DIREITO

A DMINISTRA TIV O I – V A LTER SHUENQUENER

A ULA 7 - A DM. INDIRETA (ENTES) EMPRESA S PÚBLICA S E SOCIEDA DES DE ECONOMIA

MISTA PA RTE1

1. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA - EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA

Nesta aula serão analisadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

As duas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta.

Estas duas entidades possuem regime jurídico predominantemente privado, não sendo

exclusivamente privado. Isso significa que elas ainda possuem algumas características do regime

de direito público, a exemplo da necessidade das empresas públicas e sociedades de economia

mista realizarem concursos públicos, consoante artigo 37, II da C RFB:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda C onstitucional nº 19, de 1998).

No que se refere às licitações, também devem observar este procedimento, tal qual

estabelecido pela Lei 13.303/2016, a lei das estatais. Alguns atos destas entidades podem ser

impugnados pela via do mandado de segurança. Na Lei 12.016/2009 está previsto que os atos de

gestão destas entidades não podem ser impugnados pela via deste remédio constitucional, mas a

contrário sensu, os demais atos podem ser impugnados. Dessa forma, vemos que se trata de um
regime híbrido, ainda que predomine o regime privado.

O artigo 173 da C RFB prevê no seu caput em que casos específicos e excepcionais o

Estado pode intervir no domínio econômico por intermédio das empresas públicas e sociedade de

economia mista. O discurso predominante na doutrina é o de que a intervenção estatal nesta

seara é pautada pelo princípio da subsidiariedade.

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P or tal razão, o Estado não pode vulgarizar a sua atuação na economia, tendo em vista

que a livre iniciativa é de titularidade privada, conforme o texto constitucional, e o papel do Estado

nesta seara da atividade econômica deve ser excepcional, em caso de relevante interesse coletivo

ou, se necessário, aos imperativos da segurança nacional, nos termos constitucionais.

Diz o referido artigo:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta C onstituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

A lei das estatais (Lei 13.303/2016) trouxe diversos aspectos e novidades em termos de

compliance e governança corporativa. C ontudo, a lei preferiu não definir o que significa relevante
interesse coletivo e imperativo de segurança nacional. O que a lei trouxe de novidade neste tópico

foi a menção no artigo 8º, I de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista

deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar,

no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do C onselho de
Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de
políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas
subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança
nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição
clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos
econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de
indicadores objetivos;
II - adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação;
III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as
relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados
econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho,
políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da
remuneração da administração;
IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em
conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas;
V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que
justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados
operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de

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interesse coletivo ou de segurança nacional;

VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em
conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência,
equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e
aprovada pelo C onselho de Administração;
VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança
corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e
direta, as informações de que trata o inciso III;
IX - divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.

A lei deixa bem claro que quem investe em uma estatal deve saber que o seu objetivo não

é apenas distribuir dividendos para os investidores e acionistas. Ela também desempenha um

papel de interesse público, conforme o que dispõe o artigo 173 da C RFB. P ortanto, pode ser que

alguma política, uma estratégia ou diretriz da estatal eventualmente contrarie os interesses dos

acionistas e isso é possível desde que seja feito de modo transparente, calculado, com previsão

das consequências, sem que se adote uma política destrutiva da estatal.

Em verdade, a Lei das Estatais não diz o que é relevante interesse coletivo ou imperativo

de segurança, mas é preciso anualmente explicar como estes vetores vão influenciar o

funcionamento da estatal a cada ano.

EXEMPLO: A P etrobrás muitas vezes fica 'asfixiada' sem poder aumentar o preço do

combustível em razão de política governamental. Desse modo, caso a estatal tenha de seguir

alguma orientação governamental, é necessário que ela explique isso aos acionistas de forma

transparente.

Esta foi a solução encontrada pela lei para mitigar problemas passados com estatais que

só serviam para instrumentalizar política governamental, o que levava ao seu fracasso e a

grandes prejuízos.

