DIREITO

A DMINISTRA TIV O I – V A LTER SHUENQUENER

A ULA 8 - A DMINISTRA ÇÃ O INDIRETA (ENTES) EMPRESA S PÚBLICA S E SOCIEDA DES DE

ECONOMIA MISTA PA RTE2

1. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS EMPRESAS PÚBLICAS E

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

A Lei 11.101/2005 (Lei de Falências e de Recuperação) prevê em seu artigo 2º que, o

regime da lei de falências ou de recuperação, não alcança as empresas públicas e sociedades de

economia mista.

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

A proibição feita pela Lei de Falências não é inédita e já existia na Lei das Sociedades

Anônimas, 6.404/1976, que no seu artigo 242, proibia a sociedade de economia mista de sofrer

falência. Diz-se proibia porque o artigo 242 da Lei das Sociedades Anônimas foi revogado.

Mesmo quando a proibição existiu, por força das leis das S/A, esta proibição de falências

sempre foi muito questionada, pois as estatais poderão, eventualmente, concorrer com

particulares e estes, por sua vez, poderão ter a sua falência decretada.

Como conciliar a previsão constitucional contida no artigo 173, § 1º, da CRFB,

no sentido da vedação ao tratamento diferenciado aos particulares em comparação

com as entidades estatais e paraestatais?

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta C onstituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

Na doutrina administrativista prevalece o entendimento trazido por C elso Antônio Bandeira

de Melo de que as estatais que exploram atividade econômica em regime de concorrência não

poderiam ser proibidas de sofrer falência, tendo elas direito de se submeter ao mesmo regime

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jurídico que o aplicável em matéria obrigacional, comercial e empresarial, aos particulares.

P ortanto, não é raro encontrar autores como C elso Antônio que vislumbram inconstitucionalidade
na não submissão das estatais que concorrem ao regime de insolvência.

De fato, este é um tema muito teórico que não encontra ressonância na jurisprudência. É

comum que quando uma estatal está em processo de insolvência, com suas contas em situação

difícil, o P oder P úblico pode realizar sua alienação em um leilão público (medida muito utilizada em

relação aos bancos estaduais na década de 90), ou então, o P oder P úblico faz a liquidação

extrajudicial da entidade que está em colapso financeiro e assume o seu passivo, a exemplo do

que ocorreu com o caso da Rede Ferroviária que era uma sociedade de economia mista federal

com um passivo muito grande e a União resolveu extingui-la e assumir o seu passivo.

Em relação a este tema bem específico da falência, na doutrina, a maioria dos autores

sustentam a inconstitucionalidade da proibição em relação a quem explora uma atividade

econômica em regime de concorrência.

Já em um outro ponto de vista, também seria defensável a tese de que a não submissão à

falência seria constitucional, com amparo no artigo 173 da C RFB. Quando a Lei de Falências prevê

que ela não alcança as estatais, haveria fundamento no artigo 173, caput da C RFB, no ponto em

que o dispositivo apregoa que, em casos específicos, o Estado vai atuar por meio de empresas

públicas e sociedades de economia mista e se o Estado se depara com um relevante interesse da

coletividade ou com um imperativo da segurança nacional e resolve criar uma destas estatais, um

credor privado da referida estatal não poderia conseguir agir de modo a ensejar o seu

fechamento.

Isto, pois quando se decreta a falência de uma sociedade empresarial, ela passa a realizar

o ativo e a pagar o passivo e não mais opera em prol do seu objeto social. O administrado judicial,

portanto, só irá vender os bens para o pagamento do passivo.

C om isso, inviabiliza-se que o Estado atue naquelas excepcionais áreas em que deveria

atuar e que a C onstituição autoriza. P ortanto, o interesse público que justificou a intervenção por

meio da estatal acabaria sucumbindo pelo interesse do credor privado de ver o seu crédito

satisfeito através da falência.

Ainda é possível defender, em que pese ser minoritário no Direito Administrativo, o ponto

de vista que a proibição da falência ou da sua não submissão por parte das estatais é algo

compatível com o texto constitucional, mas esta é uma discussão doutrinária. Em concursos é

mais prudente defender que a proibição não deveria alcançar as estatais que concorrem, por força

do artigo 173, § 1º, da C RFB que veda o tratamento diferenciado entre estatais e particulares.

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2. ASPECTOS MAIS RELEVANTES DA LEI 13.303/2016

A partir deste momento, serão analisadas algumas regras contidas na Lei das Estatais e

alguns artigos importantes para compreender como esta lei trata das empresas públicas e

sociedade de economia mista. Serão destacados os dispositivos mais importantes contidos em

alguns trechos da Lei 13.303/2016 e, mais à frente, fechando o tema das estatais, as diferenças

existentes entre empresas públicas e sociedades de economia mista.

Dispõe o artigo 1º da Lei das Estatais:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública
e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao
regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

No tocante a sua abrangência, a Lei das Estatais abandona aquela diferença entre os que

exploram atividade econômica em regime de concorrência ou que prestam serviços públicos. C om

efeito, a lei trata de toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista. Nestes

termos, o texto do artigo 1º vai além daquilo o que aborda o artigo 173, § 1º da C RFB, pois o seu

alcance alberga também aquelas estatais que prestam serviços públicos.

