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Direito Constitucional

Aulas 05 e 06 Profº Vinicíus Casalino

Curso Preparatório para Auditores Fiscais, Técnicos, Analistas e Carreiras Afins. www.cursoparaconcursos.com.br
CAPÍTULO 07 – ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Introdução
Vimos, no capítulo 02, os princípios fundamentais organizadores do Estado brasileiro. O
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princípio que mais importa agora é o federativo , pelo qual se estrutura a forma de Estado, isto é, a maneira como o
poder se distribui territorialmente. A federação se caracteriza, basicamente, pela coexistência de ordens jurídicas
autônomas. Nesse sentido, para que exista uma federação são necessários alguns requisitos: a) repartição
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constitucional de competências; b) indissolubilidade ; c) participação de vontade dos centros regionais na formação
da vontade do centro principal; d) autonomia estadual, caracterizada pela tríplice capacidade de auto-organização e
normatização próprias, autogoverno e auto-administração.

Soberania e Autonomia
A soberania é um atributo do Estado federal. No caso brasileiro, da República Federativa do
Brasil. Pode ser definida como “poder de autodeterminação plena, não condicionado a nenhum outro poder,
externo ou interno”. Autonomia, por sua, vez, é um atributo dos entes que compõem a federação. No caso do
Brasil: União, Estados, Distrito federal e Municípios. “Significa capacidade de autodeterminação dentro do círculo de
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competências traçado pelo poder soberano” e previsto na Constituição Federal .

Especificidades da federação brasileira


A federação brasileira é composta por 04 (quatro) pessoas jurídicas de direito público
interno: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos. Esse conjunto forma a República
Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito internacional, soberana.

União
“A União é fruto da junção dos Estados entre si, é a aliança indissolúvel destes. É quem age
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em nome da Federação” . A Constituição reserva alguns bens à União, vejamos:

Estados-membros
A capacidade de auto-organização dos Estados, expressa-se pela possibilidade de
elaborarem suas próprias Constituições (poder constituinte derivado decorrente), observados os princípios da
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Constituição Federal . Desempenham sua capacidade de autolegislação quando, com fundamento nas Constituições
Estadual e Federal, elaboram sua legislação interna, inovando na ordem jurídica, de acordo com as competências
delineadas na Constituição Federal. O autogoverno ocorre pela eleição, por parte dos eleitores dos Estados, de seus
representantes nos Poderes Executivo e Legislativo, sem qualquer espécie de subordinação à União ou a qualquer
outro ente federativo. Finalmente, auto-administração, que se dá pela execução dos serviços a eles designados pelo
texto constitucional.

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“O federalismo tem suas primeiras origens nos Estados Unidos. Surgiu como resposta à necessidade de
um governo eficiente em vasto território, que, ao mesmo tempo, assegurasse os ideais republicanos que
vingaram com a revolução de 1776. Para garantir a independência então conquistada, as antigas colônias
britânicas firmaram um tratado de direito internacional, criando uma confederação, que tinha como
objetivo básico preservar a soberania de cada antigo território colonial. (...) A confederação estava
debilitada e não atendia às necessidades de governo comum do vasto território recém-liberado. O
propósito de aprimorar a união redundou na original fórmula federativa (...) Os antigos Estados
soberanos confederados deixaram se ser soberanos, mas conservaram a sua autonomia, entregando a
uma nova entidade, a União, poderes bastantes para exercer tarefas necessárias ao bem comum de todos
os estados reunidos”. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. Op. cit. p. 753.
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Uma das características que diferenciam a federação da confederação é, justamente, a inexistência do
direito de secessão na forma federativa de Estado. Isto é o que se denomina indissolubilidade, princípio
previsto no artigo 1º de nossa Constituição.
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As definições de soberania e autonomia foram extraídas de Gilmar Mendes e outros, com adaptações.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit. p.754.
4
Idem, ibidem. p.758.
5
A respeito, confira o artigo 11, do ADCT: “Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da
Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.

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Os Estados possuem Pode Executivo (chefiado pelo Governador), Legislativo (exercido pela
Assembléia Estadual) e Judiciário (cujo órgão máximo é o Tribunal de Justiça).

Municípios
Os Municípios se auto-organizam pela elaboração das leis orgânicas que, segundo o texto
constitucional, devem atender aos princípios estabelecidos nas Constituições estaduais e federal. As leis orgânicas
devem ser aprovadas pelas Câmaras Municipais, que constituem o Poder Legislativo em âmbito municipal. Além do
Legislativo, os Municípios detém Poder Executivo (chefiado pelo Prefeito), porém, não possuem Poder Judiciário.

Distrito Federal
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“Para abrigar a sede da União, o constituinte criou o Distrito Federal” . A primeira
observação importante a fazer refere-se ao fato de que o Distrito Federal não se confunde com os Estados-
membros, nem com os Municípios. Trata-se de ente federativo autônomo, pessoa jurídica de direito público interno,
que detém competências próprias, estabelecidas diretamente pela Constituição Federal.
A Constituição proíbe que o Distrito Federal divida-se em Municípios. Ele abriga Brasília, que
é a capital federal, mas não é Município. O Distrito Federal se organiza por meio de lei orgânica, elaborada pela
Câmara Legislativa (Poder Legislativo distrital), atendidos os princípios da Constituição Federal. Além do Legislativo,
o Distrito Federal possui Poder Executivo (chefiado pelo Governador). O Poder Judiciário atua em seu território,
entretanto, possui uma característica importante, uma vez que é organizado e mantido pela União (conferir o artigo
21, inciso XIII, da CF).

Territórios federais
Os territórios subordinam-se à União. Atualmente não existem, mas podem ser criados, nos
termos do artigo 18, §2º, da Constituição. A doutrina titubeia com relação à natureza jurídica dos territórios, mas
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pode-se afirmar, com alguma segurança, que se tratam de descentralizações administrativo-territoriais ,
aproximando-se das autarquias (seriam “autarquias territoriais”), integrantes da União. Poderão ser divididos em
Municípios (ao contrário do Distrito Federal, em que essa possibilidade inexiste). Nos territórios com mais de cem
mil habitantes haverá Governador nomeado, Câmara Territorial (Poder Legislativo) e Poder Judiciário, este
organizado e mantido pela União, nos termos do art. 21, inciso XIII.

Brasília
Brasília é a capital federal. Não é Município! Tem como função servir de Capital da União,
Capital Federal, Capital da República Federativa do Brasil e também sede do governo do Distrito Federal, conforme
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dispõe o artigo 6º da respectiva Lei Orgânica .

Repartição de competências
Sabemos que os entes federativos, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios
são todos autônomos. Mas, o que significa esta autonomia? Valladão ensina: “A parcela de autonomia de cada ente
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federativo é o conjunto de competências que lhe são atribuídas como suas diretamente pela Constituição” . Ou seja,
a autonomia dos entes federativos relaciona-se com suas competências, com as faculdades juridicamente atribuídas
aos entes federativos pela Constituição. Mas, qual teria sido o critério utilizado pela Constituição para efetuar essa
repartição?

Princípio básico para repartição de competências – predominância do interesse


O princípio da predominância do interesse determina que as matérias de interesse geral
ficam com a União, as matérias de interesse regional ficam com os Estados-membros e Distrito Federal e as
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matérias de interesse local ficam a cargo dos Municípios e Distrito Federal . Outro princípio importante é o da
imprescindibilidade das competências da União, pelo qual “a regra da repartição de competências é a de que os

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MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso ... Op. cit. p.770.
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“Esses territórios são descentralizações administrativas da União, carecendo de autonomia”. MENDES et
al. Curso ... Op. cit. p.772.
8
Lição de José Afonso da Silva. Comentário ... Op. cit. p. 248.
9
VALLADÃO. Op. cit. p. 261.
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Note que o Distrito Federal acumula, em regra, as competências dos Estados-membros e dos
Municípios.

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Estados-membros devem ter o máximo de competências que possam reter, entregando-se à União apenas aquelas
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que sejam imprescindíveis à manutenção do próprio Estado federal” .

