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MANIFESTAÇÃO
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Em decisão ID Num. 15491907, o Douto Relator indeferiu o pedido de
habilitação, na qualidade de amicus curiae, da Unimed Recife Cooperativa de Trabalho
Médico e do profissional Franklin Façanha da Silva, ao passo em que deferiu a
participação da Defensoria Pública do Estado de Pernambuco, da Ordem dos
Advogados do Brasil, da Associação de Defesa dos Usuários de Seguros, Planos e
Sistemas de Saúde (ADUSCEPS), da Federação Nacional de Saúde Suplementar
(FENASAÚDE) e da Associação de Famílias para o Bem-Estar e Tratamento da
Pessoa com Autismo (AFETO), com lastro no art. 138, § 2º, do CPC.
É o relatório.
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O Incidente de Assunção de Competência consiste em instituto processual
criado em consonância com o dever dos tribunais de uniformizar a sua jurisprudência,
concretizando a segurança jurídica, a previsibilidade dos seus julgados e evitando a
existência de decisões divergentes para o deslinde de questões semelhantes.
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a 322.831 (trezentos e vinte e dois mil e oitocentos e trinta e uma) pessoas.
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reparação por danos morais?
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais
e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
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No arcabouço normativo atinente ao direito à saúde, mister se faz destacar a
absoluta prioridade estatuída pelo Constituinte à criança, ao adolescente e ao jovem no
que tange ao direito à vida e à saúde, bem como colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, da
CF).
Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo
de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais
barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas.
....
Art. 20. As operadoras de planos e seguros privados de saúde são obrigadas a garantir à
pessoa com deficiência, no mínimo, todos os serviços e produtos ofertados aos demais cli-
entes.
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Art. 23. São vedadas todas as formas de discriminação contra a pessoa com deficiência, in-
clusive por meio de cobrança de valores diferenciados por planos e seguros privados de
saúde, em razão de sua condição.
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Urge salientar que um dos maiores contributos que os profissionais
especialistas e expositores na audiência pública que se realizou em maio do corrente
ano puderam apresentar diz respeito ao fato de o atendimento multiprofissional, por
meio das ciências/métodos ABA, BOBATH, HANEN, PECS, PROMPT, TEACCH e
INTEGRAÇÃO SENSORIAL, não estar adstrita a questões educacionais, mas possuir
natureza de saúde.
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Dessa forma, tem-se a convicção, por todo o ordenamento jurídico pátrio
que as operadoras de saúde têm a obrigação de custearem os referidos tratamentos,
os quais não devem ser limitadas no número de sessões – aplicando-se por analogia o
verbete de nº 302, da Súmula do Ínclito STJ1 -, pois, conforme é cediço, compete ao
profissional médico a indicação da técnica terapêutica mais adequada à saúde do seu
paciente, pelo tempo que for necessário, sob pena de ser transferida à própria
operadora de saúde a responsabilidade pelo insucesso do tratamento, as quais,
inclusive, albergam as terapias especiais (psicopedagogia, musicoterapia, equoterapia,
hidroterapia e psicomotricidade).
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Súmula 302 do STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
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ordem constitucional e legal de regência”, razão pela qual os atos normativos exarados pe-
la ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis es-
peciais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem
jurídica. 5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei con-
sumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina es-
pecializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes,
considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se
justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confir-
ma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6. Quando o legislador trans-
fere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da
Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura
determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor,
frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7. O que se infere da leitura da Lei
9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças
listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumi-
dor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que
qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o
consumidor em desvantagem exagerada. 8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atu-
almente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação
para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano
de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na
medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pe-
la
legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos
de autogestão. 9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que
decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão – e
dos que não estão – incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive
porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligí-
vel para o leigo. Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do
consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença lis-
tada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.
10. (...). 13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa
demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não pos-
sui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor
às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às no-
vas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de
sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de as-
sumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos
e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa for-
ma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmo-
nia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedo-
res, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações
de Consumo. 15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde
estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao ar-
repio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o
limite previsto. Precedente do STF e do STJ. 16. Recurso especial conhecido e desprovido, com
majoração de honorários. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.846.108 - SP (2019/0217283-5) - Ór-
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gão Julgador: Terceira Turma – Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI – Julgamento:
02/02/2021 – Publicação: DJe 05/02/2021) (G.N.)
(...)
