Modulo de Filosofia Do Dto - VERSAO FINAL PDF

MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM
DIREITO
3º Ano
Disciplina: FILOSOFIA DO DIREITO E METODOLOGIA

JURÍDICA
Código: Código: ISCED31-CJURCFE020
Total Horas/1o Semestre:
Créditos (SNATCA): 5
Número de Temas: 9
INSTITUTO SUPER
INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - ISCED

o
ISCED CURSO: DIREITO; 3 Ano Disciplina/Módulo: Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica
Direitos de autor (copyright)
Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e

contém reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total
deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação,
fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de
Ciências e Educação a Distância (ISCED).
A não observância do acima estipulado o infractor é passível a aplicação de processos

judiciais em vigor no País.
Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)

Direcção Académica
Rua Dr. Almeida Lacerda, No 212 Ponta - Gêa
Beira - Moçambique
Telefone: +258 23 323501
Cel: +258 82 3055839
Fax: 23323501
E-mail: isced@isced.ac.mz
Website: www.isced.ac.mz
i
o
Agradecimentos
O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) agradece a colaboração dos

seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual:
Autor XXXXX
Coordenação Direcção Académica do ISCED
Design Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)
Financiamento e Logística Instituto Africano de Promoção da Educação a Distancia (IAPED)
Revisão Científica XXXXX
Revisão Linguística XXXXX
Ano de Publicação ISCED – BEIRA
Local de Publicação XXXXX
ii
o
Índice
Visão geral 1
Bem-vindo à Disciplina/Módulo de Filosofia do Direito e Metodologia Jurídica ............. 1
Objectivos do Módulo....................................................................................................... 1
Quem deveria estudar este módulo ................................................................................. 1
Como está estruturado este módulo ................................................................................ 2
Ícones de actividade ......................................................................................................... 3
Habilidades de estudo ...................................................................................................... 3
Precisa de apoio? .............................................................................................................. 5
Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ................................................................................ 6
Avaliação ........................................................................................................................... 6
TEMA – I: CONSIDERAÇÕES GERAIS. 9

UNIDADE Temática 1.1. Introdução à Filosofia do Direito: conceito e objecto ............... 9
Introdução......................................................................................................................... 9
Sumário............................................................................................................................ 11
Exercícios de AVALIAÇÃO................................................................................................ 12
iii
o
UNIDADE Temática 1.2. Os fundamentos Jusfilosóficos ................................................ 13

Introdução....................................................................................................................... 13
Desenvolvimento ............................................................................................................ 13
Sumário ........................................................................................................................... 20
Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO ..................................................................................... 20
Exercícios deste TEMA .................................................................................................... 22
Bibliografia de Referência ............................................................................................... 22
TEMA – II: ONTOFENOMENOLOGIA. 23

UNIDADE Temática 2.1. Conceito, Objecto e Correntes fundamentais. ........................ 23
Introdução....................................................................................................................... 23
Sumário ........................................................................................................................... 28
UNIDADE Temática 2.2. Ser, Dever-Ser do Direito e Modo-de-ser do Direito. .............. 30
Introdução....................................................................................................................... 30
Sumário ........................................................................................................................... 35
TEMA – III: PERSPECTIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO. 38

UNIDADE Temática 3.1. O contributo das Escolas Inglesa, Francesa e Alemã ............... 38
Introdução....................................................................................................................... 38
Sumário ........................................................................................................................... 44
Exercícios de AUTO- AVALIAÇÃO .................................................................................... 45
UNIDADE Temática 3.2. Principais percursores e suas ideias ........................................ 47
Introdução....................................................................................................................... 47
Sumário ........................................................................................................................... 54
TEMA – IV: METODOLOGIA JURÍDICA. 57

UNIDADE Temática 4.1. Hermenêutica ou Interpretação do Direito ............................. 57
Introdução....................................................................................................................... 57
iv
o
Sumário............................................................................................................................ 66
UNIDADE Temática 4.2. Retórica Jurídica ....................................................................... 69
Introdução....................................................................................................................... 69
Sumário ........................................................................................................................... 75
TEMA – V: TEORIA GERAL DO DIREITO; GNOSIOLOGIA, ONTOLOGIA E AXIOLOGIA. 78

UNIDADE Temática 5.1. Teoria Pura do Direito.............................................................. 78
Introdução....................................................................................................................... 78
Sumário............................................................................................................................ 85
UNIDADE Temática 5.2. Gnosiologia; Ontologia; e Axiologia. ........................................ 87
Introdução....................................................................................................................... 87
Sumário ........................................................................................................................... 93
TEMA – VI: DIREITO E PODER 95

UNIDADE Temática 6.1. O Poder. ................................................................................... 95
Introdução....................................................................................................................... 95
Sumário ........................................................................................................................... 97
UNIDADE Temática 6.2. Relação entre Direito e Poder. ................................................ 99
Introdução....................................................................................................................... 99
v
o
Sumário ......................................................................................................................... 101
Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO ................................................................................... 101
Exercícios de AVALIAÇÃO.............................................................................................. 101
Exercícios deste TEMA .................................................................................................. 102
Bibliografia de Referência ............................................................................................. 103
TEMA – VII: MARCOS DA HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA POLÍTICA. 104

UNIDADE Temática 7.1. Marcos da História da Filosofia do Direito ............................ 104
Introdução..................................................................................................................... 104
Desenvolvimento .......................................................................................................... 104
Sumário ......................................................................................................................... 110
UNIDADE Temática 7.2. Marcos da História da Filosofia Política. ................................ 113
Introdução..................................................................................................................... 113
Sumário ......................................................................................................................... 121
TEMA – VIII: FILOSOFIA DO DIREITO EM MOÇAMBIQUE. 124

UNIDADE Temática 8.1.Filosofia do Direito e Filosofia no Direito. .............................. 124
Introdução..................................................................................................................... 124
Sumário ......................................................................................................................... 127
TEMA – IX: DIREITO E LITERATURA. 129

UNIDADE Temática 9.1. Direito da Literatura, Direito como Literatura e Direito na
Literatura. ..................................................................................................................... 129
Introdução..................................................................................................................... 129
Sumário ......................................................................................................................... 132
Exercícios de preparação para o EXAME DO MÓDULO ................................................ 135
vi
o
Visão geral
Bem-vindo à Disciplina/Módulo de Filosofia do Direito

e Metodologia Jurídica
Objectivos do Módulo
Ao terminar o estudo deste módulo de Filosofia do Direito e

Metodologia Jurídica deverá ser capaz de: Problematizar o Direito,
pensando-o além do domínio estritamente técnico, o módulo
propõe-se a fornecer ao estudante instrumentos críticos
indispensáveis a um exercício de reflexão autónoma. No que tange
a Metodologia Jurídica especificamente, o módulo fornecerá ao
estudante instrumentos metodológicos para o abrir do diálogo
jurídico, isto é, promover a investigação pessoal, sem que o
mesmo sofra a pressão de factores externos, tal é o caso de
convicções religiosas, opções políticas e culturais em geral.
 Definir a Filosofia do Direito.

 Fazer um percurso sobre as diferentes correntes e
perspectivas.
 Conhecer as diferentes facetas da Metodologia Jurídica;
Objectivos
Específicos  Conhecer os contornos da Filosofia do Direito em Moçambique.
Quem deveria estudar este módulo
Este Módulo foi concebido para estudantes do 3º ano do curso de

licenciatura em Direito do ISCED. Poderá ocorrer, contudo, que
haja leitores que queiram se actualizar e consolidar seus
conhecimentos nessa disciplina, esses serão bem-vindos, não
sendo necessário para tal se inscrever. Mas poderá adquirir o
manual.
1
o
Como está estruturado este módulo
Este módulo de Contabilidade Geral, para estudantes do 3º ano do

curso de licenciatura em Direito, à semelhança dos restantes do
ISCED, está estruturado como se segue:
Páginas introdutórias
 Um índice completo.
 Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo,
resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para
melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta
secção com atenção antes de começar o seu estudo, como
componente de habilidades de estudos.
Conteúdo desta Disciplina / módulo
Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez
comporta certo número de unidades temáticas ou simplesmente
unidades, Cada unidade temática se caracteriza por conter uma
introdução, objectivos, conteúdos.
No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são
incorporados antes o sumário, exercícios de auto-avaliação, só
depois é que aparecem os exercícios de avaliação.
Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros
exercícios teóricos/Práticos, Problemas não resolvidos e
actividades práticas algumas incluído estudo de caso.
Outros recursos
A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED, pensando em si,

num cantinho, recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio
de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem,
apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu
módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na
biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos
relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD-
ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico
disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital
moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus
estudos.
2
o
Auto-avaliação e Tarefas de avaliação
Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final

de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos
exercícios de auto-avaliação apresentam duas características:
primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo,
exercícios que mostram apenas respostas.
Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação
mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de
dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras.
Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de
campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de
correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame
do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os
exercícios de avaliação é uma grande vantagem.
Comentários e sugestões
Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados

aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico-
Pedagógica, etc. sobre como deveriam ser ou estar apresentadas.
Pode ser que graças as suas observações que, em goso de
confiança, classificamo-las de úteis, o próximo módulo venha a ser
melhorado.
Ícones de actividade
Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas

margens das folhas. Estes ícones servem para identificar
diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar
uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa,
uma mudança de actividade, etc.
Habilidades de estudo
O principal objectivo deste campo é o de ensinar aprender a

aprender. Aprender aprende-se.
Durante a formação e desenvolvimento de competências, para

facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará
empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons
resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e
eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando
estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos
3
o
que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos

estudos, procedendo como se segue:
1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de

leitura.
2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida).
3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e

assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR).
4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua

aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão.
5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou

as de estudo de caso, se existirem.
IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo,

respectivamente como, onde e quando...estudar, como foi referido
no início deste item, antes de organizar os seus momentos de
estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si:
Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo
melhor à noite/de manhã/de tarde/fins de semana/ao longo da
semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num
sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em
cada hora, etc.
É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido

estudado durante um determinado período de tempo; Deve
estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao
seguinte quando achar que já domina bem o anterior.
Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler

e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é
juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos
conteúdos de cada tema, no módulo.
Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por

tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora
intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso
(chama-se descanso à mudança de actividades). Ou seja que
durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos
das actividades obrigatórias.
Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual

obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento
da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado
volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo,
criando interferência entre o conhecimento, perde sequência
lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai
4
o
em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente

incapaz!
Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma

avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda
sistemáticamente), não estudar apenas para responder a questões
de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo,
estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área
em que está a se formar.
Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que

matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que
resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo
quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades.
É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será

uma necessidade para o estudo das diversas matérias que
compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar
a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as
partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos,
vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a
margem para colocar comentários seus relacionados com o que
está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir
à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura;
Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado
não conhece ou não lhe é familiar;
Precisa de apoio?
Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o
material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas
como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis
erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, página
trocada ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de
atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR),
via telefone, sms, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta
participando a preocupação.
Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes
(Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua
aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da
comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se
torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor,
estudante – CR, etc.
As sessões presenciais são um momento em que você caro
estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff
do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED
indigitada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste
5
o
período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza

pedagógica e/ou administrativa.
O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30%
do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida
em que permite-lhe situar, em termos do grau de aprendizagem
com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se
precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver
hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos
programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade
temática, no módulo.
Tarefas (avaliação e auto-avaliação)
O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e

autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é
importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues
duas semanas antes das sessões presenciais seguintes.
Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não
cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do
estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de
campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da
disciplina/módulo.
Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os
mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente.
Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa,
contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados,
respeitando os direitos do autor.
O plágio1 é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es). Uma
transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do texto de um
autor, sem o citar é considerada plágio. A honestidade, humildade
científica e o respeito pelos direitos autorais devem caracterizar a
realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED).
Avaliação
Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância,

estando eles fisicamente separados e muito distantes do
docente/tutor? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja
uma avaliação mais fiável e consistente.
Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com
um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os
1
Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade
intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização.
6
o
conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial

conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A
avaliação do estudante consta detalhada do regulamento de
avaliação.
Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e
aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de
frequência para ir aos exames.
Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo e
decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no
mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência,
determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira.
A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da
cadeira.
Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois)
trabalhos e 1 (um) (exame).
Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados
como ferramentas de avaliação formativa.
Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em
consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de
cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as
recomendações, a identificação das referências bibliográficas
utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros.
Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de
Avaliação.
7
o
TEMA – I: CONSIDERAÇÕES GERAIS.
UNIDADE Temática 1.1. Introdução à Filosofia do Direito: conceito e

objecto.
UNIDADE Temática 1.2. Os fundamentos Jus-filosóficos.
UNIDADE Temática 1.3. EXERCÍCIOS deste tema
UNIDADE Temática 1.1. Introdução à Filosofia do Direito: conceito e objecto
Introdução
Prezado estudante, é sempre difícil proporcionar um conceito cabal de

qualquer coisa que seja, ainda mais de Filosofia do Direito, que é um
ramo repleto de bibliografia e de posições divergentes. Para uma
melhor compreensão a abordagem da disciplina começará pela
Filosofia Jurídica e só depois tocará a parte que diz respeito a
Metodologia Jurídica.
De qualquer maneira, podemos adiantar aqui alguns elementos de

informação, indagando o que significa o termo "Filosofia''.
Portanto, caro estudante, está convidado para a discussão activa sobre

o tema proposto nesta unidade.
Ao completar esta unidade você será capaz de:
 Conceituar a Filosofia no Geral e a do Direito em particular;

 Descrever o objecto da Filosofia do Direito;
Objectivos  Explicar o que a Filosofia do Direito pretende reflectir.
Desenvolvimento
Filosofia" é uma palavra de origem grega, de philos (amizade, amor) e

sophia (ciência, sabedoria). Surgiu em virtude de uma atitude atribuída
a Pitágoras, que recusava o título de sophos, sábio. O grande
matemático e pensador não se tinha na conta de sábio, capaz de
resolver todos os problemas do universo e de colocar-se
tranquilamente diante deles; preferia ser apenas um "amigo da
sabedoria". "Filósofo", portanto, etimologicamente falando, não é o
senhor de todas as verdades, mas apenas um fiel amigo do saber.
Ora, a amizade significa a dedicação de um ser humano a outro, sem
9
o
qualquer interesse, com sentido de permanência, de perenidade. A

amizade não é relação fortuita, nem ligação ocasional; constitui-se, ao
contrário, como laço permanente de dedicação.
A Filosofia do Direito, seria ela uma perquirição2 permanente e

desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenómeno
jurídico e da Ciência do Direito. Existe, indiscutivelmente, ao longo do
tempo, um fenómeno jurídico que vem se desenrolando, através de
mil vicissitudes e conflitos, apresentando aspectos diferentes de ano
para ano, de século para século. O Direito que hoje estudamos não é,
por certo, o Direito que existia no mundo romano, ou o seguido pelos
babilónicos, no tempo do rei Hamurabi.
Por outro lado, o que hoje está em vigor no nosso País não é o mesmo
do tempo do tempo Colonial, nem tão pouco existe identidade entre a
vida jurídica Moçambicana e aquela que podemos examinar em outros
países, como a Itália, a Espanha, ou a China3. O Direito é um fenómeno
histórico-social sempre sujeito a variações e intercorrências, fluxos e
refluxos no espaço e no tempo.
Objecto
De acordo com REALE (2002:7)4 O objecto da ciência filosófica do

direito é a ideia do Direito, quer dizer, o conceito do Direito e a sua
realização.
Do que a filosofia se ocupa é de Ideias, não do conceito em sentido

restrito; mostra, pelo contrário, que este é parcial e inadequado,
revelando que o verdadeiro conceito (e não o que assim se denomina
muitas vezes e não passa de uma determinação abstracta do intelecto)
é o único que possui realidade justamente porque ele mesmo a
assume. Toda a realidade que não for a realidade assumida pelo
próprio conceito é existência passageira, contingência exterior,
opinião, aparência superficial, erro, ilusão, etc. (REALE, 2002: 8)
O Direito é realidade universal. Onde quer que exista o homem, aí

existe o Direito5 como expressão de vida e de convivência. É
exactamente por ser o Direito fenómeno universal que é ele
susceptível de indagação filosófica. A filosofia não pode cuidar senão
daquilo que tenha sentido de universalidade. Esta é a razão pela qual
se faz Filosofia da vida, Filosofia do Direito, Filosofia da história ou
Filosofia da arte. Falar em vida humana é falar também em Direito, daí
se evidenciando os títulos existenciais de uma Filosofia Jurídica.
2
Indagação; pesquisa; investigação.
3
Exceptuando-se Portugal, visto que este País em muito serve de inspiração
4
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, São Paulo, 2002.
10
o
Na Filosofia do Direito deve reflectir-se, pois, a mesma necessidade de

especulação do problema jurídico em suas raízes, independentemente
de preocupações imediatas de ordem prática. REALE (2002:9).
Enquanto o Jurista constrói a sua ciência partindo de certos

pressupostos, que são fornecidos pela lei e pelos códigos, o filósofo do
Direito converte em problema o que para o jurista vale como resposta
ou ponto assente e imperativo.
Quando o advogado invoca o texto apropriado da lei, fica

relativamente tranquilo, porque a lei constitui ponto de partida seguro
para o seu trabalho profissional; da mesma forma, quando um juiz
profere a sua sentença e fundamenta a sua convicção em pontos que
devem ser reconhecidos como obrigatório. O filósofo do Direito, ao
contrário, converte tais pontos de partida em problemas perguntando:
porque o juiz deve apoiar-se na lei? Quais as razões lógicas e morais
que levam o juiz a não se revoltar contra a lei, e a não criar solução sua
para o caso que está apreciando, uma vez convencido da inutilidade,
da inadequação ou da injustiça da lei vigente? Porque a lei o obriga?
Como obriga? Quais os limites lógicos da obrigatoriedade legal?
A missão da Filosofia do Direito, é, portanto, de crítica da experiência

jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais,
ou seja, aquelas condições que servem de fundamento à experiência,
tornando-a possível. Que é que governa a vida jurídica? Quais as bases
da Ciência do Direito e quais os títulos éticos da actividade do
legislador? Eis aí exemplos da já apontada preocupação de buscar os
pressupostos, as condições últimas, procurando partir de verdades
evidentes, ou melhor, evidenciadas no processar-se da experiência
histórico-social. REALE (2002:10).
Sumário
Nesta Unidade temática 1.1 estudamos e discutimos

fundamentalmente três itens em termos de Introdução à disciplina de
Filosofia do Direito:
1. Conceito;
2. Objecto de estudo e;
3. A missão da Filosofia do Direito
11
o
Exercícios AUTO-AVALIAÇÃO
1. Defina o conceito de Filosofia.

2. Explique o surgimento do termo Filosofia.
3. Porquê Pitágoras se recusou a aceitar a designação de Sábio?
4. Defina a Filosofia do Direito.
5. Defina o Objecto e finalidade do Estudo da Filosofia do Direito.
Respostas:
1. Rever o 1º parágrafo da página 9;
3. Rever o 1º e 2º parágrafo da página 9;
5. Rever o objecto e finalidade da Filosofia do Direito constantes
nas páginas 10 e 11.
Exercícios de AVALIAÇÃO
1. Considera o Direito uma ciência estática e uniforme? Justifique

2. Ao recusar que lhe fosse atribuído o termo ‘’sábio’’, Pitágoras
acreditava não poder solucionar todos os problemas, tanto na
sua pessoa como na Ciencia Filosófica, concorda? Debruçe-se
sobre a sua resposta.
3. De acordo com REALE, 2002:9) ‘’a filosofia do Direito só
interessa-se por fenómenos que afectem a maioria numa
sociedade’’. Que princípio do Direito está presente nessa
afirmação?
4. De acorodo com (REALE, 2002:10) ’’é necessário que
indaguemos as normas, porque além de aplica-las é necessário
que as mesmas reflictam justiça’’. Diferencie a forma de
indagação das normas por parte dos Advogados, juízes, e os
filósofos do Direito.
5. É sabido que a Filosofia tem por missão o estudo das causas
útltimas. Sendo assim, qual seria a missão da Filosofia do
Direito?
12
o
UNIDADE Temática 1.2. Os fundamentos Jusfilosóficos
Introdução
Prezado estudante, nesta unidade, far-se-á uma abordagem as

questões que norteiam as principais correntes que influenciaram a
Filosofia do Direito.
Sente-se necessário tocar neste ponto, antes de ir a questões

profundas desta cadeira, visto que é necessário perceber o que os
filósofos tinham a dizer sobre o Direito Natural (divino) e o Positivo
(conjunto de normas).
Portanto, caro estudante está convidado para a discussão activa sobre

 Caracterizar tanto o jusnaturalismo bem como

juspositivismo;
Objectivos  Diferenciar ambos fundamentos jusfilosóficos.
Desenvolvimento
Jusnaturalismo
O jusnaturalismo é a Escola mais antiga6. Na sua concepção, o Direito
é uma ordem de princípios eternos, absolutos e imutáveis cuja
existência é imanente à própria natureza humana. Há um “Direito
Natural” anterior ao conjunto de leis postas e aprovadas pelo Estado.
Segundo tal corrente, desde que o homem se vê em sociedade sabe

comportar-se nela em razão da existência de um conjunto de ordens
tidas como naturais, que regem suas relações inter-subjetivas. Muito
antes do Estado produzir as leis, os homens já eram sujeitos de
relações regulada por esta ordem natural baseada no senso de justiça:
plantavam, trocavam produtos constituíam família, tinham escravos,
transferiam seus bens de ascendente para descendente. Para a
corrente jusnaturalista, este conjunto de ordens naturais constitui-se
no Direito. As intervenções estatais, feitas por uma ordem legal,
limitam-se apenas a tornar estáveis as relações “jurídicas” já
existentes. Por isso a definição do conceito de “Direito” não se limita
6
Vide: MIGUEL REALE. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, São Paulo, 1984.
13
o
apenas à ordem posta pelo Estado, mas a algo maior: uma ordem
natural. Neste contexto, as leis jurídicas pertencem à natureza e,
embora algumas sejam consolidadas pelo poder estatal na forma de
Direito posto, o objeto das Ciências Jurídicas é esta ordem natural,
materializada nas leis do Estado.
O conceito de “ordem natural”, alterou-se substancialmente,

acompanhando as modificações filosóficas do transcorrer histórico, de
modo que podemos identificar três fases do
Jusnaturalismo: (i) clássico; (ii) medieval; (iii) moderno.
O Jusnaturalismo clássico é marcado pelo pensamento grego pré

socrático e tem fundamento na existência de uma lei natural. A
“ordem natural” é inerente à essência das coisas, permanente e
imutável. Deste modo, da mesma forma que há uma ordem intrínseca
na natureza para os movimentos dos corpos, para transformação da
matéria, existe uma ordem jurídica para o convívio em sociedade: o
Direito. Seus principais representantes são SÓCRATES, PLATÃO e
ARISTÓTELES.
No jusnaturalismo medieval, a “ordem natural” deixa de ser o modo

próprio das coisas para ser a vontade divina. Misturam-se o conceito
de “Direito” com o de “justiça divina”. O Direito passa a ser visto como
uma ordem ontológica que expressa o justo, de modo que, a
positivação das leis pelo Estado está subordinada às exigências de uma
ordem normativa superior, a justiça divina. Seus principais
representantes são SÃO TOMÁS DE AQUINO e SANTO AGOSTINHO.
E, no jusnaturalismo moderno a “ordem natural” não se encontra na

essência do convívio social ou na vontade divina. É o homem que
ordena as coisas por meio da razão e assim o faz com a sociedade. O
Direito passa a ser visto como uma ordem racional, ou seja, o que a
razão humana entende como justo. Seus principais representantes são
ROUSSEAU, HOBBES e LOCKE.
Em suma, na concepção jusnaturalista, “Direito” é uma ordem natural

e a função do Estado, mediante a produção e aprovação de leis, nada
mais é do que positivar normas já existentes, como meio de se
alcançar a justiça social. Há duas formas, no entanto, de conceber a
ordem positivada: (i) a monista, que elimina qualquer outro Direito
que não o natural, considerando que este é uma mera exteriorização
daquele; e (ii) a dualista, que difere ‘’Direito natural’’ e ‘’Direito
positivado’’, mas declara a supremacia daquele em relação a este.
Escola da Exegese
A Escola da Exegese surgiu na França, no início do século XIX, no

decorrer da Revolução Francesa, com a codificação do direito civil
14
o
francês e unificação das leis na promulgação do Código de Napoleão.

Segundo esta concepção, não há Direito fora do texto legal. Este
consubstancia-se num sistema normativo emanado do poder estatal,
prescritor de todas as relações e conflitos humanos e incapaz de sofrer
modificações ou influências da dinâmica social na qual se encontra
inserido. O fundamento da Escola da Exegese está na lei escrita. Ela é a
única expressão do “Direito” que se encontra todo codificado.
Por idolatrar a lei, seus adeptos se atêm à interpretação literal, alguns

mais radicais pregam, inclusive, a desnecessidade da interpretação. O
texto se revela na sua gramaticalidade, suas palavras são e dizem
tudo, dispensando assim, outro entendimento que não o positivado
pelo legislador. Neste sentido, como a lei contém todo “Direito” e este
é certo e completo, o processo de aplicação passa a ser mero
silogismo7. O trabalho do julgador, resume-se apenas em aplicar as leis
e o do jurista em revelá-las. Ambos atêm-se com rigor absoluto ao
texto legal, exercendo função meramente mecânica.
Em suma, o que vale para a Escola da Exegese é o texto codificado. O

conceito de “Direito” está relacionado à idéia de “lei” que, de acordo
com o posicionamento desta escola, é absoluta, completa e clara. A lei
é compreendida e aplicada a partir de esquemas da lógica dedutiva,
criados para revelar o sentido literal dos textos, nada acrescentando
nem retirando da regra positivada8.
Historicismo
A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha, na primeira metade

do século XIX, como reacção política aos ideais burgueses e ao
racionalismo de todas as formas, que marcaram a concepção da Escola
da Exegese.
Solidificada no pensamento de SAVIGNY, essa corrente contrapõe-se

ao jusnaturalismo e ao empirismo exegético, concebendo o “Direito”
como produto da história social, que se fundamenta nos costumes de
cada povo e não na racionalização do legislador. A ideia basilar é a
oposição à codificação do “Direito”, pois este é tido como expressão
ou manifestação da livre consciência social. “O legislador não cria
Direito, apenas traduz em normas escritas o Direito vivo, latente no
espírito popular que se forma através da história desse povo, como
resultado de suas aspirações e necessidades”9.
O Historicismo Jurídico substitui a lei pela convicção popular,

manifestada sob a forma de costume, direccionando o estudo do
7
Argumento composto de três proposições, sendo, duas as premissas e a última a
conclusão.
8
Vide MARIA HELENA DINIZ, Compêndio de Introdução à ciência do Direito, p. 50-57
9
Idem, p. 98.
15
o
fenómeno jurídico ao ambiente social em que é produzido. O

“Direito”, para esta corrente, longe de ser criação da vontade estatal,
é produto do “espírito popular”, constituído pelos costumes sociais. A
análise jurídica, neste sentido, volta-se aos estudos dos costumes,
determinados pela história da sociedade.
Em suma, para historicismo jurídico o conceito de “Direito” está

atrelado à revolução histórica da sociedade. As normas jurídicas
aplicadas, não são as leis codificadas, mas o uso e o costume de um
povo.
Realismo Jurídico
A Escola do Realismo Jurídico desenvolveu-se na primeira metade do

século passado, principalmente na Escandinávia e nos Estados Unidos
da América, como vertente do sociologismo jurídico (positivismo
sociológico), atribuindo um enfoque social ao “Direito”, também
voltado para sua efectividade. Na concepção desta escola o “Direito” é
resultado de forças sociais e instrumento de controlo social, não existe,
portanto, separado do facto social, contudo, a preocupação central
volta-se para a verificação da conduta de aplicação do “Direito”, o que
só é possível, nos termos dessa corrente, com a análise empírica.
As duas difusões mais importantes da Escola são: (i) realismo jurídico

norte-americano; e (ii) realismo jurídico escandinavo.
De acordo com a primeira corrente, desenvolvida no sistema da

common law, onde os juízes possuem um importante papel no plano
da produção normativa, o “Direito” tem natureza empírica,
constituindo-se num conjunto das decisões tomadas pelos tribunais
em relação a casos concretos. Embora seus adeptos relacionem o
conceito de “Direito” a origens sociais (numa visão sociológica),
consideram que este se manifesta com a actividade do Poder
Judiciário. Neste contexto, sua existência vincula-se à vontade do
julgador. O “Direito” é fruto da decisão política do juiz e não de uma
norma de hierarquia superior, pois ninguém pode conhecer o Direito
(real e efectivo) relativo a certa situação até que haja uma decisão
específica a respeito. Resumindo, na concepção do realismo norte-
americano, o “Direito” é aquilo que os tribunais concretizam, produto
das decisões judiciais, fundado em precedentes jurisprudenciais.
Já o realismo jurídico escandinavo, preocupa-se com a questão

hermenêutica, buscando a descoberta de princípios gerais, resultantes
da experiência concreta da sociedade, para implementá-la. Tal
corrente, interpreta o “Direito” em razão da efectividade social das
normas jurídicas, mediante observações empíricas de cunho
psicológico ou sociológico, buscando certa correspondência entre seu
conteúdo “ideal” e os fenómenos sociais. Influenciada pela filosofia da
16
o
linguagem a Escola concebe o Direito como meio de comunicação

entre os seres humanos, mas atribui-lhe um enfoque sociológico,
considerando-o uma forma de controlo do comportamento inter-
humano (é, por isso, também denominada de realismo linguístico),
determinado pela finalidade social. A Ciência do Direito é concebida
como Ciência Social empírica (de observação experimental), dado que
as decisões judiciais não se encontram apenas motivadas por normas
jurídicas, mas também por fins sociais e pelas relações sociais
relevantes para concretização destes fins.
Sob a rubrica de “realismo jurídico” alguns autores, como MIGUEL

REALE, reúnem todas as teorias que consideram o “Direito” sob o
prisma predominantemente (quando não exclusivo) social10, o que
inclui o positivismo sociológico, o historicismo jurídico e algumas
tendências da escola da livre investigação do Direito.
Positivismo
O termo “positivismo” é utilizado para designar duas tendências

epistemológicas, que tem como ponto comum o afastamento do
“Direito natural” e o reconhecimento do “Direito Positivo” como
aquele vigente e eficaz em determinada sociedade, mas que muito se
distanciam na delimitação do conceito de “Direito”. São as Escolas: (i)
do positivismo sociológico, ou sociologismo; e (ii) do positivismo
jurídico.
O positivismo sociológico adveio da teoria de AUGUSTO COMTE,

traduz-se num exagero da Sociologia Jurídica, que concebe o “Direito”
como fenómeno social, objecto das Ciências Sociais. A Ciência do
Direito é vista, neste contexto, como um segmento da Sociologia
(Sociologia Jurídica). O “Direito” como facto social deve ser estudado e
compreendido pelo método sociológico. Como principais
representantes desta tendência temos: DURKHEIM, DUGUIT,
GURVITCH.
O Positivismo Normativo ou Jurídico é marcado pela tentativa de

fundamentação autónoma da Ciência do Direito, sugerida na Teoria
Pura de HANS KELSEN. Surgiu como reacção à falta de domínio
científico da Ciência Jurídica que, reduzida à Sociologia, submetia o
“Direito” a diversas metodologias empíricas (psicologia, dedução
silogística, histórica, sociológica, etc.), tomando emprestados métodos
próprios de outras Ciências para seu estudo. Com isso, não havia
autonomia científica. O cientista do Direito estava autorizado a
ingressar em todos os domínios empíricos sob o fundamento de um
estudo jurídico. Como reacção a tal situação, KELSEN propós a
purificação metodológica da Ciência Jurídica, ou seja, a investigação do
“Direito” mediante processos próprios que o afastassem da Sociologia,
10
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 º ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
17
o
da Política e da Moral. E, assim o fez submetendo-a a uma dupla

depuração:
(i) primeiro, procurou afastá-la de qualquer influência sociológica,

libertando a vinculação da concepção de “Direito” à análise de
aspectos fácticos. Ao jurista não interessa explicações causais das
normas jurídicas. O objecto de uma Ciência do Direito Pura são as
normas jurídicas, o jurista já as recebe prontas e acabadas, de modo
que, não lhe interessa saber o que veio antes ou depois, nem o que
motivou sua produção.
(ii) segundo, retirou do campo de apreciação da Ciência do Direito a

ideologia política e os aspectos valorativos do Direito, relegando-as a
Ciência Política e a Ética, a Filosofia Jurídica e a Religião. Não interessa,
para o jurista, analisar os critérios políticos que motivaram o legislador
na produção das normas jurídicas, pois estes são anteriores a elas,
nem os aspectos valorativos a ele atribuídos, vez que toda valoração
supõe a aceitação de uma ideologia.
Com esta depuração, KELSEN delimitou as normas jurídicas como

único objecto da Ciência do Direito, que as deve expor de forma
ordenada e coerente. O problema do jurista resume-se em saber como
as normas jurídicas se articulam entre si, qual seu fundamento de
validade e qual critério a ser adotado para definir-lhes unidade
sistêmica.
Em suma, a Escola do Positivismo Normativo concebe o “Direito” como

conjunto de normas jurídicas, afastando do campo de estudos da
Ciência do Direito tudo aquilo que extravaza os limites das normas
postas. O Direito natural, bem como o facto social, os costumes e os
valores de justiça são excluídos da categoria do “Direito”, que passa a
ser compreendido apenas como o “Direito posto”.
Culturalismo Jurídico
O Culturalismo Jurídico surgiu como reacção ao Positivismo, que nos

seus termos, contentava-se apenas com as conexões estruturais do
“Direito” sem cuidar dos valores ou significados destas estruturas. A
Escola concebe o “Direito” como factor cultural, dotado de sentido,
constituído de valores, sendo estes determinados historicamente.
Nesta estreita, a Ciência Jurídica aparece como Ciência Cultural, de
base concreta, mas que repousa seu domínio no campo dos valores,
determinados “sob o influxo de conteúdos ideológicos em diferentes
épocas e conforme a problemática social de cada tempo e lugar”11.
Foi na Escola de BADEN, a que se filiaram LASK e RADBRUCH, que o

culturalismo jurídico fincou suas bases filosóficas. Com a percepção do
11
MARIA HELENA DINIZ, Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 131.
18
o
conceito de valor como elemento-chave para a compreensão do

mundo, no corte feito por KANT entre ser e dever ser, a Escola impós
entre realidade e valor, um elemento conectivo: a cultura, ou seja, um
complexo de realidades valiosas (referidas a valores)12. Constituiu-se,
assim, uma Filosofia da Cultura, em torno da qual se desenvolveram as
diversas espécies de culturalismo jurídico.
O “Direito”, na concepção culturalista é tido como bem cultural. Os

bens culturais são constituídos pelo homem, para alcançar certas
finalidades específicas, isto é, certos valores. Pressupõem sempre um
suporte natural, ou real, ao qual é atribuído um significado próprio,
em virtude dos valores a que se refere, vividos como tais através dos
tempos. Neste sentido, o “Direito” constitui-se num conjunto de
significações, analisado como objecto da compreensão humana,
impregnado de valores e condicionado culturalmente.
Forte defensor do Culturalismo Jurídico, MIGUEL REALE explica que “a

descrição essencial de um fenómeno cultural qualquer, resolve-se na
necessária indagação que qualificamos de histórico-axiológica, ou
crítico-histórica, inerente à subjectividade transcendental”13. Nos
termos desta corrente e de acordo com a dialéctica que envolve
sujeito-objecto e valor-realidade, o fenómeno jurídico, caracterizado
como cultural, pode ser estudado segundo dois pontos de vista: (i) sob
sua objectividade (descrição fenomenológica); (ii) sob sua
subjectividade (como se manifesta histórica e axiologicamente no
sujeito cognoscente).
Pós-Positivismo
O Pós-positivismo é um movimento recente que mistura tendências

normativistas e culturalistas, surgindo como uma crítica à dogmática
jurídica tradicional (positivismo), à objectividade do Direito e à
neutralidade do intérprete. Suas idéias ultrapassam o legalismo estrito
do positivismo sem, no entanto, recorrer às categorias da razão
subjectiva do jusnaturalismo.
Como uma de suas vertentes podemos citar a escola do

Constitucionalismo Moderno, difundida por LUIS ROBERTO
BARROSO14, cujos traços característicos são a ascensão dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade
dos direitos fundamentais. Tal escola traz a discussão ética para o
Direito, exaltando os princípios constitucionais como síntese dos
valores abrangidos no ordenamento jurídico que dão unidade e
harmonia ao sistema. O Direito é visto como uma mistura de regras e
12
REALE, Miguel, Teoria tridimensional do Direito. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994.
13
Filosofia do Direito, p. 368.
14
Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-
modernidade, teoria crítica e pós- positivismo).
19
o
princípios, cada qual desempenhando papéis diferentes na

compositura da ordem jurídica. Os princípios, além de atribuírem
unidade ao conjunto normativo, servem como guia para o intérprete,
que deve pautar-se neles para chegar às formulações das regras.
Sumário

fundamentalmente três itens em termos de Fundamentos
Jusfilosóficos da disciplina de Filosofia do Direito e Metodologia
Jurídica:
1. As diferentes percepções dos jusnaturalistas bem como dos
juspositivistas, no que tange ao Direito;
2. Os diferentes posicionamentos das duas escolas positivistas, no
que tange a percepção de como deve ser a positivação do
Direito;
3. A visão de KELSEN, sobre o papel do Juiz na aplicação das
normas.
Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO
1. Como o Jusnaturalismo encara o Direito?