Empresas públicas e sociedades de economia mista têm a sua criação autorizada por lei. A

lei não cria a estatal, apenas autoriza, nos moldes do que dispõe o artigo 37, XIX da C RFB. A

criação se dará com o registro dos seus atos constitutivos no registro competente e em se

tratando de uma sociedade empresarial, será registrada na junta comercial.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição

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de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

O artigo 37, XX, da C RFB prevê a criação das subsidiárias das estatais:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer
delas em empresa privada;

Atente-se que, para o Supremo Tribunal Federal, a expressão “em cada caso” não significa

que toda vez que a estatal precisar participar do capital privado ou criar uma subsidiária deverá

obter uma lei autorizando, bastando que cada estatal tenha a sua autorização legislativa.

EXEMPLO: A P etrobrás já possui na lei de petróleo a autorização para criar subsidiárias e

não precisaria de uma nova lei autorizativa para cada subsidiária a ser criada.

1.1 REGIME JURÍDICO DOS BENS DA S ESTATA IS

Os bens das estatais são considerados, pela maioria da doutrina, bens privados que podem

ser penhorados e usucapidos. O regime jurídico aplicado aos bens públicos não alcança dos bens

das estatais, ressalvados aqueles bens das estatais que estejam afetados, que estejam

desempenhando uma função pública.

EXEMPLO: Uma estatal que presta um serviço público e tem um gasoduto imprescindível

para a distribuição de gás canalizado. Este gasoduto certamente será considerado um bem

público.

Em uma posição minoritária, que sequer é defendida na jurisprudência, Hely Lopes

Meirelles sempre defendeu que os bens das estatais seriam bens públicos com uma destinação

especial e uma administração privada. Isso gerava até uma confusão, pois o autor fazia uma

mistura do regime público com o privado, por consequência, esta tese acabou não vingando, sem

encontrar ecos na doutrina ou na jurisprudência.

1.2 REGIME DOS A GENTES PÚBLICOS QUE TRA BA LHA M NA S ESTATA IS

Tratam-se de empregados públicos regidos pela C LT. Apesar de precisarem da aprovação

em concurso, não deixam de ser celetistas. C ontudo, a despedida destes empregados depende de

uma motivação. O Supremo Tribunal Federal reconheceu isso em um caso envolvendo a Empresa

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de C orreios e Telégrafos, momento no qual observou que embora não sejam estáveis, como os
empregados públicos, os servidores ingressaram através de concurso público, em um método

impessoal, e por isso a sua despedida também deveria se dar de forma impessoal. P or conta

disso, há exigência de motivação da despedida.

Vale lembrar que, recentemente, este tema voltou ao Supremo Tribunal Federal e o

Ministro Barroso suspendeu todos os processos sobre esta matéria para avaliar qual a extensão

deste julgado retrocitado, de lavra do Ministro Lewandowski, ou seja, se a decisão só valia para a

EC T ou se para todos os outros casos de estatais.

Na opinião do professor, não há dúvidas que a decisão deveria valer para todas as estatais,

pois o concurso público não é via de acesso apenas à EC T, mas para todas as demais estatais.

Entretanto, a matéria ainda está pendente de votação na C orte.

Em provas de concurso é prudente defender que a despedida depende de motivação nos

termos do artigo 50 da Lei 9.784/1999.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.

Ainda com relação às empresas públicas e sociedade de economia mista, o artigo 52, III,

alínea " f " da C RFB, prevê que uma lei pode condicionar a nomeação para determinados cargos à

prévia aprovação em uma sabatina no Senado Federal, regra esta que se aplica por simetria nas

Assembleias Legislativas e nas C âmaras Municipal e Distrital.