Ao teor do art. 1º, I, da Lei 9.656/1998, já transcrito, infere-se que as pessoas jurídicas de direito
privado que operam planos de assistência à saúde deverão disponibilizar ao consumidor plano de
saúde privado apto a lhe proporcionar serviços de assistência à saúde sem limite financeiro. É
dizer, as operadoras de planos privados de saúde, obviamente como fornecedora dos serviços de
assistência à saúde, assumem em regra a obrigação de garantir a assistência contratada pelo
consumidor sem limites financeiros, como ônus de seu negócio.
Tal obrigação se reveste de garantia ao consumidor, usuário do plano de saúde, e está discrimi-
nada no art. 10 da referida Lei 9.656/1998, tendo o legislador ordinário disposto detalhadamente
sobre o plano-referência, descrevendo a cobertura ilimitada assistencial médico-ambulatorial e
hospitalar dos eventos em saúde, isto é, para tratamento das doenças listadas na Classificação
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Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde, a exceção apenas das hipóteses que enumera.
Nesse diapasão, deve se enfatizado que, ainda que se considere que os parágrafos 1º e 4º do art.
10 da mencionada Lei 9.656/1998 determinem que “as exceções constantes dos incisos deste ar-
tigo serão objeto de regulamentação pela ANS”, bem como que “a amplitude das coberturas, in-
clusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas edita-
das pela ANS”, o certo é que a interpretação sistemática desses dispositivos induz à conclusão de
que o poder regulamentar delegado à ANS está norteado pelo melhor benefício ao consumidor,
não em seu desfavor.
A intenção do legislador ordinário é clara e manifesta no sentido de que a atuação da ANS, na re-
gulamentação dessas matérias, visa logicamente assegurar a ampliação ou extensão da cobertu-
ra, de modo a incluir o melhor atendimento possível nas hipóteses excepcionais, em proveito do
consumidor, usuário do plano de saúde, frise-se, sem jamais, por outro lado, reduzir a amplitude
de cobertura para casos de doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças
e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde.
Assim é que, estando o denominado transtorno do espectro autista (TEA) listado na Classificação
Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização
Mundial de Saúde e sendo o portador de TEA consideradopessoa portadora de deficiência, sob
especial proteção da Lei 12.764/2012, não pode a ANS se descurar do dever de garantir que es-
sas pessoas tenham acesso ilimitado à cobertura dos planos de saúde, observado o tratamento
prescrito por profissional de saúde especializado, caso a caso.
Nesse contexto, é que se deduz que, precisamente no caso do portador de TEA, cujo tratamento,
segundo incontroverso nos autos, deve se dar por equipe multidisciplinar de saúde e em consul-
tas/sessões de alta intensidade, muitas vezes durante longos períodos de tempo, conforme o ca-
so, os limites mínimos definidos na Resolução n. 428/2017, ora questionados, culminam por impor,
ou ao menos permitir, sugerir, na prática, limitação ou barreira indevida ao atendimento de saúde
adequado dessas pessoas, através dos planos de saúde em geral.
Isto porque, ainda que se entenda que o limite definido no regulamento da ANS é mínimo, não ha-
vendo limite máximo definido, é realmente relevante considerar que, no contexto prático do caso
concreto, as operadoras de plano de saúde em geral optem por oferecer apenas e exclusivamente
o mínimo definido pela agência reguladora, por questões meramente financeiras, de custos e de
mercado.
Justamente por isso é que a pretensão inicial de que sejam afastados os limites mínimos definidos
pela Resolução n° 428/2017 (Anexo II) para consultas/sessões de psicoterapia, fonoaudiologia, te-
rapia ocupacional e fisioterapia para reabilitação no retardo do desenvolvimento psicomotor de
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pessoas portadoras de TEA deve ser acolhido, frise-se, a fim de se garantir que o atendimento
multidisciplinar prestado aos pacientes autistas e usuários de planos privados de assistência à sa-
úde seja efetivamente ILIMITADO quanto ao número de consultas/sessões, a depender, exclusi-
vamente, da prescrição de tratamento feita individualmente pelo(s) profissional(is) de saúde res-
ponsável(is) pelo acompanhamento do paciente autista, de modo a se assegurar serviços de as-
sistência à saúde sem limite financeiro.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pleito inicial, para declarar a inaplicabilidade
para o tratamento de autismo da limitação mínima, e muito menos máxima, prevista na Resolução
n° 428/2017 (Anexo II), no que toca precisamente a consultas/sessões de psicoterapia, fonoaudio-
logia, terapia ocupacional e fisioterapia para reabilitação do retardo do desenvolvimento psicomo-
tor de pessoas portadoras de Transtorno do Espectro Autista (TEA), usuárias de planos privados
de assistência à saúde, garantindo-se-lhes que o número de consultas/sessões em referência seja
ilimitado, observando-se apenas a prescrição do profissional de saúde responsável pelo atendi-
mento/tratamento da pessoa portadora de autismo. (...)