Um outro artigo a se destacar é o artigo 6º da Lei das Estatais:

Art. 6º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas

subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e
de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da
administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos
constantes desta Lei.

Esta lei foi criada em um momento de investigação policial, de operações nas estatais e da

revelação dos escândalos envolvendo a P etrobrás. P or óbvio, o legislador se preocupou em

dedicar alguns artigos aos temas relativos ao compliance, à governança corporativa, à

transparência em relação à coisa pública.

Ademais, a lei também se preocupa com os acionistas minoritários nas sociedades de

economia mista, com o equilíbrio que deve existir entre a vontade do governo de utilização da

estatal como um instrumento de política governamental e a vontade do acionista minoritário de

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ver um retorno em relação ao investimento que ele fez quando decidiu se tornar acionista de uma
sociedade de economia mista.

O artigo 8º da lei das estatais, em especial ao que dispõe o inciso I, afirma como a

administração da estatal vai tentar se preocupar com a demonstração do relevante interesse

coletivo e do imperativo de segurança nacional. Reitere-se que a lei não definiu em que consistem

estes dois conceitos jurídicos indeterminados, mas estabelece uma providência que deve ser

tomada pela administração da estatal. Neste sentido:

Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar,

no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do C onselho de
Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de
políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas
subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança
nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição
clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos
econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de
indicadores objetivos;

A exigência começa pela elaboração de uma carta anual assinada pelos membros do

C onselho de Administração. Estes membros, por sua vez, são indicados pelo Governo e trata-se

de um cargo político. A administração da estatal terá de esclarecer como irá atender ao interesse

coletivo e ao imperativo de segurança nacional, indicando os recursos que serão empregados para

este propósito, bem como os impactos econômico-financeiros, da consecução de seus objetivos

mensurados por indicadores também de forma objetivos.

Em outras palavras, não se pode ter algo abstrato de modo que a carta anual revelará

como haverá este equilíbrio entre o relevante interesse coletivo e os interesses da entidade

estatal, especialmente dos acionistas minoritários.

Já o artigo 8º, § 1º da lei dispõe o seguinte:

§ 1º O interesse público da empresa pública e da sociedade de economia mista,

respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa, manifesta-se por
meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de políticas públicas, na forma
explicitada na carta anual a que se refere o inciso I do caput.

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Mais uma vez há preocupação com o equilíbrio entre o interesse governamental e o

interesse da sociedade. Esta foi a tônica observada pela lei ao tentar evitar que a estatal fosse um

instrumento de governo e acarretasse prejuízo a quem desejasse investir dinheiro em seu capital.

P or sua vez, o § 2º do mesmo artigo revela que:

§ 2º Quaisquer obrigações e responsabilidades que a empresa pública e a sociedade

de economia mista que explorem atividade econômica assumam em condições
distintas às de qualquer outra empresa do setor privado em que atuam deverão:
I - estar claramente definidas em lei ou regulamento, bem como previstas em
contrato, convênio ou ajuste celebrado com o ente público competente para
estabelecê-las, observada a ampla publicidade desses instrumentos;
II - ter seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente,
inclusive no plano contábil.

Em suma, este parágrafo afirma que a estatal pode servir de instrumento para política

governamental, sendo que a própria C onstituição Federal autoriza este tipo de utilização. C ontudo,

é preciso que não haja uma banalização do uso governamental da estatal e que também isso

possa ser mensurado de uma forma objetiva, com transparência e justificação.

O artigo 10 prescreve que:

Art. 10. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão criar comitê
estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de
membros para o C onselho de Administração e para o C onselho Fiscal, com
competência para auxiliar o acionista controlador na indicação desses membros.

Existiam muitas críticas de que as escolhas de membros para os C onselhos Estatutários

eram feitas sem a observância de mínimos parâmetros técnicos e as pessoas escolhidas eram

políticos sem a menor formação nem aderência na área de atuação da estatal. Assim, o comitê

estatutário irá verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de membros para

o C onselho de Administração e para o C onselho Fiscal, com competência para auxiliar o acionista

controlador na indicação desses membros.

O comitê estatutário também tem um papel de assessoramento no C onselho de

Administração. Nos recentes casos envolvendo a P etrobrás, muitas das decisões do seu C onselho

de Administração foram tomadas e justificadas com base em parecer técnico, mas a lei permite

que o C onselho de Administração tenha, no comitê estatutário, um órgão de assessoramento

técnico permanente que também poderá ser responsabilizado pelas suas manifestações.

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No artigo 13, a Lei das Estatais prevê o seguinte:

Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia
mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na
elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre:
I - constituição e funcionamento do C onselho de Administração, observados o
número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;
II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número
mínimo de 3 (três) diretores;
III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos
administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos
mínimos:
a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação
administrativa;
b) contribuição para o resultado do exercício;
c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à
estratégia de longo prazo;
IV - constituição e funcionamento do C onselho Fiscal, que exercerá suas atribuições
de modo permanente;
V - constituição e funcionamento do C omitê de Auditoria Estatutário;
VI - prazo de gestão dos membros do C onselho de Administração e dos indicados
para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois) anos, sendo
permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas;
VII – (VETADO);
VIII - prazo de gestão dos membros do C onselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos,
permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.