2. Identifique de forma resumida as fases do Jusnaturalismo.
3. Qual era o pensamento da Escola de Exegese sobre o Direito, e
sobre a interpretação do mesmo?
4. Como o Historicismo encara o Direito? Identifique o principal
mentor desta corrente.
5. O que a Escola do Realismo Jurídico fala-nos sobre o Direito?
Identifique e explique as difusões mais importantes desta
Escola.
6. Explique as diferenças entre as duas escolas do Positivismo, e
enuncie os seus principais mentores.
7. Explique como o Culturalismo Jurídico concebia o Direito.
Debruçe-se sobre os pontos de vista de MIGUEL REALE.
8. Em que consiste o Pós-Positivismo?
Respostas:
1. Rever 1º e 2º parágrafo da página 13;
2. Rever parágrafo 3º e seguintes da página 14;
3. Rever 8º parágrafo da página 14;
5. Rever o 15º parágrafo e seguintes desta unidade na página 16;
20
o

8. Rever o 30º parágrafo e seguintes desta unidade na página 19
1. O Direito é uma concepção de princípios eternos e absolutos,

esta afirmação pertence a que corrente:
_____Escola de Exegese;
_____Culturalismo Jurídico;
_____Jusnaturalismo;
_____Historicismo.
2. (…)Por idolatrar a lei, seus adeptos se atêm à interpretação
literal, alguns mais radicais pregam, inclusive, a
desnecessidade da interpretação (...) Este pensamento
pertence a que corrente:
_____Jusnaturalismo;
_____Positivismo;
_____Escola de Exegese;
_____Realismo Jurídico.
3. Quem propós a purificação metodológica da Ciência Jurídica,
ou seja, a investigação do “direito” mediante processos
próprios que o afastassem da Sociologia, da Política e da
Moral:
a) August Comte;
b) Aristóteles;
c) Sócrates;
d) Hans Kelsen.
4. Qual corrente concebe o Direito como um bem cultural?
____Historicismo;
____Jusnaturalismo;
____Culturalismo Jurídico;
____Pós-Positivismo.
5. Que realismo jurídico, preocupa-se com a questão
hermenêutica, buscando a descoberta de princípios gerais,
resultantes da experiência concreta da sociedade, para
implementá-la?
21
o
____Realismo Americano;
____Realismo Escandinavo;
____Realismo Português;
____Realismo Sueco.
Exercícios deste TEMA
1. O que a Filosofia do Direito pretende reflectir?

2. O Jusnaturalismo em sua explanação, fala sobre o senso de
justiça, debruce-se sobre o mesmo.
3. O Jusnaturalismo faz alusão a uma definição, mais extensa do
Direito (ordem superior), não podendo de forma alguma
restringir-se apenas às leis, a que ordem superior tal corrente
se refere?
4. O Jusnaturalismo afirma que o Direito é algo natural, e que a
função do Estado é positivar tais normas existentes. Sendo
assim existem duas formas de positivar este direito.
Identifique-as e as diferencie.
5. Debruçe-se sobre as principais características da Escola de
Exegese.
6. Podemos afimar categoricamente que a Escola de Exegese era
rígida no que tange a interpretação da lei? Justifique.
7. De que forma o Historicismo de SAVIGNY contrapõe-se ao
Jusnaturalismo e ao empirismo exegético?
8. Identifique os principais percursores do positivismo
sociológico.
9. Explique as razões do surgimento do Culturalismo Jurídico.
10. Em que consiste o Realismo Americano?
Bibliografia de Referência
MARIA HELENA DINIZ, Compêndio de introdução à ciência do direito,

p. 50-57,131.
REALE, MIGUEL. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, São Paulo,
1984.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, Sao Paulo, 2002.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1994.
22
o
TEMA – II: ONTOFENOMENOLOGIA.
UNIDADE Temática 2.1. Conceito, Objecto e Correntes fundamentais.

UNIDADE Temática 2.2. Ser, Dever-ser e Modo-de-ser do Direito.
UNIDADE Temática 2.1. Conceito, Objecto e Correntes fundamentais.
Introdução
Caro estudante, seja bem-vindo a unidade de estudo sobre a

Ontofenomenologia, que em linhas gerais pode ser entendida como
um método novo que surgiu por volta do século XX, e que alegava que
a investigação dos fenómenos deveria ser feita, despindo-se de toda e
qualquer prévia concepção, ou seja, o pesquisador, fosse ele filósofo,
jurista, historiador, sociólogo, deveria ir à investigação de ‘’mente
aberta’’.

 Entender o que é ontofenomenologia;
 Explicar o que é ontofenomenologia de acordo com as

diferentes correntes.
Objectivos
Desenvolvimento
A Ontofenomenologia15 foi um movimento filosófico que encorajava o

espírito anti-positivista do século XX. Franz Brentanno, um neo-
aristotélico, desenvolveu um novo método de investigação filosófica,
calcado na análise da assim chamada coisa-em-si, sem buscar os dados
posteriores fornecidos pela ciência, senso comum, ou qualquer outra
forma de conhecimento, retornando dessa maneira ao essencialismo
aristotélico16. (MONCADA, 1974: 50)17
15
Caro estudante, poderá encontrar na maior parte dos manuais intitulado somente
como fenomenologia, ou método fenomenológico.
16
O essencialismo é uma inclinação filosófica que considera como real apenas a
essência de um ente. A essência é o que existe de real e todo resto é ilusório ou
irreal.
23
o
Seu discípulo Edmund Husserl aprofundou o ‘’estudo do fenómeno’’

(daí a palavra Ontofenomenologia), acrescentando a ele a concepção
de que o cerne do phaenomenon só pode ser captado por meio de
uma “intuição intelectual” das essências dos entes presentes na
realidade.
A postura correcta do filósofo seria sempre buscar as essências através

de um aprofundamento do estudo essencialista intuicionista18, após
ter colocado a concepções correntes acerca do fenómeno em
‘suspenso’ sempre procurando atingir o núcleo mais profundo da
realidade a ser investigada.
Adolf Reinach foi um dos primeiros jusfilósofos a aplicar o método

fenomenológico aos estudos jurídicos; constatou ele que o Direito
Positivo apenas regula o que de externo há no fenómeno jurídico, pois
a essência deste é dada somente no substracto sócio-estrutural do
fenómeno; ((LARENZ:1999)19 analisa o ideário de Reinach:
O Direito positivo “não produz em nada” os conceitos jurídicos a que
dá acolhimento: depara com eles. Esses conceitos têm uma estrutura
própria, sobre a qual podemos enunciar proposições apriorísticas; e
se o Direito positivo é livre de ‘os acolher na sua esfera ou deles
divergir’, todavia não consegue ‘afectar a sua existência específica’.
Pelo contrário, a “estrutura do Direito positivo só se torna inteligível
através da estrutura da esfera exterior ao Direito positivo.”
Encontramos nessa esfera objectos específicos, que não são físicos
nem psíquicos, e que igualmente se distinguem, pela sua
temporalidade, de todos os objectos ideais.
Objecto
A Ontofenomenologia é fruto da necessidade de constituição de uma

nova filosofia.
O problema inicial da fenomenologia é o próprio problema do

conhecimento. "Como pode o conhecimento estar certo da sua
consonância com as coisas que existem em si, de as atingir? "
Ao falar em fenómenos puros. Husserl não pretende expressar

essências que permanecem encerradas dentro de vivências, ou
Essencialismo também pode ser definido como o movimento que se propõe a

explicar tudo o que existe em termos de ‘’essências’’.
Essencia é entendida como tudo aquilo que se refere à esfera do ser, daquilo que é o
que é. A essência é a realidade última de algo, sem o qual essa coisa deixaria de ser o
que é. Qualquer pergunta que se faça onde esteja presente o questionamento’’o
quê? Pede uma resposta algo essencial. Por exemplo, o que é um cachorro? Um
animal. O que é um homem? Um ser dotado de razão e sensibilidade. E assim por
diante. Cfr. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 21ª ed. São Paulo. 2001.p.116
17
CABRAL DE MONCADA, Luís. Prefácio IN: RADBRUCH, GUSTAV. Filosofia do Direito.
Trad. Cabral de Moncada. Coimbra: Armênio Amado, 1974.
18
Derivado da intuição
19
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa:
Fundação Calouste-Gulbenkian, 1999.
24
o
mesmo da razão, esperando para serem reveladas. Ao contrário, as

essências se constituem, são exibidas através das vivências. As
essências não se encontram encerradas dentro da razão, enviando
sinais para a consciência. Não importa para a Ontofenomenologia o
fenómeno singular, mas o que nele se constitui. "A
Ontofenomenologia é ciência dos fenómenos cognoscitivos como
fenómenos, manifestações, actos da consciência em que se exibem, se
tornam conscientes, passiva ou activamente, estas e aquelas
objectalidades20; e, por outro lado, ciência destas objectalidades
enquanto a si mesmas se exibem deste modo. (HURSSEL, 2000: 34)21
A Ontofenomenologia é, em primeiro lugar, o método próprio da

teoria do conhecimento enquanto pensamento propriamente
filosófico, e se dá pela busca da essência das coisas. Em razão da busca
da Ontofenomenologia pelo ente em sentido absoluto, existe o
método Ontofenomenológico enquanto atitude intelectual
especificamente filosófica. (HURSSEL, 2000: 35).
Correntes fundamentais
O método Ontofenomenológico, está voltado ao homem e suas

experiências oriundas tanto dos aspectos racionais quanto irracionais.
Seu foco está em avaliar a experiência humana do mundo no âmbito
das coisas como aparecem – fenómeno.
Neste ponto, de forma a facilitar a compreensão, serão listados os

mais influentes filósofos, e suas respectivas ideias daquilo que a
Ontofenomenologia representava. Sendo assim, começaremos por:
Edmund Hurssel (fenomenologia Husserliana)
Hurssel, é um grande activista deste método, buscou trabalhar aquilo

que se manifesta, rompendo com a pretensão de pensar a coisa-em-si
como anteriormente se fazia. Seu método consiste em dois pontos
iniciais: a via negativa e a positiva.
A primeira propõe uma suspensão de juízo, para analisar a coisa como

é conhecida, como apetece ao sujeito. A segunda é o movimento
próprio de dirigir-se a coisa após essa suspensão. (MONDIN, 1987:
65)22.
De acordo com Hurssel apud (MONDIN,1987:68) A

Ontofenomenologia está baseada na análise da experiência tal como
se manifesta. O conhecimento é essencialmente intencional significa
isto que é necessário compreender três elementos:
 Matéria – que são os dados sensíveis;
20
Derivado de objecto
21
HURSSEL, Edmund, A idéia da Ontofenomenologia, Lisboa, 2000.
22
MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: os filosófos do ocidente. Vol. 3. Sao Paulo,
1987.
25
o
 A noesis (forma) que dá o sentido ao objecto apreendido pela

sensibilidade;
 A noema, é o significado ideal da coisa.
O objecto da Filosofia para Hurssel é o ser que tem um sentido, isto é,

o ser pelo conhecimento’’. Tal conhecimento se dá por duas reduções:
1. A eidética e a;
2. Transcendenta.l
A redução eidética é a suspensão do juízo do objecto para examinar as

representações enquanto tais, prescindindo da divisão sujeito/objecto.
A redução transcendental é a suspensão sobre qualquer

conhecimento para ater-se à consciência pura. É o estudo do
conhecimento, do eu que conhece, sente, quer, deseja, etc. Esse eu
transcendental não é um eu desvinculado do objecto. Seu estudo é do
eu que se manifesta em todos os seus actos como intencionalidade
Maurice Merleau-Ponty
Para este filósofo a Ontofenomenologia tem por vocação original a

tarefa de suprir a ausência de considerações sobre a realidade
concreta dos sujeitos, operando o retorno ao mundo-da-vida.
Para este filósofo a Ontofenomenologia serve, pois, para desenvolver

uma renovação da própria psicologia23, a partir do seu método. Um
dos aspectos importantes, destacados pelo próprio filósofo para
justificar o recurso à Ontofenomenologia no estudo psicológico, é a
contestação da opinião segundo a qual a consciência seria composta
por um agregado de impressões sensoriais. (MERLEAU-PONTY,
1990:24)24.
Ele encontrou na Ontofenomenologia uma possibilidade de revisar as

noções de consciência e sensação, concebendo assim, um novo modo
de entender as operações da consciência.
O filósofo ensina que o corpo não é um mero autómato25, sujeito às

forças externas, tão pouco o abrigo de uma consciência pura capaz de
controlá-lo. Ele tenta mostrar que o organismo reage mais a
‘’constelações’’ de estímulos do que a elementos isolados. (MERLEAU-
PONTY, 1990: 25)
Mesmo os comportamentos animais orientam-se a um sentido dado

pela situação em que se encontra, articulada ao finalismo instintivo,
que confere, desde o interior do organismo, uma pré-disposição a
determinado estilo de relacionamento com o meio.
23
Não se refere a Psicologia como ciência, mas sim como forma de pensar.
24
MERLEAU-PONTY, MAURICE. Crítica à Fenomenologia de Hurssel, Coimbra, 1990.
25
Pessoa incapaz de acção própria.
26
o
Sartre
De acordo com (BEAUVOIR, 1984:138)26 Sartre abraçou ao método

Ontofenomenológico, porque já sentia a necessidade de uma
‘’filosofia concreta’’, diz o autor (…) uma filosofia que permitisse falar de
um ‘’copo’’, por exemplo, e isto ser filosofia (…).
O que ele perseguia em outras palavras, era a possibilidade de fazer

filosofia admitindo a concretude27 do mundo.
Sartre percebeu que a Ontofenomenologia tornava possível falar das

coisas tais como as via e tocava, tal como elas apareciam para a sua
consciência. Foi assim, afirma (BEAUVIOR, 1984: 147) que Sartre
encontrou o que vinha procurando: ‘’Ultrapassar a oposição do
Idealismo e do Realismo, afirmar a um tempo a soberania da
consciência e a presença do mundo, tal como se dá a nós.
O significado disto era crucial para as demandas filosóficas de Sartre e

a Ontofenomenologia permitia acabar com a apologia do
subjectivismo, na qual a consciência seria constituinte do objecto e
deste modo o mundo resultaria de um produto de nossas próprias
ideias (o que caracteriza um pensamento idealista).
Por outro lado, a posição materialista, como o próprio nome indica,

postula a primazia da matéria na qual o sujeito do conhecimento
desaparece por completo, gerando a oposição de que os objectos
explicam-se por si, sem qualquer consciência que os revele.
(MAHEIRIE, 1994: 109)28.
Diferentemente destas duas posições, idealista e materialista, Sartre

desejava estabelecer uma visão do conhecimento que se apresenta
como produto da relação dialéctica entre subjectividade e
objectividade.
Sartre desde o primeiro contacto com a filosofia de Hurssel, já havia

compreendido que a Ontofenomenologia o permitiria questionar a
concepção clássica da ideia de consciência. Tal concepção entendia a
consciência como uma espécie de caixa, um lugar, onde as sensações e
as imagens se agrupariam. (MOUTINHO, 1995: 32)29.
Um dos grandes feitos de Sartre foi a superação do dualismo que opõe

o interior ao exterior. Visto que para o mesmo não devemos ver o
existente escondido por uma ‘’pele superficial’’ – aparência – tendo
em seu interior sua ‘’verdadeira natureza’’ – essência. Isto significa
que para a fenomenologia o fenómeno é o que aparece. ‘’a aparência
não esconde a essência’’.
26
BEAUVOIR, S. DE. A força da idade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984.
27
Tornar concreto, realizar, provar
28
MAHEIRE, K. Fenomenologia, Letras contemporâneas, 1994.
29
MOUTINHO, L.D.S. Sartre: Psicologia e Fenomenologia. São Paulo, 1995.
27
o
Sartre questiona também a questão da essência/aparência, cita na sua

obra a famosa frase ‘’as aparências enganam’’. Baseado na
Ontofenomenologia, Sartre quer restituir legitimidade ao aparecer
antes resguardado a uma suposta essência interior que deveria ser
destapada.
A ideia de fenómeno postulada pela Ontofenomenologia postulada

por Hurssel é de que ele é ‘’absolutamente indicativo de si mesmo.
(SARTRE, 2005:160). Isto posto, outro dualismo, o aristotélico
potência/acto, também não tem como se manter, já que a ideia de
potência remete às de interioridade e de essência já comentadas.
Na visão Ontofenomenológica tal dualismo não faz sentido, visto que

Hurssel postula que tudo está em acto ‘’ não há por detrás do ser
nenhuma potência ou virtualidade. O fenómeno já encerra em si toda
a realidade de ser, assim como a aparência encerra toda a essência’’.
(SARTRE, 2005: 164).
Sumário

fundamentalmente três itens em termos de Ontofenomenologia:
1. Conceito;
2. Objecto;
3. Correntes fundamentais.
1. O que é Ontofenomenologia?
2. Em que período surgiu a Ontofenomenologia?
3. Qual foi a contribuição de Hurssel, no que tange a
Ontofenomenologia?
4. Qual é o objecto da Ontofenomenologia?
5. Enuncie os principais pensadores da Ontofenomenologia.
Respostas:
1. Rever parágrafo 1º desta unidade na página 23;
2. Rever os parágrafos 1º, 2º e 3º, nas páginas 23 e 24;
3. Rever os parágrafos 2º e 3º, na página 24;
4. Rever o objecto da ontofenomenologia, constante na página 24
desta unidade;
5. Rever as correntes fundamentais da ontofenomenologia,
constantes na página 25.
28
o
1. Como é do nosso conhecimento, Edmund Hurssel é um dos

grandes percursores da Ontofenomenologia. Explique de
maneira exaustiva em que consiste o método de Hurssel.
2. Hurssel faz menção que o conhecimento é intencional, e nos
Propõe a conhecermos três elementos. Quais são?
3. Explique em que consiste a Ontofenomenologia na visão de
Maurice Merleau-Ponty.
4. Qual foi o filósofo que percebeu que a Ontofenomenologia
tornava possível falar das coisas tais como as via e tocava, tal
como elas apareciam para a sua consciência?
a) Maurice Mearly-Ponty;
b) Sartre;
c) Hurssel;
d) John Locke.
5. Um dos grandes feitos de Sartre foi a superação do dualismo.
Explique como tal ocorreu.
29
o
UNIDADE Temática 2.2. Ser, Dever-Ser do Direito e Modo-de-ser do Direito.
Introdução
Prezado estudante, seja bem-vindo a unidade de estudo sobre o ser,

dever-ser e modo-de-ser do Direito, nesta etapa do módulo procura-se
reflectir sobre os diversos aspectos da distinção proposta por Hans
Kelsen entre os domínios do Ser e do Dever Ser. Examina também as
dificuldades inerentes a uma concepção descritivista de ciência do
Direito, centrada nos pressupostos do formalismo e da neutralidade
axiológica.
 Aprender sobre a Teoria Pura do Direito de Kelsen;

 Descrever como a mesma se operacionaliza;
Objectivos  Dar o seu contributo pessoal sobre a Teoria.
Desenvolvimento
Claro que não poderíamos ir as questões de ser, e dever-ser, sem

antes falar da ‘’Teoria Pura do Direito’’, ou como Kelsen veio a
denominar posteriormente, Pureza metódica.
A pureza metódica
A Teoria pura do direito tem como princípio fundamental a “pureza”

metódica, que é entendido por Kelsen em dois sentidos distintos: em
primeiro lugar, ele faz referência ao próprio carácter objectivo e
autónomo da ciência do Direito, que deve se conformar em descrever
o seu objecto de uma forma neutra, sem se pronunciar acerca de seu
conteúdo ético ou político. Obviamente, isso não significa uma adesão
aos postulados de um positivismo jurídico radical ou ao ideal de um
mundo jurídico perfeito, livre de toda ideologia.
Tal interpretação não procede, pois a exigência de “neutralidade

axiológica” concerne à ciência do Direito e não ao Direito ele próprio.
Neste sentido, nunca é demais lembrar que o propósito de Kelsen é
construir uma “Teoria Pura” do direito, e não uma teoria do Direito
“puro”.
Na verdade, ao definir a ciência do Direito como meta-teoria do

Direito positivo, Kelsen segue um artigo de base da teoria analítica do
Direito esboçada por J. Austin e J. Bentham, a saber, o de que não
30
o
existe nenhuma correlação entre o Direito tal como ele é e o Direito

tal como ele deveria ser. Tal ideia foi expressa por Bentham no seu
célebre Fragmento sobre o governo de 1776:
Existem duas posições, uma das quais tem de ser assumida por quem
quer que tenha algo a dizer sobre uma questão jurídica: a do
expositor e a do censor. Ao expositor cabe explicar o que a lei é, tal
como a entende; ao censor cabe indicar o que ele acredita que deve
ser. Por isso, o primeiro se ocupa, principalmente, de determinar ou
inquirir os factos; o segundo de discutir as razões (BENTHAM apud
PARAMO, 1984, p.128)30.
O que Bentham sugere, portanto, é uma distinção entre duas posições

distintas com relação ao Direito: a primeira apresentaria o Direito tal
como ele é de facto (na sua actualidade) ou tal como ele foi (na sua
história), enquanto a segunda procederia a uma crítica do Direito
actual ou passado, prescrevendo o que este deveria ser. Na linha de
Bentham, J. Austin introduzira uma distinção nítida entre a
“jurisprudência” e a “ciência da legislação”: a primeira, acredita o
filósofo inglês, estuda o Direito existente tal como ele é
efectivamente. Já a segunda estuda o Direito segundo critérios de
avaliação, isto é, de um ponto de vista deontológico. E é no quadro
desta distinção teórica que Austin enuncia a sua famosa frase,
frequentemente evocada pelos partidários do positivismo jurídico: “A
existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito é outra ”.
Mas há pelo menos duas maneiras diferentes de se interpretar a frase

acima citada. A primeira, consiste em dizer que, para Austin, a lei é
moralmente falível, isto é, ela não é necessariamente boa, correcta ou
justa. Porém, tal interpretação enunciaria um truísmo admitido até
mesmo pelo jusnaturalista mais ortodoxo. Uma segunda leitura, ao
contrário, consistiria em afirmar que, segundo Austin, não é possível
oferecer uma definição ética ou politicamente orientada do Direito,
uma vez que, para fazê-lo, é necessário avaliar o Direito, e as
avaliações são simplesmente a expressão de atitudes.
Esta última parece ser a interpretação de Kelsen que, de imediato, re-

conhece que a sua teoria pura do Direito é uma teoria “positivista”, no
sentido de que ela evita toda definição ética ou política do Direito
(KELSEN, 1985)31. Neste sentido, a teoria kelseniana é vislumbrada,
pelo seu próprio autor, como uma teoria “monista” em oposição às
teorias “dualistas”, que supõem a existência, ao lado do direito
positivo, de um Direito “ideal” ou “justo”. Porém, isso não significa
que Kelsen negue a existência de uma norma de justiça que guiaria,
em última instância, a acção humana. Na verdade, o que o jurista
austríaco afirma é apenas que a ciência do Direito não tem por objecto
a descoberta dessa norma de justiça última e, mais importante ainda,
30 a
PARAMO, F. Filosofia do Direito, 9 ed, Sao Paulo, 1984.
31
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. Coimbra:
Armênio Amado, 1984.
31
o
que a validade do Direito positivo não pode depender de uma tal

norma.
E é assim que encontramos o segundo sentido atribuído pela teoria

pura ao termo “pureza”. Com efeito, a validade de uma norma jurídica
positiva não pode ser aferida de um princípio moral ou de um ideal de
justiça. A validade de um ordenamento jurídico é, pois, infra-jurídica,
no sentido de que apenas uma norma jurídica superior (a Constituição,
por exemplo) pode fundar a validade de uma norma jurídica inferior.
Naturalmente, como não podemos remontar tal processo ao infinito
(perguntar, por exemplo, de onde a própria Constituição tira a sua
validade), devemos, necessariamente, supor a existência de um
postulado lógico-transcendental ao qual Kelsen atribui o nome de
“norma fundamental”. Tal norma não deve ser confundida nem com
uma norma de Direito positivo, nem com uma norma de justiça
transcendente.
A norma fundamental é, segundo a Teoria pura do Direito (Kelsen mu-

dará de terminologia mais tarde), uma hipótese, ou pressuposição,
cuja função é, simultanêamente, evitar o “sofisma naturalista” de se
deduzir o normativo de instâncias não-jurídicas e impedir o regresso
ao infinito quando tentamos definir a validade de um ordenamento
jurídico na sua totalidade. Assim, podemos dizer, seguindo
(VERNENGO:1986)32, que o estatuto da norma fundamental é duplo:
ela é, ao mesmo tempo, uma categoria epistemológica e o
fundamento de validade de todo ordenamento jurídico (validade
entendida aqui como eficácia, e não como legitimidade ética ou
política).
Ser e Dever-Ser
Importa observarmos que, no centro de todas estas distinções, se

encontra precisamente a oposição vislumbrada por Kelsen entre o ser
e o dever-ser. Com efeito, tal oposição define o objecto constitutivo da
ciência do direito, fixa o conhecimento por ela proporcionado no
quadro geral das demais ciências normativas. Porém, a respeito de o
facto da dicotomia entre o ser e o dever-ser estruturar o projeto
kelseniano de uma teoria pura do direito, o uso que Kelsen faz desta é
por demais ambíguo.
De facto, observa (WROBLEWSKI,1981)33 que toda interpretação do

papel da oposição entre o ser e o dever-ser no pensamento kelseniano
esbarra na dificuldade da ausência de uma definição precisa de tais
categorias, por parte de Kelsen. Na Teoria pura do Direito, o jurista
austríaco cita os Principia Ethica de Moore para justificar que a
diferença entre o Sein34 e o Sollen35 não pode ser aprofundada em
32
VERNENGO, J. Filosofia do Direito: Pensamento de Kelsen, Sao Paulo, 1986.
33
Wroblewski, J. Teoria Pura do Direito, 1981.
34
ser
35
Dever-ser
32
o
detalhes, uma vez que ela é “um dado imediato da nossa consciência”
e, como tal, algo de simples e de indefinível. Neste sentido, escreve
Kelsen:
Ninguém pode negar que o enunciado: tal coisa é ou seja, o
enunciado através do qual descrevemos um ser fáctico se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve-ser com o qual descrevemos
uma norma - e que de circunstância de algo ser não se segue que
algo deva ser, assim como da circunstância de que algo deve ser não
se segue que algo seja (KELSEN, 1985, p. 6)36.
Face à ausência de definição precisa dos termos, sem dúvida curiosa

num autor que pretende fundar uma ciência objectiva do direito,
Wroblewski sugere que devemos tentar compreender a dicotomia
entre o ser e o dever-ser em cada um dos níveis onde ela é empregada
por Kelsen.
Assim, segundo Wroblewski, Kelsen utilizaria a dicotomia entre o Sein

e o Sollen em quatro níveis distintos: o ontológico, o epistemológico, o
lógico-semiótico e o nível “modal”.
No nível ontológico, Kelsen apresenta o dualismo entre o ser e o

dever-ser como uma oposição entre duas “realidades” distintas: a da
natureza, por um lado, e a dos valores por outro. Porém, o jurista
austríaco nos fornece uma análise por demais imprecisa de tal
distinção ontológica. Na verdade, Kelsen pressupõe tal distinção, sem
justificá-la propriamente.
O que Kelsen fará com mais clareza é apresentar essa mesma

dicotomia ontológica entre o ser e o dever-ser, num segundo sentido,
a saber, como diferença entre o acto de vontade que instaura a norma
jurídica, e a sua significação objectiva. Com efeito, segundo a Teoria
Pura do Direito, a norma jurídica é a “significação de um acto de
vontade” através do qual uma determinada conduta é ordenada,
autorizada, habilitada ou derrogada. A norma jurídica não se
confunde, portanto, com o acto de vontade que a instaura. Ela é, pois,
um dever-ser (Sollen), enquanto que tal acto de vontade é apenas um
ser (Sein).
Procedendo assim, observa (TROPPER,1994)37, Kelsen toma as suas

distâncias com relação às concepções positivistas tradicionais: se os
actos de vontade possuem a significação de que uma norma foi criada,
tal significação não provém de uma propriedade intrínseca a tais
actos. Ao contrário, são exactamente as normas que conferem esta
significação normativa, de tal forma que estes actos podem ser
interpretados de acordo com elas. Neste sentido, as normas jurídicas
são “esquemas de interpretação”, e a tarefa da ciência do Direito
36
KELSEN. op. cit
37
TROPPER, Michael, Filosofia do Direito, 1994.
33
o
consiste precisamente em descrever tais esquemas38. Logo, a

especificidade da ciência do Direito decorre do próprio carácter
específico do seu objecto, ou seja, o Direito tem por objecto os
mesmos factos objectivos examinados pelas ciências naturais, sendo
que ele apreende tais factos enquanto factos jurídicos, isto é,
enquanto factos que possuem uma significação normativa.
A posição de Kelsen é, portanto, radicalmente diferente daquela que

caracteriza um positivismo restrito, em que a ciência do Direito é
concebida segundo o modelo das ciências naturais. Afinal, segundo o
positivismo jurídico tradicional, o objecto da ciência do Direito não é
outro senão o conjunto de comportamentos sociais observáveis, e a
ciência do Direito, ela própria, uma espécie de psicologia ou sociologia
empírica do comportamento. Kelsen não nega o interesse de uma tal
pesquisa empírica para a teoria jurídica. No entanto, o que ele observa
é que, se desejamos examinar o sentido específico das normas
jurídicas, devemos supor que o conhecimento jurídico se organiza de
uma forma radicalmente distinta daquela do conhecimento
patrocinado pelas ciências naturais. E é por isso que a Teoria pura do
Direito estabelecerá, ao lado da distinção ontológica entre o ser e o
dever-ser, uma outra distinção; desta vez, de contornos nitidamente
epistemológicos.
A Distinção entre o Ser e o Dever-Ser no plano epistemológico
Para Kelsen, o ser e o dever-ser determinam os limites de dois tipos

diferentes de conhecimento que se distinguem tanto pelos seus
objectos específicos quanto pelos seus princípios explicativos. O
primeiro tipo de conhecimento é oriundo das ciências naturais, que,
segundo Kelsen, são ciências “causais”, no sentido de que elas se
relacionam com os seus objectos (os fenómenos físicos, temporal e
espacialmente situados) por meio de uma descrição fundada sobre o
princípio de causalidade do tipo “se A é, B é ou será”.
É importante lembrarmos aqui que Kelsen situa, entre as ciências

causais, não apenas as ciências tradicionalmente consideradas como
“naturais” (a física, a química e a biologia, entre outras), mas também
a psicologia, a história e a sociologia, ciências que, para o jurista
austríaco, têm por objecto “a conduta humana na medida em que ela
é determinada através de leis causais, isto é, na medida em que se
processa no domínio da natureza ou da realidade natural” (KELSEN,
1985:96)39. Dessa forma, entre as ciências sociais “causais” e as
38
Kelsen nos dá um exemplo bastante esclarecedor da sua tese: alguns homens
estão reunidos numa sala, pronunciando certas palavras e realizando determinados
gestos (levantando ou abaixando as mãos). Apenas do ponto de vista do direito, isto
é, com o auxílio deste esquema de interpretação que é a norma jurídica, nós
podemos compreender que o que se passa nessa sala é precisamente uma
Assembleia.
39
Ibid.
34
o
ciências naturais, existirá apenas uma distinção de grau, e não

propriamente de princípio.
Ao lado das ciências causais, se localizam as ciências normativas, que

recebem tal denominação, não porque elas estabelecem normas ou
prescrevem um comportamento qualquer, mas porque descrevem
normas. Segundo a Teoria pura do direito, ainda que as normas sejam
factos objectivos situados no tempo e no espaço, elas não se deixam
apreender por uma relação de causa e efeito. Ao contrário, elas
exigem um princípio de interpretação específico, a que Kelsen,
utilizando-se da terminologia kantiana, dá o nome de princípio de
imputação. Tal princípio toma a forma de um juízo hipotético do tipo
“Se A é, então B deve ser”, juízo que estabelece uma conexão entre
uma certa conduta e as suas consequências.
Nestes moldes, a ciência do Direito aparece, então, como uma meta-

teoria descritiva da estrutura do ordenamento jurídico. Tal ciência se
limita, pois, a descrever as normas com auxílio de enunciados factuais
que não se confundem com as normas jurídicas elas próprias
(Rechtsnormen)40. Uma proposição é um enunciado descritivo, isto é,
um enunciado indicando que algo é, foi ou será. Uma norma, ao
contrário, é uma prescrição (no sentido mais amplo do termo, isto é,
englobando as permissões e as habilitações), criada por uma
autoridade jurídica competente, e que deve ser observada pelos
operadores jurídicos41.
Sumário

fundamentalmente três itens em termos de ser, dever-ser do Direito:
1. Teoria Pura do Direito;
2. O significado do ser, dever-ser;
3. O ser e o dever-ser em sentdo epistemológico.
1. O que significa pureza metódica, na visão de Hans Kelsen?
40
Enunciados factuais em Alemão
41
De facto, foi um grande mérito de Kelsen apontar tal distinção mostrando que no
discurso ordinário é comum utilizarmos a palavra “direito” de uma forma bastante
ambígua, confundindo, pois, dois domínios que são diferentes: o direito enquanto
sistema de normas jurídicas e o direito enquanto disciplina metateórica que
descreve tal sistema. No entanto, como bem observou o lógico polonês G.
Kalinowski, Kelsen, acreditando poder relacionar esta distinção à duas acepções do
termo “dever” — prescritivo no caso das normas e descritivo no caso das
proposições de direito — terminou por confundir linguagem com metalinguagem
sem perceber, pois, que no caso das proposições de direito, o verbo Sollen não é
utilizado, mas apenas mencionado. Ver a propósito G. Kalinowski (1965).
35
o
2. J. Bentham sugere uma divisão entre as duas formas de ver o

Direito. Identifique-as.
3. De acordo com Bentham, apud (PARAMO, 1984:128), Austin
introduzira uma distinção nítida entre a jurisprudência e a
ciência do Direito. Enuncie-a.
4. De acordo com Hans Kelsen, a validade de um ordenamento
jurídico é infra-constitucional. Comente.
5. O que é norma fundamental de acordo com a teoria pura do
direito?
Respostas:

3. Rever o 5º parágrafo e seguintes desta unidade, na página 31;
4. Rever o 7º parágrafo desta unidade, na página 31;
5. Rever o 8º parágrafo desta unidade, na página 32.
1. Existem duas posições, uma das quais tem de ser assumida por
quem quer que tenha algo a dizer sobre uma questão jurídica: a
do expositor e a do censor.
O trecho acima, pertence a que filósofo?
a) J. Austin
b) J.Bentham
c) Paramo
d) Miguel Reale
2. A frase “A existência da lei é uma coisa; seu mérito ou demérito
é outra ” pertence a:
a) Boaventura De Sousa Santos;
b) Hans Kelsen;
c) Karl Marx;
d) J.Bentham.
3. Enuncie pelo menos duas formas de interpretar a frase acima
transcrita.
4. Qual é o significado de Sein e Sollen?
5. Quais são as diferenças entre o ser e o dever-ser no plano
epistemológico?
1. Ao longo do estudo deste tema, sem dúvidas foi-lhe fornecida

a definição da Ontofenomenologia. Identifique os principais
filósofos, e em linhas gerais debruce-se sobre as suas ideias.
2. Edmund Hurssel, filósofo que aprofundou o estudo do
36
o
fenómeno, alegou existir uma postura correcta do filósofo.