Competências legislativas da União


A União detém as seguintes competências legislativas:
1. competência legislativa privativa – prevista no artigo 22, da Constituição. Por que privativa? Porque pode ser
delegada aos Estados, nos termos do parágrafo único, atendendo-se os seguintes requisitos: a) reserva de lei
complementar; b) autorização para todos os Estados e Distrito Federal; c) para legislar sobre questões específicas.
2. competência legislativa concorrente – prevista do artigo 24, da Constituição. Por que competência concorrente?
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Porque podem legislar sobre as matérias ali elencadas a União, os Estados-membros e o Distrito Federal . Mas, não
é possível que haja certa “confusão” no exercício simultâneo desta competência? Atenta a isso, a Constituição
estabeleceu nos parágrafos 1º a 4º: 1) União – estabelecerá as normas gerais; 2) Estados e D.F. – exercerão a
competência suplementar, ou seja, estabelecerão normas relativas a seus interesses regionais; 3) em caso de
omissão da União – os Estados e o D.F. poderão exercer competência legislativa plena, ou seja, estabelecerão,
também, as normas que seriam de competência da União (gerais); 4) e se a União resolve legislar depois? – a
superveniência das normas gerais, elaboradas pela União, não revoga as normas estaduais, apenas suspende a
eficácia das mesmas, no que for contrário.

Competência legislativa dos Estados-membros


1. competência expressa – auto-organização, prevista no caput do artigo 25;
2. competência remanescente ou residual – prevista no §1º, do artigo 25. Por que “remanescente” ou “residual”?
Porque toda a matéria que não tenha sido vedada aos Estados-membros (ou seja, atribuída à União ou aos
Municípios), pertence aos mesmos.
2. competência concorrente – prevista no artigo 24, da CF. Enquanto a União elabora as normas gerais, os Estados
elaboram as normas específicas, exercitando o que se denomina competência suplementar. Esta competência
suplementar pode ser: a) complementar: quando já existe normatividade geral produzida pela União; b) supletiva:
quando não existe normatividade geral produzida pela União, hipótese em que os Estados e DF exercerão
competência legislativa plena;
3. competência delegada – prevista no artigo 22, recebida da União através de lei complementar, para a
normatização de questões específicas;
o
Competência legislativa do Distrito Federal – art. 32, §1
Trata-se da denominada competência cumulativa. Nesse sentido, ao Distrito Federal cabem
as competências atribuídas aos Estados-membros (já analisadas) e as atribuídas aos Municípios (objeto do próximo
tópico).

Competência legislativa dos Municípios


O artigo 30, inciso I, trata da competência legislativa exclusiva dos Municípios, para legislar
sobre assuntos de interesse local. O artigo 30, inciso II, trata da competência legislativa suplementar, pela qual os
Municípios complementam as legislações federal e estaduais, atendendo às suas peculiaridades locais.

CAPÍTULO 08 – PODERES DO ESTADO

Introdução
Quando analisamos o princípio da separação de poderes, vimos que, na verdade, o poder é
uno e indivisível. O que se divide são as funções. Estas são distribuídas entre três órgãos, chamados pela
Constituição de “Poderes” (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário). Que funções seriam essas? Funções de legislar,
fiscalizar, administrar e julgar. São exercidas por estes diferentes órgãos de maneira predominante (quando são
designadas funções típicas) ou de maneira excepcional (quando são designadas funções atípicas). Assim, podemos
esquematizar da seguinte maneira:
1. Poder Legislativo – a) funções típicas: legislar e fiscalizar; b) funções atípicas: administrar e julgar;
2. Poder Executivo – a) função típica: administrar; b) funções atípicas: legislar e julgar;
3. Poder Judiciário – a) função típica: julgar; b) funções atípicas: administrar e legislar.

11
VALLADÃO. Op. cit. p.262.
12
Cuidado! Os municípios não estão incluídos neste rol.

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Poder Legislativo – art. 44


As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar. “Legislar”, como vimos,
implica a elaboração de normas gerais e abstratas, capazes de inovar na ordem jurídica. A função de fiscalizar é
exercida com o fim de “controlar” os atos dos demais Poderes, especialmente da Administração Pública Direta e
Indireta. Tal função é exercida com o auxílio do Tribunal de Contas.
O Poder Legislativo federal é exercido pelo Congresso Nacional, composto pela Câmara dos
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Deputados e pelo Senado Federal. Pode-se afirmar, portanto, que o Poder Legislativo federal é bicameral . A
Câmara dos Deputados é formada por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, enquanto que o
Senado Federal é composto de representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, eleitos pelo sistema
majoritário.
O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito
Federal, será estabelecido por LEI COMPLEMENTAR, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes
necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito
ou mais de setenta Deputados, é o que determina o §1º, do artigo 45. Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três
Senadores, com mandato de oito anos. A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de
quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços, é o que preceituam os §§1º e 2º, do artigo 46.
Cabe ao Congresso Nacional dispor sobre as matérias de competência da União. O artigo 48,
menciona a “sanção do Presidente da República”. Isto significa que o ato normativo resultante do exercício desta
função específica é a LEI. O artigo 49, por sua vez, arrola matérias que são de competência exclusiva do Congresso.
Isto significa que o ato normativo resultante, neste caso, é o decreto legislativo.
Os artigos 51 e 52 enumeram, respectivamente, as competências privativas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal. Isto significa que as decisões serão tomadas por cada casa, separadamente. O ato
normativo resultante é a resolução.

Poder Executivo

Princípios e funções
A Constituição adotou o sistema presidencialista, que detém algumas características
importantes:
1. irresponsabilidade política do presidente em face do legislativo – não significa que o Chefe do Executivo
possa atuar da maneira que bem entender, sem cumprir nenhuma regra. Muito pelo contrário, pode
perder o cargo, por exemplo, em caso de crime de responsabilidade. Tal princípio significa, na verdade, que
as opções políticas do Presidente não dependem da aquiescência do Legislativo; que suas ações políticas
não ficam na dependência da aprovação dos membros do parlamento. Isso ocorre porque o Presidente é
eleito diretamente pelos cidadãos, ou seja, não é alçado ao poder pelo Poder Legislativo – como ocorre no
parlamentarismo;
2. unipessoalidade da chefia do Poder Executivo – o Presidente acumula as funções de chefe de governo e
de chefe de estado. Pela primeira, o chefe do executivo atua administrando e implementando seu projeto
político para o Estado. Pela segunda, o Presidente atua no exterior, representando o país na comunidade
internacional.

Estrutura e atribuições
Como ensina José Afonso da Silva, no artigo 76, a expressão “Poder Executivo” significa
“função executiva”, ou seja, o conjunto de atribuições, faculdades e prerrogativas que a Constituição confere ao
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Presidente da República . Note, então, que o titular do exercício da função executiva é apenas o Presidente da
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República, que é auxiliado pelos Ministros de Estado .

13
Os Poderes Legislativos dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios são unicamerais.
14
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.474.
15
CF: “Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos
e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta
Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na
área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

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O artigo 84 enumera as atribuições do Presidente da República . Dentre as atribuições
assinaladas pelo dispositivo, uma das mais importantes é a que vem consignada no inciso IV: “sancionar, promulgar
e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Na primeira parte, o
dispositivo trata da participação do Chefe do Poder Executivo no exercício de função legislativa. Assinala parte de
suas atribuições no processo legislativo, dentre as quais: a sanção, a promulgação e a publicação das leis. O inciso
tem relação com o sistema de frios e contrapesos, posto que a sanção do Presidente significa sua aquiescência com
o projeto de lei elaborado pelo Poder Legislativo.
A última parte do dispositivo trata do poder regulamentar do Presidente da República.
Quer “poder” seria esse? O de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Vimos que as leis são
atos normativos primários, porque inovam no ordenamento jurídico. Muito bem, em razão do caráter genérico e
abstrato das leis, muitas vezes é necessário especificá-las, para que possam ser aplicadas. Esta “especificação”, esse
“detalhamento”, é feito por decreto do Poder Executivo que, nesse caso, denomina-se decreto regulamentar ou
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executivo . Tal decreto não pode inovar na ordem jurídica. É ato normativo secundário porque se limita a conferir
executoriedade à lei.
Tratando ainda do artigo 84, grande parte dos examinadores tem predileção por questões
sobre o parágrafo único. O dispositivo trata das atribuições do Presidente da República que podem ser delegadas,
ou seja, ter o exercício transferido a outras autoridades. Para compreender bem a questão, devemos responder a
duas questões: 1. Quais atribuições podem ser delegadas? i) Inciso VI: dispor, mediante decreto, sobre: a)
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº. 32, de 2001); ii) Inciso XII: conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos
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órgãos instituídos em lei; iii) Inciso XXV, PRIMEIRA PARTE: prover os cargos públicos federais, na forma da lei. 2.
Quais autoridades podem receber tal delegação? i) Ministros de Estado; ii) Procurador Geral da República; iii)
Advogado-Geral da União. Finalmente, tais autoridades não têm legitimidade para atuar da maneira que quiserem,
pelo contrário, devem observar “os limites traçados nas respectivas delegações”.

