FONTES DAS OBRIGAÇÕES BASEADAS NO

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA

O CONTRATO

Negócios Jurídicos

.1: NEGÓCIO JURÍDICO. Cumpre reter a seguinte distinção tradicional:

 Negócios jurídicos unilaterais: possuem apenas uma parte

 Negócios jurídicos multilaterais: possuem duas ou mais partes

o Negócios bilaterais ou contratos: possuem apenas duas partes

Por parte entende-se, nesta sede, o titular de um interesse, e não uma pessoa individualmente considerada.

Esta acepção, por isso, implica que duas ou mais pessoas constituam uma única parte, desde que ligadas por um

interesse comum. Nos contratos, por seu lado, exige-se uma contraposição de interesses entre as duas partes.

A referência a “interesse” é, como sabemos, discutida pela doutrina: MENEZES CORDEIRO critica

aquilo a que apelida de verdadeira “jurisprudência dos interesses”, já que os intervenientes num negócio jurídico

unilateral podem ter interesses diversos, sem prejuízo de uma posição comum.

MENEZES CORDEIRO propõe, deste modo, a seguinte classificação:

 Negócios jurídicos unilaterais: os efeitos desencadeados não diferenciam as pessoas que intervieram.

o Tende a existir apenas uma pessoa, uma declaração e um interesse.

 Contratos: os efeitos desencadeados diferenciam duas ou mais pessoas.

o Tende a existir várias pessoas, várias declarações e vários interesses.

MENEZES LEITÃO critica esta acepção, propugnando antes o critério da necessidade de uma declaração

negocial ou de duas ou mais, como critério delimitador de negócios jurídicos unilaterais e bi/multilaterais. Atenta-se,

aqui, ao modo da formação do negócio, e não já aos “interesses” subjacentes ou aos “efeitos” desencadeados.

Face a esta primeira abordagem, podemos concluir o seguinte:

 A doação é um contrato: exige duas declarações negociais [art. 940º].

  A doação pura a um incapaz é um negócio jurídico unilateral: produz efeitos independentemente

de aceitação [art. 951º-2].

 Os efeitos da doação são sempre os mesmos, seja ela um contrato ou um negócio unilateral: art.

954º.

O contrato é, enfim, o resultado de duas ou mais declarações negociais contrapostas, mas integralmente

concordantes entre si, de onde resulta uma estipulação unitária de efeitos jurídicos.

Modalidades de Contratos

.1: QUANTO À FORMA. O princípio do consensualismo [art. 219º] determina que, salvo casos

excepcionais, o simples consenso das partes deve ser operativo em relação à constituição do contrato. Daqui se

extrai que:

 As declarações podem ser exteriorizadas por qualquer meio.

 Excepcionalmente, existem disposições que exigem forma especial que, a não ser observada,

redunda em nulidade [art. 220º] – normas excepcionais, insusceptíveis de aplicação analógica [art.

11º].

Quanto à forma, os contratos podem ser:

 Contratos formais: a forma da declaração negocial encontra-se especialmente prevista [vg arts.

875º, 947º-1 e 1143º].

 Contratos não formais: a exteriorização da declaração negocial pode ser feita por qualquer meio

[vg oralidade].

Em concluir, importa recordar a seguinte distinção fundamental da Teoria Geral do Direito Civil:

 Forma: maneira como o contrato se revela e como se exteriorizam as declarações de vontade.

o Ad substantiam

o Ad probationem

 Formalidade: exterior ao próprio negócio, servindo para complementá-lo.

 .2: QUANTO AO MODO DE FORMAÇÃO. Quanto ao modo de formação, os contratos podem ser:

 Contratos reais quoad constitutionem: para a sua celebração exige-se tradição ou entrega da coisa

objecto. São exemplos o penhor, comodato, mútuo e depósito [contratos pelos quais “uma das

partes entrega”…] ou a doação verbal de coisas móveis, art. 947º-2.

o Razões:

 Históricas: comodato, mútuo e depósito

 De ponderação: doação

 De publicidade: penhor

 Contratos consensuais: para a sua celebração a entrega da coisa é dispensada.