Art. 52. C ompete privativamente ao Senado Federal:

III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

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P ara o STF, é inconstitucional fazer uso do artigo 52, III, alínea " f " da C RFB no âmbito das

estatais. Em relação a elas, cabe ao P oder Executivo escolher os administradores das estatais. A

própria lei das estatais não previu este assunto e toda vez que surge uma lei estadual ou municipal

sobre isso, o Supremo Tribunal Federal se debruça sobre ela e declara a inconstitucionalidade sob o

fundamento de que a competência é do P oder Executivo, e o P oder Legislativo não pode

condicionar a nomeação do diretor da estatal à sua aprovação. Esta regra pode valer para

autarquias e agências reguladoras, desde que a lei tenha previsto, mas não se aplica para pessoas

de direito privado.

De acordo com a C onstituição, a lei precisa autorizar a criação de uma sociedade de

economia mista ou de uma empresa pública. Na história do Brasil, temos exemplos de entidades

que não foram criadas com autorização legislativa e são chamadas de empresas públicas ou

sociedade de economia mista.

Um dos casos famosos é o da P etrobrás Distribuidora, uma subsidiária da P etróleo

Brasileiro S.A. do grupo P etrobrás, que foi criada sem autorização legislativa e o de Furnas

C entrais Elétricas, subsidiária da Eletrobrás que, da mesma forma, foi criada sem autorização

legislativa.

Nestes casos, o mais importante não é irá chamá-las de sociedade de economia mista ou

não. Na verdade, houve uma irregularidade na criação que não descaracteriza o nome.

Entretanto, ainda em uma linha mais rigorosa que não as considere como sociedade de economia

mista, o aspecto relevante a observar é que estas pessoas jurídicas sejam tratadas com o mesmo

regime das sociedades de economia mista, pois se não for assim, nenhum ente criará sociedades

de economia mista, tendo em vista o arcabouço normativo dizendo qual o regime destes entes.

Importante destacar que mesmo que falte um requisito para caracterizar como sociedade

de economia mista, a entidade deverá se submeter aos parâmetros e regras inerentes às

sociedades de economia mista e empresas públicas.

O STF tem o hábito de separar as entidades paraestatais, como sociedades de economia

mista e empresas públicas, em dois grandes grupos, colocando de um lado as estatais que

exploram a atividade econômica em regime de concorrência (ex. P etrobrás e Eletronorte) e de

outro as que prestam serviço público em regime de monopólio (exemplo: EC T e C asa da Moeda).

Ao falar em regime de concorrência, fala-se na perspectiva mais ampla possível, pois há serviço

público prestado em regime concorrencial.

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Feita esta divisão, o Supremo Tribunal Federal têm equiparado o regime das que não

concorrem ao regime fazendário. Isso começou com a Empresa de C orreios e Telégrafos no ano

2000, quando o Supremo decidiu que os bens da EC T não podiam ser penhorados, na medida em

que ela pagaria por precatórios, o que tornava a empresa pública praticamente uma autarquia.

Como conciliar isto com a regra do § 1º do artigo 173 da CRFB?

O artigo 173, § 1º, dispõe:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta C onstituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda C onstitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela
Emenda C onstitucional nº 19, de 1998)

P or este enunciado, fica difícil defender que uma estatal tenha um regime similar ao da

Fazenda P ública se o texto constitucional determina que sejam aplicadas as mesmas regras

direcionadas aos particulares. A forma de conciliar é interpretar que a regra do § 1º só é aplicável

às estatais que exploram uma atividade estatal em regime de concorrência, caso contrário, não se

pode considerar abrangida por este dispositivo, podendo ter um regime diferente ao aplicado ao

particular.

Isso teve início com a questão dos precatórios, mas depois passou-se à consideração de

imunidade em relação ao IP VA, ao ISS e esta análise tem sido muito casuística pelo STF, de modo

que analisa cada pessoa jurídica, cada tributo, etc.

No caso da SABESP , por exemplo, estão discutindo se a entidade, detentora de um

monopólio natural, pode ser obrigada ou não a pagar IC MS, considerando que ela tem

investidores privados, mas de outro lado, ela não concorre com ninguém, não devendo, por isso,

ser tributada. Se ela for tributada, certamente isso onerará o consumidor sem trazer qualquer

melhoria à nível de competição.