Qual é?
3. Sabemos logo de antemão que foi Adolf Reinach, um dos
primeiros jusfilósofos a aplicar o método fenomenológico aos
estudos jurídicos. Diga o que este jusfilósofo constatou?
4. Uma vez que para a Ontofenomenologia não importa o
fenómeno singular, mas sim no que ela se constitui. Explique
como funciona o métodoOntofenomenológico.
5. Enuncie os métodos de Hurssel, e diga de forma clara em que
consistiam.
6. Explique a visão de Maurice Mearly-Ponty sobre a
Ontofenomenologia.
7. Porquê Sartre adoptou o método Ontofenomenológico?
8. Qual era a visão de Hans Kelsen sobre a questão do ser e
dever-ser do Direito?
9. De acordo com Wroblewski, Kelsen utilizaria a dicotomia entre
o sein e sollen em quatro níveis. Escolha dois e debruce-se
sobre eles.
10. Qual era a nacionalidade de Hans Kelsen?
BEAUVOIR, S. DE. A força da idade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,

1984.
HURSSEL, Edmund, A idéia da Ontofenomenologia, Lisboa, 2000.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado.
Coimbra: Armênio Amado, 1984.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego.
Lisboa: Fundação Calouste-Gulbenkian, 1999.
MAHEIRE, K. Fenomenologia, Letras contemporâneas, 1994.
MERLEAU-PONTY, MAURICE. Crítica à Fenomenologia de Hurssel,
Coimbra, 1990.
MONCADA, Luís Cabral De. Prefácio IN: RADBRUCH, GUSTAV. Filosofia
do Direito. Trad. Cabral de Moncada. Coimbra: Armênio Amado, 1974.
MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: os filosófos do ocidente. Vol. 3.
São Paulo, 1987.
MOUTINHO, L.D.S. Sartre: Psicologia e Fenomenologia. São Paulo,
1995.
PARAMO, F. Filosofia do Direito, 9a ed, Sao Paulo, 1984.
TROPPER, Michael, Filosofia do Direito, 1994.
VERNENGO, J. Filosofia do Direito: Pensamento de Kelsen, Sao Paulo,
37
o
1986.
WROBLEWSKI, J. Teoria Pura do Direito, 1981.
TEMA – III: PERSPECTIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO.
UNIDADE Temática 3.1.O contributo das Escolas Inglesa e Francesa

UNIDADE Temática 3.2. Principais percursores, e suas ideias.
UNIDADE Temática 3.1. O contributo das Escolas Inglesa, Francesa e Alemã
Introdução
Caro estudante, mais uma unidade temática é aqui lhe fornecida, que
circunscreve-se à matéria das perspectivas contemporâneas. É de
salientar que nesta unidade faremos uma abordagem a princípio
daquele que foi o contributo das Escolas Inglesa e Francesa.
É necessária tal abordagem, pois muito do que já tinha sido dito nos
anos pós-revolução industrial, ainda é hoje aplicado e estudado, seja
pelos interessados na Filosofia do Direito, ou por qualquer outro ramo
do saber da prezada Filosofia.
 Explicar as diferenças existentes entre as escolas no que tange

as perspectivas contemporâneas;
 Descrever as formas como tais escolas influenciaram as leis
Objectivos actuais;
 Identificar formas de aplicação de tais ideias nos códigos.
Desenvolvimento
Escola Inglesa (Utilitarismo).
O sistema de Direito inglês, ou common law, difere de outros

sistemas, como o Romano germânico42, ou civil law. Enquanto neste
desenvolve-se o legalismo, ocorrendo os julgamentos a partir das leis,
naquele os julgamentos devem decorrer dos precedentes. Ainda
assim, alguns teóricos merecem destaque por problematizar a lei e
influenciar o pensamento jurídico.
Jeremy Bentham (1748-1832) é um dos maiores expoentes

do utilitarismo, corrente filosófica derivada de concepções empiristas.
Para ele, os seres humanos buscam o prazer (a felicidade) em seus
42
Sendo que este é o que vigora em Moçambique.
38
o
actos; caberia, à sociedade, criar condições para a distribuição máxima

de prazer aos cidadãos. A utilidade de uma acção é medida pelo prazer
que ela pode proporcionar (consequencialismo). Quanto mais pessoas
puderem obter prazer de uma acção, mais útil ela é. (BILLIER,
2005:181).43
A sociedade não deriva de qualquer concepção abstracta, nem

existem Direitos naturais ou princípios racionais imantentes (anti-
fundacinalismo). Todas as coisas na sociedade derivam da opinião e da
convenção dos seres humanos, sendo boas ou más conforme a
mencionada utilidade. As leis, derivadas exclusivamente da vontade
humana (convencionalismo), serviriam para assegurar ou aumentar o
prazer social.44
O utilitarismo é criticado por, muitas vezes, permitir a busca ilimitada

da felicidade da maioria, propiciando o desrespeito a indivíduos. Como
não haveria direitos inatos, uma pessoa, em tese, não teria direitos se
isso prejudicasse a felicidade da maioria. Por outro lado, traz uma
noção concreta de beneficiamento da maioria: um Direito só faz
sentido se puder contribuir para o bem comum.45
John Austin (1790-1859) elabora um pensamento similar ao da Escola

da Exegese e da Jurisprudência dos Conceitos46. Sua perspectiva é
imperativista: a norma é um comando superior que impõe deveres e
sanções a um inferior.47
Como o Estado é o poder soberano, suas normas são as superiores de

uma sociedade, sendo consideradas jurídicas. Assim, o Direito limita-
se às normas criadas pelo Estado, sendo Austin um positivista. Caberia
à ciência do Direito estudar e interpretar apenas as leis, sem se
preocupar com sua “bondade ou maldade”.48
Escola Alemã (Histórica).
Na França, no início do século XIX, há um movimento de identificação

do Direito com a lei estatal, chamado de “positivação do direito
natural”. Dissemina-se a crença legalista de que o Poder Legislativo,
representante do povo, criava as leis, de modo soberano, inspirado
nos princípios do Direito Natural. (MASCARO,2009:237).49
Caberia, assim, aos juízes franceses o papel de aplicar as leis de modo

literal, buscando encontrar a vontade do legislador durante a
interpretação, conforme a Escola da Exegese. Ao aplicar a lei de modo
43
BILLIER, Jean-Cassier e MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Barueri:
Manole, 2005.
44
Ibidem, p.182
45
Ibidem…
46
Cfr. Correntes fundamentais da Ontofenomenologia
47
Ibidem, p.184
48
Ibidem, p.185
49
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2009.
39
o
dedutivo, os juízes aplicariam a vontade do próprio povo, nela

materializada.50
Essa crença no legalismo, todavia, requeria um pressuposto: o

território de um povo deveria estar unificado em torno de um Estado.
Após a Revolução Francesa, o estado francês representava seu povo,
sendo o único em seu território.51
Na Alemanha, porém, isso não ocorria. Durante os três primeiros

quartos do século XIX, seu território estava dividido em vários reinos,
cada um com seus reis e imperadores, sendo a Prússia o mais
importante. Não havia, assim, um Parlamento que pudesse
materializar a vontade de todos os alemães, nem reduzir seu Direito a
uma única legislação.52
Aí nasce a Escola Histórica, conjunto de pensadores alemães que

questionam fundamentos da Escola da Exegese:
 Negam que o Direito positivo derive de um Direito Natural

abstracto e racional;
 Negam que a lei estatal represente verdadeiramente a vontade

popular e seja a manifestação do Direito.
Para seus defensores, o Direito seria uma criação popular e

espontânea, derivado de práticas costumeiras. As práticas costumeiras
expressariam o espírito do povo, cabendo ao jurista descobrir o Direito
investigando a história concreta e não a razão abstracta ou as leis. Os
Códigos, conforme o modelo francês, tornar-se-iam rígidos e
imutáveis, não acompanhando as transformações reais do Direito,
comportamentais.53
Juristas alemães, assim, estudam a fundo a história de seu povo, em

busca dos costumes que expressassem o verdadeiro Direito
germânico. Nessa investigação, percebem que alguns princípios
jurídicos se repetem, sendo considerados os conceitos fundamentais
do Direito. De modo curioso, portanto, a Escola Histórica termina na
chamada “jurisprudência dos conceitos”, chamada de Escola
Pandectista.
Georg Friedrich Puchta (1798-1846) é um de seus grandes

representantes. Seguindo o movimento germânico, procura estruturar
cientificamente o Direito a partir dos conceitos que descobriu na
investigação histórica. Esse processo leva ao positivismo científico,
tipo de positivismo similar ao legalista.54
50
Ibidem, p.238
51
Ibidem, p…
52
Ibidem, p.239
53
Ibidem, p.240
54
Ibidem, p.241
40
o
Enquanto os positivistas legalistas reduzem todo o direito existente às

leis criadas pelo Estado, os positivistas científicos reduzem o direito
aos conceitos criados pelos cientistas do Direito. No primeiro caso,
portanto, um juiz deveria julgar um conflito unicamente conforme as
leis; no segundo caso, o julgamento deveria ser conforme os princípios
ou conceitos fundamentais do Direito.
A jurisprudência dos conceitos leva a uma abstracção similar àquela

criticada pela Escola Histórica.
Rudolf von Ihering (1818-1892) critica essa postura, desenvolvendo a

chamada jurisprudência dos interesses. Na sua visão, o Direito
corresponde ao conjunto de interesses juridicamente protegidos. A
norma jurídica concilia interesses sociais antagónicos, sendo fruto de
constante disputa entre os grupos sociais.
Desse modo, o Direito consiste em algo vivo, derivando directamente

da sociedade. Há, assim, a necessidade de uma hermenêutica
teleológica, ou seja, a interpretação das normas deve ser feita em
busca da concretização de suas finalidades. Quando um juiz julga um
conflito, deve proteger o interesse resguardado pela norma, decidindo
a favor da parte que detenha esse interesse.
Podemos resumir as três escolas aqui apresentadas:
1. Escola Histórica: O Direito deriva dos hábitos históricos que

materializam o espírito do povo;
2. Jurisprudência dos Conceitos: O Direito deriva dos princípios

jurídicos fundamentais (positivismo científico);
3. Jurisprudência dos Interesses: O Direito protege interesses

sociais e a norma deve ser interpretada teleologicamente55.
Escola Francesa (Exegese, Evolução Histórica).
No final do século XVIII, os filósofos jusnaturalistas pressionam os reis

absolutistas para que aceitem a supremacia do Direito natural,
limitando seu poder. A vontade do rei, para ser legítima, deveria
decorrer desses princípios naturais, consagrando a racionalidade
universal. (MARCUSE, 1998: 198).56
Em 1789 eclode a Revolução Francesa, vindo a tornar-se marco desse

momento histórico. Logo no início do processo revolucionário, os
55
Isto quer dizer buscar o espirito do legislador aquando da aprovação da lei, aquilo
que lhe vinha na alma.
56
MARCUSE, Herbert. Razão e Revolução. 4ª edição. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1998.
41
o
líderes proclamam a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Em seu artigo 1º. consagra-se a liberdade e a igualdade enquanto
fundamentos do Direito: “Os homens nascem e são livres e iguais em
direitos”.57
O artigo 2º. estabelece que “a finalidade de toda associação política é

a conservação dos direitos naturais”, destacando a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Em outras
palavras, fica proclamado que os franceses somente reconhecerão
estados que protegerem os direitos naturais.58
A partir do início do século XIX, ocorre o fenómeno chamado

“positivação dos direitos naturais”. Dissemina-se a ideia de que o novo
Estado francês, sobretudo a partir do movimento codificador
napoleónico, estaria criando leis (no formato de códigos) que
reconheciam os direitos naturais, tornando-os positivos.
Com isso, os juristas franceses, antes defensores dos direitos naturais

contra o Estado absolutista, agora passam a defender as leis estatais,
que expressariam tais direitos. Se antes o jurista buscava derrubar as
leis injustas e fazia oposição ao rei, agora ele simplesmente se
transformava num peticionador, buscando o reconhecimento dos
direitos previstos nas leis.59
Na França, o movimento codificador organiza as principais áreas do

direito:
 1804 – Código Civil
 1806 – Código de Processo Civil
 1807 – Código Comercial
 1808 – Código de Instrução Criminal
 1810 – Código Penal
Dissemina-se a crença no legalismo. A lei é vista, simultanêamente,

como a manifestação da vontade do povo, por meio de seus
representantes que as elaboram, e a consagração dos direitos
naturais. O legislador, dessa forma, representando a vontade do povo,
é considerado o verdadeiro soberano, manifestando essa soberania
em suas leis.60
Há, todavia, um problema: se o legislador elabora a lei, cabe ao juiz

aplicá-la. Ao decidir um conflito, o juiz não poderia distorcer o
significado original da lei, pois se o fizesse, colocaria sua vontade
57
Algo idêntico ao consagrado no artigo 35 da CRM
58
Ibidem, p.199
59
Ibidem, p.201
60
Com tal movimento, agora existem órgãos especificos, que detém a iniciativa
legislativa, tal como acontece no nosso País. (cfr.art.181 CRM).
42
o
pessoal acima da vontade do povo. Para evitar isso, a doutrina jurídica

pressiona os juízes para apenas interpretarem as leis de modo literal61,
não ampliando ou reduzindo seu alcance social.
Montesquieu, por exemplo, afirma que os juízes deveriam ser “bocas

da lei”, comportando-se de modo inanimado. Em sua visão, pois, o juiz
somente poderia falar as palavras da lei, limitando-se a julgar de modo
mecânico e automático, decidindo estritamente nos termos das
normas legais.
Essa busca pelo controlo da decisão judicial chega ao extremo com a

publicação, em 1790, de uma lei proibindo os juízes de interpretarem
as leis. Embora isso seja impossível, pois qualquer leitura de um texto
é, ao mesmo tempo, uma interpretação, a regra revela a força do
medo de que a vontade de um juiz se colocasse acima da vontade do
legislador e do povo que representa.62
Nesse contexto, forma-se a Escola da Exegese. Dentro da perspectiva

legalista, prega que os juristas deveriam apenas analisar e interpretar
as leis positivas. A ciência do Direito converter-se-ia no mero estudo
das leis estatais, sem questionamentos filosóficos mais profundos.
Entre as crenças preconizadas pela escola, podemos destacar:
1. Interpretação literal da lei – o juiz não poderia fazer

interpretações extensivas ou restritivas, pois alteraria o alcance
da vontade do povo;
2. Completude legal – os membros da Escola da Exegese

acreditam que o Direito é completo, ou seja, sempre haverá
uma norma escrita em uma lei para julgar qualquer conflito
social, inexistindo as lacunas;
3. Vontade do legislador – quando o juiz aplica uma lei, deve

buscar sentenciar conforme a vontade do legislador, fazendo
uma interpretação, portanto, ex tunc, ou seja, retroactiva.63
Durante o século XIX, entretanto, algumas transformações históricas

abalam as crenças legalistas. Ocorre uma explosão populacional,
aumentando o número de nascimentos e diminuindo a mortalidade
infantil. Além disso, a população rural, no início do capitalismo, torna-
se faminta e miserável, precisando migrar para as cidades. No
ambiente urbano, a vida é instável, sendo comum o desemprego e o
acidente de trabalho, inexistindo programas de assistência social. Por
61
O que está na Lei, nada mais, nada menos.
62
Ibidem, p.203
63
Ibidem,p.204
43
o
fim, desenvolve-se o mercado interno de consumo nos países

europeus, em sintonia com o surgimento da produção massificada.
Tais transformações repercutem nas leis francesas, que se tornam, em

certa medida, obsoletas. Para minimizar essa desactualização dos
códigos, juristas como Gabriel Saleilles defendem que a interpretação
da lei deveria seguir as directrizes de interpretação de qualquer texto
escrito, tratado de modo autónomo em relação ao seu autor. Cria-se
a Escola da Evolução Histórica do Direito.64
Entre suas ideias básicas, destacamos:
1. Interpretação literal/extensiva da lei – caso a interpretação

literal não permita a resolução do conflito, o jurista deveria
fazer a interpretação extensiva, ampliando e actualizando o
significado de seus conceitos;
2. Completude legal – essa interpretação actualizadora permitiria

que os códigos continuassem a existir sem perder sua
importância, impedindo o surgimento de lacunas;
3. Vontade da lei – quando o juiz aplica uma lei, deve, agora,

buscar a vontade do próprio texto legal, independentemente
da vontade do legislador, fazendo uma interpretação ex nunc,
ou seja, no presente.65
Podemos finalizar com um exemplo: imagine uma lei antiga que

proíba o trânsito de veículos de tracção animal em um local. O adepto
da Escola da Exegese concluiria que a lei, por não ser vontade do
legislador, não proibiria que carros transitassem pelo local. O adepto
da Escola da Evolução Histórica, por sua vez, faria uma interpretação
actualizadora, concluindo que seria vontade da lei proibir também o
trânsito de carros.
Sumário

fundamentalmente três itens no que diz respeito ao contributo das
Escolas Inglesa, Alemã e Francesa, no que tange as perspectivas
contemporâneas:
1. O Pensamento Alemão e Inglês no que diz respeito ao espírito

das Leis;
64
Ibidem, p.205
65
Ibidem…
44
o
2. A questão da interpretação das Leis, por parte do Juiz, de

acordo com a Escola de Exegese e o da Evolução Histórica na
França;
3. A Utilidade das Leis, que tanto foi defendida por Bentham e

por Austin na Inglaterra, algo ainda presente nos dias actuais.
Exercícios de AUTO- AVALIAÇÃO
1. Diferencie o legalismo no sistema Romano-germânico e

common law.
2. De acordo com J. Bentham, quando é que uma acção será útil?
3. Aponte as principais críticas feitas ao Utilitarismo.
4. Enuncie o pensamento de John Austin.
5. O que preconizava a positivação do Direito Natural?
6. Aponte as principais críticas feitas pela Escola Histórica à Escola
de Exegese.
7. Qual foi a divergência que existiu entre George Friedrich
Puchta e Rudolf Von Ihering, no que tange a Jurisprudência?
8. Como a Revoluçao Francesa contribuiu para o abandono da
concepção jusnaturalista do Direito?
9. Quando começou a codificação na França?
Respostas:
1. Rever o 1º paragráfo na página 38;

2. Rever o 2º paragráfo na página 38;
3. Rever o 4º paragráfo desta unidade, na página 39;
4. Rever o paragráfo 5º e 6º (John Austin), página 39;
5. Rever o 7º paragráfo (Escola Alemã –Histórica), página 39;
6. Rever o 11º paragráfo, na página 40;
7. Rever o 14º paragráfo, na página 40;
8. Rever o 18º e seguintes paragráfos desta unidade;
9. Rever o paragráfo 20º e seguintes desta unidade.
1. ‘’Os seres humanos buscam o prazer (a felicidade) em seus

actos; caberia, à sociedade, criar condições para a distribuição
máxima de prazer aos cidadãos’’.
O trecho acima refere-se a que escola/corrente:
a) Escola de Exegese;
b) Escola Alemã;
c) Escola Inglesa (Utilitarismo);
d) Culturalismo Jurídico.
45
o
2. O Utilitarismo é criticado, por buscar essencialmente a

satisfação da maioria. Concorda com tal crítica? Justifique.
3. “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos”. Tal
afirmaçao foi acolhida de bom grado pela nossa constituiçao
actual. Debruçe-se sobre tal acolhimento.
4. Com a revolução francesa, a posição dos juristas franceses viu-
se alterada. Explique o que aconteceu?
5. A quem pertence o pensamento ‘’Os juízes devem ser a boca
da lei’’? O que preconizava tal pensamento?
46
o
UNIDADE Temática 3.2. Principais percursores e suas ideias
Introdução
Caro estudante, chegamos a unidade temática que irá tratar daqueles

que são considerados como sendo os principais percursores da
Filosofia contemporânea.
De salientar que far-se-á uma síntese, de modo a proporcionar uma

fácil assimilação, pois muito há para se dizer destes cérebros incríveis,
que serão estudados já abaixo.
 Explicar as diferentes visões dos autores listados;

 Descrever como tais visões influenciaram as leis actuais;
 Identificar na própria legislação Moçambicana traços de
Objectivos tais contributos.
Desenvolvimento
Hegel (Lógica e Direito).
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) presenciou algumas das

maiores transformações históricas da humanidade, como a Revolução
Francesa e a consolidação do capitalismo na Europa Continental. Uma
de suas grandes preocupações sempre foi compreender o presente,
partindo do devir66 histórico.
Perplexo, constata que factos e acontecimentos transformam-se em

seus opostos, como é o caso da própria Revolução Francesa,
transformada no Terror e na ditadura de Napoleão Bonaparte. Como
uma situação poderia transformar-se em outra que não era? Como um
ser pode vir a ser sua negação? (ABRÃO, 1999:382)67
Percebe, assim, que a filosofia de seu tempo era incapaz de fornecer

explicações satisfatórias para as mudanças e as transformações das
coisas. Se conseguia abordar um objecto de modo estático,
mostrando-o parado no tempo, não explicava sua existência no
presente, enquanto um processo que se transforma. A filosofia, pois,
66
Passagem de um Estado para outro; Mudança.
67
ABRÃO, Bernadette Siqueira. História da Filosofia – Os Pensadores. São Paulo:
Nova Cultural, 1999.
47
o
explicava o antes e o depois da mudança, mas não a transformação

em si.68
Se uma coisa transforma-se em outra que não era, isso significa que o
Ser “é” e “não-é” ao mesmo tempo. Ou seja, um objecto somente
pode transformar-se em algo que já esteja, potencialmente, dentro de
si. Essa transformação, contudo, é a negação do objecto original.
Voltando à semente, ela contém em si, potencialmente, a árvore; ao
transformar-se em árvore, nega-se, deixando de ser semente. Mas
somente pode negar-se porque continha essa negação em sua
essência. Todas as coisas, para Hegel, “são” e “não-são”, sendo
internamente contraditórias, pois o Ser é mutável.69
O problema estaria na lógica tradicional da filosofia, que explica o

mundo de modo binário: o Ser, de um lado, e o Não-Ser, de outro.
Aquilo o que “é”, apenas “é”; o que “não é” alguma coisa,
simplesmente “não é”. Se o ser fosse imóvel, ela estaria adequada;
dada sua mobilidade, está inadequada.70
A Dialéctica de Hegel.
Os objectos, na realidade, estão em constante transformação:

primeiro, “são”; depois, “deixam de ser”; por fim, voltam a “ser”, mas
em um estágio diferenciado. No exemplo acima citado, a semente
“foi”, “deixou de ser” e “voltou a ser”, transformada em árvore. O Ser,
em sua essência, passaria por essas três fases:
1. O Ser, a afirmação, a tese;
2. O Não Ser, a negação, a antítese;
3. O Voltar a Ser, a negação da negação, a síntese.71
Tal processo seria contínuo e infindável, pois a síntese instaura um

novo Ser que também conterá em si sua contradição, devendo negar-
se para transformar-se em outra síntese. A árvore, tão logo se afirme,
deixará de ser árvore, podendo vir a ser muitas outras coisas,
potencialmente contidas nela, como uma cadeira, uma mesa, lenha ou
carvão vegetal.
A lógica hegeliana (a dialéctica), portanto, não é apenas uma

metodologia para a compreensão da realidade (método=caminho;
68
Por exemplo, compreendia a semente como um ser e a árvore como outro ser,
mas não a metamorfose daquela nesta.
Hegel atesta que todos os seres estão em constante transformação e o presente
nada mais é que um processo que conduz do passado para o futuro. Entender a
realidade, então, torna-se entender esse processo e desvendar sua lógica própria,
explicando-o.
69
Ibidem, p.383.
70
Para Hegel existia muito mais que ‘’o ser’’ e ‘’nao ser’’, existia uma Terceira
posição, que é a negação da negação.
71
Ibidem, p.384
48
o
logos=explicação racional), um caminho que leva ao verdadeiro

conhecimento, abstracto. Mais do que isso, a dialéctica é uma
ontologia (onto=ser), é a própria essência da realidade do ser. Assim, a
dialéctica é a forma adequada de compreensão das coisas porque as
coisas são dialécticas72; a lógica tradicional é limitada e não revela
como são as coisas.73
Hegel afirma que “o que é racional é real e o que é real é racional”,

mostrando que, se podemos pensar uma coisa, isso significa que ela
tem existência concreta e, por outro lado, se uma coisa tem existência
concreta, ela pode ser pensada, pois essa existência é dialéctica (e
compreensível racionalmente). Tudo o que existe pode ser
compreendido e tudo o que pode ser pensado existe.74
É importante salientar que não há, para Hegel, liberdade sem Direito.
Ao contrário, o Direito é a concretização da liberdade. Quanto mais
desenvolvida a consciência75, maior a liberdade. O grau máximo de
consciência de um povo é a consciência nacional. Portanto, a lei que
expressa essa consciência, se cumprida, é o máximo de liberdade que
um cidadão pode possuir. Ela permite a concretização de
potencialidades muito maiores do que aquelas decorrentes apenas da
vontade de um indivíduo ou de uma ou algumas famílias.76
Nesse sentido, é inimaginável qualquer grau de liberdade no estado de

natureza77. Se a liberdade é a concretização da vontade humana, sua
materialização exige o Direito, que transforma a natureza em cultura.
O primeiro nível de liberdade exige a propriedade privada; o nível mais
avançado exige o Estado nacional e as leis. Um ser humano, assim, é
escravizado pela natureza, não sendo livre.
O Espírito Absoluto, que é tudo e a consciência de tudo, corresponde

ao grau máximo de liberdade, pois todas as potencialidades estão
dentro de si, afinal nada existe fora dele. Todas as transformações
72
Arte de raciocinar, lógica.
73
Ibidem, p.365
74
Ibidem…
75
Na primeira fase de conscientização, o sujeito apenas percebe a si, não
compreendendo exactamente os objectos e o mundo em que está. Sua liberdade
corresponde a seus interesses individuais e se materializa na propriedade privada
dos bens, por meio do Direito em seu estágio inicial (volitivo).
Conforme o grau de consciência aumenta, mais o mundo em que o sujeito está é
percebido e compreendido. O indivíduo egoísta verifica que existe em meio a uma
família, transformando seus interesses em interesses familiares. É o momento em
que surgem os “pais de família” e a propriedade privada transforma-se em
património. Sua concretização ocorre por meio do direito objectivo, em sua
fase patrimonial.
76
Ibidem, p.366
77
Visto que a liberdade deriva de uma vontade humana, e no estado de natureza
tudo seria em face da vontade divina.
49
o
decorrem de suas contradições internas e podem ser sintetizadas em

leis universais.78
Uma sociedade deve caminhar para o grau máximo de

conscientização, aproximando-se do Absoluto. Suas leis, gerais, devem
derivar de suas contradições internas, promovendo sínteses que as
resolvem. Essas sínteses instauram novas contradições, que exigirão
novas leis para serem resolvidas. O Estado nacional é capaz, por meio
da positivação das leis, de promover sucessivas sínteses, estabilizando-
se sem interromper o fluxo histórico.79
A legislação de um Estado corresponde, portanto, à vontade de sua

sociedade nacional. Ela supera dialeticamente as vontades individuais
e familiares e corresponde ao grau de contradições do momento da
sociedade. A lei, por essa correspondência, é a razão social,
permitindo a superação dessas contradições. Sua obediência impõe-se
a todos. Violar à lei corresponde a violar à vontade social. Obedecer a
ela significa ser mais livre do que viver de acordo com sua vontade
meramente individual, bastante limitada e pouco consciente.80
Se todos devem, dentro do Estado, viver em conformidade com a lei,

solucionando-se por meio dela as contradições sociais, resta um
problema: e se a vontade de uma nação, materializada em seu Estado,
chocar-se com a vontade de outra nação? Como resolver isso?
Ao contrário de Kant, que pregava a paz internacional, Hegel admite

que a guerra seria inevitável. Como o grau de desenvolvimento de
cada nação é variável, naturalmente as nações mais desenvolvidas,
com uma consciência mais próxima do Absoluto, predominariam em
seus respectivos momentos históricos. Com as guerras, poderiam
sobrepor-se em relação às outras nações e levar a um
aperfeiçoamento da humanidade, determinando o rumo da história.81
Embora a genialidade de Hegel ao propor a dialéctica como uma

ontologia seja incomensurável, seu pensamento parece não levá-la até
as últimas consequências, congelando-a em alguns momentos cruciais.
Ao acreditar que o Espírito pode superar as contradições reais por
meio de leis nacionais, permite ao Estado tornar-se um ente totalitário
que nega as vontades individuais e declara guerra a outros Estados
para impor a vontade de sua nação. O horizonte dessa crença é a
primeira metade do século XX e as crenças do comunismo real, do
fascismo e do nazismo82.
78
Ibidem, p.367
79
Ibidem…
80
Ibidem, p.368
81
Ibidem, p.369
82
Crenças que assentavam essencialmente em suprimir as vontades individuais e
impor as suas convicções a outras nações.
50
o
Mas não há qualquer motivo para congelar-se a dialéctica em

conceitos como Estado e nação. Ambos são internamente
contraditórios e transformam-se em seus opostos.
Kant83 (Conhecimento, acção e direito).
Kant atinge o seu auge com a publicação das três “críticas”: da Razão
Pura, da Razão Prática e do Juízo. Com elas, reformula a filosofia,
esgotando, segundo alguns teóricos, o paradigma moderno.
Na Crítica da Razão Pura (1781) enfrenta, de modo único, o grande

problema teórico do fundamento para o verdadeiro conhecimento: a
experiência (sensibilidade)84 ou o intelecto (racionalidade)85? Sua
solução mesclará86 o materialismo e o idealismo, revelando a forma
pura do conhecimento.87
Ao pensar o Direito, Kant constata que a forma pura do contrato é a

manifestação de uma promessa recíproca: uma pessoa promete
cumprir o contrato porque outra também o fez. Graças a essa
reciprocidade pura, o contrato é possível em suas diversas
manifestações fenoménicas e independentemente delas. Qualquer
contrato será cumprido enquanto a promessa recíproca for mantida.
(KANT, 1992:176)88.
Em virtude dessa promessa social, admite-se a existência fenoménica

de um Estado, cuja responsabilidade é delimitar as vontades
individuais por meio das leis, disseminando o respeito ao imperativo
categórico, em sintonia com a ideia fundamental de contrato social. E
qual a forma pura do direito legal ou estatal?
O Direito é necessário apenas porque a maioria das pessoas não é

capaz de escolher correctamente a melhor acção, respeitando-se
mutuamente. Seu objecto é o comportamento externo dos seres
humanos, independentemente de sua vontade interna (objecto da
moral). Dada essa faceta externa, Kant conclui que a forma do Direito
legal é a publicação. Uma norma moral rege o interior de um
indivíduo; ele cria a norma para si mesmo, não a divulgando. Uma
83
Immanuel Kant (1724-1804) nasceu e morreu em Köenigsberg, na Alemanha.
Passou praticamente toda sua vida nessa pequena cidade, sendo professor da
Universidade local.
84
Kant admite que as coisas têm existência material, independentemente dos
sujeitos e de sua racionalidade. Essa existência material é percebida pelas pessoas
por meio da sensibilidade (audição, olfato, paladar, tacto e visão).
85
As informações do objecto penetram em nossa mente por meio dos órgãos dos
sentidos. Elas causam sensações muito subjectivas em cada um de nós. Tais
informações, porém, são organizadas de uma forma muito parecida em nosso
cérebro, graças às formas da sensibilidade que são comuns à humanidade. Quando
as organizamos, entendemos o fenómeno e podemos comunicá-lo.
86
Mistura de elementos diferentes
87
Op. cit. ABRÃO, 1999, p.371
88
KANT, Immanuel. A Paz perpétua e outros opúsculos. Lisboa: Edições 70, 1992.
51
o
norma jurídica, porém, rege o comportamento externo das pessoas89;

o Estado a cria para os cidadãos, devendo ser publicada.
Para uma norma ser jurídica, deve estabelecer entre as pessoas

relações universalizáveis. Jamais uma norma que não possa ser
universalizada seria jurídica, pois não derivaria da liberdade numênica
dos seres humanos. Somente normas publicadas que estabeleçam
relações livres e iguais podem ser universalizadas; jamais uma norma
que estabeleça relações subordinadas e desiguais poderia ser
universalizada, pois ninguém desejaria estar na condição de
inferioridade.90
Ao agir, uma pessoa deve pensar e buscar a forma pura da acção. Ao

fazê-lo, concluirá que essa acção corresponde ao previsto nas leis.
Nem todos, todavia, possuem tal capacidade, agindo de modo
contrário ao Direito e exigindo que o Estado se imponha mediante
recurso à força. Tal situação estabelece limites à liberdade de certas
pessoas que não agem motivadas pelo imperativo categórico.
Esse problema seria resolvido quando a humanidade atingisse um grau

máximo de maturidade, havendo a coincidência generalizada entre as
normas jurídicas e as acções dos indivíduos. Assim, todos seriam livres,
pois sempre escolheriam praticar actos em conformidade com as
leis.91
Enquanto isso não ocorre, a lei é fundamental e resolve o problema

internamente. As pessoas, seja por livre escolha moral, seja por
imposição estatal, respeitam-se. Porém, e externamente? Se a Paz é
mantida no interior de um território, nada garante que um Estado não
declarará guerra a outro.
De modo comparativo, Kant considera, em 1795, no Projecto à Paz