Eleição, posse e mandato – art. 77 a 83


O sistema adotado para a eleição do Presidente e Vice-Presidente é o majoritário em dois
turnos, pelo qual é considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos válidos, não
computados os em branco e os nulos. Caso nenhum deles alcance esse número em uma primeira votação, realizar-
se-á outra, em que concorrerão os dois mais votados e será eleito aquele que obtiver a maioria. O mandato do
presidente é de quatro anos e é possível uma reeleição, como vimos.
Quem substitui ou sucede o Presidente da República? Para responder a tal pergunta,
analisemos os artigos 79 a 83. Precisamos analisar duas situações distintas: 1) Impedimento – afastamento
temporário do Presidente por motivo de doença, viagem, etc; 2) Vacância – afastamento definitivo do Presidente,
por motivo de renúncia, falecimento, etc;
Ao afastamento, corresponde à substituição. À vacância, corresponde a sucessão. Ou seja,
o Vice-Presidente é o encarregado de substituir o Presidente em caso de impedimento (afastamento temporário) ou
de sucedê-lo, em caso de vacância (afastamento definitivo).

II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;


III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da
República.”
Observação: Cuidado! O Ministro de Estado da DEFESA, deve ser brasileiro NATO, nos termos do
que preceitua o artigo 12, inciso VII, da CF. Ver item 5.6.
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Para seu concurso, é necessário efetuar a memorização do rol do artigo 84.
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O decreto regulamentar é diferente do decreto autônomo. Este último é aquele que inova na ordem
jurídica. Mas, uma inovação na ordem jurídica que parta do Chefe do Executivo não violaria a “separação
de poderes”? Há discussão doutrinária sobre isso, sendo certo que os autores divergem. O que se deve
perguntar é: os decretos autônomos são admitidos no Brasil? Pois bem, a Emenda nº. 32/01, alterou o
inciso VI, do artigo 84, ora em comento. A partir de então, boa parte da doutrina passou a admitir esta
espécie de decreto no direito brasileiro.
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E não extinguir, segunda parte do dispositivo, pois o parágrafo único menciona “inciso XXV, primeira
parte”.

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Mas o que ocorre se, além do Presidente, também o Vice, estiver afastado? Nesse caso
chama-se ao exercício interino e provisório: a) o Presidente da Câmara dos Deputados; b) o Presidente do Senado
Federal; c) o Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Mas, pense em uma situação mais drástica. O que aconteceria se tanto o Presidente como o
Vice se afastassem definitivamente do cargo, por qualquer razão? Resposta: novas eleições. Essa nova eleição deve
ser realizada da seguinte maneira: 1) caso a vacância ocorra nos dois primeiros anos do período presidencial,
convoca-se eleição direta, após noventa dias de aberta a última vaga; 2) caso a vacância ocorra nos dois últimos
anos, realiza-se eleição indireta, pelo Congresso Nacional, até trinta dias depois de aberta a última vaga. Em
qualquer caso, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Poder Judiciário

Funções e estrutura – art. 92


Assim como os Poderes Executivo e Legislativo, o Poder Judiciário exerce funções típica e
atípica. A primeira consiste em prestar jurisdição, ou seja, decidir conflitos de interesses com caráter de
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definitividade . Pela segunda, o Poder Judiciário exerce atividade legislativa e administrativa.
O artigo 92, estabelece a estrutura orgânica do poder judiciário, vale dizer, descreve os
órgãos que o compõem. José Afonso da Silva: “Temos aí o esquema da ordem judiciária do país, que compreende:
(a) um órgão de cúpula, como guarda da Constituição e Tribunal da Federação, que é o STF; (b) um órgão de
articulação e defesa do direito objetivo federal, que é o STJ; (c) as estruturas e sistemas judiciários, compreendidos
nos incs. III a VI; (d) os sistemas judiciários dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Logo, temos: (a) STF; (b)
tribunais superiores federais, e, por conseguintes, tribunais inferiores e juízes da organização judiciária federal; (c)
20
tribunais e juízes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” .

Garantias
Quando analisamos o princípio da separação de poderes, vimos que os mesmos são
“independentes” e harmônicos. Essa independência, na verdade, significa autonomia. Ou seja, cada um desses
órgãos tem suas prerrogativas assinaladas na Constituição e devem exercê-las sem que um interfira na atividade do
outro (a não ser, é claro, dentro dos limites estabelecidos pelo próprio texto constitucional).
O Poder Judiciário, muitas vezes, vê-se na situação de decidir conflitos nos quais o próprio
Estado (geralmente o Estado-Administração) é diretamente interessado. Por isso, a manutenção de sua autonomia
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ganha especial relevo. Para tanto, são estabelecidas algumas garantias. Alexandre de Moraes divide as garantias
do Poder Judiciário em: a) garantias institucionais; b) garantias dos membros. Vejamos cada qual:
1) garantias institucionais – respeitam à instituição como um todo. Dividem-se em:
a) autonomia funcional, administrativa e financeira do Poder Judiciário:
b) modo de escolha dos dirigentes dos tribunais – eleição do órgão diretivo sem a interferência dos
demais Poderes:

i) exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério;


ii) receber custas ou participações em processo;
iii) dedicar-se à atividade político-partidária;
iv) receber auxílio ou contribuição de pessoa física ou entidade pública ou privada;
v) exercer advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos
de seu afastamento.

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“O princípio da proteção judicial efetiva configura pedra angular do sistema de proteção de direitos.
(...) Destaca-se que, diferentemente do Legislativo e do Executivo, que se encontram em relação de certo
entrelaçamento, o Poder Judiciário, ou a Jurisdição, é aquele que de forma mais inequívoca se singulariza
com referência aos demais Poderes. Konrad Hesse observa que não é o fato de o Judiciário aplicar o
direito que o distingue, uma vez que se cuida de afazer que, de formais mais ou menos intensa, é levado a
efeito pelos demais órgãos estatais, especialmente pela Administração. Todavia, o que caracteriza a
atividade jurisdicional é a prolação de decisão autônoma, de forma autorizada e, por isso, vinculante, em
casos de direitos contestados ou lesados”. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit. p.883/884.
20
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.505.
21
MORAES. Op. cit. p.466.