Algumas destas regras eram apenas previstas na Lei das S/A. P elo inciso I, a estatal

precisa constituir um C onselho de Administração com no mínimo 7 e no máximo 11 membros. Os

incisos preveem que a entidade deve ter no mínimo 3 diretores, avaliação individual e coletiva dos

administradores e dos membros de comitês, aspecto que denota o rigor com o qual a lei tratou os

administradores, voltando sua atenção para temas que não eram muito prestigiados no Decreto-

Lei 200/67.

Observa-se, ainda, que há uma limitação de 3 vezes nas reconduções dos membros do

C onselho de Administração e dos Diretores. Já no caso dos membros do C onselho Fiscal as

reconduções são reduzidas a 2 vezes.

O artigo 17 continua dedicando-se aos membros do C onselho de Administração e aos

Diretores das estatais:

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Art. 17. Os membros do C onselho de Administração e os indicados para os cargos

de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos
entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser
atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I
e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III:
I - ter experiência profissional de, no mínimo:
a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa
pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual
forem indicados em função de direção superior; ou
b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social
semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista,
entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis
hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no
setor público;
3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou
da sociedade de economia mista;
c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou
indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de
economia mista;
II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e
III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I
do caput do art. 1o da Lei C omplementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as
alterações introduzidas pela Lei C omplementar no 135, de 4 de junho de 2010.

ATENÇÃ O: Este artigo 17 é importante e tem sido muito cobrado em provas ao tratar dos

requisitos necessários para uma pessoa ser indicada ao C onselho de Administração ou ao cargo de

Diretor de estatal.

No âmbito dos requisitos que devem ser atendidos alternativamente, o inciso I, alínea “a”,

traz uma exigência razoável, pois para ser Diretor de uma estatal é preciso ter experiência na

área em que vai atuar. Nas alíneas “b” e “c” são expostas mais alternativas das quais, na falta da

qualificação da alínea “a”, ao menos uma delas deve estar no currículo do postulante à vaga na

direção da estatal.

Já nas hipóteses que devem ser observadas cumulativamente, o inciso II quer evitar que

pessoas incapacitadas no âmbito acadêmico sejam nomeados como diretores destas entidades. O

inciso III exige que o candidato não esteja enquadrado nas hipóteses de inelegibilidade da Lei da

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Ficha Limpa. Entretanto, as condições não se resumem a isso, já que os parágrafos 2º e 3º do

mesmo artigo trazem mais requisitos:

§ 2º É vedada a indicação, para o C onselho de Administração e para a diretoria:

I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade
de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de
Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço
público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na
administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de
mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados
do cargo;
II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de
estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização,
estruturação e realização de campanha eleitoral;
III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou
comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza,
com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da
sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período
inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;
V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a
pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de
economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.
§ 3º A vedação prevista no inciso I do § 2o estende-se também aos parentes
consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

P ela redação do inciso I do § 2º do artigo 17, fica vedada a indicação de diretor de uma

estatal que estava ocupando cargo de representante de órgão superior e fiscalizador, a exemplo

de um diretor da ANP indicado para ocupar cargo diretivo ou do conselho de administração da

P etrobrás, uma vez que fazia parte de agência reguladora à qual esta estatal está sujeita.

Além disso, caso o postulante ao cargo seja deputado, senador, vereador ou dirigente

partidário, também não poderá ocupar os mencionados cargos, seja em empresa pública, seja em

sociedade de economia mista, ainda que licenciado do cargo político.

P ercebe-se que a lei está voltada a desvincular a administração da companhia dos órgãos

políticos. Apesar da indicação do membro de conselho ou diretor ser política, o critério político não

pode prevalecer sobre o critério técnico.

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Também estão proibidos de exercer os cargos das estatais as pessoas que exerçam cargo

em organização sindical, que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador,

demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-

administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a

própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação,

bem como aquela pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a

pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia

mista ou com a própria empresa ou sociedade.

Dando continuidade, o § 5º do mesmo artigo 17 prevê:

§ 5º Os requisitos previstos no inciso I do caput poderão ser dispensados no caso de

indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista
para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os
seguintes quesitos mínimos:
I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia
mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos;
II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa
pública ou na sociedade de economia mista;
III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da
sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as
responsabilidades dos cargos de que trata o caput.

Os requisitos expostos neste parágrafo mitigam a influência política da indicação do

profissional que ocupará o cargo de diretoria/administração da estatal, não obstante a

obrigatoriedade de atendimento dos critérios do inciso I do caput do artigo 17.

P ortanto, com a adoção de tais medidas pela lei, ficou muito mais difícil escolher os

administradores das empresas públicas e das sociedades de economia mista, tudo para evitar

possíveis fraudes ou a prática de delitos que coloquem em risco o seu funcionamento.

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