Perpétua, que entre Estados haveria um “estado de natureza”, numa
guerra de todos contra todos. Sua proposta é o respeito a três regras
básicas:
1. Os Estados devem ser republicanos;
2. O Direito internacional deve fundar-se em uma federação de

Estados livres;
3. Todos os Estados devem respeitar a hospitalidade universal.92
Podemos dizer que o filósofo cria uma espécie de imperativo

categórico internacional, ao sugerir que os Estados tratem-se e aos
89
Nulla cogitatio – O Estado pune/sanciona condutas que tenham sido
exteriorizadas, o que estiver no interior do indivíduo, isto é, em sua mente, nada
será feito em relação a este indivíduo.
90
KANT, Immanuel. A Paz perpétua e outros opúsculos. P.178.
91
Ibidem, p.179
92
Ibidem, p. 180 ss.
52
o
cidadãos alheios como se fossem seus hospedeiros. Com isso, jamais

agiriam de modo intolerante, nem declarariam guerra, pois estariam
comprometidos pela promessa recíproca de se respeitarem. Sua
perspectiva, embora um tanto optimista, não deixa de ser
extraordinária, sugerindo uma existência universalmente harmoniosa
e pacífica.
Vimos, assim, a grandeza de Kant. Sem sair de sua pequena cidade

natal, reformulou a filosofia e ainda sugeriu um ambiente de paz
mundial que viria, em 1945, a inspirar a criação da ONU e suas linhas
mestras de actuação. Notamos que ele busca a forma pura do
verdadeiro conhecimento, da acção, do contrato, do Direito legal e das
relações internacionais. Após suas reflexões, a filosofia precisaria
reinventar-se.93
Karl Marx (a forma da produção histórica do Direito).
Embora tenha sido estudante de Direito, Marx não dedicou trabalhos

especificos para uma teoria jurídica. Sua Filosofia do Direito parece
seguir no mesmo itinerário de sua Filosofia Política. Incorporando uma
identificação hegeliana de Estado e Direito – na verdade, em Marx,
dando-se a constatação do predomínio de um Direito estatal no
mundo contemporâneo, Direito burguês porque expressão de um
Estado burguês, mas ao mesmo tempo trazendo esta perspectiva para
o plano de práxis, Marx dirá do Direito o mesmo que disse do Estado,
ou seja, vincula-o às relações históricas sociais capitalistas. Na
verdade, no campo do Direito, muito explicitamente essa vinculação
se manifesta.
O próprio estatuto jurídico da propriedade demonstra sua razão de ser

para uma forma de relação produtiva capitalista. Vale, nesse sentido,
observar, na Ideologia alemã, a forma da produção histórica do
direito.
Marx apud (MASCARO, 2002: 117)94 afirma que:

‘’Como o Estado é a forma na qual os indivíduos de uma
classe dominante fazem valer os seus interesses comuns e na
qual se resume toda a sociedade civil de uma época, segue-
se que todas as instituições comuns são mediadas pelo
Estado e adquirem através dele uma forma política. Daí a
ilusão de que a lei se baseia na vontade, e, mais ainda, na
vontade destacada de sua base real – na vontade livre. Da
mesma forma, o Direito é reduzido novamente à lei’’.
Uma das coisas possíveis de se perceber é que o Direito em Marx não

assume como era próprio da filosofia moderna, a característica ideia
ou de conceito que melhor faça justiça à realidade. Não evolui pelo
93
Ibidem, p.192
94
MASCARO, Alysson Leando. Introdução à Filosofia do Direito, Atlas Editora, São
Paulo, 2002.
53
o
melhor aclaramento da consciência do jurista, muito menos pela

melhor elaboração dos conceitos. Na verdade evolui pela necessidade
das relações produtivas de estabelecerem determinadas instâncias
que possibilitem o próprio funcionamento do sistema. Na circulação
da produção, na exploração da mais-valia, no lucro, no contrato, enfim
o direito desempenha papel fundamental de estruturação destas
próprias relações. Ao mesmo tempo, no domínio dos meios de
produção, as relações jurídicas de propriedade fundamentam toda a
exploração de classe, e estruturam a mais-valia de acordo com uma
igualdade formal.95
Desta feita, Marx configura o Direito, fundamentalmente como um

Direito de classe, histórico e no interesse directo da classe
exploradora. Da mesma forma que o Estado, o Direito não nascerá da
vontade geral – portanto não é fundado no contrato social, nem numa
pretensa paz social ou congéneres, e também não terá,
definitivamente, nada em comum, com as modernas teorias do Direito
que o fundavam num Direito natural, eterno e de carácter racional.
Toda a lógica do Direito não está ligada às necessidades de bem-
comum, nem a verdade jurídicas transcendentes. Está intimamente
ligada, sim, à história social e produtiva do homem.96
Resumindo pode-se dizer que Karl Marx, acreditava que as questões

históricas, económicas é que ditavam o rumo que o Direito iria tomar,
tal pensamento é muitas vezes constatado, pois não são poucas as
vezes que as leis são aprovadas para colmatar certos interesses
‘’pouco claros’’.97
Sumário
Nesta Unidade temática 3.2 estudamos a matéria que concerne aos

grandes pensadores e os seus ideiais, é necessário destacar três
pontos:
1. A dialéctica Hegeliana;
2. Immanuel Kant a sua paz perpétua;
3. Karl Marx e a sua concepção da influência de questões
económicas para a mutabilidade do Direito.
95
Ibidem, p.118-119.
96
Ibidem, p.119
97
Cfr. MARX, Karl. A questão Jurídica, Coimbra, 1989, p.34 ss.
54
o
1. Identifique dois filósofos (a sua escolha) que influenciaram as

perspectivas contemporâneas da Filosofia do Direito.
2. Porquê Hegel chegou a conclusão de que a Filosofia do seu
tempo era incapaz de fornecer respostas a transformação das
coisas?
3. O que preconiza a crítica da razão pura de Immanuel Kant?
4. Qual foi a contribuição de Kant para a paz?
5. Na visão de Karl Marx, o que era Estado?
Respostas:
1. Rever o 1º parágrafo desta unidade;
3. Rever o pensamento de Kant, na página 50;
4. Rever o 10º parágrafo do pensamento de Kant, na página 50;
5. Rever o Pensamento de Karl Marx, na página 52.
1. Explique o pensamento de Hegel, sobre o ‘’ser’’ e o ‘’não ser’’.

2. Explique o motivo que levou Hegel a considerar errada a lógica
tradicional da Filosofia? E que solução ele apresentou de
seguida?
3. ‘’Ao pensar o direito, constata que a forma pura do contrato é
a manifestação de uma promessa recíproca: uma pessoa
promete cumprir o contrato porque outra também o fez’’.
a) A quem pertence o pensamento acima transcrito?
4. O que entendes por Nulla Cogitatio?
5. Na óptica de Marx, a quem o Direito servia basicamente?
1. Uma das visões da Escola Inglesa, defendia que as acções do

Estado e dos governantes deveriam proporcionar felicidade aos
abrangidos.
a) Identifique o defensor de tal ideia, e a respectiva corrente
filosófica.
2. Porquê o utilitarismo é alvo de muitas críticas?
3. Qual é a função da norma na concepção de John Austin?
4. ‘’Caberia, assim, aos juízes o papel de aplicar as leis de modo
literal, buscando encontrar a vontade do legislador durante a
interpretação’’.
55
o
a) O penamento acima transcrito, pertence a que Escola?

5. Montesquieu, afirmava que os juízes deveriam ser “bocas da lei’’.
a) Explique o significado da expressão ‘’bocas da lei’’.
6. Ao longo do estudo deste tema, falou-se da dialéctica de Hegel.
a) Explique de forma exaustiva em que a mesma consiste? Dê
exemplos.
7. Porquê Hegel afirma que “o que é racional é real e o que é real é
racional”?
8. Na opinião de Kant, o Direito era uma espécie de contrato entre as

pessoas, uma forma de fazê-las respeitarem-se mutuamente.
Comente (mínimo 15 linhas).
9. Kant afirma que a sociedade alcançaria um grau de maturidade,
neste Estado haveria convergência entre as normas emanadas pelo
Estado e as acções dos indivíduos. Comente (mínimo 15 linhas).
10. Marx afirma categoricamente que não existe vontade geral, isto é,
o Direito não surge em função da vontade de todos integrantes da
sociedade, para este autor, o Direito surge como instrumento de
uma burguesia habituada a controlar, e que usa o Direito para
repreender os desafortunados, um meio moderno e eficaz de
exploração. Comente (mínimo 20 linhas).
ABRÃO, Bernadette Siqueira. História da Filosofia – Os Pensadores. São

Paulo: Nova Cultural, 1999.
BILLIER, Jean-Cassier e MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do

Direito. Barueri: Manole, 2005.
KANT, Immanuel. A Paz perpétua e outros opúsculos. Lisboa: Edições

70, 1992.
MARCUSE, Herbert. Razão e Revolução. 4ª edição. Rio de Janeiro: Paz

e Terra, 1998.
MARX, Karl. A questão Jurídica, Coimbra, 1989.
MASCARO, Alysson Leando. Introdução à Filosofia do Direito, Atlas

Editora, São Paulo, 2002.
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas,

2009.
56
o
TEMA – IV: METODOLOGIA JURÍDICA.
UNIDADE Temática 4.1. Hermenêutica ou Interpretação do Direito

UNIDADE Temática 4.2. Retórica Jurídica
UNIDADE Temática 4.3. Exercícios Integrados deste TEMA
UNIDADE Temática 4.1. Hermenêutica ou Interpretação do Direito
Introdução
Prezado estudante, eis que lhe apresentamos o IV tema do módulo da

nossa disciplina, como havia sido mencionado anteriormente, foi
dividido este módulo para uma melhor percepção, porque afinal, não
seria do nosso agrado que estes temas lhe causassem o efeito
contrário do desejado, isto é, percepção deficiente, e pouco
consistente.
Pretende-se aqui fornecer-lhe material suficiente para que perceba

como a Hermenêutica está presente no Direito.
 Explicar como funciona a interpretação gramatical e a

sistemática;
 Descrever a finalidade da interpretação histórica e a da
Objectivos evolutiva;
 Identificar formas de aplicação de todos os tipos de
interpretações.
 Aplicar tais conhecimentos no seu dia-a-dia como
Profissional de Direito.
Desenvolvimento
A Interpretação Gramatical e a Sistemática
Já dissemos que a Revolução Francesa atinge um ponto culminante

com a publicação do Código Civil de Napoleão. É um monumento da
ordenação da vida civil, projectado com grande engenho e não menor
arte. Portalis, um de seus grandes elaboradores, prudentemente
reconhecera a existência de insuficiências e lacunas no Código, mas
assim não pensaram os seus primeiros intérpretes, os quais
pretenderam que não havia parcela da vida social que não tivesse sido
devida e adequadamente regulada, razão pela qual haviam sido
57
o
revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes.

(COELHO, 1972: 260).98
A Revolução Francesa vinha declarar a igualdade de todos perante a lei

e, ao mesmo tempo esfacelava99 os núcleos nos quais ainda subsistiam
sistemas jurídicos particularistas com pretensão de "soberania"
perante o Estado. Os privilégios e as prerrogativas da nobreza e do
clero desapareceram para que o Direito se revelasse apenas através da
vontade geral. "Todos os direitos são fixados pela lei", como expressão
da vontade geral, proclamou Jean Jacques-Rousseau, fundando
criadoramente o pensar político de seu tempo.
Surgia, assim, o Código Civil, como expressão da vontade comum, não

admitindo qualquer concorrência por parte dos usos e costumes e,
também, por parte de elaborações legislativas particulares.100
A lei exsurgiu plano tão alto que passou a ser como que a única fonte
de Direito. O problema da Ciência do Direito resolveu-se, de certa
maneira, no problema da interpretação melhor da lei.
Havia duas verdades paralelas: o Direito positivo é a lei; e, uma outra:

a Ciência do Direito depende da interpretação da lei segundo
processos lógicos adequados.
Foi por esse motivo que a interpretação da lei passou a ser objecto de
estudos sistemáticos de notável finura101, correspondentes a uma
atitude analítica perante os textos segundo certos princípios e
directrizes que, durante várias décadas, constituíram o embasamento
da Escola da Exegese.102
Grandes mestres que obedeceram a essa tendência achavam que os

usos e costumes não poderiam valer, a não ser quando a lei lhes
fizesse expressa referência. O dever do jurista era ater-se ao texto,
sem procurar soluções estranhas a ele. Lançaram-se, assim, as bases
do que se costuma denominar Jurisprudência conceitual, por dar mais
atenção aos preceitos jurídicos, esculpidos na lei, do que às estruturas
sociais, aos campos de interesse aos quais aqueles conceitos se
destinam.103
98
COELHO, Daniel De Souza, Introdução à ciencia do Direito, Rio, 1972.
99
Destruição, inutilizar, estrago.
100
Ibidem, p.261
101
O que é fino, delicado.
102
Ibidem, p.262… Sob o nome de "Escola da Exegese" entende-se aquele grande
movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de
maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para
todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber
interpretar o Direito. Dizia, por exemplo, Demolombe que a lei era tudo, de tal modo
que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno
dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e,
afinal, atingir as grandes sistematizações.
103
Ibidem, p.264
58
o
Era natural que, nesse quadro espiritual, a interpretação fosse vista,

de início, apenas sob dois prismas dominantes: um prisma literal ou
gramatical, de um lado, e um prisma lógico-sistemático, do outro.
O primeiro dever do intérprete é analisar o dispositivo legal para

captar o seu pleno valor expressional. A lei é uma declaração da
vontade do legislador e, portanto, deve ser reproduzida com exactidão
e fidelidade. Para isto, muitas vezes é necessário indagar do exacto
sentido de um vocábulo ou do valor das proposições do ponto de vista
sintáctico. 104
A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por

conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. É da gramática
tomada esta palavra no seu sentido mais amplo - o primeiro caminho
que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de
uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não
são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao
contrário, revelados pelo exame imparcial do texto.(HART, 1963:
197).105
Após essa perquirição filológica, impõe-se um trabalho lógico, pois

nenhum dispositivo está separado dos demais. Cada artigo de lei situa-
se num capítulo ou num título e seu valor depende de sua colocação
sistemática. É preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores
linguísticos, mas sempre situando-as no conjunto do sistema. Esse
trabalho de compreensão de um preceito, em sua correlação com
todos os que com ele se articulam logicamente, denomina-se
interpretação lógico-sistemática.106
Levados pelo apego ao texto, alguns mestres da Escola da Exegese

sustentavam ser necessário distinguir a interpretação lógica da
interpretação sistemática. A primeira cuidaria, apenas, do valor lógico
das palavras, abstracção feita da posição distribuída a cada grupo de
normas no conjunto geral do ordenamento jurídico. A interpretação
sistemática viria num segundo momento, ou melhor, num terceiro
momento, para elucidar dúvidas possivelmente ainda existentes, após
a exegese gramatical e lógica.
Com o decorrer do tempo, porém, foi se verificando a impossibilidade

de separar essas duas ordens de pesquisas, a lógica e a sistemática.
Interpretar logicamente um texto de Direito é situá-lo ao mesmo
104
Ibidem…
105
HART, Herbert. El Concepto del Derecho, trad cast, Buenos Aires, 1963.
106
Ibidem, p.198
59
o
tempo no sistema geral do ordenamento jurídico. No entender de

(HART, 1963: 200)107 não se compreende, com efeito, qualquer
separação a interpretação lógica e a sistemática. São antes aspectos
de um mesmo trabalho de ordem lógica, visto como as regras de
Direito devem ser entendidas organicamente, estando umas na
dependência das outras, exigindo-se reciprocamente através de um
nexo que a ratio juris108 explica e determina.
É somente graças à interpretação lógica e gramatical que, segundo, a

Escola Exegese, o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador
da lei, de conformidade com a intenção original do legislador. Este é o
lema caracterizador da Escola.
Determinar a intenção do legislador passou a ser um imperativo de

ordem jurídica e política, visto como, em virtude de rígido e
desmedido apego ao princípio constitucional da divisão dos poderes,
que foi uma das vigas mestras do constitucionalismo liberal, chegava-
se ao extremo de afirmar: "se o intérprete substituir a intenção do
legislador pela sua, o Judiciário estará invadindo a esfera de competência do
Legislativo..."109
É claro que, logo após a elaboração e a promulgação do Código, uma

concepção rígida como essa podia prevalecer sem maiores contrastes,
dada a correspondência que, durante algumas décadas, existiu entre
as estruturas sociais e o conteúdo das normas. Em linhas gerais,
enquanto não houve mudanças sensíveis nas relações sociais, a
suposta intenção do legislador coincidia com a intenção do juiz, isto é,
com o que este considerava ser justo no acto de aplicar a regra em
função de seus estritos valores gramaticais e lógicos.
Deve-se lembrar que, nesse contexto de interpretação gramatical e

lógica, permaneceram velhos ensinamentos de Hermenêutica Jurídica,
representados por antigos brocardos, que ainda hoje têm curso no
foro, tal como o que pondera que deve ser entendida extensivamente
a norma benéfica, mas estritamente a que impõe penas ou restringe
direitos, o que, de certo modo, atenuava os males de uma atitude
puramente formalista.110
A distinção entre interpretação extensiva e interpretação estrita, esta

de maior alcance no campo do Direito Penal e na aplicação das regras
107
Op. cit.
108
Lógica da Lei
109
HART, Herbert. El Conceptodel Derecho, Op. cit, p.201
110
Ibidem, p.202
60
o
de carácter excepcional (no impropriamente chamado "Direito

Excepcional"), serviu, na realidade, de instrumento técnico que
permitia a adequação das normas às relações sociais, em função da
tábua de valores dominantes. Entendendo-se de estrita interpretação,
coarctava-se a incidência de uma lei superada pelos factos;
interpretando-se extensivamente uma outra, preenchia-se uma falha
da legislação. Isto ocorria sobretudo quando não havia possibilidade
de recorrer à analogia.
A Interpretação Histórica e a Evolutiva
É preciso lembrar que, quando foi promulgado o Código de Napoleão,

a França ainda era um país agrícola por excelência, e a Inglaterra
apenas ensaiava os primeiros passos na mecanização indispensável ao
capitalismo industrial.
Foi no decorrer do século XIX que se operou a revolução técnica,

especialmente através dos grandes inventos no plano da Física e da
Química e das aplicações de natureza prática, notadamente através da
utilização da força a vapor e, depois, da electricidade. Com essa
mudança no sistema de produção e as transformações consequentes
em vários outros países, a vida social alterou-se profundamente.
Verificou-se, então, compreensível desajuste entre a lei, codificada no

início do século passado, e a vida com novas facetas e novas
tendências. As pretensões de "plenitude legal" da Escola de Exegese
pareceram pretensiosas. A todo instante apareciam problemas de que
os legisladores do Código Civil não haviam cogitado. Por mais que os
intérpretes quisessem extrair dos textos uma solução para a vida, a
vida sempre deixava um resto. Foi preciso, então, excogitar outras
formas de adequação da lei à existência concreta.111
Foi especialmente sob a inspiração da Escola Histórica de Savigny que

surgiu outro caminho, a chamada interpretação histórica. Sustentaram
vários mestres que a lei é algo que representa uma realidade cultural,
ou, para evitarmos a palavra cultura, que ainda não era empregada
nesse sentido, era uma realidade histórica que se situava, por
conseguinte, na progressão do tempo. Uma lei nasce obedecendo a
certos ditames, a determinadas aspirações da sociedade,
interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu significado não é
imutável.112
111
HART, Herbert. El Concepto del Derecho, Op. cit, p.205
112
Ibidem, p.206
61
o
Feita a lei, ela não fica, com efeito, adstrita às suas fontes originárias,
mas deve acompanhar as vicissitudes sociais. É indispensável estudar
as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções
do legislador, mas também a fim de ajustá-la às situações
supervenientes.
Uma compreensão progressiva da lei surgiu, em primeiro lugar, entre

os pandectistas alemães.113 A "Escola dos Pandectistas", na Alemanha,
corresponde, até certo ponto, à "Escola da Exegese", na França, no
que se refere ao primado da norma legal e às técnicas de sua
interpretação. Em virtude, porém, da inexistência de um Código Civil,
os juristas alemães mostraram-se, por assim dizer, menos "legalistas",
dando mais atenção aos usos e costumes e aceitando uma
interpretação mais elástica do texto legal. (GUSMÃO, 1986: 89).114
Foi o pandectista Windscheid que colocou o problema da

interpretação em termos de intenção possível do legislador, não no
seu tempo, mais sim, na época em que se situa o intérprete.
Assim sendo, mesmo quando os estudos históricos comprovam que o

legislador pretendeu alcançar X, é lícito ao juiz, em virtude de factos
supervenientes, admitir um objectivo Y, se o texto da lei comportar
essas duas interpretações: é a segunda que deve prevalecer, pois, dirá
outro pandectista, pode a lei ser mais sábia do que o legislador.
Pois bem, essa maneira de situar o processo hermenêutico teve na

França um ilustre representante na pessoa de Gabriel Saleilles, que
deu claros contornos à teoria da interpretação histórico-evolutiva.
Segundo essa doutrina, uma norma legal, uma vez emanada,
desprende-se da pessoa do legislador, como a criança se livra do
ventre materno. Passa a ter vida própria, recebendo e mutuando
influências do meio ambiente, o que importa na transformação de seu
significado. Pretende Saleilles ir além do Código Civil, mas através de
sua exegese evolutiva, graças ao poder que tem o juiz de combinar, de
113
Chamaram-se "pandectistas" os juristas germânicos que construíram, na segunda
metade do século passado, uma poderosa Técnica ou Dogmática Jurídica, tendo
como base o "Direito Romano Actual", vigente na Alemanha, pois, foi só a partir de
1900 que essa Nação passou a ter o seu Código Civil. A qualificação de
"pandectistas" resulta do facto de, nessa obra de prodigioso lavor analítico e
sistemático, terem os juristas alemães remontado, criadoramente, aos ensinamentos
do Digesto, ou Pandectas, que, como devem saber, é a coleção de textos de Direito
Romano organizada pelo Imperador Justiniano. Cfr.GUSMÃO, Paulo Dourado De.
Introdução à Ciência do Direito, 11ª ed, Rio de Janeiro, 1986, p.87 ss.
114
Op. cit
62
o
maneira autónoma, diversos textos legais e integrá-los para atender a

novos factos emergentes.115
Muitos Juristas daquele tempo indagavam-se, sobre o que aconteceria

se o texto legal fosse de tal ordem que não comportasse este contínuo
trabalho de adaptação das palavras a novas realidades e novas
exigências? A elasticidade do texto tem um limite, além do qual
começa o artifício da interpretação, conferindo aos termos uma
significação que, a rigor, não lhes corresponde.
Veremos como se procurou superar esse ponto crítico. O que, por ora,
desejamos observar é que, com a teoria histórico-evolutiva, tanto
como com a lógico-sistemática, o intérprete sempre se situava no
âmbito da lei, não se admitindo interpretação criadora, à margem da
lei ou a despeito dela.
A Escola da Livre Pesquisa do Direito e o Direito Livre
Visando a superar as deficiências da interpretação histórico-evolutiva,

novas teorias hermenêuticas foram elaboradas, a partir das últimas
décadas do século XIX. Na França, surgiu um movimento que não tem
nada de revolucionário, porquanto o grande François Gény não é um
inovador, no sentido de revolucionar, mas, ao contrário, um
construtor equilibrado, que vai, aos poucos, abrindo o caminho que
lhe parece deva ser trilhado. (POUND, 1959: 267).116
Deve-se a Gény o movimento chamado da libre recherche, ou seja, da

livre pesquisa do Direito. O interessante na obra de François Gény é
que ele quer conciliar certas posições clássicas da Escola da Exegese
com as necessidades do mundo contemporâneo.
Assim, por exemplo, não concorda ele, de maneira alguma, com a

tese de Windscheid e outros, no sentido de se descobrir uma intenção
possível do legislador, se estivesse vivendo no mundo contemporâneo.
Diz ele que o intérprete da lei deve manter-se fiel à sua intenção
primeira. Segundo Gény, a lei só tem uma intenção, que é aquela que
ditou o seu aparecimento. Não se deve deformar a lei, mas, ao
contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua
decisão.
Uma vez verificado, porém, que a lei, na sua pureza originária, não
corresponde mais aos factos supervenientes, devemos ter a franqueza
115
Ibidem, p.90
116
POUND, Roscoe. The Nature of Law, vol. II de Jurisprudence, St. Paul, Minn, 1959.
63
o
de reconhecer que existem lacunas na obra legislativa e procurar, por

outros meios, supri-las.
Pode-se constatar, portanto, que, num primeiro momento, Gény se

apega à pureza da Escola da Exegese mas, em seguida, liberta-se do
apego à lei, para restituir ao juiz certa independência em face do
texto. Quando a lei, interpretada em toda a sua pureza originária, não
permite uma solução, o juiz deve buscar nos costumes e na analogia os
meios de resolver o caso concreto.117
A revalorização do costume como fonte complementar do Direito Civil

é devida, em grande parte, aos escritos de Gény. Mas, ele não se limita
a enaltecer o valor dos costumes, porquanto, muitas vezes, faltam ao
intérprete também os recursos do Direito costumeiro. Quando a lei
silencia e não existe processo consuetudinário, como deve agir o juiz?
Sabem todos que o juiz não pode deixar de sentenciar.
Se, porém, a lei deve ser interpretada no seu sentido originário e os

factos e acontecimentos da vida são novos, qual o caminho que deve
seguir o juiz? É nesse ponto que Gény declara que o magistrado deve
entregar-se a um trabalho científico, isto é, à livre pesquisa do Direito,
com base na observação dos factos sociais.118
Uma obra que em momento nenhum deve ser esquecida nesta

unidade temática é a de Zitelmann, intitulada As Lacunas no Direito.
Esse trabalho de extraordinária penetração científica firmou uma tese
expressamente consagrada no Direito positivo de muitos países, de
que não existe plenitude na legislação positiva, visto como, por mais
que o legislador se esforce para sua perfeição, há sempre um resto
sem lei que o discipline.
Na obra de Zitelmann, ficou provada a existência de lacunas na

legislação, mas também ficou reconhecido que o Direito, entendido
como ordenamento, jamais pode ter lacunas.119
Nosso legislador já tomou conhecimento, desse problema, quando

mandou recorrer à analogia e aos princípios gerais do Direito, havendo
lacunas na lei, e ao proclamar, logo a seguir, que o juiz não pode deixar
de sentenciar mesmo em face de lacunas ou obscuridade no texto
legal.120
117
Ibidem, p.270
118
Ibidem, p.273
119
Ibidem, p.274
120
Cfr. Art. 10 e ss. C.Civil.
64
o
Quer dizer: o Direito não se confunde mais com a lei, não se confunde
com os textos escritos, como se verificava na Escola de Exegese. A lei é
apenas instrumento de revelação do Direito, o mais técnico, o mais
alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo
imperfeito, porquanto não prevê tudo aquilo que a existência oferece
no seu desenvolvimento histórico.
A lei tem lacunas121, tem claro, mas o Direito interpretado como

ordenamento da vida, este não pode ter lacunas, porque deverá ser
encontrada, sempre, uma solução para cada conflito de interesses. O
trabalho de Zitelmann já aconselhava a procurar-se, fora da lei, meios
e modos técnicos para se preencherem as lacunas verificadas. Ele o
fazia, entretanto, com aquela mesma cautela e equilíbrio que
distinguem a obra de Gény.
Uma posição que em muito contém erros, mas que não poderia deixar
de ser explanada aqui, é a de Kantorowicz, este alegava que houvesse
ou não lei que regesse o caso, cabia ao juiz julgar segundo os ditames
da ciência e de sua consciência, devendo ser devidamente preparado,
por conseguinte, para tão delicada missão. O que deve prevalecer,
para eles, é o Direito justo, quer na falta de previsão legal (praeter
legem) quer contra a própria lei (contra legem).122
Se assim fosse, apesar de todas as cautelas com que Kantorowicz

cerca, técnica e eticamente, a escolha dos magistrados e a sua
actuação, a que se reduziria a segurança do Direito? Pode-se admitir a
tese de um julgamento ao arrepio, a despeito da lei?
Para nós o Direito não pode prescindir de sua estrutura formal, muito
menos de sua função normativa ou teleológica, de maneira que a
conduta humana, objecto de uma regra jurídica, já se acha qualificada
de antemão por esta, tal como o exigem a certeza e a segurança.
Segundo os adeptos do Direito Livre, o juiz é como que legislador num

pequeno domínio, o domínio do caso concreto. Assim como o
legislador traça a norma genérica, que deverá abranger todos os casos
futuros, concernentes à matéria, caberia ao juiz legislar, não apenas
por equidade, mas, toda vez que lhe parecer, por motivos de ordem
científica, inexistente a lei apropriada ao caso específico: estamos,
pois, no pleno domínio do arbítrio do intérprete.
121
Podemos até ter em consideraçao o pensamento do Prof. Castro Mendes, que
indica-nos a interpretação actualista, isto é, os tempos mudam em ‘’tempos’’ o que é
hoje, nao era ontem.Vide MENDES, João Castro, Introdução ao Estudo do Direito,
a
Coimbra, 3 ed, 2010, p.32.
122
POUND, Roscoe. The Nature of Law, Op. cit. p.419, 1959.
65
o
O Direito Livre, que ainda se debate e se discute, foi, como disse o

jurista italiano Max Ascoli, "uma ventania romântica que assolou os
domínios da Jurisprudência". O que se queria era antepor o valor do
caso concreto à previsão racional da generalidade dos casos. Não se
poderá dizer que o assunto já esteja superado: uns sustentam ainda
hoje que a lei é lei e deve ser interpretada na sua força lógica, ao
passo que outros pretendem transformar a lei em meras balizas na
marcha da liberdade do intérprete.123
Sumário
Nesta Unidade temática 4.1 estudamos e discutimos quatro aspectos

fundamentalmente:
1. A hermenêutica, sendo ela lógica e sistemática
2. Histórica e evolutiva;
3. Percebemos como certos autores afirmam que a lei não é o fim
do Direito, mas sim a sua revelação;
4. Que ao Juiz não deve ser confiado o livre arbítrio, sob pena de
termos um Direito baseado em convicções próprias.
1. O que Portalis percebeu aquando da codificação Napoleónica

do Direito?
2. O que disseram os interprétes, após as constatações de
Portalis?
3. Qual era o papel do jurista na interpretação Gramatical?
4. Porquê alguns mestres da Escola de Exegese achavam
necessário distinguir a interpretação lógica da Sistemática?
5. Em que consiste a interpretação histórica? Qual é o principal
inspirador da mesma?
6. O que preconiza a interpretação evolutiva? Qual é a Escola que
a defende?
7. Explique as razões do surgimento da Escola da livre pesquisa
do Direito e o Direito Livre.
8. Quem foi o principal mentor da Escola da livre pesquisa do
Direito? O que o mesmo defendia pra que a mesma existisse?
123
Parece que certos defensores, pretendem transformar o Juiz em alguém que
tenha poder decisivo em todos os casos que lhe sejam apresentados. Tal não parece
ser o certo, a lei sempre terá lacunas, parece melhor que se recorra à analogia, ao
invés da sua consciência pessoal sobre o caso pessoal, visto que tal consciência
estará influenciada pelo processo.
66
o
9. Explique a actuação do Juiz, na óptica dos defensores do

Direito Livre?
Respostas:
1. Rever o 1º parágrafo desta unidade temática;

2. Rever a parte final do 1º parágrafo;
3. Rever o 6º parágrafo;
4. Rever o 6º parágrafo;
5. Rever a interpretação histórica na página 60;
6. Rever a interpretação evolutiva na página 60;
7. Rever o 1º e 2º parágrafo da Escola livre, na página 62;
8. Rever o 2º parágrafo da Escola livre, na página 62;
9. Rever o 7º parágrafo e seguintes da Escola livre na página 63.
1. " Os direitos do clero e da nobreza serão suprimidos, e todos os

direitos são fixados pela lei, como expressão da vontade geral’’.
A expressão acima, representa o pensamento de:
a) Thomas Hobbes;
b) John Locke;
c) Jean Jacques-Rosseau;
d) Maquiavel.
2. Aquando do surgimento do Código Civil na França
(Napoleónico), qual foi o tratamento dado aos usos e
costumes?
3. ‘’Grandes mestres achavam que os usos e costumes não
poderiam valer, a não ser quando a lei lhes fizesse expressa
referência. O dever do jurista era ater-se ao texto, sem procurar
soluções estranhas a ele’’
a) A que escola pertence este pensamento?
b) Que interpretação está patente no trecho acima?
4. A escola de exegese, preconizava que a interpretação
sistemática seria a usada para elucidar as dúvidas
possivelmente existentes, quando a interpretação gramatical e
a lógica falhassem.
a) Concorda com tal afirmação? Justifique.
5. ‘’Elaborada a lei, não se deve ficar adstrito ao seu significado
original, mas é preciso compreender que a interpretação deve
sempre levar em conta o espírito inicial do legislador’’.
67
o
a) Que interpretação(ções) temos patente no trecho acima?