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Estatuto da Magistratura - art. 93

Caput - “A Constituição fala explicitamente em ‘Estatuto da Magistratura’, considerando o conjunto de princípios e


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regras que definem os direitos, prerrogativas e deveres dos Magistrados” . Cabe assinalar, no caput a reserva de lei
complementar e a iniciativa reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Inciso I - Foi alterado pela Emenda Constitucional nº.45/2004. A antiga redação não exigia do bacharel período de
“atividade jurídica”. A partir da Emenda, passou-se a exigir, no mínimo, três anos de atividade jurídica. Ademais,
permanece a exigência de concurso público para ingresso na carreira.
Inciso II - Também foi alterado pela Emenda nº. 45/2004. Determina que a promoção de entrância para entrância
deve atender a critérios de antigüidade e merecimento. As letras dos incisos estabelecem regras para a promoção
dos juízes, conforme os critérios acima citados. Os examinadores têm solicitado a letra “e”, que impede a promoção
do juiz que, injustificadamente, retém os autos em seu poder além do prazo previsto em lei.
Inciso III - Enquanto o inciso II fala em promoção de “entrância para entrância”, o inciso III trata do acesso aos
tribunais de segundo grau. Utiliza-se, também, os mesmos critérios de antigüidade e merecimento.
Inciso IV - A primeira parte do inciso IV determina a realização de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e
promoção dos magistrados. A segunda parte estipula como obrigatória a participação dos magistrados em curso
oficial ou reconhecido por escola nacional dos magistrados, para fins de vitaliciamento.
Inciso V - Fixa regras para o subsídio dos membros do Poder Judiciário.
Inciso VI - O inciso VI estabelece regras para a aposentadoria dos Magistrados, em conformidade com a chamada
“reforma da previdência”. O VII, por sua vez, determina que o juiz titular deve residir na comarca em que exerce sua
atividade jurisdicional. Entretanto, abre exceção, quando houver autorização do tribunal.
O inciso VIII estabelece regras para a remoção, disponibilidade e aposentadoria dos
magistrados. No que tange especificamente à remoção, deve-se atentar para a garantia de inamovibilidade,
estudada no item anterior. Em todos os casos, o texto constitucional vincula tais medidas ao interesse público. A
decisão deve se sustentar em voto da maioria absoluta: a) do tribunal a que estiver vinculado o magistrado; b) do
Conselho Nacional de Justiça. A remoção a “pedido” ou “permuta”, dos magistrados, (inciso VIII-A) não encontra
óbices na garantia da inamovibilidade, porque ampara na vontade dos mesmos. Entretanto, a Constituição vincula
tal remoção à observância das regras de promoção de entrância para entrância, já analisadas quando do estudo do
inciso II.
O inciso IX menciona duas regras:
a) publicidade dos julgamentos do Poder Judiciário – a publicidade das decisões do Poder Judiciário converteu-se
em requisito de legitimidade. Deve-se atentar para a exceção à publicidade: preservação do direito à intimidade do
interessado, ainda assim, desde que não prejudique o interesse público à informação; b) fundamentação das
decisões do Poder Judiciário – as decisões dos magistrados devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
O inciso X trata das decisões administrativas, como gênero, e das decisões administrativas
disciplinares, como espécie. Todas devem ser motivadas e tomadas em sessão pública. As disciplinares, além desses
requisitos, devem ser tomadas pelo voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais.
O inciso XI trata do “órgão especial” do Tribunal. O órgão poderá exercer atribuições
administrativas e jurisdicionais. Metade da composição deverá atender ao critério de antigüidade. A outra metade,
deverá ser eleita.
De acordo com o inciso XII, a Constituição eliminou a possibilidade férias “coletivas” no
Judiciário. Ficam mantidas, obviamente, as férias individuais. Determina, ainda, a presença de juízes em plantão
permanente, nos dias em que não houver expediente normal. São mecanismos visando a conferir à atividade
jurisdicional o caráter de atividade ininterrupta.
O inciso XIII trata da regra de proporção entre número de juízes e população. Consigne-se
os dois parâmetros para a fixação do número de juízes na unidade jurisdicional: a) população; b) efetiva demanda
judicial.
Pelo inciso XIX, a Constituição passou a autorizar a delegação, para os servidores, da prática
de atos de administração e expediente, sem caráter decisório. Perceba que os últimos incisos em comento (XII a
XV), foram incluídos pela Emenda nº.45/2004 e não apenas reescritos. São todos dispositivos que têm por objetivo

22
Na análise do artigo 93, importante para seu concurso, você deve privilegiar o estudo dos incisos
alterados pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, bastante solicitados pelos examinadores.
Comentaremos inciso por inciso, para facilitar o estudo.
23
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.508.

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promover a aceleração dos processos. O último inciso (XV) determina, justamente, a distribuição imediata dos
processos, em todos os graus de jurisdição, ou seja, inclusive junto aos Tribunais.

Quinto constitucional – art. 94


“A idéia subjacente a tal regra é a de temperar a composição dos tribunais com operadores
do Direito de fora da carreira, na suposição (razoável) de que um elemento que venha dos entrechoques do
contraditório jurídico pode contribuir para inovações que não sejam fáceis de ocorrer só com elementos de
24
formação interna da carreira” . O dispositivos menciona os Tribunais sujeitos ao quinto: a) Tribunais Regionais
Federais; b)Tribunais dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Os demais tribunais, superiores, não se submetem a
tal regra e têm forma de composição distinta. Analisaremos, uma a uma, agora.

Composição dos Tribunais Superiores


O STF (art.101) é composto de 11 ministros. São escolhidos pelo Presidente da República,
após aprovação do Senado, por maioria absoluta. Os requisitos são: serem cidadãos, brasileiros natos, de reputação
ilibada e notável saber jurídico, com idades entre 35 (trinta e cinco) e 65(sessenta e cinco) anos. A posse acarreta a
imediata vitaliciedade.
O STF é o guardião da Constituição. Ou seja, cabe a este órgão a última palavra quanto à
análise da compatibilidade dos atos normativos inferiores em face do texto constitucional. Nesse sentido, possui
competência:
a) originária – art.102, inciso I, “a” a “r”;
b) recursal ordinária – art. 102, inciso II, “a” e “b”;
c) recursal extraordinária – art. 102, inciso III, “a” a “d”.
O STJ (art.104) é composto por, no mínimo, 33 (trinta e três) ministros. Os ministros serão
nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado. Os
requisitos são: brasileiro nato ou naturalizado, com idade entre 35 (trinta e cinco) e 65 (sessenta e cinco) anos,
notável saber jurídico e reputação ilibada.
Para o STJ, aplica-se a regra do 1/3 (um terço) constitucional:
a) 1/3 de juízes dos TRF’s;
b) 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais;
c) 1/3 dividido em:
i) 1/6 de advogados;
ii) 1/6 de membros dos ministérios públicos federal, estaduais e distrital.
O Superior Tribunal de Justiça tem como objetivo a preservar a adequada interpretação do
direito federal ordinário, em relação às causas julgadas pelos juízes e Tribunais federais e estaduais.
O Tribunal Superior Eleitoral (art.119) é composto por, no mínimo, 07 (sete) membros. O
processo de eleição dos membros se dá por meio de voto secreto. Três juízes provêm do STF. Note que os membros
oriundos do STF são, necessariamente, brasileiros natos. Dois juízes provêm do STJ. Dois juízes escolhidos entre seis
advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF. Nesse caso, a escolha é efetuada pelo
Presidente da República, sem a necessidade de aprovação do Senado.
O Tribunal Superior do Trabalho (art.111-A) compõe-se de 27 (vinte e sete) ministros,
escolhidos dentre brasileiros natos ou naturalizados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos.
São nomeados pelo Presidente, após aprovação pelo Senado (maioria absoluta). Desses 27 (vinte e sete) ministros,
1/5 (um quinto) provém dentre advogados e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez anos de
atividade profissional. Os demais membros serão escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho,
oriundos da magistratura de carreira e indicados pelo próprio Tribunal Superior. Note que a Emenda nº.24/1999,
acabou com a representação classista no âmbito da justiça do trabalho.
O STM (art.123) é composto de 15 (quinze) ministros, nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, por maioria simples. A composição deve ser formada
por:
a) 03 ministros escolhidos dentre oficiais-generais da Marinha;
b) 04 ministros escolhidos dentre oficiais-generais do Exército;
c) 03 ministros escolhidos dentre oficiais-generais da Aeronáutica;
d) 05 ministros escolhidos dentre civis, sendo:

24
Idem, ibidem. p.513.

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i) 03 dentre advogados de notório saber jurídico, conduta ilibada e com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional;
ii) 02, por escolha paritária, entre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.
Os ministros militares devem ser da ativa e do posto mais elevado da carreira. Além do
mais, devem ser brasileiros natos. Os ministros civis devem ser brasileiros natos ou naturalizados e ter idade
superior a 35 anos.