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Já no caso da Eletronorte, foi pedido para ser concedida a mesma prerrogativa de pagar

pela via dos precatórios, tal qual fazem os C orreios. C ontudo, o Supremo Tribunal Federal indeferiu

sob justificativa que a Eletronorte não trabalha em regime de monopólio e cogitou-se que a EC T

também atuava em concorrência, pois participava do mercado de encomendas expressas,

todavia, tem-se o subsídio cruzado que garante um incentivo a estes serviços de encomendas e

entregas de correspondências para que seja compensado o déficit no serviço postal.

P ortanto, fica evidente esta equiparação específica e pontual de determinadas entidades à

Fazenda P ública e para fins de concurso deve-se estar atento e acompanhar a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal em relação a esta matéria. Muitas vezes, basta o STF equiparar uma

entidade à Fazenda P ública que o tema já está sendo cobrado em provas. P ela análise casuística,

não há uma previsibilidade sobre quem irá se beneficiar deste tipo de prerrogativa nem mesmo

quanto à extensão desta benesse no caso concreto.

Outro ponto a ser demarcado é que o inciso III do § 1º do artigo 173 da C RFB fala que a Lei

das Estatais (Lei 13.303/2016) deverá tratar de licitações e contratos a serem formalizados por

estas entidades. Diz o dispositivo:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta C onstituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda C onstitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda C onstitucional nº 19, de
1998)

Note que, em 1998, quando esta redação apareceu na C onstituição Federal, a ideia

predominante era que as estatais não poderiam ser burocratizadas e aquelas que concorrem

seguiriam alguns princípios básicos. C om o passar dos anos e com os escândalos envolvendo as

contratações e as operações da P olícia Federal, este movimento mudou no plano

infraconstitucional, de modo que a Lei 13.303/2016 regulou o procedimento licitatório não só

daquelas que atuam em regime de concorrência, mas também prevê o procedimento licitatório de

todas as empresas públicas e sociedades de economia mista.

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Surge, então, um problema, pois a C onstituição Federal, em princípio, não autoriza um

procedimento licitatório diferenciado para as estatais que não concorrem e o Supremo Tribunal

Federal terá de lidar com a questão na ADI 5.624, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski,

onde irá decidir qual o real alcance da lei das estatais em matéria de licitações.

A Lei das Estatais modernizou as regras de licitação, a exemplo do procedimento do

pregão que ensejou resultados positivos no Brasil e será utilizado para a aquisição de bens e

serviços comuns pelas estatais, juntando isso com o que foi criado para o Regime Diferenciado de

C ontratações - RDC , obrigando as estatais a adotarem este procedimento. Em suma, ou adotará

o pregão da Lei 13.303/2016, ou, a depender do que vai ser contratado, um regime muito próximo

ao RDC .

Entretanto, isso não foi uma simplificação, foi criar uma regra especial em matéria de

licitação. Quanto ao conteúdo da lei, a iniciativa é de grande valor, captando o que já teve êxito e

aplicando às estatais, mas o questionamento é se a lei poderia ter feito isso.

Ao tratar de licitação das estatais, a C onstituição Federal, tanto no artigo 22, inciso XXVII,

quanto no artigo 173, § 1º, inciso III, ao ler os dispositivos em conjunto, parece que a possibilidade

de criação de um procedimento simplificado só vale para as estatais que concorrem.

Art. 22. C ompete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III;
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta C onstituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
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definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
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produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda C onstitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda C onstitucional nº 19, de
1998)

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Dessa forma, surgem dois problemas. P rimeiramente, a Lei das Estatais não criou um

procedimento simplificado, mas sim um outro procedimento, afastando-se da Lei 8.666/93.

Segundo, porque a Lei das Estatais tratou da licitação de todas as estatais e não apenas, como

parece que o legislador constituinte quis, do procedimento daquelas que concorrem. C ertamente,

esta será uma questão enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no futuro.

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