b) Qual foi o Pensador que percebeu a necessidade de situar a
interpretação na época e não no tempo do intérprete?
6. De acordo com a escola da livre pesquisa do Direito e do
Direito Livre, deveria conceder-se ao juiz a liberdade de aplicar
o Direito como achasse, sendo que a mesma veio reactivar o
costume como fonte complementar do Direito Civil.
a) Comente (10 linhas no mínimo).
7. Que solução o legislador Moçambicano adoptou no que tange
as lacunas?
8. Como os defensores do Direito Livre achavam que o Juiz
deveria agir no caso da existência de lacunas na lei?
68
o
UNIDADE Temática 4.2. Retórica Jurídica
Introdução
Prezado estudante, apresentamos-lhe agora a unidade que fala sobre

a Retórica Jurídica, e como não poderia deixar de ser, está rodeada de
opiniões divergentes, que lhe serão apresentadas.
A retórica consiste essencialmente, na forma em que o pensamento

do Direito se manifesta, isto é, de como os pensadores, juízes,
Advogados, Procuradores, etc., farão para persuadir, e alcançar o fim
último dos seus objectivos.
 Explicar em que consiste a retórica jurídica;

 Descrever as teorias que debruçam-se sobre a retórica jurídica;
Objectivos  Identificar as funções da linguagem no geral e do Direito em

particular.
Desenvolvimento
Retórica Jurídica
A arte e o efeito de argumentar se revestem de importância
fundamental, sobretudo nas actividades da área jurídica. Sua
abordagem tem por objecto as técnicas de desenvolvimento do
raciocínio, bem como os processos de persuasão aos quais os
profissionais do Direito (juízes, juristas, professores, promotores,
defensores, advogados e outros operadores das normas) recorrem
para tornar verossímeis (com efeito de verdade) as decisões jurídicas
ou os arrazoados124 referentes à interpretação do direito. Tornam-se
presentes, nesse contexto, as várias significações da linguagem, assim
como as técnicas de elaboração do processo argumentativo.
125
(WITTGENSTEIN, 1985:91).
É necessário levar em consideração as condicionantes que o

argumento sofre para se tornar eficaz e, a partir de sua eficácia, as
consequências do chamado discurso jurídico sobre a sociedade, no
que diz respeito às lutas travadas em torno do Direito e suas
representações. Esta necessidade se verifica desde os conceitos
jurídicos mais polêmicos: igualdade, justiça, equidade, dignidade
humana, etc. e de como tais conceitos são positivados a partir dos
124
Exposição de razões
125
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbekian, 1985
69
o
instrumentos da linguagem política e social, além de incluir a

teatralidade dos tribunais126.
Uma das coisas que a justiça deve fornecer aos seus administrados, é
o acesso à Justiça, algo que está plasmado no artigo 62º da
Constituição da República de Moçambique, o autor acima citado
indaga, dizendo o seguinte:
‘’Nessa actividade127 eu percebia que as pessoas não se satisfaziam
ou não se convenciam com as respostas sucintas recebidas
resumidamente por quem as explicava. Geralmente pediam para ler
seus conteúdos no papel, achando que com isso diminuiriam a falta
de compreensão. Porém, quando assim o faziam, comentavam com
frases do género: “Não adianta, não dá para entender o que essa
“gente” da justiça quer dizer, vou procurar algum advogado que
possa me explicar.” Nessas ocasiões, eu me indagava interiormente:
se o acesso à justiça é uma garantia fundamental e a Constituição é o
garante da mesma, pode-se dizer que o cidadão, atendido dessa
forma pelos “tribunais”, tenha, realmente, consagrado este direito
elementar e constitucionalmente edificado, uma vez que o direito a
ele apresentado não é compreendido por ele?’’128
Constatado isso, a questão que imediatamente emerge é: que

caminho pode levar à mitigação dessa lacuna? Decerto que é
necessário repensar o sistema de racionalidade que instrumenta as
acções dos agentes da justiça no que diz respeito à linguagem, e ao
discurso que dela se origina.
É necessário que o cidadão comum perceba de forma clara a

linguagem e o discurso jurídico, porque afinal ele é a razão de ser da
justiça, a quem a justiça deve respeito, o que implica fornecer
informações claras e compreensíveis para que haja um entendimento
comum das questões relatadas nos processos.129
A teoria da acção comunicativa
Segundo a teoria da acção comunicativa, o Direito submete os homens

ao domínio das normas e estas não se mostram suficientes para
resolver os conflitos provenientes da convivência social por várias
razões, uma delas é a rapidez com que os factos se antecedem à
possibilidade de um padrão de conduta ditado pela ordem vigente. A
outra é a realidade normativa, formulada e interpretada de acordo
com as instituições que administram a justiça, e que nem sempre
possuem o aparato ético e técnico condizente com as vontades e
necessidades dos sujeitos.
126
Refere-se aqui a todo o processo, desde a petição inicial, até a audiência de
discussão e julgamento
127
Actividade Jurídica
128
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico. Op. cit. p.93
129
Ibidem, p.94
70
o
Assim, o objectivo da acção comunicativa está em apresentar outro

tipo de racionalidade, que embora tácita, está vinculada a uma teoria
do discurso, que vise, primordialmente, explicitar as razões de
justificação e fundamentação das preposições argumentativas que os
sujeitos de Direito precisam utilizar para suas interacções no mundo
da vida.
Em outras palavras, o que uma norma, imposta aos cidadãos,

determina, pode até ser obstado130 pelos sujeitos a quem lhe cabe
obedecer, mas tal ressalva à obediência normativa deve ser justificada
e fundamentada para que não represente ilegitimidade ou ilegalidade.
Por outro lado, quando (HABERMAS, 1989:106)131 invoca o agir

comunicativo como forma de verdade que atende bem às premissas
de justificativa dos actos justos, o que ele quer dizer é que, através dos
recursos do discurso jurídico e da linguagem, é possível alcançar a
validade do acto normativo.
As funções da Linguagem e a Linguagem do Direito
Para transmitir mensagens, o fundamental é que haja uma fonte e um

destino, distintos no tempo e no espaço. A fonte é geradora da
mensagem e o destino é o fim para o qual a mensagem se dirige.
Trazendo isso para o universo jurídico, pode-se determinar que a

fonte das leis é o povo que, num Estado Democrático, em que
funcione o princípio da proporcionalidade132 no caso de Moçambique,
qual os cidadãos escolhem seus representantes nos termos do artigo
135º da CRM, mas estes são apenas representantes da vontade de
seus eleitores, enquanto que o destino da mensagem (a lei) é a
sociedade, já que toda lei deve servir ao fim social que lhe deu origem
e legitimidade.
Eis uma das questões mais paradoxais para análise: se o povo é a fonte
das leis; se elas se destinam também ao povo, por que a linguagem do
direito mantém um hermetismo133 tal que a torna incompreensível
para o destinatário (povo)?
Sob esse ponto analítico, verifica-se que quem formula as leis (o

Legislativo) é um poder composto heterogeneamente por cidadãos
comuns (engenheiros, professores, advogados, médicos,
administradores, sociólogos, etc.).
Quem, então, faz a linguagem do direito não atingir sua função/ ou

funções? Seriam seus próprios praticantes? É preciso considerar que
as pessoas comuns são os verdadeiros detentores do Direito que a
130
Recusar-se; opor-se; refutar
131
HABERMAS. Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. São Paulo:
Martins Fontes, 2004.
132
Número 2 do artigo 135 da CRM
133
Algo difícil de compreender
71
o
sociedade a eles confere e garante; os agentes do Direito são seus

veiculadores, funcionam como intermediários entre o cidadão e o
Estado, com vista a garantir os direitos dos cidadãos; mas, ao invés
disso, os agentes criam barreiras simbólicas, dentre as quais a
linguagem é uma das mais importantes. Assim, com muita frequência,
os agentes e a linguagem que usam funcionam como formas
simbólicas de restricção134 ao acesso do cidadão à justiça.135
Função emotiva/ expressiva do Direito
Na linguagem do Direito, temos presente a função emotiva ou

expressiva que é caracterizada pelo uso de adjectivos e advérbios bem
posicionados na frase, recurso muito comum nas sustentações orais
realizadas nos tribunais. Trata-se de um recurso eficiente ao advogado
e ao procurador, mas que deve ser usado com moderação; do
contrário, perde a finalidade, que é comover, mas sem provocar
consternação136 no receptor.
À título de exemplificação, pode-se citar os testemunhos colhidos em

juízo, ou ainda os textos/falas direcionadas à Nação pelo chefe de
Estado nos momentos de intensa crise, nos quais o povo precisa sentir
a força do empenho da chamada equipa do governo em prol dos
interesses de “cada” moçambicano.
Função referencial ou informativa
Na função referencial ou informativa, predomina a intenção de

informar o conteúdo, o assunto, as ideias, os argumentos de uma
mensagem. Esta função é comum aos livros técnicos jurídicos, e aos
textos de lei.
Na linguagem jurídica, a função referencial pode ser identificada na

formulação de conceitos básicos e gerais do direito, na doutrina, na
jurisprudência e nas peças processuais. A intenção do emissor é
apenas a de relatar os factos jurídicos que resultaram numa
determinada peça ou recurso jurídico. (GAMA, 2003:104).137
Função apelativa
A linguagem jurídica utiliza a função conativa ou apelativa na

organização dos textos das contestações, das apelações, das contra-
razões e dos recursos em geral.
O objectivo dessa função nos textos jurídicos é conduzir o raciocínio

do receptor para que este aceite o ponto de vista do emissor. As
sentenças imperativas diferem fundamentalmente das sentenças
134
Não podendo-se afirmar se tal acção é propositada ou não.
135
HABERMAS. Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. Op. cit.p.112.
136
Abatimento; tristeza.
137
GAMA, Guilherme Calmon. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte:
IBDFAM, 2003.
72
o
declarativas: estas podem e aquelas não podem ser submetidas à

prova de verdade.
Quando, ao final do texto de um decreto lê-se: “Revogam-se as

disposições em contrário”, − o imperativo não pode ser contestado
pela pergunta “é mesmo revogável?”, o que se pode, contudo, fazer
perfeitamente no caso de sentenças é como “tal decreto foi
revogado?”, “Esta lei revoga aquela?”. A linguagem de um decreto
constrói mensagens tendo em vista induzir o receptor a obedecer a
seus artigos ou cumpri-los. Em geral, os verbos são imperativos e os
vocábulos cuidadosamente escolhidos a fim de evitar efeitos
ambíguos.138
Função fáctica
Esta função revela-se no texto jurídico por meio de elementos que

têm a finalidade de iniciar, prolongar, interromper ou verificar a
eficácia do processo comunicativo estabelecido entre emissor e
receptor, representados na linguagem jurídica por autor e réu.
Prolonga-se o acto comunicativo ao longo do andamento processual.

O diálogo estabelecido entre autor, juiz e réu é contínuo até o
desfecho do processo. Caso o autor ou o réu interrompam a
comunicação jurídica, terão de assumir as consequências
estabelecidas no Código de Processo Civil.139
Conteúdo da Linguagem Jurídica

Já fora dito antes que o Direito é constituído por uma linguagem de
signos140 culturais, e que ele possui um elevado grau de semioticidade,
pela variedade de conteúdos dos signos que emprega. A linguagem
jurídica esboça com grande precisão expressões que se usam para
proibir, autorizar, exercer críticas de certos tipos, desculpar, justificar,
atribuir e reconhecer direitos, afirmar que alguém tem ou não tem
uma competência, um dever, um direito, uma responsabilidade, impor
deveres e obrigações, afirmar que algo feito por alguém constitui-se
uma transgressão enfim, um elenco de situações intimamente ligadas
à normatividade (MENDES, 1994:35).141
Neste sentido, constituem elementos caracterizadores da linguagem
jurídica os seguintes:
 É constituída de prescrições formais, cuja eficácia depende de
sua natureza, alcance, sua semiologia, sua aplicação;
 É essencialmente performativa, no sentido de que procura
impor modalidades de comportamento.
138
Ibidem, p.107
139
Litigância de má-fé
140
Unidade Principal da linguagem verbal
141
MENDES, António Celso. Direito, linguagem e estrutura simbólica. Curitiba:
Champagnat, 1994
73
o
O Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio de vida

social. Leva as pessoas a se ligarem comprometendo-se entre si, quer
dizer, obrigando-se mutuamente; constitui-se num querer vinculatório
e inviolável. A expressão formal do Direito como disciplina de
condutas é a norma jurídica. Prevê ela os modos de conduta
desejáveis ao meio social. Daí porque a linguagem do Direito institui
competência, instaura realidades, cria situações e modifica estados.
Metalinguagem do Direito
Segundo Jackobson, a lógica moderna aponta para uma linguagem-
objecto, que se refere à nomeação das coisas, e a uma
metalinguagem, cujo objecto é a linguagem-objecto. Desse modo, a
linguagem-objecto é a linguagem em que se fala e a metalinguagem é
a reflexão da linguagem sobre si mesma; a reflexão sobre a linguagem
como objecto (JACKOBSON, 1988:78).142
A metalinguagem jurídica é linguagem falando da própria linguagem. É
o Direito “dizendo” sobre o Direito, é a norma discutindo a norma.
Numa perspectiva didáctica, verificam-se duas formas de relações: a
linguagem do significado e a linguagem do significante143. Neste
sentido define (CHALHUB, 1986:32)144:
A linguagem do significado procura operar uma tradução do
conceito, da interpretação, da definição de uma “coisa” através de
palavras; a linguagem do significante traduzirá – ou em forma
significante - ou em estrutura de significação.
A metalinguagem serve em muitos casos, para estudar certos termos

que para um cidadão comum significaria uma grande dor de cabeça,
temos por exemplo termos como: ‘’ab initio’’, ‘’in fine’’, princípio do
contraditório, legitimidade processual, litigância de má-fé, entre
outros.
A metalinguagem surge assim como um discurso para esclarecer este

discurso que muitas vezes é inacessível ao cidadão comum, e uma vez
que o Direito tem por destino a sociedade, e não somente os Juízes,
Magistrados, Advogados, e funcionários da Justiça.
No que tange ao significado dos termos, algo explanado nos

parágrafos anteriores, pode-se dar o exemplo do termo
‘’incompetente’’ que no contexto da linguagem comum ou da
linguagem técnica, possui diferentes significados que o mesmo tem
num contexto jurídico-processual.
Em suma, caro estudante, podemos dizer que a metalinguagem é a

linguagem usada para tratar assuntos linguísticos, e que a mesma no
Direito tem a função de fornecer o real significado dos termos, numa
142
JACKOBSON, Roman. Linguistica y Poética. Madrid: Ed. Cátedra, 1988
143
Que significa; Parte física ou material do signo linguístico.
144
CHALHUB, Samira. A metalinguagem. São Paulo: Ática, 1986.
74
o
perspectiva jurídica, pois o mesmo termo pode ser polissémico.145 E o

objectivo da metalinguagem é fornecer o significado e enquadramento
respectivamente.
Sumário

fundamentalmente três itens em termos da retórica jurídica:
1. A retórica como elemento importante para a compreensão dos
textos jurídicos;
2. Como operam as funções da linguagem do Direito, seu impacto
na leitura e compreensão do ‘’espírito’’ da norma;
3. A persuasão, que é uma das funçoes da retórica jurídica, é
indispensável, visto que a mesma serve para convencer a parte
contrária de certo posicionamento.
1. Em breve resumo, diga qual é a importância da Retórica

Jurídica?
2. Qual é o objectivo da acção comunicativa?
3. Indique duas funções da linguagem do Direito.
4. Como se caracteriza a função Apelativa?
5. Fale em breves linhas sobre a função afirmativa.
Respostas:
1. Rever o 1º parágrafo desta unidade temática;

2. Rever o 1º parágrafo da acção comunicativa, na página 70;
3. Rever o 2º e 3º parágrafo da acção comunicativa, na página 70;
4. Rever a função apelativa, na página 72;
5. Rever a função afirmativa na página 72.
1. Na óptica de (Habermas, 1989: 112), os agentes do Direito, que

funcionam como intermediários, entre as instituições de
Justiça, e o cidadão, criam barreiras para que tal se efective,
pelo uso de linguagem de difícil compreensão. Concorda?
Justifique.
145
Possuir vários significados
75
o
2. Quando podemos identificar a presença da função informativa

na linguagem Jurídica?
3. ‘’Em geral, os verbos são imperativos e os vocábulos
cuidadosamente escolhidos a fim de evitar efeitos ambíguos’’.
Que função está presente no trecho acima?
a) Função Apelativa;
b) Função Informativa;
c) Função Emotiva;
d) Função Fáctica.
4. Cite os elementos caracterizadores da linguagem Jurídica.
5. Qual é o objecto da Metalinguagem?
1. ‘’Grandes mestres achavam que os usos e costumes não

poderiam valer, a não ser quando a lei lhes fizesse expressa
referência. O dever do jurista era ater-se ao texto, sem procurar
soluções estranhas a ele’’
a) A que escola pertence este pensamento?
b) Que interpretação está patente no trecho acima?
2. A escola de exegese, preconizava que a interpretação
sistemática seria a usada para elucidar as dúvidas
possivelmente existentes, quando a interpretação gramatical e
a lógica falhassem.
a) Concorda com tal afirmação? Justifique.
3. ‘’Elaborada a lei, não se deve ficar adstrito ao seu significado
original, mas é preciso compreender que a interpretação deve
sempre levar em conta o espírito inicial do legislador’’.
a) Que interpretação(ções) temos patente no trecho acima?
b) Qual foi o Pensador que percebeu a necessidade de situar a
interpretação na época e não no tempo do intérprete?
4. De acordo com a escola da livre pesquisa do Direito e do
Direito Livre, deveria conceder-se ao juiz a liberdade de aplicar
o Direito como achasse, sendo que a mesma veio reactivar o
costume como fonte complementar do Direito Civil.
a) Comente (10 linhas no mínimo).
5. Estabeleça uma distinção entre a retórica jurídica e
hermenêutica.
6. De acordo com (WITTGENSTEIN, 1985:93), ‘’a justiça quando
não é compreendida pelo cidadão, deve ser considerada como
76
o
sendo ineficaz, visto não conseguir abranger o interveniente

mais importante da relaçao jurídica, pois o Estado é criado
para proporcionar a satisfação dos interesses dos seus
cidadãos’’.
a) Concorda com o trecho acima transcrito? Justifique.
7. Quando se diz que a linguagem jurídica é hermética, o que se
compreendes?
8. Identifique cinco termos que podem servir de estudo da
Metalinguagem.
9. ‘’A metalinguagem surge assim como um discurso para
esclarecer o discurso que muitas vezes é inacessível ao cidadão
comum, e uma vez que o Direito tem por destino a sociedade, e
não somente os Juízes, Magistrados, Advogados, e funcionários
da Justiça’’. Comente
10. Explique em suas palavras como se caracterizam as funções de

linguagem apelativa e fáctica?
CHALHUB, Samira. A metalinguagem. São Paulo: Ática, 1986.

COELHO, Daniel De Souza, Introdução à ciencia do Direito, Rio, 1972.
GAMA, Guilherme Calmon. Direito de família e o novo código civil. Belo

Horizonte: IBDFAM, 2003.
GUSMÃO, Paulo Dourado De. Introdução à Ciência do Direito, 11ª ed,
Rio de Janeiro, 1986.
HABERMAS. Jürgen. A ética da discussão e a questão da verdade. São
Paulo: Martins Fontes, 2004.
HART, Herbert. El Concepto del Derecho, trad cast, Buenos Aires, 1963.
JACKOBSON, Roman. Linguistica y Poética. Madrid: Ed. Cátedra, 1988
MENDES, António Celso. Direito, linguagem e estrutura simbólica.
Curitiba: Champagnat, 1994.
MENDES, João Castro, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, 3a ed,
2010.
POUND, Roscoe. The Nature of Law, vol. II de Jurisprudence, St. Paul,
Minn, 1959.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbekian, 1985.
77
o
TEMA – V: TEORIA GERAL DO DIREITO; GNOSIOLOGIA, ONTOLOGIA E AXIOLOGIA.
UNIDADE Temática 5.1. Teoria Pura do Direito.

UNIDADE Temática 5.2. Gnosiologia; Ontologia; e Axiologia
UNIDADE Temática 5.3. EXERCÍCIOS integrados deste TEMA.
UNIDADE Temática 5.1. Teoria Pura do Direito.
Introdução
Caro estudante, sabendo da importância do estudo da Teoria Geral do

Direito (TGD), tornou-se imprescindível falar da mesma. Uma Teoria
do Direito existe para explicar cientificamente o Direito, reduzindo as
complexidades de sua linguagem para que seus utentes possam
operá-la com maior facilidade.
O estudante perceberá que iremos abordar a Teoria ‘’Pura do Direito’’

de Kelsen, e a Teoria Tridimensional do Direito de Reale, tal acontece
pois estas são as teorias mais vistosas. Por um lado existem até hoje
defensores de Kelsen (não tão fervorosos como antes), e de Reale
(que parecem estar em grosso número).
 Mencionar as posições de Kelsen e Reale sobre a Teoria do

Direito;
Objectivos  Identificar as diferenças que existentes entre as teorias
existentes;
 Explicar as contribuições de Kelsen e Reale para a Teoria do
Direito.
Desenvolvimento
Teoria ‘’Pura do Direito’’ (Teoria Kelseniana)
Como um representante típico do positivismo jurídico, Kelsen elabora

sua teoria pura compreendendo o Direito como uma ciência, ou seja,
um saber exacto, objectivo, atribuindo um carácter extremamente
formalista e ignorando os seus conteúdos.
Nesse sentido, o pensamento de Kelsen caminha para a definição de

alguns métodos e princípios que caracterizam uma teoria jurídica
78
o
fundamentada basicamente em normas.
A Teoria do Direito do século XX é marcada por novas ideologias que

dão origem a novas situações jurídicas, já que o Direito é dinâmico. O
juiz exerce um importante papel no desenvolvimento do raciocínio
jurídico, embasando suas decisões, buscando sempre alcançar a
finalidade da lei nas suas interpretações, resolvendo as lacunas e
integrando o sistema jurídico e compreendendo a realidade social e
histórica do Direito.
Já na Teoria Pura do Direito, Kelsen consolida o Direito como um

sistema extremamente legalista, caracterizado por um excesso de
formalismo, no qual a tarefa do juiz se restringe apenas à aplicação de
um facto a uma norma, livre de qualquer ideologia (KELSEN: 2005:
19).146
Para Kelsen, o Direito deveria ser entendido como norma, estando

livre de qualquer concepção social ou valorativa, o estudioso caminha
para especificar uma ciência que não se confunda com a psicologia, a
sociologia, a política e a moral.
O princípio metodológico fundamental da sua obra Teoria Pura do

Direito, é libertar a ciência jurídica de todos os elementos que não lhe
são próprios. Sua teoria, então, se baseia no positivismo.
Neste sentido, discorre o autor:

“Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto
significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido
ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao
seu objecto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar
como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência
jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.”147
A questão da validade das normas é um dos aspectos mais

importantes sob a óptica da teoria Kelseniana. A validade da norma
decorre sempre da sua ligação à outra norma, sendo a norma
fundamental aquela considerada por um acto normativo determinado
e hierarquicamente superior.
Nesse contexto, Kelsen avalia se as normas são válidas, legítimas, se

foram produzidas por órgãos legislativos competentes, que sejam
postas por uma autoridade constitucional, por sua vez que estes
órgãos tenham sua competência fundada em actos normativos
superiores.
Por ser entendido como uma estrutura de normas válidas e legítimas

pode estabelecer sanções. Assim, a norma jurídica é regulada por um
146
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2005.
147
Ibidem, p.20
79
o
princípio retributivo, ou seja, ela liga a norma prescrita ou proibida a

uma consequência.
O autor conclui que:

“O princípio que conduz a reagir a uma determinada conduta com
um prémio ou uma pena é o princípio retributivo. O prémio e o
castigo podem compreender-se no conceito de sanção. No entanto,
usualmente, designa-se por sanção somente a pena, isto é, um mal, a
privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra,
valores económicos – a aplicar como consequência de uma
determinada conduta.”148
Como já foi mencionado, a ordem jurídica tem como principal função

regular a conduta humana e estabelecer sanções. É justamente no
estabelecimento destas sanções que o Direito mostra suas forças.
Neste sentido, diz Kelsen:

“As ordens sociais a que chamamos Direito são ordens coactivas da
conduta humana. Exigem uma determinada conduta humana na
medida que ligam à conduta oposta um acto de coerção dirigido à
pessoa que assim se conduz (ou aos seus familiares). Quer isto dizer
que elas dão a um determinado indivíduo poder ou competência para
aplicar a um outro indivíduo um acto coactivo como sanção.” 149
Portanto, o Direito é um conjunto de normas que regulam a conduta

humana e essas normas, por sua vez, quando legitimamente válidas
podem devidamente estabelecer sanções, pois, em razão da sua
estrutura, é caracterizada como uma ordem coercitiva.
A questão do valor na Teoria ‘’Pura’’ do Direito
De acordo com a teoria positivista, conforme foi visto, a questão da

validade do Direito não está condicionada a valores, dentre os quais a
realização da justiça. Na concepção Kelseniana a realização de justiça é
representada como um valor relativo, tal como os valores morais,
políticos, culturais e religiosos que sofrem transformações com o
decorrer do tempo.150
Kelsen afirma que a realização da justiça está amparada na ideia de

ver o Direito como norma, válida e adequadamente produzida,
conforme as regras de produção normativa de um ordenamento.
Segundo Kelsen o sistema normativo pode ser um tipo estático e um

tipo dinâmico, segundo a natureza do fundamento de validade. As
normas do tipo estático determinam directamente a conduta dos
indivíduos por força do seu conteúdo, ao passo que as normas do tipo
148
Ibidem, p.21
149
Ibidem, p.22
150
Ibidem, p.23
80
o
dinâmico, servem para determinar como devem ser criadas as normas

gerais e individuais de um ordenamento.151
Para ele, a fundamentação da validade das normas é um princípio

dinâmico, tendo em vista que quem pode determinar a norma é uma
autoridade jurídica. Assim, a norma vale porque foi devidamente
imposta pela autoridade qualificada para atender tal finalidade.
Kelsen vislumbra o Direito como uma prática apta a produzir e aplicar

normas jurídicas.
A questão da aplicação do Direito e o seu aspecto decisório
Na concepção Kelseniana, aplicar o Direito é interpretá-lo.
Nesta senda:
“Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de
fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas
normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que
acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de
um escalão superior para um escalão inferior.”152
Na visão do autor a interpretação das normas refere-se à dedução das

normas gerais, ou seja, das leis para aplicar a um facto concreto.
Outro importante aspecto do acto da aplicação do Direito vislumbrado

pela Teoria de Kelsen é que a determinação da relação entre as
normas de um escalão superior e de um escalão inferior nunca é
completa. Em suas palavras “A norma do escalão superior não pode
vincular em todas as direcções (sob todos os aspectos) o acto através
do qual é aplicada.”
Neste cenário, Kelsen reconhece que existem algumas circunstâncias

externas, que ficam à margem de serem apreciadas por aquele
encarregado de aplicar ou executar o Direito. Daí resulta sua idéia que
“todo acto jurídico em que o Direito é aplicado, quer seja um acto de
criação jurídica quer seja um acto de pura execução é em parte
determinado pelo Direito e em parte indeterminado.”153
Kelsen também já previa que para todos estes casos indeterminados

são oferecidas várias possibilidades para a aplicação da norma jurídica.
Desta forma, conclui que o Direito a aplicar serve como uma moldura
dentro da qual há várias possibilidades de aplicação.
Agora a questão de saber dentre as possibilidades para a aplicação do

Direito, qual é a mais correcta, para o autor não é uma questão
dirigida ao Direito positivo ou a teoria do Direito, mas sim um
problema de política do Direito.
151
Ibidem, p.24
152
Ibidem, p.65
153
Ibidem, p.66
81
o
A este respeito:
“A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença
justa (certa) ou o único acto administrativo correcto é, no essencial,
idêntica a tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituição,
através de interpretação, não podemos extrair as únicas leis
correctas, tão pouco podemos, a partir da lei, por interpretação,
obter as únicas sentenças correctas.”154
Sobretudo, vale lembrar também que o conceito de interpretação

jurídica, na concepção Kelseniana é rigorosamente distinto quando
feito pela ciência jurídica e quando realizado pelos órgãos jurídicos.
Kelsen considera que a interpretação feita pelos órgãos aplicadores do

Direito é sempre autêntica, ao passo que quando feita pela ciência
jurídica é considerada não autêntica, tendo em vista que envolve uma
actividade cognoscitiva.
Do ponto de vista do autor, não podem ser vistas como determinações

que emanam do Direito Positivo toda actividade que resulte de uma
interpretação que envolve a questão da moral, da realização da justiça
ou qualquer juízo de valor que considere sua função social, designadas
com o objectivo de atender ao bem comum, ao interesse do Estado,
etc.155
Observa-se que as bases teóricas lançadas pelo autor e a sua mais

pura teoria jurídica contribuíram e continuam contribuindo até hoje
para o desenvolvimento da ciência jurídica. Embora pesem inúmeras
críticas lançadas sobre suas idéias, a sua contribuição para o Direito é
imensurável, pois não há como falar em Direito sem se falar em Hans
Kelsen.
Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale (Teoria Realena)

Embora reconheça a imensa contribuição de Hans Kelsen para o
Direito, Miguel Reale aponta uma teoria jurídica distinta lançando
outras bases teóricas com inovadas perspectivas para a ciência do
Direito.
A teoria desenvolvida por Miguel Reale contrapõe a concepção de

Kelsen em reconhecer o Direito como um sistema de normas. Para
este autor não há como compreender o Direito sem levar em conta os
factos e os valores. Dentro desta sistemática que é concebida a sua
teoria tridimensional, levando-se em conta a norma e associando a
esta alguns contextos fácticos e axiológicos.
Nesta perspectiva, Reale vislumbra a importância de se buscar a

essência das normas considerando o seu contexto histórico e social.
154
Ibidem, p.67
155
Ibidem, p.68
82
o
Nos dizeres de Miguel Reale:

“Nada é mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de
axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os
valores que determinam os preceitos jurídicos e os factos que o
condicionam, tanto na sua gênese como na sua ulterior aplicação.”156
A análise crítica do autor é desenvolvida para combater as bases

teóricas lançadas por Kelsen em que o Direito é visto apenas como
norma. Deste modo, o autor contribui para que a norma seja
interpretada buscando alcançar o seu sentido por meio de um
processo valorativo, tendo por base a realidade dos factos e seu
contexto social.
Assim na concepção tridimensional de Miguel Reale, “é em função da

íntima tensão facto-valor que se põe a norma”.157
Para o positivismo jurídico a norma é configurada como uma espécie

de moldura, caracterizada pela mera sub-sunção de um facto a uma
norma, mas para Reale ela deve ser entendida como um “modelo
funcional”, devendo ser interpretada conforme o tempo e os valores
de determinadas sociedades.
No pensamento do autor “as leis permanecem graficamente as

mesmas, mas se lhes acrescentam outras valências ideológicas,
condicionando-lhe a aplicação”.158
Sob esta perspectiva Reale concebe o Direito como norma, o que

denomina de “situação normada”, ou seja, ele traz para o campo do
Direito um suporte ideológico.
Vale ressaltar que o autor não desconsidera a norma como uma

estrutura lógica do ordenamento, porém o que o autor sustenta é que
o direito não pode ser compreendido apenas em seu aspecto lógico
formal.
A bilateralidade do Direito
O aspecto da bilateralidade é um dos elementos da teoria de Miguel

Reale. Neste sentido o autor compreende que as relações jurídicas
sempre unem as pessoas em razão de pretensões mútuas,
evidenciando-se assim o caráter bilateral do Direito.
Para o autor esta bilateralidade é atributiva em razão de implicar

sempre dois sujeitos. Por esta razão observa Reale que:
“Da atributividade decorre a exigibilidade e desta a coercibilidade. A
coercibilidade é um elemento resultante da bilateralidade, um seu
156
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo, Saraiva, 1998, pág 495
157
Ibidem, p.500
158
Ibidem, p.498
83
o
corolário imediato. Em suma, o Direito é coercitivo, porque é exigível,

e é exigível porque é bilateral atributivo”.159
Neste contexto, Miguel Reale afirma que o Direito une sempre as

pessoas por meio de pretensões e exigibilidades mútuas, situando-se
em um plano axiológico objectivo, transcendendo da subjectividade.
Para tanto reconhece que o comando do Direito tem natureza

objectiva, porque ordena e, ao mesmo tempo, assegura o poder de
exigir que seus comandos sejam obedecidos.
Hermenêutica da estrutura tripartida
Conforme já foi mencionado, a palavra Direito para Miguel Reale se

desdobra em três sentidos: “como valor do justo”, “como norma
ordenadora da conduta” e “como facto social e histórico”.
Na concepção de Reale, o Direito é visto como prática social, sendo

produto de relações concretas estabelecidas pelos homens.
Sob esta perspectiva, o autor assegura que “a norma representa para

o jurista uma integração dos factos segundo os valores, ou em outras
palavras, é a expressão de valores que vão se concretizando na
possibilidade dos factos históricos sociais”.160
No plano da teoria tridimensional do Direito, os valores devem ser

concebidos como experiência jurídica. Na expectativa do autor, o
aspecto da historicidade do Direito é avaliado como experiência
sempre renovada de valores. Assim, o mundo do Direito só pode ser
compreendido através de juízos de valor.
Para Miguel Reale, toda norma tem valor. Neste contexto, o autor
menciona que o jurista não pode se contentar com uma vaga
compreensão do que seja este valor, devendo necessariamente tentar
atingir o plano da sua compreensão racional.
Nesta senda:
“É próprio do jurista pensar em termos de segurança e de certeza,
com aquilo que se costuma chamar forma. O Direito exige “estrutura
formal”, racionalidade, distinção e clareza, sem o que seria absurdo
declarar-se obrigatório este ou aquele comportamento.”161
Desta forma, concluímos que a apreciação dos elementos axiológicos é

um trabalho de ordem racional.
159
Ibidem, p.692
160
Ibidem, p.510
161
Ibidem, p.545
84
o
Sumário

fundamentalmente:
1. A imensurável contribuição de Hans Kelsen para o Direito, com

a sua Teoria do Direito Positivo;
2. A concepção de Miguel Reale na Teoria Tridimensional, que se

reflecte em críticas a Teoria de Kelsen;
3. Análise do Positivismo Jurídico e Hans Kelsen e a sua enorme

contribuição para a ciência jurídica, enfatizando que seus
fundamentos teóricos jurídicos marcados pelo domínio de
formalismo, foram superados pela Teoria Jurídica
Contemporânea.
1. Como se caracterizava a questão legalista do Direito na Teoria