CAPÍTULO 09 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (NOÇÕES GERAIS)

Definição
Segundo Alexandre de Moraes, “a administração pública pode ser definida objetivamente
como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e
subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício de função
25
administrativa do Estado” .

Princípios
A administração pública direta e indireta, de qualquer do poderes, da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, rege-se pelos seguintes princípios:
1. Legalidade – diferentemente do que foi visto por ocasião da análise do artigo 5º, inciso II, da Constituição,
aqui a legalidade constitui vetor de atuação para a Administração Pública; ou seja, enquanto ao particular é
dado fazer tudo o quanto não seja proibido, a Administração apenas pode fazer o que a lei determina;
2. Impessoalidade – veicula a idéia de que as realizações do Administrador não se vinculam à sua pessoa, mas
sim à instituição a que pertence; há um dispositivo constitucional que abriga expressamente esse princípio:
3. Moralidade – a moralidade passou a ser fundamento de validade dos atos administrativos (assim como
concordância dos mesmos com a lei). Nesse sentido, se é dado ao juiz anular um ato administrativo porque
é ilegal, também é dado ao mesmo anulá-lo por ser imoral;
4. Publicidade – os atos administrativos devem ser controlados por toda a sociedade, razão pela qual a
publicidade é uma exigência constitucional; a publicidade também se relaciona ao início da produção dos
efeitos do ato e, portanto, é importante no que refere à exigibilidade das condutas com relação aos
particulares;
5. Eficiência – “Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a
seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade,
primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos
26
recursos públicos de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social” . A
eficiência passou a ser, por exemplo, condição para a aquisição, pelo servidor, de sua estabilidade – art. 41,
§4º. Exemplo do princípio da eficiência constitucionalizado pela Emenda Constitucional nº. 19/98, reside no
§3º, do art. 37:
O §2º, do artigo 39, também veicula o princípio da eficiência, quando determina a criação de “escolas de
governo”, para a formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos:

Preceitos de observância obrigatória


O artigo 37, da Constituição enumera uma série de preceitos de observância obrigatória
pela Administração Pública. O inciso I trata da acessibilidade. Os cargos, empregos e funções são acessíveis: a) aos
27
brasileiros natos ou naturalizados, que preencham os requisitos estabelecidos em lei – temos aqui norma
constitucional de eficácia contida; b) aos estrangeiros, na forma da lei – aqui, tem-se norma constitucional de
eficácia limitada.
O inciso II consagra o princípio do concurso público. A única via de acesso aos cargos ou
empregos públicos é o concurso. Este, por sua vez, deve variar conforme a natureza e complexidade do cargo. A
Constituição faz uma ressalva, deixando de exigir concursos públicos para os cargos em comissão, declarados em lei
de livre nomeação e exoneração.

25
MORAES. Op. cit. p.313.
26
Idem, ibidem. p.320.
27
Não deixe de conferir o artigo 12, §3º, que reserva alguns cargos apenas aos brasileiros natos.

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O prazo de validade do concurso é de ATÉ dois anos, conforme preceitua o inciso III,
podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período, ou seja, por mais dois anos. Durante este prazo, o
aprovado tem prioridade na convocação. Nesse ponto, é necessário ressaltar importante alteração no
posicionamento jurisprudencial do STJ. O tribunal passou a entender que o candidato aprovado em concurso,
classificado dentro do número de vagas previsto pelo edital, não tem mera expectativa de direito à nomeação, mas,
ao contrário, direito adquirido à mesma e à posse.
O inciso VIII vai no sentido de implementar o princípio da isonomia. Ou seja, determina um
tratamento especial às pessoas que possuem algum tipo de deficiência. Lembre-se sempre dos requisitos de
razoabilidade exigidos para esses tratamentos. O §2º, estabelece as conseqüências relativas à inobservância das
regras previstas nos incisos II e III: a) nulidade do ato; b) punição da autoridade responsável.
O inciso V se refere ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento,
especificando dois expedientes:
a) funções de confiança – exercidas por servidores ocupantes de cargos públicos efetivos;
b) cargos em comissão – a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos especificados em lei.
Os incisos VI e VII asseguram aos servidores públicos os direitos de: a) associação sindical; b)
greve, nos termos e limites estabelecidos em lei específica. O que significa que o inciso VIII é norma constitucional
de eficácia limitada. Cabe mencionar que o STF julgou procedente pedido efetuado em Mandado de Injunção,
possibilitando aos servidores públicos o pleno exercício do direito de greve, nos termos da decisão, enquanto não
houver regulamentação legal.
O inciso IX trata de hipótese em que não há a necessidade de realização de concurso
público. Isso não significa que não haja qualquer espécie de processo seletivo. A lei nº. 8.745/93, que regulamenta o
dispositivo em âmbito federal, estabelece a necessidade de um processo seletivo simplificado. Ademais, enumera
exemplos do que se entende por “necessidade temporária” e “excepcional interesse público” e reafirma que a
contratação deve ocorrer “por tempo determinado”.
O inciso XII determina uma equalização entre os vencimentos relativos à Administração dos
três poderes. “Ele significa que a aplicação da isonomia tem por referência os cargos do Executivo. Isto é, os
servidores dos três Poderes têm direito à paridade isonômica dos vencimentos, mas a parificação se faz com cargos
iguais ou assemelhados do Poder Executivo. Essa isonomia entre servidores de Poderes diversos é o que se chama
28
‘paridade de vencimentos’, que toma por base os fixados para os servidores do Poder Executivo”. O inciso XIII visa
a evitar o “efeito cascata”, quando alguma categoria é agraciada com aumento de remuneração. José Afonso da
Silva aponta a “redação defeituosa” do dispositivo e explica: “De fato, o dispositivo veda a vinculação ou
equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público,
quando, na verdade, o que se veda é a vinculação ou equiparação de cargos, empregos ou funções para efeitos de
29
remuneração. E assim é que deve entender-se o dispositivo”. Da mesma forma, o inciso XIV visa a impedir que a
concessão de um aumento em relação a algum componente remuneratório do servidor público possa produzir,
também, aumento “em cascata”. “O que é importante destacar é que a interpretação do dispositivo reconhece que
ele admite vantagens pecuniárias, entre as quais os adicionais por tempo de serviço, deixando à discrição dos entes
federativos sua instituição ou não, assim como os critérios para sua percepção pelos servidores, mas veda (a) sua
incidência cumulativa, ou seja, umas vantagens pecuniárias sobre outras; (b) seu cômputo para fins de acréscimos
ulteriores, ou seja, o percentual da vantagem não pode ser somado ao padrão de vencimento para o efeito de
30
constitui a base para a incidência da vantagem sucessiva” .
O inciso XV assegura a irredutibilidade de vencimentos do servidores públicos. Isto significa
que nem o padrão, nem os adicionais ou outras vantagens fixas poderão ser reduzidos. O dispositivo ressalta,
contudo, a incidência do imposto de renda, nos termos do art. 150, inc. II (princípio da isonomia tributária) e 153, III,
c.c. §2º, I.
O inciso XVI veda a acumulação remunerada de cargos. Insistimos na palavra
“remunerada”. Ou seja, o que a Constituição veda não é acumulação de cargos, mas a acumulação remunerada dos
mesmos. Assim, a regra é a vedação da acumulação de cargos remunerados. Há exceções? Sim. Quando houver
compatibilidade de horários, pode-se acumular remuneradamente: a) dois cargos de professor; b) um cargo de
professor com outro, técnico ou científico; c)dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com
profissões regulamentadas. Tal vedação estende-se a: a) empregos e funções; b) autarquias, fundações, empresas

28
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.342.
29
Idem, ibidem. p.342.
30
Id., ibid. p.343.