Neste âmbito, uma significativa doutrina portuguesa seguiu a concepção germânica de que as partes, ao

abrigo da autonomia privada, poderiam dispensar o requisito de tradição da coisa, excepto tratando-se de penhor de

coisas [art. 669º], cuja tradição tem efeito constitutivo [VAZ SERRA, MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA,

MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES]. Contra este entendimento, pronunciaram-se PIRES

DE LIMA e ANTUNES VARELA.

MENEZES LEITÃO defende que quando a lei exige imperativamente a tradição para a constituição do

contrato [vg arts. 669º e 947º-2 – “só produz efeitos” e “só pode ser feita”], esta não pode ser dispensada pelas

partes. O mesmo se verifica nos restantes casos [arts. 1129º, 1142º e 1185º], já que a exigência da tradição tem a

utilidade de não permitir que a execução do contrato ocorra numa fase posterior à da declaração negocial [contra

MENEZES CORDEIRO]. Admitir-se alterações decorrentes da autonomia privada permitiria a coexistência de um

comodato real com um comodato consensual, etc, implicando defender dois regimes contraditórios entre si para um

mesmo contrato.

.3: QUANTO AOS EFEITOS. Quanto aos efeitos, os contratos podem ser:

 Contratos constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos e de obrigações

 Contratos reais: originam uma situação jurídica que se reconduz a um direito real.

 Contratos obrigacionais: originam uma situação jurídica que se reconduz a direitos de crédito e a

obrigações.
 Cumpre atender ao disposto no art. 408º-1, que determina que a transmissão dos direitos reais sobre coisas

ocorre por mero efeito do contrato [regra geral – quoad effectum]: para tal, as coisas têm que ser presentes,

determinadas e autónomas de outras coisas [art. 408º-2: transferência da propriedade diferida para momento

posterior]. A regra geral corresponde, assim, ao denominado sistema do título [admitindo-se a dissociação entre

posse e direito real]: a transmissão do direito real não depende de qualquer acto posterior, como a tradição da coisa

ou o registo. Nestes termos, o adquirente da coisa é seu proprietário desde o momento da celebração do contrato,

correndo o risco da perda ou deterioração da coisa a partir desse momento [art. 796º-1].

Indiciámos já algumas excepções a esta regra, que ora cumpre apreciar [art. 408º-2] – excepções legais ao

princípio geral da transferência imediata:

 Coisas futuras: o momento da transferência da propriedade é o da aquisição da coisa pelo alienante

[vg A promete doar um anel a B a 11 de Outubro. Entretanto, B promete vendê-lo a C, em

Dezembro do mesmo ano. A propriedade do anel transmite-se para C a 11 de Outubro, quando o

anel é doado ao alienante, B]. Ressalva: regime aplicável à compra e venda, e não à doação ou à

empreitada [arts. 880º e 942º-1].

o Coisas relativamente futuras: art. 211º. O efeito translativo depende da constituição da

propriedade [ou de outro direito real] sobre essa coisa por parte do alienante.

o Coisas absolutamente futuras: não existem ainda na realidade jurídica e fáctica. O direito

só será adquirido a partir do momento em que a coisa tiver existência [tornar-se numa

coisa presente], transferindo-se por mero efeito do contrato.

 Coisas indeterminadas: a transferência da propriedade verifica-se no momento em que a coisa é

determinada com conhecimento de ambas as partes. Regime aplicável às obrigações alternativas

[art. 543º] – o efeito translativo está associado com a escolha da prestação, desde que conhecida

das partes [normalmente, do devedor]. Ressalva: regra não abrange as obrigações genéricas [arts.

539º e 540º] – o efeito translativo dá-se com a concentração [normalmente, com o cumprimento],

salvo o disposto no art. 541º.

 Frutos naturais e partes componentes ou integrantes: a transferência da propriedade verifica-se no

momento da colheita ou da separação [obrigação de entrega do devedor, art. 880º].

 Excepções convencionais ao princípio geral da transferência imediata [art. 408º-1]: a transmissão do direito

real pode ser diferida mediante acordo de termo [art. 796º-2] ou condição [art. 796º-3], apostos ao contrato.

Em qualquer caso, a transmissão da propriedade continua a realizar-se por efeito do contrato, e é

consequência directa deste.