Geral do Direito de Kelsen?
2. Qual era o princípio metodológico da Teoria de Kelsen?
3. Na sua Teoria, como Kelsen via a questão da Justiça?
4. Diferencie o sistema normativo estático e dinâmico de acordo
com a Teoria de Kelsen.
5. Como Hans Kelsen via a aplicabilidade do Direito?
6. Como a realização de justiça é encarada pela Teoria
Kelseniana?
7. Em poucas linhas fale sobre a bilateralidade do Direito, de
acordo com Miguel Reale.
8. Para Miguel Reale, a palavra Direito encontra-se tripartida.
Enuncie tal tripartição.
Respostas:
1. Rever parágrafo 4º;
2. Rever parágrafo 6º;
3. Rever o 7º parágrafo e seguintes desta unidade temática;
4. Rever o terceiro parágrafo da questão do valor na Teoria de
Kelsen, na página 80;
5. Rever o 1º parágrafo e seguintes da questão de aplicação do
Direito na cocepçao de Kelsen, na página 81;
6. Rever o 5º parágrafo e seguinte da questão da aplicação do
Direito na concepção de Kelsen, na página 81;
85
o
7. Rever a Teoria tridimensional do Direito, na página 82;

8. Rever parágrafo 5º e seguinte da Teoria tridimensional do
Direito, na página 82.
1. Kelsen considera que a interpretação feita pelos órgãos

aplicadores do direito é sempre autêntica, ao passo que
quando feita pela ciência jurídica é considerada não autêntica,
tendo em vista que envolve uma actividade cognoscitiva.
a) Comente
2. Embora reconheça a contribuição de Hans Kelsen para o

Direito, Miguel Reale vem trazer outras perspectivas para a
ciência.
a) Quais são as mesmas?
3. De acordo com (REALE, 1998:495), não se deve desconsiderar a
norma como uma estrutura lógica do ordenamento, porém o
que o autor sustenta que o direito não pode ser compreendido
apenas em seu aspecto lógico formal.
a) Comente
4. ‘’O Direito é coercitivo, porque é exigível, e é exigível porque é
bilateral atributivo”.Comente (mínimo 10 linhas).
5. Para Miguel Reale, o Jurista não deve apenas se contentar com
o que compreende, deve se preocupar em atingir a
compreensão racional. Concorda? Justifique.
86
o
UNIDADE Temática 5.2. Gnosiologia; Ontologia; e Axiologia.
Introdução
Caro estudante, chegando a este ponto do Tema V, o estudo centrar-

se-á a Gnosiologia, Ontologia e Axiologia.
Optou-se por abordar-se estas três realidades na mesma unidade

temática, pois chegou-se a conclusão que todas estão correlacionadas,
visto tratarem da forma de percepção do Direito, e sendo assim, não
existe necessidade nenhuma da sua separação.
De referenciar que o estudo que se pretende abordar, irá

proporcionar ao estudante:
 Explicar no que consiste a Gnoseologia, na visão dos filósofos

de maior realce;
 Identificar as diferenças existentes entre as correntes;
Objectivos
Desenvolvimento
Gnosiologia/Gnoseologia162
Estudas as possibilidades do saber jurídico, assim como a gnosilogia

geral estuda as condições do saber em ‘’in toto’’. Um dos mais
conhecidos métodos da gnosiologia jurídica é o método da
tridimensionalidade Realeana, que conhece o direito a partir de uma
fenomenologia que analisa o facto, o valor e a norma como dimensões
dinâmicas e correlacionais do Direito (FIORIN, 2007:18).163
O Direito pode ser conhecido para Reale pela sua constituição

fenomenal. Aplica-se ao Direito o carácter de ser ontognoseológico,
formado para Reale numa correlação entre sujeito que conhece
(gnose-logia) e objecto conhecido (ontos-lógico). O ser-conhecido do
Direito é a apreensão de sua tridimensionalidade concreta e das
relações sociais concretas que essas três facetas revelam.
162
Dependendo da obra consultada
163
FIORIN, José Augusto. O pensamento humano na história da Filosofia. Sapiens
Editora, 2007
87
o
No entanto, é de se criticar a metodologia de saber jurídico de Reale a

partir de uma visão crítica dos pressupostos metafísicos da
fenomenologia jurídica que estrutura seu pensamento.
O pensamento de Reale é estruturado dentro de uma visão crítica de

como o Direito forma-se enquanto objectualidade, e não como ele
pode apresentar-se como discurso. Ora, o que é o Direito senão uma
narrativa discursiva institucionalizada em normatividade164.
Essa normatividade é prontificada a ser analisada pela sua aparição no

processo, sua revelação de sentido dá-se processualmente, em forma
de análise de discurso e de revelação das simbologias de poder e de
estruturação de saber em que permeiam esse discurso.
Uma gnosiologia jurídica na actualidade que seja consciência de uma

metodologia pós-metafisica deve superar a dicotomia sujeito-objecto
na qual Reale funda seu pensamento jurídico, pois a relação não é
sujeito-objecto, é significante meio imagético ou verbal que passa a
mensagem do (referente) e significado (conceito formado pelo sujeito
receptor da mensagem), que vão formar um signo linguístico que se
assume no sujeito como um pragma (função existencial de tal signo).
Ora, esse processo semiótico (referente-significante-significado-signo-

pragma) se dá em nível de jogos linguísticos, sejam verbais
(linguísticos strictu senso) ou semióticos (imagéticos ou não verbais
em geral). Analisar o discurso jurídico, e não buscar encontrar uma
relação de cognição abstracta, formal, teorética entre um sujeito
transcendental e um objecto anódido (não determinado), este último
determinável somente pela estruturação que lhe dá o sujeito.
Essa forma de conhecimento do Direito leva a instauração da ‘’filosofia

da mente’’, isto é, o sujeito passa a ser o portador dos sentidos em sua
mens, olvidando o processo de formação semiótica do sentido e da
pragmatização do mesmo enquanto assunção pela sua existência do
significado do sentido (mensagem). Isso leva um juiz, por exemplo, a
interpretar um texto legal a partir dos sentidos que possui ‘’in mens’’,
como se ele fosse portador dos sentidos e não tivesse que realizar um
trabalho de análise do discurso normativo e das condições
estruturantes dos meios pelos quais ele concretiza/pretende
concretizar um determinado sentido da norma.165
164
Ibidem, p.19
165
Ibidem, p.20
88
o
Ontologia
Entende-se por Ontologia Jurídica, a parte da filosofia que estuda o

‘’ser enquanto ser’’, buscando sua essência, a qual o caracteriza,
distinguindo-o das demais realidades existentes.
A Ontologia Jurídica, então, é a parte da Filosofia do Direito que tem,

entre outras funções, a de determinar o conteúdo do Direito, fazendo
conhecer seu objecto e por fim possibilitando a determinação de seu
conceito e posterior definição.
O Direito, já o dissemos, é uma realidade eminentemente humana,

não se podendo entender o mesmo sem que se tenha um
entendimento claro sobre a própria essência do Homem.
A ciência do Direito, como todo conhecimento, pressupõe um objecto,

que é o ponto central das especulações e pesquisas do estudo. Para
que se conheça o objecto do Direito faz-se mister a determinação de
sua essência, o seu ‘’ser’’. Para só então se determinar um centro em
torno do qual se realizará o estudo.
Observa-se portanto, que o conhecimento jurídico supõe uma pré-

existente determinação do conceito de Direito. Por ser esse conceito
um pressuposto da ciência jurídica, jamais caberia a ela o papel de
determiná-lo. Trata-se de um problema supra-científico, tornando-se
até filosófico, cabendo a questão do ‘’ser’’ do Direito às indagações da
Ontologia Jurídica.166
Todavia, a missão da Ontologia Jurídica de determinação conceitual do

Direito encontra alguns problemas de ordem não puramente
ontológica, sendo o maior deles o de se encontrar uma definição única
para o Direito, que abranja suas inúmeras manifestações e funções.167
A heterogeneidade de elementos constitutivos do fenómeno jurídico,

enquanto realidade complexa, torna penosa e complicada a função de
determinação conceitual sem que se elimine de seu âmbito de alcance
uma ou outra manifestação essencial à compreensão do Direito.
Axiologia
A palavra Axiologia vem do grego axiós que significa apreciação

estimativa. É a parte da filosofia que se ocupa dos valores tais como: o
bem, o belo, o verdadeiro. Também conhecida como Teoria dos
166
Ibidem, p.34
167
Ibidem, p.38
89
o
Valores. Axiologia Jurídica, então, é o estudo dos valores jurídicos, que

têm na base a JUSTIÇA.
Acepção subjectiva e objectiva da justiça
Uma característica, ligada a todas as noções fundamentais, dá ao

conceito de justiça certa variedade de significações. Como as noções
de ser, verdade, instituição ou direito, o conceito de justiça é análogo.
Entre as múltiplas significações de justiça, podemos assinalar duas
fundamentais: uma subjectiva e outra objectiva.
Muitas vezes falamos da justiça como uma qualidade da pessoa, como

virtude ou perfeição subjectiva. Exemplo: Fulano é um homem justo. O
senso de justiça é fundamental para o Juiz. É nesse sentido que nos
referimos à justiça, à prudência, à temperança168 e à coragem, como
virtudes humanas, subjectivamente. Outras vezes empregamos a
palavra justiça para designar objectivamente uma qualidade da ordem
social. Nesse sentido, falamos da justiça de uma lei ou instituição. A
circunstância de ser o conceito de justiça utilizado por juristas e
moralistas explica essa diferença.
Ocupando-se da actividade pessoal do homem, o moralista vê na

justiça uma qualidade subjectiva do indivíduo, o exercício de sua
vontade, uma virtude. O jurista tem outras preocupações. Interessa-
lhe fundamentalmente a ordem social objectiva. Por isso, ele vê na
justiça, em primeiro lugar, uma exigência da vida social.
Por extensão a palavra justiça é também empregada para designar o

Poder Judiciário e seus órgãos, incumbidos de dar solução justa aos
casos que lhe são submetidos. É esse o sentido do vocábulo quando
falamos em recorrer à “Justiça” ou quando nos referimos ao Palácio
da Justiça. Tribunal de Justiça, etc.
Justiça, em sentido próprio, significa “a virtude” ou a vontade

constante de dar a cada um o seu direito. A rigor só podem ser
“justas” ou “injustas” as acções humanas.
Mas o sentido fundamental é o de virtude. E a razão é importante: a

justiça, como o direito, não é uma simples técnica da igualdade, da
utilidade ou de ordem social. Muito mais do que isso, ela é virtude da
convivência humana. E significa, fundamentalmente, uma atitude
subjectiva de respeito à dignidade de todos os homens.
A Justiça no Direito
Vimos que a justiça caracteriza-se pela ideia de retribuição. “A justiça é

a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”. Ora, se
168
Moderação
90
o
o Direito persegue e objectiva a justiça, torna-se fundamental

conhecer os elementos pelos quais se processa essa retribuição para
os fins da justiça no Direito. Vale dizer, devemos definir os elementos
informadores da norma jurídica, que irão caracterizar a justa aplicação
do Direito e estudar como eles se figuram em cada espécie de justiça:
Alteritas (latim) – Alteridade, pluralidade de pessoas numa relação

jurídica, umas nas condições de credoras e outras na condição de
devedoras.
Debitum (latim)– o devido, aquilo que alguém deve a outrem.
Aequalitas (latim)– igualdade – é a relação que une o credor ao

devedor e vice-versa, tendo por objecto a coisa devida.
Importante observar que a igualdade é uma relação de identidade que

pode ser alcançada tomando por base a semelhança quanto à
qualidade ou quantidade. Teremos igualdade simples (produto vale
1.000,00 MT então na compra paga-se 1000,00 MT por ele); ou
proporcional (aquele que tiver mais dinheiro, pagará mais IRPS/IRPC).
Existe ainda a igualdade fundamental dos homens, todos os homens

são iguais, independentemente da raça, cor, sexo, etc.169
Segundo (BARBOSA, 2010: 98)170, Tratar com desigualdade a iguais, ou

a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real. Portanto, no Direito, a igualdade significa tratar com
desigualdade situações desiguais.
Na justiça comutativa- aquela segundo a qual um particular dá a outro

particular o que lhe é rigorosamente devido, observando uma
igualdade absoluta, simples ou real, os elementos da justiça se
caracterizam da seguinte forma:
Alteridade – de ambos os lados da relação jurídica, teremos

particulares figurando como sujeito activo e sujeito passivo da
obrigação. Trata-se então de bilateralidade entre particulares.
Devido - versa sobre direitos próprios dos particulares nessa relação,

como o respeito à personalidade do próximo, à dignidade moral, à
integridade física, moral e patrimonial171. Na justiça comutativa O
devido é de natureza estrita, rigorosa, legal. É um bem próprio do
indivíduo. É marcado pela exigibilidade. O devido dessa justiça vai
desde o respeito à personalidade física e moral do homem até as
169
O Plasmado no artigo 35 da CRM
170 a
BARBOSA, Rui. A justiça: um olhar profundo, 2 ed Coimbra, 2010
171
Ver responsabilidade civil entre os cônjugues. Cfr. Lei da Família, art. 100 ss.
91
o
obrigações positivas, como por exemplo, o pagamento de uma dívida,

a prestação de um serviço, etc.
A igualdade – A igualdade da justiça comutativa é simples, absoluta

ou real. Simples porque consiste numa relação entre dois termos,
estabelecendo uma equivalência entre ambos (se compro um objecto
que vale 20 meticais, devo pagar 20 meticais por ele). Deve ser
absoluta, havendo compensações mútuas e equivalentes, para que
seja garantido a cada um o que lhe é de direito. A igualdade na justiça
comutativa é também chamada real porque se trata de igualar
simplesmente uma coisa a outra, não levando em conta a condição
das pessoas. Esta justiça é também chamada de correctiva, pois o
trabalho dos juizes é conferir a igualdade absoluta quando esta não
está sendo seguida.
Na justiça distributiva – em que a comunidade dá a cada um dos seus

membros uma participação no bem comum ou um encargo, segundo
uma igualdade relativa e proporcional:
Alteridade – de um lado a comunidade na condição de devedora de

outro, os membros da comunidade na condição de credores. Impõe a
quem reparte os encargos e bens comuns, a obrigação de fazê-lo
proporcionalmente à dignidade, méritos e capacidade de cada um.
O Devido – direitos de participação no bem comum ou encargos

justos, proporcionalmente distribuídos. Participação nos benefícios
sociais, dar a cada um sua parte no bem comum assegurará condições
sociais que lhes permitam uma vida plenamente humana. Cobrar de
cada um conforme sua capacidade contributiva.
A igualdade – é relativa, com base na necessidade, capacidade e

dignidade de cada um dos sujeitos activos. A igualdade deve ser
proporcional à condição de cada um. Por exemplo uma família de
flagelados com 4 filhos recebe 40 KG de alimentos e uma com2 filhos
recebe 20 KG, em termos absolutos são desiguais, mas
proporcionalmente receberam a mesma quantidade.
Na justiça social- em que os membros dão à comunidade uma

contribuição para o bem comum de acordo com uma igualdade
basicamente proporcional. A higiene no ambiente de trabalho; o
pagamento de impostos, o terceiro sector, etc..
Alteridade – os membros da comunidade como sujeitos passivos e a

própria comunidade como sujeito activo. É o esforço do particular em
prol da colectividade.
O Devido – a contribuição de cada um para o bem comum de toda a

sociedade. Discutiu-se na ciência se o dever (devido) dessa justiça não
92
o
seria somente um dever moral, mas sabemos que a justiça social

possui um dever rigoroso em que a comunidade pode exigir de todos
os membros a contribuição de cada um para o bem comum. O bem
comum é a finalidade de toda lei.
A igualdade: assim como na justiça distributiva, a igualdade que se

processa na Justiça Social é relativa ou proporcional à capacidade de
cada um dos sujeitos passivos.
Sumário

fundamentalmente:
1. Os significados da gnosiologia, ontologia, e axiologia;
2. Como a gnosiologia, ontologia, e axiologia desempenham um
papel importante para a compreensão do Direito;
3. O conceito da justiça no Direito.
1. Diferencie o objecto de estudo da gnosiologia jurídica e o da

geral.
2. Qual é o método da Gnosiologia mais usado?
3. Quais são as questões que a Ontologia procura responder?
4. De acordo com a Ontologia, como se tornará possível conhecer
o objecto do Direito?
5. O que entendes por Axiologia?
Respostas:
1. Rever o 1º e 2º parágrafo desta unidade;
2. Rever 3º parágrafo e seguintes desta unidade;
3. Rever o 2º parágrafo da Ontologia, na página 89;
4. Rever o 4º parágrafo e seguinte da Ontologia, na página 89;
5. Rever o 1º parágrafo da Axiologia, na página 89.
1. Qual é o objectivo da Axiologia Jurídica?

2. Fale do significado da palavra ‘’Justiça’’, no que tange ao Poder
Judiciário.
3. Fale da Justiça comutativa.
4. Explique as razões que levam a crítica da metodologia de saber
93
o
jurídico de Miguel Reale.

5. Como deve ser uma gnosiologia jurídica na actualidade?
6. O que preconizava a instauração da filosofia do pensamento?
Acredita que a mesma é fiável?
1. Qual era o princípio metodológico da Teoria de Kelsen?

2. Na sua Teoria, como Kelsen via a questão da Justiça?
3. Diferencie o sistema normativo estático e dinâmico de acordo
com a Teoria de Kelsen.
4. O Direito, é uma realidade eminentemente humana, e devido a
isto é necessário que antes de tentar compreender esta
ciência, compreenda-se o homem. Comente.
5. De acordo com (REALE, 1998:495), não se deve desconsiderar a
norma como uma estrutura lógica do ordenamento, porém o
que o autor sustenta que o direito não pode ser compreendido
apenas em seu aspecto lógico formal.
a) Comente
6. ‘’O Direito é coercitivo, porque é exigível, e é exigível porque é
bilateral atributivo”.Comente (mínimo 10 linhas).
7. Para Miguel Reale, o Jurista não deve apenas se contentar com
o que compreende, deve se preocupar em atingir a
compreensão racional. Concorda? Justifique.
8. Disntinga as acepções objectiva e subjectiva de Justiça
(máximo 7 linhas).
9. Fale da Justiça no Direito.
a) Como a mesma desdobra-se nas três espécies do Direito?
10. Diferencie a Justiça distributiva da social.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista

Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo, Saraiva, 1998.
FIORIN, José Augusto. O pensamento humano na história da Filosofia.

Sapiens Editora, 2007.
BARBOSA, Rui. A justiça: um olhar profundo, 2a ed Coimbra, 2010.
94
o
TEMA – VI: DIREITO E PODER
UNIDADE Temática 6.1. O Poder.

UNIDADE Temática 6.2. Relação entre o Direito e Poder.
UNIDADE Temática 6.3. EXERCÍCIOS Integrados deste TEMA.
UNIDADE Temática 6.1. O Poder.
Introdução
Prezado estudante, Pensar no Direito e na sua relação com o poder

não deveria ser tarefa das mais árduas, já que estes elementos são
figuras atreladas da sociedade humana organizada. No entanto, a
maneira como a doutrina jurídica trata esta dicotomia põe inúmeros
obstáculos àquele que pretende explorar este tema sob um prisma
que aglutina as duas noções envolvidas como indissociáveis.
Nesta unidade temática, o ponto principal será a abordagem desta

relação, visto que a mesma existe a muitos anos, logo, não é um
assunto novo.
 Definir o poder;
 Saber como tal poder pode ser exercido no âmbito social,
institucional e demais;
Objectivos
 Mencionar e explicar os meios específicos do exercício do
Poder.
Desenvolvimento
Noção de Poder
Em sentido genérico significa capacidade de agir. A acção humana

pode ter com objecto a natureza ou o próprio homem. Interessa-nos
aqui o segundo tipo. Portanto, em um sentido mais específico, poder
significa a capacidade de fazer valer sua vontade, determinando a
acção de outro ou outros. O Poder é, portanto, “uma relação entre
pessoas”.172
O poder está na relação entre as pessoas, mas temos que considerar

também o âmbito em que é exercido. O âmbito faz da relação de
poder uma relação triádica173 pois determina as circunstâncias do seu
exercício. Há raros casos de poder absoluto, talvez nenhum. Em geral,
172
BOBBIO, Norberto. Et al. Dicionário de Política. Brasília: Ed. UNB, 1998. pág. 934.
173
Ibidem, p.935
95
o
o poder se circunscreve a situações específicas sujeitas a limitações de

espaço e tempo.
Por Exemplo: Se dois amigos viajam para a Europa, sendo que um fala
francês e outro fala alemão, cada um exercerá um certo poder sobre
outro, quando estiverem respectivamente, na França e na Alemanha.
Este poder é relativo e se limita também às circunstâncias em que o
uso da língua é necessário.
Vários podem ser os instrumentos de poder. No exemplo acima é o

conhecimento, neste caso um conhecimento específico. Outros
exemplos são a força, a tradição, o carisma, a persuasão, a associação,
a informação, e o poder económico. Historicamente, costumou-se
associar o poder à força, que foi durante muito tempo factor
predominante em sociedades mais primitivas. Não que a força não
seja hoje um factor importante no exercício do poder, basta pegarmos
o exemplo da actuação dos Estados Unidos em matéria de política
externa e temos um exemplo actual de exercício do poder baseado em
uma superioridade militar, desconsiderando quaisquer normas de
Direito internacional e recusando-se a todo tempo o diálogo com a
comunidade global.174
Valiosa aqui a lição de ARTHUR DINIZ, segundo o qual:

“Poder é a soma das faculdades e oportunidades que possibilitam
aos homens ou aos governos a consecução dos objectivos propostos.
Poder integra a idéia de convivência, comunidade e de sociedade. Ao
poder associa-se o conceito de hierarquia. Ilustram o conceito de
hierarquia as diferenças e variedades entre os seres humanos, seja a
força física, a habilidade, a esperteza, a agilidade mental percebidas
e aceitas entre membros da comunidade. O poder surge dos
membros do grupo. Sua função útil é a de dividir o trabalho social,
permitindo a sobrevivência do grupo, da família, das cidades, das
sociedades e do Estado, segundo um objectivo proposto”.175
Quando pensamos no exercício do poder em âmbito social, a primeira

coisa que nos vem a mente é a necessidade de associação, no velho
ditado “a união faz a força”, pois o exercício do poder se dá através da
acção de grupos e não mais de indivíduos isolados. E também não se
serve de um único instrumento. Na maioria das vezes, os grupos
dominantes se valem de diversos meios para garantir o exercício e
manutenção do poder.
174
Sobre o assunto ver: BACEVICH, Andrew J. Washington Rules: America’s path to
permanent war. New York: Metopolitan Books, 2010. BACEVICH, Andrew J. The
Limits of Power: The end of american exceptionalism. New York: Metropolitan
Books, 2008.
175
DINIZ, Arthur José Almeida. O Poder e os Mitos. IN: Revista Brasileira de Estudos
Jurídicos. N. 72. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1991. Pag.67-82.
96
o
Sobre o assunto, diz BOBBIO: “Os modos específicos pelos quais os

recursos podem ser usados para exercer poder (...) são múltiplos: da
persuasão à manipulação, da ameaça de uma punição á promessa de uma
recompensa”.176 No segundo caso, há exemplos de exercício coercitivo
do poder. Com a devida vênia do autor supracitado, aquele que está
em posição de punir ou recompensar já possui um poder prévio
estabelecido. Pode punir porque é agente do Estado ou recompensar
porque é rico, por exemplo. Os modos não coercitivos como a
persuasão e a manipulação nos interessam mais de perto.
O exercício e a luta por poder na sociedade é uma realidade complexa

e intrincada. Nesse cenário, as formas não coercitivas se tornam, pela
sua sutileza e eficiência, mais determinantes do que as coercitivas. No
caso das formas não coercitivas, como a persuasão e a manipulação,
os instrumentos essenciais são o conhecimento e a linguagem. A
dominação se dá pelos grupos que, ao longo de um processo histórico
tiveram o poder de dominar o uso da linguagem, determinar o sentido
e o significado de conceitos enraizados que, através da transmissão
oral ou da escrita, legitimam uma ideologia de manutenção do
poder.177
É importante ressaltar que o uso dos instrumentos de poder não é

excludente. Vários são usados no processo de conquista e manutenção
do poder, simultânea ou sucessivamente. Por exemplo, um grupo
formado por membros de origem tradicional, escolhe como líder um
membro carismático e usa de poder económico para se tornar
conhecido e divulgar suas ideias.
As situações de poder vão desde as questões quotidianas de uma

família até as decisões políticas que norteiam toda a vida da
sociedade, passando por condomínios, associações de bairro,
entidades de representação de classe, sindicatos, dentre tantas outras.
Neste processo, o objectivo comum final de todos é o de situar-se
numa posição capaz de exercer influência nos destinos da sociedade.
Sumário

fundamentalmente:
1. O Poder e seus contornos;
2. Como os meios específicos de exercício do Poder estão

presentes na nossa sociedade;
3. Como o Poder possibilita aos governos e governantes a

prossecução dos interesses colectivos.
176
BOBBIO, Norberto. Et al. Dicionário de Política. Op. Cit. p.938
177
SANT’ANNA, Affonso Romano de. A antiga relação entre a escrita e a ideologia. In:
Ler o mundo. São Paulo: Global, 2011. Pág. 49-58.
97
o
1. Distinga Poder em sentido genérico e específico.

2. Será que existe poder absoluto? Justifique.
3. Podemos considerar o Poder como uma relaçao somente inter-
pessoal? Comente (máximo 7 linhas).
4. Cite alguns exemplos sobre tipo de Poder.
5. Dê exemplos de exercício coercitivo do Poder.
6. Fale em linhas gerais sobre a persuasão e manipulação.
Respostas:

5. Rever toda unidade;
6. Rever 7º parágrafo e seguintes desta unidade.
1. De acordo com (DINIZ, 1991:67-82), O poder surgiu como

necessidade de organização, visto que se em uma sociedade
não existisse tal organização, não seria possível a prossecussão
dos interesses que eram tidos como fundamentais para a
sociedade. Comente.
2. Indique os modos específicos de persuasão que podem ser
usados para exercer o poder, de acordo com BOBBIO.
3. De acordo com BOBBIO, a luta pelo poder nos tempos actuais,
assumiu nova faceta, isto porque, actualmente são usados
métodos de persuasão não coercitivos. Comente.
4. O Poder tem várias vertentes, elas vão desde familiar, até
político, como a mesma se efectua no que tange a defesa de
interesses, visto que a assunção do Poder é caracterizado por
jogos de ‘’bastidores’’?
5. Acredita que o conhecimento, pode significar uma forma de
Poder?
98
o
UNIDADE Temática 6.2. Relação entre Direito e Poder.
Introdução
Prezado estudante, após a leitura da unidade temática 6.1, com

certeza achou a questão do poder e seus desdobramentos fascinante.
Como forma de não cortar o seu fascínio, agora propomos a relacionar
o absorvido na unidade outrora referenciada com o conteúdo a ser
abordado. O tema é de grande relevo, pois é algo do quotidiano, que
facilmente pode ter referência a aspectos reais e tangíveis.
 Caracterizar o surgimento do Estado Moderno e a relação com

o Poder.
 Caracterizar como o Estado exerce o poder;
Objectivos
 Explicar como o Realismo justifica a relação entre o Direito e o
Poder.
Desenvolvimento
Relação entre Direito e Poder
Com o surgimento do Estado Moderno, a aproximação e até mesmo a

identificação da ideia deste com a ideia de Direito passou a ser tema
presente em diversas correntes de pensamento. Este novo Estado, de
acordo com (JELLINEK, 2004: 200 ss.), marca o declínio das teorias
naturalistas, predominantes na Grécia, em Roma e na idade média,
seja de justificação religiosa ou pela força.178 Deixa de ser o Estado
considerado expressão da vontade divina ou simples mecanismo de
dominação dos fracos pelos fortes.
As teorias histórico- jurídicas, baseadas na família ou no património,

como estágios embrionários que levaram à formação do Estado, não
se sustentaram enquanto justificação de sua autoridade e vieram a dar
lugar às teorias contratualistas. Embora tenha dito (HELLER, 2002:235)
“não ser possível resolver a questão das relações entre Direito e
Estado”,179 Estas posições trazem em si um estreitamento dessas
relações. O autor aproxima ambos os fenômenos por terem, segundo
ele, uma origem comum, histórico-social.
Direito e Estado são resultado de um processo histórico-social e

representam a estrutura de poder de uma sociedade. O Estado se
178
JELLINEK, Georg. Teoria General Del Estado. Cidade do México: Fondo de Cultura
Econômica, 2004.
179
HELLER, Hermann. Teoría Del Estado. 2a ed. Cidade do México: Fondo de Cultura
Econômica, 2002.
99
o
estrutura politicamente para exercer este poder e o Direito é parte

marcante desta estrutura. Entretanto, o reconhecimento deste papel e
o seu consequente estudo têm sido negligenciados nas teorias
jurídicas.
A corrente que se aproxima mais do reconhecimento do Direito como

tendo actuação mais directa no sistema de poder é o realismo
jurídico, especialmente na sua vertente norte-americana. A assunção
de que os juízes e tribunais possuem um alto grau de
discricionariedade no exercício de suas funções e que as decisões por
estes proferidas têm maior impacto sobre os jurisdicionados do que
um sistema legal, seja ele dogmático ou jurisprudencial, leva
necessariamente a idéia de que a participação do Direito na estrutura
de poder não é a de expectador.
De acordo com (BILLIER, 2005:252), a primeira e mais importante

dentre as teses defendidas pelos realistas americanos é a “concepção
instrumentalista e funcionalista do Direito, segundo a qual o Direito
serve como meio para satisfazer as diferentes políticas (politics)
estabelecidas pelo governo de um país”.180 A adopção desta tese
transforma o juiz num “agente de políticas públicas”, autorizado a
decidir causas com base num interesse social reconhecido
politicamente.
Dentro das estruturas políticas actualmente conhecidas no ocidente, a

relação entre o Poder Judiciário e os outros poderes, em especial o
executivo, o que aponta para o reconhecimento de relação entre
Direito e poder, é reconhecida no papel dos tribunais, tal acontece em
África e em Moçambique concretamente, a título de exemplo temos o
Presidente do Conselho constitucional, e do Tribunal Supremo que são
nomeados pelo Presidente da República, sendo assim uma clara
demonstração do Poder executivo sobre o Judicial181. Estas
nomeações possuem carácter político e ideológico, como reconhece
(DWORKIN, 2006:7)182 embora nem sempre a actuação do magistrado
corresponda à expectativa gerada.
É certo que a idéia do Direito como instrumento de acção política

(poder) parece cercada de uma desconfiança, talvez histórica, que
associa este uso a eventos lamentáveis. Ora, ao se considerar o Direito
como um instrumento, assim como um piano ele pode ser bem tocado
ou mal tocado. Ter sido usado para finalidades nada elogiáveis no
passado não deve constituir um empecilho para o reconhecimento
desta relação, mas um factor comprovador de que ela existe. E
reconhecendo tal relação, os esforços do jurista, do cientista, do
180
BILLIER, Jean-Cassien. MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Barueri:
Manole, 2005. p. 252.
181
Cfr. Alínea g) do artigo 159 da CRM
182
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição norte
americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
100
o
filósofo do Direito e de todos aqueles que militam na área devem ser

no sentido de conhecer, criar, avaliar e reavaliar, substituir, extinguir e
modificar os mecanismos que actuam nesta relação a fim de que seu
uso permaneça sempre, na medida de suas limitações como criação da
cultura humana, adequado.
Sumário

fundamentalmente três:
1. O surgimento do Estado Moderno e a relação entre o Direito e

o Poder;
2. O uso pelo Estado do Direito para legitimar a sua organização e

assim poder governar;
3. A relação entre poder Judiciário e o executivo.
1. Como se caracteriza a relação entre o Direito e o Poder, com o

surgimento do Estado moderno?
2. Qual é a doutrina que tende a reconhecer o Direito como
tendo actuação directa no sistema de Poder?
a) Como esta corrente justifica a sua posição?
3. Em que consiste a concepção instrumentalista e funcionalista
do Direito, de acordo com a corrente do Realismo?
4. Exemplifique as relações entre Poder Judiciário e outros
poderes, tendo como caso concreto Moçambique.
5. Aponte os motivos que contribuem para uma desconfiança da
relação entre o Direito e o Poder.
Respostas:
1. Rever 1º e 2º parágrafo desta unidade;

3. Rever o 5º paragráfo desta unidade;
5. Rever 7º parágrafo desta unidade.
1. De acordo com (HELLER, 2002:235), é difícil separar a relação

entre o Direito e Estado. Concorda? Comente.
2. Direito e Estado são resultado de um processo histórico-social e
representam a estrutura de poder de uma sociedade. O Estado se
estrutura politicamente para exercer este poder e o Direito é parte
101
o
marcante desta estrutura.

a) De acordo com o trecho acima citado, acha que o Poder é
indissociável a figura do Estado? Comente.
3. De acordo com (BILLIER, 2005:252), Os realistas Americanos
trazem a “concepção instrumentalista e funcionalista do Direito,
segundo a qual o Direito serve como meio para satisfazer as
diferentes políticas estabelecidas pelo governo de um país”.
a) Como a mesma se efectuaria, e qual seria o papel do Juiz?
4. Podemos considerar o uso do poder discricionário como sendo
uma clara demonstração da relação entre o Direito e Poder?
5. O Realismo Americano considera o Juiz como um agente de
Políticas Públicas, decidindo o que julga-se ser conveniente
para o interesse social.
a) Considera tal tese viável? Comente.
1. Podemos considerar o Poder como uma relaçao somente inter-

pessoal? Comente (máximo 7 linhas).
2. Cite alguns exemplos sobre tipo de Poder.
3. O Poder tem várias vertentes, elas vão desde familiar, até
político, como a mesma se efectua no que tange a defesa de
interesses, visto que a assunção do Poder é caracterizado por
jogos de ‘’bastidores’’?
4. Acredita que o conhecimento, pode significar uma forma de
Poder?
5. Podemos considerar a questão económica, como sendo uma
das formas de poder na contemporaneidade?
6. De acordo com (DINIZ, 1991:67-82), O poder surgiu como
necessidade de organização, visto que se em uma sociedade
não existisse tal organização, não seria possível a prossecussão
dos interesses que eram tidos como fundamentais para a
sociedade. Comente.
7. Qual é a doutrina que tende a reconhecer o Direito como
tendo actuação directa no sistema de Poder?
a) Como esta corrente justifica a sua posição?
8. Em que consiste a concepção instrumentalista e funcionalista
do Direito, de acordo com a corrente do Realismo?
9. Exemplifique as relações entre Poder Judiciário e outros
poderes, tendo como caso concreto Moçambique, não se
esquecendo de fazer menções à constituição.
10. De acordo com (BILLIER, 2005:252), Os realistas Americanos
trazem a “concepção instrumentalista e funcionalista do Direito,
segundo a qual o Direito serve como meio para satisfazer as
diferentes políticas estabelecidas pelo governo de um país”.
a) Como a mesma se efectuaria, e qual seria o papel do Juiz?
102
o
BOBBIO, Norberto. Et al. Dicionário de Política. Brasília: Ed. UNB, 1998.
BACEVICH, Andrew J. Washington Rules: America’s path to permanent

war. New York: Metopolitan Books, 2010. BACEVICH, Andrew J. The
Limits of Power: The end of american exceptionalism. New York:
Metropolitan Books, 2008.
DINIZ, Arthur José Almeida. O Poder e os Mitos. IN: Revista Brasileira

de Estudos Jurídicos. N. 72. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1991.
SANT’ANNA, Affonso Romano de. A antiga relação entre a escrita e a

ideologia. In: Ler o mundo. São Paulo: Global, 2011.
JELLINEK, Georg. Teoria General Del Estado. Cidade do México: Fondo

de Cultura Económica, 2004.
HELLER, Hermann. Teoría Del Estado. 2a ed. Cidade do México: Fondo

de Cultura Económica, 2002.
BILLIER, Jean-Cassien. MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do

Direito. Barueri: Manole, 2005.
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: A Leitura Moral da

Constituição norte americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
103
o
TEMA – VII: MARCOS DA HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA POLÍTICA.
UNIDADE Temática 7.1. Marcos da História da Filosofia do Direito.