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públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
Poder Público.
As administrações fazendária e tributária recebem um tratamento especial por parte da
Constituição nos incisos XVIII e XXII, que asseguram: a) à primeira, precedência com relação aos demais setores da
Administração; b) à segunda, recursos prioritários para a realização de suas atividades.
o
O §4 , do artigo 37, trata dos atos de improbidade administrativa. “Comparando
moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora
algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do
primeiro. (...) No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo
ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem
um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só os atos desonestos ou imorais, mas
31
também e principalmente atos ilegais” .
Na verdade, os atos de improbidade administrativa podem ser compreendidos como atos
de imoralidade, qualificados. Os atos de improbidade, nos termos da Constituição Federal, podem redundar em: 1)
suspensão dos direitos políticos – “suspensão” e não “perda”; 2) perda da função pública; 3) indisponibilidade dos
bens; 4) ressarcimento ao erário; 5) sem prejuízo da ação penal cabível.
o
O §5 trata prescrição dos ilícitos administrativos. Prescritibilidade pode ser compreendida
como perda da exigibilidade de um direito, pela inércia de seu titular. Isto pode ocorrer nas relações em que as
pretensões se dirigem dos administrados para a Administração, ou vice-versa. O dispositivo acima trata da
prescritibilidade dos ilícitos administrativos. Ou seja, a LEI estabelecerá o período de tempo após o qual a
Administração não pode mais exercer seu jus persequendi relativamente ao agente que praticou um ilícito
administrativo. Há, entretanto, uma ressalva. Nem tudo prescreve. As ações de ressarcimento não prescreverão,
nos termos do parágrafo acima citado.
o
O §6 prescreve a responsabilidade objetiva do Estado. “É chamada teoria da
responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é
também chamada teoria do risco), porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que
lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados
32
seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo” .
Segundo o dispositivo em comento, os requisitos exigidos para que se configure a
responsabilidade objetiva do Estado são:
a) que o ato lesivo seja praticado por pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado
prestadora de serviço público;
b) ocorrência de dano a terceiros;
c) que o dano seja causado por agente que aja nessa qualidade específica;
d) existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa;
e) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Servidor em mandato eletivo


“O servidor público da Administração Direta, autárquica e fundacional tem direito a
afastamento do seu cargo, emprego ou função para assumir cargo eletivo, sem qualquer prejuízo, computando-se o
período de mandato com tempo de serviço para todos os fins legais, exceto para promoção por merecimento, como
garante o art.38. (...) Se for mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado e receberá o subsídio do mandato
eletivo; se for mandato de prefeito, ficará afastado e poderá optar entre remuneração de seu cargo, emprego ou
função efetiva ou subsídio do mandato; se for mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá
acumular ambas as ocupações e as respectivas remunerações; se os horários não forem compatíveis, deverá se
afastar do cargo, emprego ou função, mas poderá optar pela remuneração que lhe for mais conveniente (como o
33
prefeito)” .

Estabilidade
A estabilidade é um direito que a Constituição assegura ao servidor público. É garantia do
servidor, não atributo do cargo. Constitui o direito que o servidor tem de não ser desligado do cargo, a não ser:

31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 765.
32
Idem, ibidem. p.610/611.
33
VALLADÃO. Op. cit. p.336.

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a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
b) processo administrativo, assegurada a ampla defesa;
c) procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada, também a
ampla defesa;
“A exoneração de servidor público efetivo durante o estágio probatório independe de
processo administrativo, sendo imprescindível, outrossim, o exercício do direito à ampla defesa como espécie de
34
procedimento sumário” . São condições para a aquisição da estabilidade: a) ocupantes de cargo efetivo; b) ingresso
em virtude de concurso público; c) três anos de efetivo exercício (estágio probatório); d) aprovação em avaliação
especial de desempenho efetuada por comissão instituída especialmente para essa finalidade - §4º;
É possível que a demissão do servidor estável seja invalidada por sentença judicial? Sim. O
que acontece, então? Vejamos: a) o servidor será reintegrado aos quadros do serviço público; b) o eventual
ocupante da vaga, se estável será: i) reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização; ii) aproveitado em
outro cargo; iii) posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
É possível que o cargo do servidor estável seja declarado extinto ou desnecessário? Sim.
Conseqüência: o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço,
até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

CAPÍTULO 10 – DA SEGURANÇA PÚBLICA

Introdução
“Na teoria jurídica a palavra ‘segurança’ assume o sentido geral de garantia, proteção,
estabilidade de situação ou pessoas em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. ‘Segurança pública’
35
é manutenção da ordem pública” . O artigo 144 da Constituição estabelece que as atividades relacionadas à
segurança pública são dever do Estado e direito e responsabilidade de todos. Ademais, as finalidades a orientar o
exercício destas atividades são: 1) preservação da ordem pública; 2) incolumidade das pessoas; 3) incolumidade do
patrimônio.
36
Polícia
É importante compreender que a palavra “polícia”, no contexto do artigo 144, pode
significar “função” ou “órgão”. Ou seja, existe uma determina “função” exercida pelas autoridades do Estado, que se
caracteriza como sendo de “polícia”. Essas mesmas autoridades, como órgãos, podem receber a designação de
“polícia” ou não, dependendo da opção feita pelo Poder Constituinte Originário. De qualquer modo, a segurança
pública (ou seja, as atividades relacionadas à preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do
patrimônio), é uma função de polícia.
A função policial, ou, atividade de polícia, realiza-se de várias maneiras. Assim, pode-se
pensar em polícia administrativa e polícia de segurança. Esta última, pode ser compreendida como polícia
ostensiva ou polícia judiciária. Assim, temos: Polícia (Função): a) administrativa; b) segurança: i) ostensiva; ii)
judiciária.
A função policial administrativa tem por objeto limitações impostas a bens jurídicos
individuais, como liberdade e propriedade. A função policial de segurança, pode ser compreendida sob dois
aspectos. Primeiro, como atividade ostensiva, que tem como objeto a preservação da ordem pública, podendo
utilizar-se das medidas necessárias (e autorizadas legalmente) para evitar o dano ou o perigo às pessoas. Segundo,
como atividade judiciária, significando as ações necessárias para reprimir o crime, depois que este ocorreu (como,
por exemplo, a instauração do inquérito policial, a oitiva de testemunhas, os exames periciais, etc).
O artigo 144 enumera os órgãos encarregados do exercício da função policial. Ou seja, nos
incisos deste artigo, constam as autoridades encarregadas do exercício da função policial, a saber: 01 - polícia
federal; 02 - polícia rodoviária federal; 03 - polícia ferroviária federal; 04 - polícias civis; 05 - polícias militares e
corpos de bombeiros militares.

Responsabilidade

34
VALLADÃO. Op. cit. p.340.
35
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p.635.
36
Passo a expor, sucintamente, a lição de José Afonso da Silva, constante de seu Comentário contextual
à Constituição. Op. cit. p.635/640.

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Uma pergunta impõe-se desde logo: qual dos entes federativos é responsável pelas
atividades relacionadas à segurança pública. Resposta: todos, uma vez que o caput do artigo 144 evidencia que a
segurança pública é dever do Estado. Entretanto, pelo desenho constitucional das competências, pode-se afirmar
que a responsabilidade primária pertence aos Estado-federados.

Estrutura orgânica

1) Polícias federais
A Constituição menciona três polícias federais:
a) Polícia Federal propriamente dita – é instituída por LEI como órgão permanente. Organizada, mantida pela União
e estruturada em carreira, destina-se a:
i) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços
e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como
outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
ii) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o
descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas
áreas de competência;
iii) exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
iv) exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

b) Polícia Rodoviária Federal – órgão permanente, organizado e mantido pela União, além de ser estruturado em
carreira. Destina-se, na forma da lei, ao: i) patrulhamento ostensivo das rodovias federais (e não das estaduais).

c) Polícia Ferroviária Federal – órgão permanente, organizado e mantido pela União, além de ser estruturado em
carreira. Tem como atribuições, na forma da lei: i) o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais (e não das
estaduais).