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Art. 1º Os planos de saúde são obrigados a fornecer atendimento multiprofissional à
criança diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista – TEA ou que possua atrasos no
seu desenvolvimento que indiquem risco de TEA, nos termos da alínea b do inciso III do art.
3º da Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012. Parágrafo único. O atendimento
multiprofissional de que trata o caput envolve serviços de fonoaudiologia, de psicologia, de
terapia ocupacional e de psicopedagogia, entre outros, além de terapias baseadas na
Análise do Comportamento Aplicada, Applied Behavior Analysis – ABA, inclusive em
modelos que utilizam sistemática composta por supervisor e assistente terapêutico.
Art. 3º Caso o plano de saúde não possua clínica para o fornecimento do atendimento
especializado de que trata o art. 1º desta Lei, deverá promover o ressarcimento das
despesas com o assistente e ou supervisor terapêutico, desde que este seja profissional
das áreas constantes do parágrafo único do art. 1º.
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Os aludidos requisitos são exigências de formação acadêmica de título de
Mestre ou Doutor em “Análise do Comportamento, Psicologia Experimental ou
áreas associadas ao desenvolvimento atípico (ex., Psicologia, Educação, Educação
Especial, Distúrbios do Desenvolvimento, Psiquiatria) – para o agente supervisor da
ciência ABA -, bem como a obtenção de Certificado de Pós-Graduação Lato Sensu
(Especialização) em Análise do Comportamento ou Análise do Comportamento
Aplicada (ex., Clínica Analítico Comportamental, Terapia Comportamental) àqueles
agentes Coordenadores da ABA.
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Associação Brasileira de Psicologia e Medicina Comportamental – ABPMC. CRITÉRIOS PARA ACREDITAÇÃO ESPECÍFICA DE PRESTADORES DE
SERVIÇOS EM ANÁLISE DO COMPORTAMENTO APLICADA (ABA) AO TEA/DESENVOLVIMENTO ATÍPICO DA ABPMC. Disponível em: <
http://abpmc.org.br/arquivos/publicacoes/16070173662d2c85bd1c.pdf>. Acesso em: 04/06/2021.
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O raciocínio é o mesmo para os demais métodos que, para serem
desempenhados pelo profissional especialista não basta a realização de curso
introdutório/básico, devendo ser exigido o nível avançado, como é o caso do método
PECS, assim como a realização de todos os níveis de certificação para o método
PROMPT, sob pena de os tratamentos não serem alcançados em sua plenitude,
conforme bem destacado pela Dra. Rafaela Vasconcelos Viana, neuropediatra, na
audiência pública.
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A condenação por danos morais perpassa pelo próprio Código de Defesa do
Consumidor que, por sua vez, estabelece a responsabilidade objetiva – independente
de culpa – pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos ou má
execução na prestação dos serviços, sendo exagerada qualquer tipo de cláusula ou
vantagem que ofenda princípios fundamentais do ordenamento jurídico pátrio ou
restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza da avença contratual.
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Urge salientar que a Corte Superior de Justiça tem posicionamento
pacificado quanto à existência de dano moral quando proveniente de recusa
injustificada pela operadora de plano de saúde em fornecer o tratamento adequado em
razão de doença que está obrigada a custear, o que configura comportamento abusivo.
Senão vejamos, in verbis:
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As terapias especiais (psicopedagogia, musicoterapia, equoterapia,
hidroterapia e psicomotricidade) também devem ser cobertas pelos planos de saúde,
haja vista a impossibilidade de os planos escolherem o tratamento da doença que
estão obrigados a custear, devendo, na hipótese de inexistência de clínicas
credenciadas com profissionais especializados nos anteditos métodos e terapias, os
serviços serem prestados por clínicas não credenciadas com dispêndio financeiro
pelos planos de saúde, ainda que por meio de reembolso integral aos segurados.
Resp/ATPGJ/RGG-dfs
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