UNIDADE Temática 7.2. Marcos da História da Filosofia Política.
UNIDADE Temática 7.3. EXERCÍCIOS integrados deste TEMA.
UNIDADE Temática 7.1. Marcos da História da Filosofia do Direito
Introdução
Prezado estudante, eis que chegamos agora a unidade temática 7.1,

nesta unidade pretende-se abordar os marcos da história da Filosofia
do Direito. De referir que visto ter-se tanto falado sobre a filosofia do
Direito (fundamentos jus-filosóficos, perspectivas contemporâneas, e
Teoria Geral do Direito), faremos agora um resumo, para que não
toquemos em pontos já retratados, o que de certa forma seria
cansativo, e pouco contribuiria para o PEA (processo de ensino-
aprendizagem).
 Caracterizar os diferentes acontecimentos que marcaram a

Filosofia do Direito ao longo do tempo;
 Diferenciar os diferentes tipos de teorias e seus respectivos
Objectivos mentores;
 Explicar como tais teorias contribuíram para o Direito actual.
Desenvolvimento
Para uma fácil compreensão, dividiremos os Marcos em Idades

(períodos):
Marcos da Filosofia do Direito - Idade Média
 Alta Idade Média
Estado: Destruição do Estado Romano.
Justiça: Ressurgimento do Monismo. A Igreja ocupa o lugar que

pertencia aos deuses mitológicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso
poder espiritual e material.
Lei: retorno às condições anteriores ao surgimento do Estado, com

predomínio da norma social costumeira.
Direito: Surgimento do Direito Canónico e manutenção do Direito
104
o
Romano.
Pensadores: Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
 Baixa Idade Média
Estado: Ressurgimento do Estado
Justiça: Convencionalismo ingênuo. Tensão entre a Igreja e Estado.

Início do rompimento da ideia de submissão do poder terreno ao
poder espiritual da igreja, que era entendida como representante de
Deus na terra.
Pensadores: Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Nicolau

Maquiavel.
 Idade Moderna
Introdução histórica:
Início: 1492 (descoberta da América por Cristóvão Colombo);
Término: 1789 (Revolução Francesa).
Características históricas:
a) Declínio do feudalismo;
b) Surgimento do capitalismo comercial (ascensão da burguesia;
esfacelamento do capitalismo agrário);
c) Mercantilismo como política de Estado: proteccionismo (o
Estado enquanto agente económico buscando amealhar
riqueza);
d) Sociedade de ordens (extractos sociais): clero, nobreza e povo;
e) Expansão marítima (capitalismo comercial e mercantilismo);
f) Renascimento cultural: anti-clerical e anti-escolástico;
humanismo (homem como centro do universo);
g) Reforma religiosa;
h) O Estado absolutista;
i) Surgimento do mundo colonial;
j) O iluminismo;
k) Ambiguidade: burocracia feudal vs. Dinamismo mercantil.
Direito: Fase absolutista
Pensadores: São Tomás de Aquino: a política com conteúdo ético, vez

que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do
Estado (discurso do Poder terreno da Igreja);
Maquiavel: fim do poder político calcado em critérios não políticos,

tais como Deus, a natureza física ou a razão, veiculados pela Igreja;
abre-se caminho para o surgimento da noção de soberania
105
o
(summapotestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o
soberano a pessoa física do Rei e passando a ser o poder político

independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que,
obviamente, é aquele que o príncipe representa. Estado forte, razões
de Estado, separação entre política e moral (portanto entre Igreja e
política), a política tal como é – não como deve ser, desligamento do
poder político de fundamentos não-políticos (Deus, a natureza física, a
razão);
Thomas Hobbes (1588-1679):
 Primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificação do

Estado Absoluto com base no ‘’Estado de natureza’’;
Iniciador do jus-naturalismo moderno, pois:
 Criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas

racionalmente da natureza humana;
 Porque instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do
Estado se baseia na análise do homem como indivíduo;
 Porque sua teoria do Direito Natural e das Leis naturais são
premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo;
Iniciador do Positivismo Jurídico:
 A lei e o Direito somente existem a partir da existência do

Estado, pois emanam da vontade do soberano: Propriamente a
lei é a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os
outros;
 Depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento
ético, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas não
podem jamais ser legalmente injustas;
 Insistência na tese de que o critério para identificar a norma
era sua origem estatal;
 Homo Lupos homini;
 Pacto Social: Estado ou República ou Sociedade Civil: O
soberano é o Estado (absolutismo monárquico); ideia de
‘’contrato social’’ pela primeira vez.
Jacques Bossuet (1627-1704):
A autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de Deus na

Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus; política
segundo a sagrada escritura; Direito divino dos Reis.
Jean Bodin (1530-1596):
A soberania Real não pode sofrer restrições nem submeter-se a

ameaças, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira
característica do príncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar
106
o
do consentimento de quem quer que seja.
G.W.F.Hegel (1770-1831):
a) A fenomenologia do Espírito; Elementos de Filosofia do Direito;
b) Seguidor directo de Heráclito, Platão e Aristóteles;
c) Com a reacção das monarquias feudais à Revolução Francesa, a

Prússia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe
servisse de contra-ponto e Hegel foi encarregado de suprir essa
carência;
d) O Estado é a marcha de Deus pelo Mundo; O Estado é a ideia divina

tal como existe na Terra.
e) A Filosofia, recém trazida à fama por Kant, logo se transformou em

um instrumento de interesses do Estado, no alto; interesses pessoais,
embaixo; os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus
interesses de Estado;
f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas

existentes, a doutrina de que força é o Direito; observe-se: justifica,
não questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto é razoável é real
deve ser razoável; ou seja, Real=razão; nesse sentido, a história é o
desenvolvimento de algo real; se assim o é, deve ser racional.
Direito: Iluminismo e fase do liberalismo político.
John Locke (1632-1704):
Ensaio sobre o entendimento humano; Dois tratados sobre o Governo;

Ensaio sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil:
a) Teórico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista,

para a qual todo conhecimento procede das sensações não possuindo
o homem, ao nascer, nenhuma ideia inata; a lei natural, como regra
moral fundamental, tão pouco é inata e sua razão de ser a
encontramos no benefício que ela produz para a sociedade;
b) Ao contrário de Hobbes, diz que os homens estavam bem no estado

de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que
ameaçavam agravar-se e preferiram o Estado de sociedade;
c) Adaptação do Direito Natural medieval aos tempos modernos: Ideia

de sociedade, pacto social, formação do Estado;
d) O modelo teórico de Estado de Locke está imposto até os nossos

dias, através da Democracia representativa e constitucional;
e) Os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como

direitos naturais; para preservar esses direitos, deixaram o ‘’estado de
107
o
natureza’’ e estabeleceram um contrato entre si, criando o governo e

a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os
direitos naturais e, caso não o fizessem, caberia à sociedade civil o
direito de rebelião contra o governo tirânico; demolia-se o
sustentáculo do Estado absolutista intocável e acima da sociedade
civil, como defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e,
principalmente Hobbes;
f) Ao contrário do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser

humano no Estado de natureza não desaparecem com o surgimento
do Estado de sociedade e, ao contrário, tornam-se até mais fortes, e
dessa forma, negava o absolutismo e propiciava o surgimento da
democracia liberal individual que serviria de referência para a
revolução Americana e, consequentemente, da Francesa.
Jean Jacques Rosseau (1712-1778):
a)Sua principal obra ‘’O contrato social’’;
b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade

humana e as leis expressam essa vontade;
c) O que a maioria decide é sempre justo no sentido político e torna-se

absolutamente obrigatório para cada um dos cidadãos.
Immanuel Kant (1724-1804):
a) Fundamentos da metafísica dos costumes; Crítica da razão prática;
b) A distinção entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade

(conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral;
c) Há no Direito uma parte constituída por leis naturais: a ciência do

Direito, no sentido de conhecimento do que é necessário e universal
no Direito é o conhecimento sistemático da doutrina do direito natural
enquanto o jurista versado nessa última ciência deve fornecer os
princípios imutáveis para toda a legislação positiva;
d) O Direito é, portanto, o conjunto das condições por meio da qual o

arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com
uma lei universal de liberdade.
Idade Contemporânea
Período histórico: da Revolução Francesa (1789-aos nossos dias)
Alemanha
A Escola Histórica do Direito:
a) Abandono do Direito Natural na primeira metade do século XIX feita

pelo historicismo;
108
o
b) No campo filosófico-Jurídico o historicismo teve sua origem através

da Escola Histórica do Direito, cujo maior representante foi Savigny;
c) Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito

Positivo, 1798) faz a transição da filosofia jus naturalista para a jus-
positivista, pois invoca Montesquieu, cuja obra, que é um estudo do
Direito comparado – a experiência jurídica concreta de cada povo para
conhecer-se o espírito das leis – rompe com a tradição racional-
dedutiva e parte para a empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o
Direito positivo é o Direito posto pelo Estado.
d) Sentido de Variedade da história em decorrência da variedade do

próprio homem: não há o homem;
e) Sentido do irracional na história: escarnecem os historicistas das

concepções jus naturalistas como a de que o Estado tenha surgido
após uma discussão racional e ponderada que daria origem a uma
organização política que corrigisse os inconvenientes da natureza;
f) Pessimismo antropológico: o homem é trágico, não há como

melhorar a sociedade e o mundo;
g) Amor pelo passado: recuperação do Direito anterior Romano;
h) Sentido da tradição: O costume prevalecendo sobre a norma

positiva, o que contraria a tradição surgida como Estado absolutista;
i) Combate a ideia de codificação, essência do jus naturalismo

racionalista – sistema de normas descobertas pela razão consagradas
em um código posto pelo Estado, detentor da soberania.
França
a) O código de Napoleão (1804); a ideia de codificação surgiu em

consequência do Iluminismo (século XVIII) e sua crença na
possibilidade de descoberta, pela razão, em leis universais válidas em
todo o tempo e em todo o lugar;
b) Escola de Exegese (1804 até fins do século XIX) e a adopção do

princípio da omnipotência do legislador – dogma fundamental do
positivismo jurídico;
c) Característica da Escola:
 Inversão das relações tradicionais entre Direito natural e

Direito Positivo;
 Concepção rigidamente estatal do Direito;
 Interpretação da lei fundada na vontade do legislador e,
depois, na vontade da Lei;
 Identificação do Direito com a lei escrita;
 Respeito pelo princípio da autoridade.
109
o
Inglaterra
a) John Austin (1790-1859) é cronologicamente posterior à Escola

Histórica e à Escola de Exegese:
 A determinação do campo da Jurisprudência, 1832; e a
Filosofia do Direito Positivo (post-morten);
 Recusa em considerar como Direito propriamente dito o
Direito natural; concepção de efectividade do Direito existente
nas várias sociedades como o fundamento de sua validade
(indução-positivismo); Direito tal e qual é, e não como deveria
ser enquanto objecto da ciência do Direito;
 Afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um
comando (concepção imperativista do Direito);
 Afirmação de que o Direito é posto pelo soberano da
comunidade política independente, isto é, pelo Órgão
Legislativo, em termos modernos (concepção estatal do
Direito).
Sumário

fundamentalmente:
1. As vicissitudes que ocorreram com a Filosofia do Direito ao

longo dos diferentes períodos da história;
2. As ideologias dos pensadores ao longo da história;
1. Um dos grandes marcos para a Filosofia do Direito na alta

idade média, é a queda do Estado Romano.
a) Que implicações, tal queda implicou no campo da Justiça e do
Direito?
b) Como ficou a questão legislativa nesta época?
c) Identifique os principais pensadores desta época.
2. Como se caracterizou a Filosofia do Direito na baixa idade
média?
3. Um dos grandes movimentos que contribuiu para a Filosofia do
Direito foi sem dúvidas o Renascimento. Diga em que período
histórico o mesmo aconteceu?
4. Como se caracterizava o Direito na fase absolutista?
5. Na idade moderna surgiu a teoria moderna do Estado e do
Direito, justificação do Estado Absoluto com base no ‘’Estado
de natureza’’.Identifique o Pensador desta Teoria.
110
o
Respostas:
1. Rever marcos da história da filosofia na idade média para

responder todas as alíneas, na página 104;
2. Rever os impactos da filosofia do Direito na baixa idade média,
na página 105;
3. Rever o impacto da filosofia do Direito na idade moderna, na
página 105;
4. Rever a fase absolutista, na página 105;
5. Rever a fase moderna da filosofia do Direito, na página 106.
1. Thomas Hobbes, foi quem iniciou o Positivismo Jurídico.

a) Em que consistia o mesmo na óptica do pensador supracitado?
2. Thomas Hobbes, trouxe a ideia de ‘’contrato social’’, o que este
pensador propunha com tal ideia?
3. Jacques Bossuet, foi um dos grandes pensadores da idade
moderna, o seu pensamento mais célebre, é o de que ‘’A
autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de
Deus na Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus’’.
Comente este posicionamento.
4. De acordo com Jean Boddin, ‘’a soberania Real não pode sofrer
restrições nem submeter-se a ameaças, pois ela emana das leis
de Deus’’, e a consequente ameaça a restrição de tal liberdade
do soberano legislar a seu belo-prazer seria ir contra o criador
a) Relacione tal pensamento a realidade vivida no ordenamento
jurídico Moçambicano.
5. Porquê John Locke, afirmou categoricamente, que os homens
estavam muito bem no Estado Natural, contrariando o
pensamento de Thomas Hobbes. Debruçe-se sobre o mesmo.
6. O que John Locke diz sobre a relação do Estado e a questão dos
direitos inerentes a existência humana?
7. Identifique a principal obra de Jean-Jaques Rosseau.
8. Identifique as principais visões de Immanuel Kant.
9. Um dos grandes marcos na idade contemporânea, é sem
dúvidas a questão do surgimento da Escola Histórica do
Direito.
a) Identifique os principais pontos defendidos por esta escola.
10. Na França surgiu o primeiro movimento de codificação.
a) Identifique tal movimento.
b) O que motivou tal ideia de codificação?
11. Uma escola que tornou-se notável na França, foi a de Exegese.
111
o
a) Que aspectos novos, esta Escola veio proporcionar?

b) A escola de exegese adoptou o princípio da omnipotência do
legislador. Em que consistia o mesmo?
12. Um dos grandes pensadores da contemporaneidade é sem
dúvidas John Austin, ele refutava a ideia de que os homens
nasciam com os seus direitos, como defendiam os adeptos do
Direito Natural.
a) Concorda com tal pensamento?
b) Como acha que o legislador Moçambicano se posicionou
perante esta questão (cite base legal, se possível)?
112
o
UNIDADE Temática 7.2. Marcos da História da Filosofia Política.
Introdução
A filosofia política é fruto da Antiguidade Clássica, foi criada pelos

gregos, o primeiro povo a tentar solucionar seus próprios problemas.
Os gregos reflectiam sobre as inquietações de suas vidas e buscavam
soluções que acreditavam ser eternas e aplicáveis a todas as
sociedades. Inicialmente, a filosofia grega dedicou-se ao entendimento
da natureza, seus eventos e fenómenos.
Mais tarde, vieram os três grandes pilares da filosofia

grega, Sócrates, Platão e Aristóteles. Eles desencadearam uma série de
mudanças nas reflexões filosóficas gregas e, principalmente,
colocaram o homem como ponto central de abordagem. A partir da
chamada filosofia socrática, tornar-se-ia central nas reflexões as
questões sobre o homem e seus relacionamentos, abrindo espaço
para avaliações políticas. Sócrates foi julgado e condenado à morte
por ser considerado um subversor, mas deixou um grande legado
reflexivo, ainda que fosse analfabeto.
Esta unidade temática está dividida em períodos da história,

metodologia essa que facilita a compreensão.
 Caracterizar as diferentes fases de evolução da Filosofia

Política.
 Identificar os principais percursores da Filosofia Política;
Objectivos
 Diferenciar o pensamento de cada percursor da Filosofia
Política.
Desenvolvimento
A filosofia Política na Grécia Antiga
O período mítico na Grécia Antiga
Quando uma sociedade é demasiadamente simples e o grau de

racionalidade de seus membros é pequeno, os indivíduos buscam as
respostas acerca do mundo e da natureza em entidades sobrenaturais
e metafísicas. Essas explicações vão se reunindo ao longo do tempo, e
dessa maneira vão surgindo os Mitos, segundo os quais o governo da
humanidade está ligado à vontade dos deuses.
113
o
O discurso do mito se estende a todas as actividades desempenhadas

pelo indivíduo, desde o seu nascimento, até a sua morte. Nesse
mundo mítico, nada é natural: ao contrário, tudo é sagrado, e
independe da vontade do ser, já que todo o seu destino é previamente
traçado pelos deuses, e deles depende. Cabe, portanto, a esse Estado
de sacralização determinar quais ritos, leis e princípios normativos
todos devem acatar, se quiserem estar em conformidade com a
vontade dos deuses.
O mito é, assim, determinista e trágico, absolutamente pessimista,

uma vez que os indivíduos não têm controlo sobre seu próprio
destino: a determinação deste, cabe aos deuses.
Foi nessa ordem de ideias que o mito foi o primeiro modelo de

construção da realidade, na Antiga Grécia. Ele teve como função
principal, além de explicar a própria realidade, acomodar, tranquilizar,
apaziguar o indivíduo diante de um mundo tão assustador.
A transição para a Democracia Ateniense
Com o passar do tempo, entretanto, as sociedades gregas começaram

a se desenvolver, e suas relações tornaram-se mais complexas. Os
gregos conquistaram os mares e expandiram seu comércio para outros
locais, sendo remontado a esse período a criação da moeda. O
contacto com sociedades e culturas diferentes, levou os gregos à
observação de que, em cada local, os indivíduos apreendiam e
explicavam a realidade de formas diferentes. O mito, nesse momento,
já não explica a realidade satisfatoriamente.
Aliado a isso, o progresso tecnológico alcançado pelos gregos os levou

a superar algumas das limitações que outrora lhe impunha a natureza,
fazendo com que os indivíduos fossem, aos poucos, perdendo o
"medo" dos deuses.
Além disso, a crescente complexidade da organização social, trouxe

em seu bojo uma série de conflitos inter-pessoais, para os quais a lei
dos deuses já não apresentava solução. Surgiram, assim, as primeiras
leis que visavam a regulamentação das relações na cidade, e deu-se o
início do processo de substituição das leis divinas pelas leis humanas.
O grego inventou, assim, a sua própria cidade, em detrimento da

cidade dos deuses: surgia a polis.
O pensamento racional actua como material explosivo já neste

primeiro estádio. As mais antigas autoridades perdem o seu valor. Só é
verdade o que "eu" posso explicar por razões concludentes, aquilo que
o "meu" pensamento consegue justificar perante si próprio. Sem
embargo, realiza-se com o aparecimento do eu racional a superação
do individualismo mais rica de consequências: surge o conceito de
verdade, o novo conceito duma validade universal no fluir dos
114
o
fenómenos, perante a qual se tem de curvar todo o arbitrário.
A Democracia Ateniense
A "invenção" da polis foi uma consequência directa da "descoberta" da

racionalidade pelos gregos. A medida em que os indivíduos a foram
dominando, os deuses foram saindo do centro do poder, entrando em
seu lugar as Leis, convencionadas pelos cidadãos.
A partir daquele momento, a condução das acções dos governantes

passaram a ser debatidas agora no (mercado, localizado no centro da
cidade). O poder de mando183, portanto, não se concentrava mais
na força; detinha o poder não quem tivesse armas, e sim quem
possuísse o domínio da palavra.
O que implica o sistema da polis é primeiramente uma extraordinária

preeminência da palavra sobre todos os outros instrumentos de
poder. Torna-se o instrumento por excelência, a chave de toda
autoridade no Estado, o meio de comando e de domínio sobre
outrem.
Uma segunda característica da polis é o cunho de plena publicidade

dada às manifestações mais importantes da vida social. Tornando-se
elementos de uma cultura comum, os conhecimentos, os valores, as
técnicas mentais são levadas à praça pública, sujeitos à crítica e à
controvérsia. Não são mais conservados, como garantia de poder, no
recesso de tradições familiares; sua publicação motivará exegeses,
interpretações diversas, oposições, debates apaixonados. Doravante, a
discussão, a argumentação, a polêmica tornam-se as regras do jogo
intelectual, assim como do jogo político.
Como todos os pensadores gregos, os sofistas procuram comunicar

algo que tivesse utilidade para a vida. Ensinavam a sabedoria prática;
prometiam transmitir o conhecimento da arte de governar os Estados
e administrar as famílias adequadamente.
Por outro lado, as condições políticas prevalecentes em Atenas, e a

sua condição de estrangeiros se combinaram para criar-lhes
dificuldades e para distorcer o sentido do que ensinavam. Em sua
maior parte, os sofistas eram estrangeiros que residiam em Atenas,
como metecos, sob regime de ampla igualdade social, mas privados de
privilégios políticos. Todos se tinham instalado em Atenas porque a
cidade era o centro intelectual da Grécia, graças à expansão do
Império; mas os alunos que tinham em Atenas eram, naturalmente,
filhos de famílias ricas, e os ricos naturalmente não eram simpáticos às
instituições democráticas que Péricles havia estabelecido.
Quando pensamos que os sofistas, ainda que involuntariamente,

devem Ter exercido esse tipo de influência política, e quando nos
183
O poder de mandar, Autoridade, Mandato
115
o
lembramos de que eram estrangeiros, estabelecidos em Atenas sem

muita segurança, percebemos imediatamente as dificuldades da sua
posição, e o ódio que deviam atrair.
Percebe-se, portanto, que frequentar as aulas dos sofistas era um

grande privilégio: seus ensinamentos custavam muito dinheiro, e
apenas os abastados filhos da oligarquia ateniense podiam pagar.
Vários são os caracteres dos ensinamentos dos sofistas, e inúmeras

foram as consequências daqueles para o regime político ateniense.
Entretanto, para os fins a que se propõe este trabalho, poder-se-ia
eleger algumas dentre as principais características desses
ensinamentos, que tiveram uma repercussão maior e mais sensível
sobre a democracia vivenciada em Atenas:
a) Os sofistas procuravam demonstrar que o importante não

era conhecer a verdade, e sim convencer o outro de que o
orador estava com ela;
b) O bom orador, em sua concepção, era aquele indivíduo que
sabia persuadir qualquer um, sobre qualquer coisa;
c) Os sofistas apresentavam uma técnica de convencimento
que impunha consequências gravíssimas ao
desenvolvimento da política;
d) Sua principal tese era: "todo conhecimento é relativo; não
existe um conhecimento verdadeiro, e se existe, é impossível
ao homem ter acesso a ele".
A decadência da Democracia Ateniense
Vários motivos concorreram para a decadência da democracia

ateniense, dentre os quais, podemos citar os seguintes:
a) A superficialidade do discurso sofístico;
b) A relatividade como condição do exercício político;
c) A construção de um saber fundamentado na opinião;
d) A participação política dos herdeiros da velha oligarquia ateniense;
e) A aliança entre a velha oligarquia ateniense e a oligarquia militar de

Esparta;
f) A derrota militar de Atenas para Esparta.
A História demonstra que, quando um sistema entra em crise, algum

tipo de revolução acontece. É nesse exacto momento, quando ocorre
o enfrentamento do homem com ele mesmo, através do
questionamento, que se busca e galgam novas respostas.
A decadência da democracia ateniense se estendeu a uma decadência

religiosa, moral, ética, social e política, instalando na sociedade uma
116
o
crise que a Grécia jamais superou.
Sócrates
Sócrates (469-399 a.C.) se eternizou, pelo seu questionamento acerca

do pensamento disseminado pelos sofistas.
Sócrates é o santo e o mártir da filosofia. Nenhum outro grande

filósofo foi tão obcecado com o viver correctamente. Como muitos
mártires, Sócrates escolheu não tentar salvar a própria vida, quando
provavelmente o poderia Ter feito mudando suas atitudes. E,
diferentemente dos santos de toda e qualquer religião, sua fé consistia
não em uma confiança na revelação ou em uma esperança cega, mas
em uma devoção à razão argumentativa. Nada além disso, segundo a
maioria, seria capaz de movê-lo.
O pensamento de Sócrates, em si, não tem grande relevo para o

pensamento político. Nesse sentido, sua maior contribuição foi legar
sua forma de questionar a Platão, seu discípulo.
Platão e "A República"
Platão (427-347 a.C.) foi o primeiro a estudar a política sob uma

perspectiva "científica". Ele percebia que a polis estava "contaminada"
pelas idéias dos sofistas, e buscou uma maneira de "curá-la" desse
mal, através da racionalidade.
Em seu livro A República, Platão desenvolveu seu pensamento político,

através da descrição do que seria, em sua concepção, a forma ideal de
governo. Para Platão, a educação era a base da vida social, e sua
importância era tão grande, que deveria ser assumida exclusivamente
pelo Estado. Através da educação, cada homem poderia desenvolver
suas aptidões, e os que chegassem a se tornar filósofos (esse seria o
mais alto grau de racionalidade atingível), seriam incumbidos do
governo do Estado.
Platão não desejava restaurar nenhum sistema político. A experiência

havia mostrado que, nem a oligarquia, nem a monarquia, nem a
teocracia, nem a democracia funcionavam bem ("funcionar bem", para
Platão, significava "ser justo"). O que Platão pretendia era, em
verdade, criar uma forma de governo perfeita, baseada
exclusivamente na racionalidade. O grande equívoco de Platão foi
imaginar que os filósofos, por supostamente terem o domínio da
razão, não fossem capazes de cometer injustiças. Seu projecto político
jamais foi posto em prática.
A "Política" segundo Aristóteles
Aristóteles (384-322 a.C.), é tido como o mais erudito e sábio dos

filósofos gregos. Familiarizou-se com todo o desenvolvimento do
117
o
pensamento grego anterior a ele.
Em seu livro Política, Aristóteles intentou reaproximar o exercício da

política ao exercício da ética, na busca de restaurar a moral política
grega, corrompida pela sofística, ainda em voga naquele momento.
Para Aristóteles, o grande objectivo da vida do homem era ser feliz;

para isso, deveria desenvolver suas aptidões. A natureza, tal qual era,
não permitia que um homem isolado se desenvolvesse plenamente.
Por essa razão, os homens se uniam para a realização de um bem
maior e mais importante: a constituição e manutenção da polis.
Esse fenómeno, segundo Aristóteles, acontecia naturalmente, e o

homem seria assim, naturalmente um "animal da cidade" (em grego,
como visto acima, polis), ou seja, o homem seria, por natureza,
um animal político. Assim, para Aristóteles, o interesse colectivo
deveria necessariamente ser mais importante que o interesse
particular.
Aristóteles, que fora discípulo de Platão, viu Atenas e a Grécia serem

subjugadas por Alexandre, o Grande. Ruía, assim, a civilização grega,
outrora símbolo de grandeza e prosperidade.
A Filosofia Política na Idade Média
A civilização romana foi, sem qualquer sombra de dúvida, de

imensurável importância para a configuração das sociedades actuais,
notadamente as do Ocidente, uma vez que a grande maioria dos
institutos jurídicos e instituições políticas e até mesmo culturais que
conhecemos e cultivamos, têm suas raízes na antiga sociedade
romana.
O modo feudal de produção
Uma das características fundamentais do feudalismo é a reclusão e a

auto-suficiência dos feudos. As invasões bárbaras criavam um grande
clima de insegurança, e as pessoas buscavam a segurança dos muros
feudais.
O trabalho, naquele período, era predominantemente agrícola, e a

terra tinha um valor tão alto que era factor de prestígio económico e
social, determinante do poder político.
Para utilizar a terra, os camponeses pagavam ao senhor feudal com

parte de sua produção, além de cultivar as terras deste e prestar-lhe
serviços militares, em caso de invasões ou ataques externos. As
famílias camponesas produziam seus próprios móveis, roupas,
alimentos e, eventualmente, trocavam o excedente entre si.
Oprimidos pela estrutura do sistema feudal, os camponeses eram
118
o
facilmente manipulados pela Igreja Católica, que através da cobrança
do dízimo, de doações de terras e de jogadas políticas, tornou-se o

maior e mais poderoso "senhor feudal" do período. A Igreja controlava
toda a produção teórica e filosófica do período clássico, e manipulava
a produção científica daquele tempo, publicando o que convinha, e
excomungando, julgando e queimando os pensadores divergentes. A
Igreja era, em verdade, quem mais lutava para conservar o modo de
produção feudal, na perspectiva de manter o seu poder político
indefinidamente.
O papel da Igreja Católica no pensamento político medieval
Ao longo de quase toda a idade média, todo o pensamento político do

mundo ocidental esteve cerceado pela ideologia moralista da Igreja
Católica. Dessa forma, toda a produção teórica acerca da política
buscava a formulação de um sistema de governo calcado na moral
cristã.
Santo Agostinho (354-430), escreveu o livro A Cidade de Deus, em que

afirmava que a cidade humana era essencialmente imperfeita, e que
aqueles que vivessem em conformidade com os preceitos cristãos
habitariam, após a morte, na Cidade de Deus, onde tudo era justo e
perfeito.
São Thomas Morus (1477-1535), em seu livro Utopia (1516),

apresentou um modelo de sociedade ideal, onde havia justiça e
igualdade para todos os cidadãos, uma vez que viviam, naquela
sociedade, de acordo com a "Santa Fé Católica". Morus, católico, foi
contra a instalação da Igreja Anglicana por Henrique VIII, o que
diminuiria na Inglaterra, como de facto diminuiu, o poder do Papa.
A filosofia política na idade moderna
Contratos sociais
A ideia de homem como “animal político” perdurou até o século XVII,

quando Thomas Hobbes (1588 – 1679) levantou a hipótese de que a
sociedade se organizava a partir de um contrato social, em que cada
indivíduo prezava pela sua própria conservação dentro do convívio
social, que implicava na perda de um pouco de liberdade. É neste
instante, que homens assinavam um contrato fictício de convívio em
sociedade. Se voltassem ao seu estado completamente livre, de
natureza, o convívio em harmonia seria praticamente impossível. Em
sua obra “Leviatã”, Hobbes coloca o Estado como ceifador da
liberdade humana, usando seu poder para garantir a ordem social.
Já John Locke (1632 – 1704) pensava nesse contrato como leis

naturais, que impediam os indivíduos de viverem em guerra
constante, antes da formação das sociedades. Para ele, a formação
das sociedades ocorreu apenas pela necessidade da garantia da
119
o
propriedade privada. Sua ideia de que o homem é livre e o Estado

existe apenas para garantir o direito à vida e o direito da propriedade
ocasionou um novo fundamento conhecido como liberalismo político.
Ainda baseado na ideia de um contrato social, estava Jean-Jacques

Rosseau (1712 – 17780, que acreditava no compartilhamento de
recursos entre sociedades sem qualquer necessidade de guerras. Para
o filósofo, a propriedade privada era a maior representação da
desigualdade e causadora das mazelas sociais, como pobreza, crime e
violência. Sua solução para melhorar essas sociedades é que os
governos seguissem inteiramente os desejos e anseios da maioria dos
cidadãos.
No século XX, as noções de contratos sociais foram retomadas com

Rawls (1921 – 2002), que prezava pelos princípios da justiça
escolhidos em função da sociedade. Esses princípios seriam
igualitários e designados pelos próprios indivíduos e que todos
deveriam ter liberdades e oportunidades igualitárias.
O Poder e o Estado
A Filosofia Política de alguns pensadores se baseava mais

directamente nas relações de poder que o Estado deveria exercer
sobre as sociedades.
Um desses nomes é o de Nicolau Maquiavel (1469 – 1527),

historiador, poeta, diplomata e músico italiano do Renascimento. Com
características céticas e realistas, Maquiavel trouxe um
desenvolvimento da Filosofia Política ao longo dos séculos na obra “O
Príncipe”. Para ele, o Estado deveria ter uma constituição forte
visando sempre o resultado político, em que “o príncipe deveria
buscar o sucesso sem se preocupar com os meios.”
Maquiavel acreditava na separação total da esfera política com

qualquer outro segmento, seja ele de cunho moral ou religioso.
Baseado nesse princípio, o governante poderia violar qualquer lei ou
norma imposta pela economia, moral ou religião. O historiador se
baseava em uma verdade efectiva, em que homens agiam de facto, e
rejeitava a política dos gregos e qualquer pensamento utópico.
Karl Marx
Marx se preocupou em pesquisar a história da humanidade para

entender a formação de cada sociedade, principalmente a pós-
capitalismo, sistema económico que favorecia o crescimento das
desigualdades sociais. Uma de suas conclusões é de que a sociedade
pouco se preocupa com o bem-estar geral, e sim, com o lucro. Por isso
a sociedade do capital não seria a sociedade do social.
120
o
Sumário

fundamentalmente:
1. A evolução da filosofia política, desde a idade antiga até à
contemporânea;
2. O surgimento da democracia na Grécia e sua posterior
mutação;
3. O contrato social de Thomas Hobbes, Rosseau, e John Locke.
1. Qual foi o papel desempenhado pelos mitos na antiguidade?