2) Polícias estaduais

a) Polícia Civil – Dirigidas por delegados de polícia de carreira, subordinam-se ao Governador do Estado, DF ou
Território. Seus integrantes são servidores estaduais. Incumbe à polícia civil exercer: i) a função de polícia judiciária
e a apuração das infrações penais, EXCETO: a) as de competência da polícia federal; b) as militares.

b) Polícia Militar – os membros da polícia militar são servidores militares. Além disso, a polícia militar é uma força
auxiliar e reserva do Exército e subordina-se aos Governadores dos Estados, DF e territórios. Destina-se a exercer a
função de polícia ostensiva e preservação da ordem pública.

c) Copos de Bombeiros Militares – trata-se de força auxiliar do exército. Subordina-se ao governador do Estado, DF
ou Território. Seus membros são servidores militares. Aos corpos de bombeiros incumbe: i) as atribuições
estabelecidas em lei; ii) execução das atividades de defesa civil.

Guardas municipais
Os Municípios não detém qualquer responsabilidade específica no que tange à segurança
pública. Não exercem função policial típica, nem possuem órgãos policiais. As guardas municipais destinam-se à
proteção dos bens, serviços e instalações do Município, conforme dispuser a lei. José Afonso ensina que as guardas
municipais estão autorizadas a exercer função policial ostensiva auxiliar e estática (por exemplo, atendimento e
orientação em postos policiais da Polícia Militar e sob orientação desta).

Polícia do Distrito Federal


37
Como vimos , no DF atuam as polícia civil, militar e os corpos de bombeiro, entretanto,
estes são mantidos e organizados pela União.

CAPÍTULO 11 – DA ORDEM SOCIAL

37
Conferir item 7.7.

13
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Ordem social na Constituição de 1988


O Título VIII, da Constituição de 1988, denomina-se “Da Ordem Social”. Mas o que é uma
ordem social? Como parâmetro de análise, utilizemos as reflexões de Eros Roberto Grau, a propósito da expressão
“ordem econômica”. O professor do Largo São Francisco lembra que e expressão pode se referir à organização real
das relações econômicas ou, por outro lado, ao conjunto de normas, previstas no texto constitucional, que têm por
objetivo normatizar aquelas relações. “Bem definida, destarte, como me parece ter restado, a distinção entre ordem
econômica – mundo do ser – e ordem econômica – mundo do dever ser – e estipulado que este ensaio tem caráter
jurídico e não econômico, é nítida a qualificação desta última (que é ordem econômica da qual cogito) como parcela
38
da ordem jurídica.” .
Tomando de empréstimo tal lição, podemos definir a “ordem social” prevista na
Constituição, como parcela da ordem jurídica, ou seja, como conjunto de princípios jurídico-constitucionais de
conformação da realidade social brasileira. Conformação que se opera, também – mas não somente – pela
imposição de uma série de “deveres” ao próprio Poder Público, visando à implementação de certas ações, no
sentido de atender interesses e demandas sociais das classes economicamente menos favorecidas, de acordo com
as finalidades políticas do Estado brasileiro.

Base e objetivo da ordem social


A Constituição estabelece que a ordem social tem como primado, o trabalho, e como
objetivo, o bem-estar e as justiça sociais. “Primado”, significa “prioridade”, “preferência”. Ou seja, a Constituição
determina que o trabalho e, portanto, os trabalhadores, são o eixo em torno do qual devem girar as ações
necessárias à implementação de condições que possibilitem uma vida digna para toda a sociedade. Ainda,
estabelece como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Ou seja, todas as ações econômico-sociais devem se
orientar no sentido de propiciar bem-estar ao trabalhador e sua família.

Seguridade social – art. 194


A seguridade social, como a própria Constituição ressalta, significa um conjunto de ações
destinadas a assegurar direitos relativos à: 1) saúde; 2) previdência social; 3) assistência social.
Tal conjunto de ações tem como titulares o Poder Público (nas esferas federal, estadual,
distrital e municipal) e a sociedade. Além do mais, nos termos do artigo 194, a seguridade social tem como
objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV -
irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base
de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com
participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Saúde – art. 196


Nos termos do que a Constituição enuncia, a saúde é direito de todos e dever do Estado –
compreendido em suas quatro esferas federativas, União, Estados, DF e Municípios. É garantida mediante políticas
sociais e econômicas que têm por objetivo: 1) a redução do risco de doenças e outros agravos; 2) o acesso universal
e igualitário às ações e serviços para a manutenção, proteção e recuperação da saúde.
O artigo em comento abriga um princípio de extrema importância, em todo o contexto de
direitos fundamentais e da ordem social, qual seja: princípio do acesso universal e igualitário às ações de saúde.
De acordo com o artigo 198, as ações de saúde devem seguir as seguintes diretrizes: I -
descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. A atividades
relacionadas à saúde podem ser executadas pela iniciativa privada? Sim, nos termos do que preceitua o artigo 199.

Previdência social – art. 201


O que é previdência social? “Inclui-se no conceito de prestações positivas que incumbem ao
Estado, a fim de realizar a justiça social. Estrutura-se em forma de seguro social obrigatório em favor do

38
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2000. p.52/53.

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39
trabalhador, para atender aos riscos de doença, velhice, invalidez, morte e desemprego” . Previdência social é uma
espécie de seguro. Um seguro social. E como em todo seguro, está implícita a idéia de prévio financiamento. Por
isso, os trabalhadores apenas têm acesso aos benefícios previdenciários, relativos aos riscos sociais, se efetuarem
prévio recolhimento aos cofres governamentais.

Assistência social – art. 203


Ao contrário do que ocorre com a previdência social, a assistência social é um conjunto de
atividades prestadas a quem necessitar, independentemente do pagamento de contribuições. José Afonso da Silva
assinala que na assistência “assenta a outra face da Seguridade Social: a solidariedade financeira, já que os recursos
procedem do orçamento geral da Seguridade Social, e não de contribuições específicas de eventuais
40
destinatários” .
A assistência social tem como objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à
adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao
mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família, conforme dispuser a lei.

Educação – art. 205


A educação é serviço público essencial, dever do Estado e da família e direito de todos. Por
isso, ela dever ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade com o objetivo de possibilitar: 1) o
pleno desenvolvimento da pessoa; 2) o preparo da pessoa para o exercício da cidadania; 3) a qualificação da pessoa
para o trabalho.
De acordo com o artigo 206, a educação será ministrada seguindo os seguintes princípios: I
- igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de
instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V -
valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso
exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino
público, na forma da lei;
VII - garantia de padrão de qualidade.VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação
escolar pública, nos termos de lei federal.
Além do mais, o artigo 208 estabelece os deveres do Estado para com a implementação das
atividades relacionadas à Educação: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta
gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino
médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na
rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; IV -
educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais
elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino
noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental,
através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Cultura – art. 215


“A cultura transformou-se numa atividade regular do homem, um produto e um objeto de
consumo deste, suscitando relações jurídicas que se traduzem em direitos e obrigações – como, por exemplo, os
direitos do autor sobre suas obras. Essa visão da cultura impôs a necessidade da interferência oficial, quer pela
regulamentação das relações de cultura, quer pela criação de oportunidades culturais, quer, mesmo, como
produtora de cultura, com a construção de espaços culturais, assim teatros públicos, oferta de ensino oficial das
41
artes (...), enfim, pela prestação de serviços públicos culturais” .
Por isso, a Constituição vincula o Estado à garantia do pleno acesso à cultura, determinando
que o mesmo incentive e apóie as manifestações culturais. Ainda, impõe a título de política pública, a execução de
um plano nacional de cultura, que atenda às seguintes diretrizes: I – defesa e valorização do patrimônio cultural

39
SILVA, José Afonso da. Comentário ... Op. cit. p. 773.
40
Idem, ibidem. p.781.
41
Id., ibid. p.804.

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brasileiro; II – produção, promoção e difusão de bens culturais; III – formação de pessoal qualificado para a gestão
da cultura em suas múltiplas dimensões; IV – democratização do acesso aos bens de cultura; V – valorização da
diversidade étnica e regional.

Desporto – art. 217


“Desporto” significa, em sentido amplo, lazer, divertimento. A noção de esporte está
implícita nessa expressão. A Constituição determina que o Estado fomente, ou seja, incentive, as práticas
desportivas formais e informais. Assevera, ainda, que tais práticas são um direito de todos.
Disposição importante é a que se refere à justiça desportiva. A Constituição determina que
a análise de conflitos de interesses que envolvam as competições desportivas, pelo Poder Judiciário, apenas
ocorrerá após o esgotamento das instâncias da justiça desportiva. Ou seja, estabelece uma “condição de
o
procedibilidade” para que seja admitida a ação judicial (art. 217, §1 ).

Ciência e tecnologia – art. 218


O desenvolvimento das ciências e tecnologias é uma constante das sociedades ocidentais
após a revolução industrial. Além do aspecto humanístico desse desenvolvimento – que propicia à humanidade o
conhecimento das questões relevantes para vida, de forma geral – há também o aspecto econômico. Ou seja,
atualmente, com a chamada “globalização”, o país que não se desenvolver científica e tecnologicamente, está
fadado ao fracasso.
Assim, cabe ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
capacitação tecnológica, atendendo as seguintes diretrizes: 1) tratamento prioritário para a pesquisa científica
básica; 2) tal pesquisa deve se direcionar à implementação do bem público e o progresso das ciências; 3) as
pesquisas tecnológicas devem se voltar: i) à solução dos problemas brasileiros; ii) ao desenvolvimento do sistema
produtivo nacional e regional. Cabe ressaltar que a Constituição é expressa ao considerar que o mercado interno
integra o patrimônio nacional:

Comunicação social – art. 220


A comunicação social pode ser compreendida como “‘comunicação de massa’, comunicação
42
destinada ao público em geral, transmitida por processo ou veículo, dito meio de comunicação social” .
Quanto à propriedade das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora de sons e
imagens, o artigo 222 determina que seja: 1) privativa de brasileiros natos,ou; 2) brasileiros naturalizados há mais de
dez anos, ou; 3) pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenham sede no Brasil. Finalmente, o artigo
223 é um dispositivo bastante requisitado em provas e concursos. Vejamos, didaticamente, as regras estabelecidas
no artigo:
1) a outorga e a renovação das concessões, permissões e autorizações para o serviços de radiodifusão,
competem ao PODER EXECUTIVO;
2) tais outorgas e renovações devem ser apreciadas pelo PODER LEGISLATIVO;
3) a NÃO renovação da concessão ou permissão depende de aprovação de, no mínimo, dois quintos do
Congresso Nacional;
4) o PRAZO de duração das concessões e permissões (o dispositivo não fala em autorização) é de DEZ ANOS
para emissoras de rádio e QUINZE ANOS para as de televisão;
5) o cancelamento das concessões e permissões antes do prazo assinalado, depende de decisão judicial;

Meio ambiente – art. 225


“O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a Natureza
original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as
belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico. O meio ambiente é, assim, a
interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da
vida em todas as suas formas. A integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente, compreensiva dos
43
recursos naturais e culturais” .
Antes de mais nada, cabe ressaltar que a Constituição considera o meio ambiente como
bem de uso comum do povo. O que significa isso? Os bens de uso comum do povo são aqueles destinados, pela

42
Id., ibid. p.823.
43
Id, ibid. p.833.

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própria natureza ou pela lei, ao uso coletivo. O meio ambiente considerado como bem de uso comum, significa que
seus atributos não podem ser de apropriação privada, ainda quando pertençam a particulares.
Além do mais, a Constituição determina que todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida. Por isso, impõe ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo, para as presentes e futuras gerações. Dentre as obrigações do Poder Público,
encontram-se: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies
e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades
dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; II - definir, em todas as unidades da Federação, espaços
territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas
somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua
proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a
produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a
qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da
lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os
animais a crueldade.
A Constituição finaliza o capítulo estipulando que: 1) a floresta amazônica, a mata atlântica,
44
a serra do mar e o pantanal mato-grossense são considerados patrimônio nacional; 2) as terras devolutas ou
arrecadas pelo Estado são indisponíveis; 3) as usinas que operem que reator nuclear só poderão ser instaladas se
houver lei federal especificando suas possíveis localizações.

Família, criança, adolescente e idoso – art. 226


A família foi considerada, pela Constituição, a base da sociedade, e, por isso, tem especial
45
proteção do Estado. Por ser um Estado laico , a Constituição determina que o casamento é civil e gratuita sua
celebração, mas não nega efeitos ao casamento religioso. Ademais, reconhece a união estável como entidade
familiar. O legislador constituinte teve uma compreensão bastante ampla do significado de família, razão pela qual
estipula que também se entende como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
46
Nos termos do que preceitua o artigo 5º, inciso I, da Constituição , os direitos e deveres
inerentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente, entre homens e mulheres. O casamento pode ser
dissolvido pelo divórcio (com prévia separação judicial) ou pela separação de fato, por mais de dois anos.
O planejamento familiar é de livre decisão do casal. Ademais, é fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Ao Estado cabe apenas propiciar elementos
educacionais e científicos para que o casal tenha pleno conhecimento das conseqüências de ter uma família
numerosa ou não. A Constituição veda, explicitamente, qualquer atitude coercitiva do Estado, nesse sentido.
Os direitos da criança e adolescente foram elencados no caput do artigo 227 da
Constituição. Como direitos que são, correspondem, por suas vez, a deveres da família, sociedade e Estado. Em
razão de sua compleição físico-psíquica especial – pessoa em desenvolvimento – a Constituição determina, também,
uma série de direitos e deveres relativos ao que denomina “proteção especial”, nos termos do §3º, do artigo 227.
O artigo 228 significa a constitucionalização da regra de inimputabilidade penal.
Inimputabilidade penal significa a ausência da presunção de existência da condição de saúde e de idade que
permita à pessoa ter plena compreensão de ser sua conduta delituosa ou não. Ou seja, a Constituição faz presumir
que os menores de dezoito anos não têm condição de compreender se sua conduta viola o direito ou não, portanto,
não podem ser punidos criminalmente. Para José Afonso da Silva, trata-se de “clausula pétrea”, não podendo ser
objeto de Emenda Constitucional para a redução da menoridade.

44
“Terras devolutas” são terras do patrimônio público não aplicadas a algum uso público.
45
Estado “laico” significa dizer que não há religião oficial, nos termos do artigo 19, inciso I, da
Constituição: “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I -
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter
com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público”;
46
Conferir item 3.2.4., a respeito da isonomia entre homens e mulheres.

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Como ocorre com a criança e adolescente, a proteção ao idoso é responsabilidade da
família e do Estado. Devem assegurar a participação da pessoa idosa na comunidade, defender sua dignidade, seu
bem-estar e garantir seu direito à vida.

Índios – art. 231


A Constituição reconhece a organização social, costumes, línguas, crença e religiões dos
índios. Isso significa que, na ordem constitucional de 1988, os índios têm direitos. O texto constitucional reconhece
aos grupos indígenas o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam. De acordo com o artigo 20,
inciso XI, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. Por isso, o §2º, do artigo 231,
determina que tais terras são utilizadas pelos mesmos em caráter de usufruto exclusivo. Além do mais, nos termos
do caput do artigo 231, cabe a este ente federativo demarcá-las, protegê-las e fazer respeitar os bens ali situados.
Como conseqüência, as terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Também
como conseqüência, os índios são irremovíveis de suas terras. Há exceções, exigindo-se, para a remoção dos grupos
indígenas, deliberação posterior do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia, ou deliberação prévia,
em caso de ameaça à soberania nacional, nos termos do §5º, acima citado.
A Constituição reconheceu legitimidade aos índios, suas comunidades e organizações, para
defenderem seus interesses e direitos em juízo. A justiça federal é a competente para o julgamento de tais causas
(CF, art.109, XI) e o ministério público federal deve intervir em todos os atos, além de ter a atribuição de defendê-los
judicialmente (art. 129, V).

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