2. Como era a actuação do Estado neste período no que tange ao
traçado de políticas?
3. O que influenciou os gregos a duvidarem dos mitos?
4. Fale do processo de elaboração das primeiras leis, na
democracia Ateniense.
5. Quem eram os Sofistas?
6. Enuncie algumas características dos ensinamentos sofistas.
Respostas:
1. Rever o período mítico na Grécia Antiga, na página 113;
2. Rever o 2º parágrafo do período mítico na Grécia Antiga, na
página 113;
3. Rever o 3º parágrafo do período mítico na Grécia Antiga na
página 113;
4. Rever a democracia ateniense nesta unidade, na página 115;
5. Rever o 5º parágrafo da democracia ateniense, na página 115;
6. Rever o 6º parágrafo e seguintes da democracia ateniense, que
consta desta unidade, na página 115 .
1. Como foi antes dito, os mitos serviram para explicar certos

factos que eram tidos como estranhos ao homem, centrando
assim a explicação de tudo nos deuses.
a) Explique os motivos que levaram ao abandono da posição
acima descrita?
2. Explique em linhas gerais as razões para o surgimento da Polis.
a) Fale das duas características da polis, no que tange ao exercício
121
o
do poder.
3. ‘’O poder não se concentrava mais na força; detinha o poder
não quem tivesse armas, e sim quem possuísse o domínio da
palavra’’. Comente.
4. A democracia Ateniense, encontrou vários impecilios desde o

princípio, os mesmos contribuíram para a sua decadência
precoce, pese embora tenha deixado um legado.
a) Fale de forma resumida, aqueles que foram os motivos da
decadência da democracia Ateniense.
5. Após a morte de Sócrates, suas ideias foram absorvidas pelo
seu fiel discípulo.
a) Quem era este discípulo?
b) Qual foi a principal obra do mesmo?
c) Que diferença a obra trazia relativamente a ideia de seu
mestre Sócrates?
6. Qual era a grande ideia de felicidade de Aristóteles? Como a
mesma poderia ser alcançada pelos homens?
7. Em poucas palavras, fale da produção política na idade
medieval.
8. A igreja católica, teve um papel muito sonante na produção do
pensamento político, autores como Santo Agostinho e São
Thomas Mouros, publicaram obras em que explanavam a
necessidade de viver de acordo com Deus, pois se tal não
acontecesse, o individuo estava ‘’perdido’’. Comente.
1. Qual foi a principal obsessão de Sócrates?

2. Como era a ideia da Política para Platão? Diferencie a mesma
da ideia de Aristóteles.
3. Fale da importância da Filosofia Política grega?
4. Identifique o autor da Obra intitulada ‘’Cidade de Deus’’?
5. Enuncie o nome da principal obra do Renascentista Nicolau
Maquiavel.
6. Fale do significado da célebre frase de Aristoteles ‘’O homem é
um animal Político’’.
7. Thomas Hobbes, na sua célebre obra ‘’Leviatã’’, afirma que o
homem por si só não conseguiria guiar de forma sã, os seus
destinos, e que tal condução sádia, seria possível com a
existência de um contrato social, para este autor o Estado seria
uma espécie de ceifador de tudo o que é mau para a
122
o
sociedade. Comente.
8. Fale sobre a ideia de John Locke sobre o contrato social.
9. É possível o compartilhamento de recursos entre sociedades
sem qualquer necessidade de guerras (…), a propriedade
privada é a maior representação da desigualdade e causadora
das mazelas sociais, como pobreza, crime e violência (...)
a solução para evitar guerras, é que os governos sigam os
desejos e anseios da maioria dos cidadãos à risca. (Jean
Jacques-Rosseau 1712 – 17780)
a) Comente
10. Não restam dúvidas da relação existente entre o poder e o
Estado, pese embora cada pensador encare a relação de forma
subjectiva, isto é, baseado em suas convicções.
a) Fale desta relação na óptica do pensador Italiano, Nicolau
Maquiavel.
11. A sociedade preocupa-se em gerar lucro, existe pouco ou
quase nenhum interesse em gerar o tao almejado bem estar
dito por Santo Agostinho, Thomas Morus, Thomas Hobbes e
até mesmo Jonh Locke. A sociedade vive da exploração dos
menos abastados pelos mais abastados.
a) Na sua visão caro estudante, a quem pertence este
pensamento?
b) Concorda que a sociedade rege-se pelo lucro, e que o bem-
estar geral seja uma utopia? Justifique.
ABRÃO, Bernadette Siqueira. História da Filosofia – Os Pensadores. São

Paulo: Nova Cultural, 1999.
ALMEIDA, Rodrigo Andrade de. Panorama histórico da filosofia

política, da antigüidade ao período pós-revolucionário. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 835, 16 out. 2005. Disponível
em:<https://jus.com.br/artigos/7417>. Acesso em: 19 set. 2016.
REALE, MIGUEL. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, São Paulo,
1984.
123
o
TEMA – VIII: FILOSOFIA DO DIREITO EM MOÇAMBIQUE.
UNIDADE Temática 8.1.Filosofia do Direito e no Direito.

UNIDADE Temática 8.2.EXERCÍCIOS Integrados deste tema
UNIDADE Temática 8.1.Filosofia do Direito e Filosofia no Direito.
Introdução
É certo que o tema que se pretende abordar nesta unidade temática

não consumirá muito do seu tempo caro estudante, tal acontece
porque o nosso País não é uma ilha, e os aspectos que norteiam a
Filosofia do Direito, são semelhantes, pra não dizer totalmente iguais a
outros países (tal é o caso de Portugal e Brasil).
Começar dizendo que a Filosofia do Direito, nos últimos anos, passou a
ser encarada como uma cadeira opcional, podendo tal acontecer no 2º
ou 3º ano, dependendo do currículo leccionado na instituição de
Ensino Superior.
Nos últimos anos, têm surgido blogs, revistas electrónicas, que tem
por missão aproximar os estudantes à Filosofia, pois muitos deles a
encaram como uma cadeira ‘’complicada’’. Na nossa opinião tal
acontece porque o interesse pela filosofia (no geral) não é despertado
no 2º ciclo do ESG (Ensino Secundário Geral), que é onde o estudante
tem o primeiro contacto com a filosofia.
Com o fim desta unidade temática, pretendemos que você seja capaz
de:
 Diferenciar a Filosofia do Direito e no Direito;

 Explicar como a Filosofia influenciou os Códigos usados em
Moçambique;
Objectivos
 Explicar a importância da filosofia na formação do Profissional
do Direito.
Desenvolvimento
A diferença entre a “Filosofia do Direito” e a “Filosofia no Direito”

Conforme estabelecemos no decurso das nossas aulas introdutórias, a
Filosofia do Direito é o ramo ou a parte da Filosofia que tem o Direito
como seu objecto de estudo; trata-se da “área da ciência filosófica que
estuda o Direito” ou seja, é a ciência (em sentido amplo) que estuda o
Direito sob a perspectiva filosófica.
124
o
Já a Filosofia no Direito é o termo utilizado para designar o conjunto

A criação e interpretação das normas que compõem o ordenamento
jurídico só é possível com alguma objectividade porque existe uma
aceitável “unanimidade” sobre o conteúdo e significado de conceitos
como Direito e Justiça. Ora, a ideia de Direito e de Justiça de que os
criadores e aplicadores das normas partem constitui justamente essa
“base” a que no referimos quando falamos de Filosofia no Direito.
Para melhor compreendermos o significado da expressão Filosofia no
Direito, podemos recorrer à análise comparativa de dois diplomas
legais, designadamente o Código Civil Português de 1867 e o Código
Civil de 1966. Uma análise destes dois diplomas revela-nos diferenças
quanto a (i) concepções filosófico-jurídicas que lhes servem de base (ii)
coerência interna e (iii) modo e circunstâncias culturais e políticas da
respectiva elaboração.
O Código Civil de 1867 (Código de Seabra)
 É obra de um único autor, António Luís Seabra – O Visconde de
Seabra.
 Reflecte a concepção do jusnaturalismo individualista e liberal
do seu autor.
 Apresenta uma concepção e sistematização centrada no
homem (entendido como liberdade e propriedade) como
sujeito exclusivo do Direito.
 Reconhece a existência de direitos naturais originários
(resultantes directamente da natureza humana)
e direitos adquiridos (por vontade do sujeito ou por vontade de
outrem).
 Estabelece a prioridade do Direito natural sobre o Direito
positivo.
 Opera a integração de lacunas com recurso a “princípios do
Direito natural conforme as circunstâncias do caso”.
 O seu individualismo liberal encontra-se projectado também:
i. No carácter supletivo de boa parte da regulamentação dos
contratos;
ii. Na amplitude conferida ao princípio da autonomia privada e
liberdade contratual;
iii. Na disciplina do direito de propriedade;
iv. Na legitimidade do abuso do direito.
O Código Civil de 1966184
184
Sendo que este continua em uso no nosso Ordenamento Jurídico
125
o
 É obra de um colectivo de juristas de uma geração com uma

visão positivístico-social do Direito e essa é a sua base
conceptual e filosófica.
 O seu positivismo jurídico que projecta-se na redução do
Direito à Lei (com expressa ou implícita exclusão do costume,
da jurisprudência e da doutrina como legítimas fontes do
Direito).
 Apresenta uma concepção imperativístico-estadual da Lei (art.
1.º).
 Denota um formalismo jurídico e expressa proibição de juízos
éticos sobre a moralidade ou sobre a justiça do conteúdo das
leis (art. 8.º).
 Opera uma auto-integração de lacunas (art. 10.º).
 Nele se verifica a “publicização” do Direito privado e dimensão
social do Direito que se projecta nas seguintes notas:
i. Limitação do direito de propriedade;
ii. Consagração da figura do abuso de direito;
iii. Relevância atribuída à boa fé;
iv. Limitações à autonomia da vontade.
Esta análise comparativa dos dois diplomas legais permite-nos
compreender que na base da criação, interpretação e aplicação das
normas jurídicas encontra-se um conjunto de pressupostos, um
conjunto de ideias-mestras que presidem ao sistema, servindo-lhe de
fundamento e garantindo a sua unidade, coerência e inteligibilidade. É
a isto que nos referimos quando falamos de Filosofia no Direito.
Fácil é notar que tal realidade não se confunde com a
Filosofia do Direito – a ciência (em sentido amplo) que procura
estudar o Direito sob a perspectiva filosófica.
Objectivos da Filosofia em Moçambique
Para além dos objectivos descritos no princípio deste módulo, é
necessário frisar que existem os seguintes:
Saber Ser que é preparar o Homem moçambicano no sentido
espiritual, crítico e estético, de modo que possa ser capaz de elaborar
pensamentos autónomos, críticos e formular os seus próprios juízos
de valor que estarão na base das decisões individuais que tiver de
tomar em diversas circunstâncias da sua vida;
Saber Conhecer que é a educação para a aprendizagem permanente
de conhecimentos científicos sólidos e a aquisição de instrumentos
necessários para a compreensão, a interpretação e a avaliação crítica
dos fenómenos sociais, económicos, políticos e naturais;
Saber Fazer que proporciona uma formação e qualificação profissional
126
o
sólida, um espírito empreendedor no aluno/formando para que ele se

adapte não só ao meio produtivo actual, mas também às tendências
de transformação no mercado;
Saber viver juntos e com os outros que traduz a dimensão ética do
Homem, isto é, saber comunicar-se com os outros, respeitar-se a si, à
sua família e aos outros homens de diversas culturas, religiões, raças,
entre outros.
Sumário
Nesta unidade temática 8.1 pudemos estudar fundamentalmente:

1. A distinção entre a filosofia do Direito e no Direito;
2. A manifestação da filosofia no Direito, com particular enfoque
aos Códigos Civis.
1. Fale da Filosofia no Direito.

2. Quais são as principais diferenças entre o Código Civil
Português de 1867 e o Código Civil de 1966?
3. Aquando da leitura do Código Civil de 1867 (Seabra), que
concepções jusfilosóficas podemos encontrar?
4. Fale das concepções jusfilosóficas podem ser encontradas no
código civil de 1966?
5. Indique dois objectivos da Filosofia em Moçambique.
Respostas:
2. Rever as diferenças entre os diferentes códigos, na página 125;
3. Rever as diferentes facetas do código de Seabra, na página 125;
4. Rever as concepções justiflosóficas do C. Civil de 1966, na
página 125;
5. Rever os objectivos constantes da página 126.
1. É um facto unânime que as leis, são resultado de vicissitudes

históricas, políticas, sociais, etc.
a) Que transformações podem ter ditado a elaboração do Código
de Seabra?
2. É correcto afirmar que o Código de Seabra, adoptoua posição
127
o
da escola do Jusnaturalismo?
3. Pode-se considerar fácil a distinção entre Filosofia do Direito e
no Direito?
4. Explique no que consiste a o saber viver juntos e com os outros
para a Filosofia?
5. Um dos objectivos da Filosofia é saber fazer, dê exemplo de
como tal pode se efectivar.
1. Diferencie a Filosofia no Direito da Filosofia do Direito.

2. Uma vez que a Filosofia pressupõe o saber conhecer, o que
relamente se pretende que os estudiosos/amantes de filosofia
conheçam?
3. A Filosofia do Direito Moçambicano ainda não é autónoma,
pois em muito ela se baseia na aplicada em países cujo
ordenamento jurídico detém muito respeito pela ciência
filosófica, considerando-a parte integrante do conhecimento
jurídico. Comente.
4. No Código civil de Seabra, que esteve em vigor, havia a
concepção de que ‘’a prioridade do Direito natural sobre o
Direito positivo’’. A que escola pertence tal pensamento?
5. É correcto afirmar que o Código de Seabra, adoptoua posição
da escola do Jusnaturalismo?
6. Pode-se considerar fácil a distinção entre Filosofia do Direito e
no Direito?
7. Explique no que consiste a o saber viver juntos e com os outros
8. para a Filosofia?
9. Fale das concepções jusfilosóficas podem ser encontradas no
código civil de 1966?
10. Indique dois objectivos da Filosofia em Moçambique.
BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1988, pp.

36-41
MOÇAMBIQUE. Introdução à Filosofia: Programa do II ciclo. MINED,
MOÇAMBIQUE. 2010
BRAZ TEIXEIRA, António, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987
PIRES, Natália et all., “Teoria Pura do Direito: enfoque dogmático
128
o
privilegiado”, disponível emhttp://www.diritto.it/pdf/26592.pdf,

acessado às 22:20h de 18 de Setembro de 2016
TEMA – IX: DIREITO E LITERATURA.
UNIDADE Temática 9.1. Direito da Literatura, Direito como Literatura

e Direito na Literatura.
UNIDADE Temática 9.2. EXERCÍCIOS Integrados deste tema
UNIDADE Temática 9.1. Direito da Literatura, Direito como Literatura e Direito

na Literatura.
Introdução
A presente unidade temática objectiva promover uma análise baseada

no método dedutivo, e a partir desse, verificar se a Literatura possui
um papel importante no Direito. Logo após o fim do positivismo
jurídico, surgiu o pós-positivismo, permitindo que pudesse existir uma
interdisciplinaridade entre as duas ciências. Assim, analisando a
relação que há entre elas e depois expondo os pontos importantes
nessa junção, iremos concluir se a Literatura promove ao Direito a
compreensão do mundo, se ajuda na luta pelos Direitos humanos e
até se consegue humanizá-lo.
 Conhecer o processo que levou a interdisciplinaridade do

Direito e outras ciências, particularmente a Literatura;
 Descobrir se essa interdisciplinaridade entre Direito e
Objectivos Literatura, é vantajosa para o estudo do Direito;
 Perceber se a literatura pode ser utilizada na compreensão de
valores jurídicos;
Desenvolvimento
O positivismo jurídico era adjectivado por ser um “sistema fechado”.

Isso quer dizer que o juiz deveria se ater à lei, ao que estava escrito no
ordenamento, sem se envolver e interpretar a norma. A justificativa
disso seria a chamada “segurança jurídica”. Essa questão foi um
grande entrave para os juristas e magistrados. Sendo assim, todas as
questões seriam resolvidas de apenas uma forma, sem ter a opinião
do magistrado. Existindo essa rigidez, é óbvio afirmar então que no
positivismo, o direito não se relacionava com mais nenhuma ciência.
129
o
Apenas a lei bastava e tudo deveria ser decidido com base na sua
forma e não na sua substância (PINTO, 2009)185.
Porém, o Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não

cabia mais no positivismo jurídico (BARROSO, 2006)186. O Direito
estava muito próximo da norma e separado da ética e isso já não era
compreendido no estágio que o mundo se encontrava. O formalismo
do positivismo seria insustentável diante dos princípios e regras
presentes nas constituições. Entretanto, o retorno ao jusnaturalismo,
com seus fundamentos vagos, não era desejado. Sendo assim, surgiu o
pós-positivismo jurídico, como uma terceira via aos paradigmas
positivista e jusnaturalista. É relativamente novo, não tendo nem 70.
O pós-positivismo é caracterizado como um “sistema aberto”, ou seja,

ele não se restringe à lei e sua aplicação, e se relacionava com outras
ciências, outros ramos, como a filosofia, sociologia, psicologia, história
e, o nosso objecto de estudo, a literatura. Acredita na ideia de que o
direito não é apenas um conjunto de regras. Poderia haver uma
interpretação mais aberta de suas normas, com base em outros
ramos, como já foi dito, assim como com base nos princípios.
Direito da Literatura, Direito como Literatura e Direito na Literatura
Para entendermos melhor o tema do trabalho é importante

compreender a diferença entre Direito da Literatura, Direito como
Literatura e Direito na literatura.
O Direito da Literatura, sendo um campo mais restrito, diz respeito

aos direitos de um autor ou de uma obra quanto a sua utilização. Está
relacionado com a liberdade de expressão e direitos autorais do autor
sobre sua obra. “*…+ há a proteção jurídica da actividade literária, que
envolve todos os aspectos das relações jurídicas do exercício literário – da
garantia à liberdade de expressão aos direitos autorais.” (TRINDADE,
2010:39)187.
O Direito como Literatura, conforme esclarece o autor supracitado, é

o uso de estratégias literárias nos próprios textos jurídicos. Ocupa-se
do estudo dos recursos de linguística, retórica e estilo, utilizados tanto
na norma quanto no discurso jurídico, para transmitir seus conteúdos
valorativos, tornando-se, mesmo, mais uma potencial forma de
leitura. Seria outra forma de leitura do Direito. (TRINDADE, 2010:40)
185
PINTO, Isac Penedo. Aspectos do Pós-Positivismo e a Crise da Legalidade.
Disponível em: <http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1223>. Acesso
em: 29 aug. 2016.
186
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do
Direito. Disponível em: < http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito
_pt.pdf>. Acesso em: 12 setembro 2016.
187
TRINDADE, André Karam; GUBERT, Roberta Magalhães; NETO, Roberto Copetti
(Org.). Direito e Literatura: Discurso, imaginário e normatividade. 1 ed. Porto Alegre:
Nuria Fabris, 2010.
130
o
também explica o Direito na Literatura, afirmando que tende à

representação da actuação de juristas e instituições jurídicas em
textos literários. Identifica o jurídico dentro do literário, por meio das
narrativas, metáforas e situações hipotéticas trazidas pelo universo da
literatura e discutem-se os conteúdos, institutos e preceitos jurídicos,
de forma ampla e interdisciplinary. Isso quer dizer que diz respeito às
formas sob as quais o direito é representado na literatura. Ou seja,
livros que tenham como tema ou pano de fundo, algo relacionado com
o direito.
Relação Direito Literatura
A grande pergunta que soa é, como realmente acontece essa relação

interdisciplinar entre Direito e Literatura? O primeiro ponto a ser
citado é que o Direito se utiliza da Literatura para interpretar a
sociedade.
As obras servem de base para que os operadores possam fazer uma

reflexão acerca do mundo jurídico. De acordo (STRECK, 2013)188: “Não
há livro que não seja útil nessa relação direito-literatura”. O Direito usa a
literatura como uma metáfora e esta antecipa os temas relacionados
ao universo jurídico, facilitando assim a compreensão.
A literatura consegue explicar o que a sociedade pensa sobre o Direito

e a justiça. A utilização das obras literárias permite um entendimento
mais fácil e prático do que apenas os estudos científicos. A literatura,
através dos seus personagens fala às pessoas sobre todas as
possibilidades que existem no direito.
(SIQUEIRA, 2012)189 aborda essa ideia em um dos seus textos, quando

faz uma reflexão sobre a importância da literatura e como ela pode ser
considerada um direito constitucional. O autor afirma que “A
Literatura é imprescindível para o progresso da cultura, para nossa
formação política e para o conforto da nossa alma”. Assim, sem essa
ciência o cidadão não possui uma formação cultural adequada, sendo
impossível ter uma opinião própria das coisas do mundo, dos
problemas que o rodeiam, pois as histórias conseguem além de tudo o
que já foi citado, formar a nossa consciência moral.
Entretanto, para que isso ocorra, o autor também defende o facto de

que se tem que acabar com a separação entre cultura popular e
cultura erudita, pois todos devem ter o direito de lerem as obras que
quiserem, sejam elas mais simples ou mais complexas, pois todas as
obras de literatura são importantes para essa formação humanística.
188
STRECK, Lênio Luiz. TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e Literatura: da
realidade da ficção à ficção da realidade. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
189
SIQUEIRA, Ada Bogliolo Piancastelli. Notas sobre direito e literatura: o absurdo do
direito em Albert Camus. Disponível em: < http://funjab.ufsc.br/wp/wp-
content/uploads/2012/02/Notas_sobre_direito_V_IV_texto1.pdf>. Acesso em: 22
setembro 2014.
131
o
Por isso alega a relevância de se estudar o facto da literatura ser

considerada um direito constitucional ou como (CÂNDIDO, 1988)190
defende até mesmo um direito humano, pois nenhum homem
consegue viver sem entrar em contacto com o universo fantástico,
além da literatura estar relacionada com a nossa humanização e com a
nossa organização mental.
Ademais, o direito está ilustrado nas obras literárias, construído e

perpetuado. É necessário que haja recursos para discutir e pensar as
práticas jurídicas e sua real efetividade na resolução de conflitos
sociais.
…não podemos desprezar as contribuições que a literatura pode
oferecer para a melhor aplicação e interpretação do direito. Tanto o
Direito, quanto a Literatura são propostas de organização do mundo.
O Direito existe para impor uma ordem ao mundo da vida. É a
tentativa de transformar o mundo do “ser”, no mundo do “dever
ser”. A Literatura espelha e ordena esse mesmo mundo pelos olhos
de um Autor. Mais especificamente, o Direito e a Literatura são
tentativas de descobrir e retratar o homem. Nessas disciplinas, a
linguagem constrói uma visão da realidade (JUNQUEIRA, 1998).191
A literatura cria um novo olhar sobre o homem. Nela, ele é

representado, assim como os problemas que o rodeiaM. Ela mostra
seus anseios, pensamentos, sentimentos, opiniões, expectativas.
Assim como a literatura é um espelho da sociedade. Ela retrata uma
época, um povo, as adversidades, uma realidade. Além disso, a
literatura (principalmente a contemporânea) explora a sua “utilidade
social”, denunciando os problemas do mundo. Ou seja, ela é a
transfiguração da realidade. É através dela que o homem desvenda
uma nova possibilidade de fazer um mundo melhor, mais humano e
sem os erros cometidos no passado.
Sumário

fundamentalmente quatro itens:
1. O surgimento do Pós-Positivismo e a relação de

interdisciplinaridade do Direito com outras ciências;
2. Os benefícios de tal interdisciplinaridade;
3. O Direito na Literatura, da Literatura, e como Literatura;
4. A relaçao benéfica entre o Direito e Literatura.
190
CÂNDIDO, António. Vários escritos. 1 ed. São Paulo: Duas Cidades, 1970.
191
JUNQUEIRA, Eliane Botelho; Literatura e Direito: Uma outra leitura do mundo das
leis. 1 ed. Rio de Janeiro: Letra Capital, 1998.
132
o
1. O que causava o entrave para a não relação do Direito e

outras ciências?
2. Porque no século XX, o Direito já não cabia no
Positivismo Jurídico?
3. Qual foi a solução para este facto?
4. Como se caracteriza o Pós-Positivismo?
5. O que de novo trouxe o Pós-Positivismo?
Respostas:
1. Rever o parágrafo 1º desta unidade temática;

2. Rever o parágrafo 2º desta unidade temática;
3. Rever o final do 2º parágrafo e o 3º desta unidade
temática;
5. Rever o 5º parágrafo desta unidade.
1. Existem diferenças incontestáveis sobre a actuação do

Direito na Literatura. Em linhas gerais fale sobre o Direito
da Literatura.
2. De que se ocupa o Direito como Literatura?
3. Debruce-se sobre o Direito na Literatura?
4. Qual é o objectivo da interdisciplinaridade do Direito e
da Literatura?
5. De acordo (STRECK, 2013): “Não há livro que não seja
útil nessa relação direito-literatura’’.Comente a posição do
autor.
1. ‘’A literatura consegue explicar o que a sociedade

pensa sobre o direito e a justiça. A utilização das obras
literárias permite um entendimento mais fácil e prático
do que apenas os estudos científicos’’. Concorda?
Justifique.
2. “A Literatura é imprescindível para o progresso da
cultura, para nossa formação política e para o conforto
da nossa alma” (SIQUEIRA, 2012). Comente.
3. O autor acima citado, afirma que sem o uso recorrente
da literatura, os homens não conseguiriam formar a
sua opinião, pois sem essa ciência o cidadão não possui
uma formação cultural adequada, sendo impossível ter
133
o
uma opinião própria das coisas do mundo. Comente.

4. Estabeleça a diferença entre cultura popular e cultura
erudita.
5. (CÂNDIDO, 1988), alega que deveria-se estudar a
possibilidade de se instituir a literatura como um
Direito constitucional. Concorda? Justifique.
6. ‘’O Direito existe para impor uma ordem ao mundo da
vida. É a tentativa de transformar o mundo do “ser”, no
mundo do “dever ser”. A Literatura espelha e ordena
esse mesmo mundo pelos olhos de um Autor. Mais
especificamente, o Direito e a Literatura são tentativas
de descobrir e retratar o homem’’. (JUNQUEIRA, 1998).
i. Comente (mínimo 10 linhas).
7. De acordo com o autor supracitado, a Literatura cria
um novo olhar sobre o homem. Que olhar é este?
8. O que explora a literatura contemporânea?
9. Acredita que a Literatura permite ao legislador
identificar e evitar os erros do passado?
10. De exemplo de três obras literárias que na tua opinião
julgas contribuir para a compreensão do Direito, por
parte do cidadão Moçambicano.
PINTO, Isac Penedo. Aspectos do Pós-Positivismo e a Crise da

Legalidade. Disponível em:
<http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1223>. Acesso em:
29 aug. 2016.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização

do Direito. Disponível em: <
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizac
ao_do_direito_pt.pdf>. Acesso em: 12 setembro 2016.
TRINDADE, André Karam; GUBERT, Roberta Magalhães; NETO, Roberto

Copetti (Org.). Direito e Literatura: Discurso, imaginário e
normatividade. 1 ed. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010.
STRECK, Lênio Luiz. TRINDADE, André Karam (Org.). Direito e

Literatura: da realidade da ficção à ficção da realidade. 1 ed. São
Paulo: Atlas, 2013.
SIQUEIRA, Ada Bogliolo Piancastelli. Notas sobre direito e literatura: o

absurdo do direito em Albert Camus. Disponível em: <
http://funjab.ufsc.br/wp/wp-
134
o
content/uploads/2012/02/Notas_sobre_direito_V_IV_texto1.pdf>.
Acesso em: 22 setembro 2014.
CÂNDIDO, António. Vários escritos. 1 ed. São Paulo: Duas Cidades,

1970.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho; Literatura e Direito: Uma outra leitura do

mundo das leis. 1 ed. Rio de Janeiro: Letra Capital, 1998.
Exercícios de preparação para o EXAME DO MÓDULO
6. O Jusnaturalismo afirma que o Direito é algo natural, e

que a função do Estado é positivar tais normas
existentes. Sendo assim existem duas formas de
positivar este direito. Identifique-as e as diferencie.
7. De que forma o Historicismo de SAVIGNY contrapõe-se
ao Jusnaturalismo e ao empirismo exegético?
8. Uma vez que para a Ontofenomenologia não importa o
fenómeno singular, mas sim no que ela se constitui.
Explique como funciona o métodoOntofenomenológico.
9. De acordo com Wroblewski, Kelsen utilizaria a
dicotomia entre o sein e sollen em quatro níveis.
Escolha dois e debruce-se sobre eles.
10. Sabemos logo de antemão que foi Adolf Reinach, um
dos primeiros jusfilósofos a aplicar o método
fenomenológico aos estudos jurídicos. Diga o que este
jusfilósofo constatou?
11. “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos”.
Tal afirmaçao foi acolhida de bom grado pela nossa
constituiçao actual. Debruçe-se sobre tal acolhimento.
12. Uma das visões da Escola Inglesa, defendia que as

acções do Estado e dos governantes deveriam
proporcionar felicidade aos abrangidos.
a) Identifique o defensor de tal ideia, e a respectiva
corrente filosófica.
13. Montesquieu, afirmava que os juízes deveriam ser
“bocas da lei’’.
a) Explique o significado da expressão ‘’bocas da
lei’’.
14. Marx afirma categoricamente que não existe vontade
geral, isto é, o Direito não surge em função da vontade
de todos integrantes da sociedade, para este autor, o
Direito surge como instrumento de uma burguesia
habituada a controlar, e que usa o Direito para
repreender os desafortunados, um meio moderno e
135
o
eficaz de exploração. Comente (mínimo 20 linhas).

15. Kant afirma que a sociedade alcançaria um grau de
maturidade, neste Estado haveria convergência entre as
normas emanadas pelo Estado e as acções dos
indivíduos. Comente (mínimo 15 linhas).
16. ‘’A metalinguagem surge assim como um discurso para
esclarecer o discurso que muitas vezes é inacessível ao
cidadão comum, e uma vez que o Direito tem por
destino a sociedade, e não somente os Juízes,
Magistrados, Advogados, e funcionários da Justiça’’.
Comente
17. Explique em suas palavras como se caracterizam as
funções de linguagem apelativa e fáctica?
18. De acordo com (REALE, 1998:495), não se deve

desconsiderar a norma como uma estrutura lógica do
ordenamento, porém o que o autor sustenta que o
direito não pode ser compreendido apenas em seu
aspecto lógico formal.
a) Comente
19. ‘’O Direito é coercitivo, porque é exigível, e é exigível
porque é bilateral atributivo”.Comente (mínimo 10
linhas).
20. Para Miguel Reale, o Jurista não deve apenas se
contentar com o que compreende, deve se preocupar
em atingir a compreensão racional. Concorda?
Justifique.
21. De acordo com (DINIZ, 1991:67-82), O poder surgiu
como necessidade de organização, visto que se em uma
sociedade não existisse tal organização, não seria
possível a prossecussão dos interesses que eram tidos
como fundamentais para a sociedade. Comente.
22. De acordo com (BILLIER, 2005:252), Os realistas

Americanos trazem a “concepção instrumentalista e
funcionalista do Direito, segundo a qual o Direito serve
como meio para satisfazer as diferentes políticas
estabelecidas pelo governo de um país”.
a) Como a mesma se efectuaria, e qual seria o
papel do Juiz?
23. Thomas Hobbes, na sua célebre obra ‘’Leviatã’’, afirma
que o homem por si só não conseguiria guiar de forma
sã, os seus destinos, e que tal condução sádia, seria
possível com a existência de um contrato social, para
este autor o Estado seria uma espécie de ceifador de
tudo o que é mau para a sociedade. Comente.
136
o
24. É possível o compartilhamento de recursos entre

sociedades sem qualquer necessidade de guerras (…), a
propriedade privada é a maior representação da
desigualdade e causadora das mazelas sociais, como
pobreza, crime e violência (...) a solução para evitar
guerras, é que os governos sigam os desejos e anseios
da maioria dos cidadãos à risca. (Jean Jacques-Rosseau
1712 – 17780)
a) Comente
25. A Filosofia do Direito Moçambicano ainda não é
autónoma, pois em muito ela se baseia na aplicada em
países cujo ordenamento jurídico detém muito respeito
pela ciência filosófica, considerando-a parte integrante
do conhecimento jurídico. Comente.
26. Pode-se considerar fácil a distinção entre Filosofia do
Direito e no Direito?
27. (CÂNDIDO, 1988), alega que deveria-se estudar a
possibilidade de se instituir a literatura como um
Direito constitucional. Concorda? Justifique.
28. ‘’O Direito existe para impor uma ordem ao mundo da

vida. É a tentativa de transformar o mundo do “ser”, no
mundo do “dever ser”. A Literatura espelha e ordena
esse mesmo mundo pelos olhos de um Autor. Mais
especificamente, o Direito e a Literatura são tentativas
de descobrir e retratar o homem’’. (JUNQUEIRA,
1998).Comente (mínimo 10 linhas).
137
o
138

Modulo de Filosofia Do Dto - VERSAO FINAL PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Modulo de Filosofia Do Dto - VERSAO FINAL PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM

Disciplina: FILOSOFIA DO DIREITO E METODOLOGIA

INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - ISCED

Direitos de autor (copyright)

Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e

A não observância do acima estipulado o infractor é passível a aplicação de processos

Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)

O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) agradece a colaboração dos

Coordenação Direcção Académica do ISCED

Design Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)

Financiamento e Logística Instituto Africano de Promoção da Educação a Distancia (IAPED)

Revisão Científica XXXXX

Revisão Linguística XXXXX

Ano de Publicação ISCED – BEIRA

Local de Publicação XXXXX

TEMA – I: CONSIDERAÇÕES GERAIS. 9

UNIDADE Temática 1.2. Os fundamentos Jusfilosóficos ................................................ 13

TEMA – II: ONTOFENOMENOLOGIA. 23

TEMA – III: PERSPECTIVAS CONTEMPORÂNEAS DA FILOSOFIA DO DIREITO. 38

TEMA – IV: METODOLOGIA JURÍDICA. 57

TEMA – V: TEORIA GERAL DO DIREITO; GNOSIOLOGIA, ONTOLOGIA E AXIOLOGIA. 78

TEMA – VI: DIREITO E PODER 95

TEMA – VII: MARCOS DA HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO E DA POLÍTICA. 104

TEMA – VIII: FILOSOFIA DO DIREITO EM MOÇAMBIQUE. 124

TEMA – IX: DIREITO E LITERATURA. 129

Bem-vindo à Disciplina/Módulo de Filosofia do Direito

Ao terminar o estudo deste módulo de Filosofia do Direito e

 Definir a Filosofia do Direito.

Quem deveria estudar este módulo

Este Módulo foi concebido para estudantes do 3º ano do curso de

Como está estruturado este módulo

Este módulo de Contabilidade Geral, para estudantes do 3º ano do

A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED, pensando em si,

Auto-avaliação e Tarefas de avaliação

Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final

Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados

Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas

O principal objectivo deste campo é o de ensinar aprender a

Durante a formação e desenvolvimento de competências, para

que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos

1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de

2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida).

3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e

4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua

5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou

IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo,

É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido

Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler

Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por

Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual

em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente

Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma

Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que

É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será

período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza

Tarefas (avaliação e auto-avaliação)

O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e

Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância,

conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial

TEMA – I: CONSIDERAÇÕES GERAIS.

UNIDADE Temática 1.1. Introdução à Filosofia do Direito: conceito e

UNIDADE Temática 1.1. Introdução à Filosofia do Direito: conceito e objecto

Prezado estudante, é sempre difícil proporcionar um conceito cabal de