.4: RESERVA DE PROPRIEDADE. Como consequência lógica do que supra .3 foi referido, o

comprador torna-se imediatamente proprietário da coisa vendida no momento de celebração do contrato de compra e

venda, vg, podendo aliená-la de imediato, mesmo que esta ainda não lhe tenha sido entregue ou que o preço ainda

não tenha sido pago [na totalidade] – cfr. art. 408º-1. O vendedor, esse, tem o direito de crédito de cobrar o preço:

quando não tenha qualquer preferência no pagamento, concorre com todos os credores comuns do comprador sobre

o património deste [art. 604º-2]. Acresce o facto de que o vendedor não pode resolver o contrato por incumprimento

da outra parte a partir do momento em que ocorra a transmissão da propriedade e a entrega da coisa [arts. 801º-2 e

886º]. Esta realidade é ilustrada pelos inconvenientes e riscos da compra e venda a crédito [com espera do preço,

enfim].

À convenção entre o vendedor e o comprador pela qual o alienante reserva para si a propriedade da coisa

até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte, ou até à verificação de qualquer outro evento,

designa-se cláusula de reserva de propriedade [art. 409º - pactum reservati domini]. Neste caso, a transmissão da

propriedade é diferida para o momento do pagamento [integral] do preço, sem exigência de qualquer publicidade,

dependendo a transferência desse facto futuro e incerto [o pagamento]. Esta convenção pode ser celebrada em

relação a quaisquer bens, sendo que quando respeite a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, só a cláusula de

reserva de propriedade constante do registo é oponível a terceiros [art. 409º-2]. Tratando-se de uma coisa móvel não

sujeita a registo, a eficácia da cláusula é meramente inter partes, em face do princípio da relatividade dos contratos

[art. 406º-2]. Extinguir-se-á, todavia, se o terceiro adquirir a propriedade a título originário [vg usucapião ou

acessão].

A cláusula de reserva de propriedade defenderá o vendedor das eventuais consequências do incumprimento

do contrato pelo comprador, sendo que a conservação da propriedade no vendedor até ao pagamento impede outros

credores de executarem o bem [vs art. 604º-2]. Verificado o incumprimento definitivo por parte do comprador, o

vendedor pode resolver o contrato, já que ainda não transmitiu a propriedade da coisa [cfr. arts. 801º-2 e 886º].
 Em caso de venda a prestações em que haja tradição da coisa, o vendedor não pode resolver o contrato se o

comprador faltar ao pagamento de uma única prestação que não exceda 1/8 do preço [inferior à oitava parte do

preço]. Pode, sim, resolver o contrato se o comprador faltar a mais do que uma prestação, independentemente da

proporção da mesma na quantia total em dívida, ou a apenas uma, superior à oitava parte do preço [art. 934º]. Esta

norma data de 1966 [versão originária do CC]: o legislador concebia já o consumidor como a parte mais fraca, que

merece tutela do Direito.

.5: NATUREZA JURÍDICA DA RESERVA DE PROPRIEDADE. Face à configuração dogmática

desta figura, pronunciaram-se GALVÃO TELLES, ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA no sentido de

que seria equiparável a uma condição suspensiva: a transmissão da propriedade ficaria subordinada a um facto

futuro e incerto, o pagamento do preço. O comprador seria, nestes termos, um adquirente condicional [arts. 273º,

274º e 796º-3, 2ª parte].

MENEZES LEITÃO considera inaceitável que o vendedor suporte o risco pela perda ou deterioração da

coisa [art. 796º-3, 2ª parte], mesmo após entrega ao comprado, conforme a solução supra propugna. A partir da

tradição, é o comprador quem está investido nos poderes de uso e fruição da coisa, enquanto que a reserva da

propriedade na esfera do vendedor apenas assegura a recuperação do bem, em caso de não pagamento do preço. O

risco deve, por isso, correr por conta de quem beneficia do direito: por conta do comprador, enfim, e a partir da

entrega da coisa [brocardo ubi commoda, ibi incommoda].

CUNHA GONÇALVES concebe a teoria inversa: a cláusula de reserva de propriedade seria equiparável a

uma condição resolutiva, já que a propriedade seria logo transmitida para o comprador mas, verificado o

incumprimento do pagamento do preço, ocorreria a resolução dos efeitos do negócio jurídico, com eficácia

retroactiva, sendo a propriedade “recuperada” pelo vendedor [art. 886º].

MENEZES LEITÃO dirige uma vez mais críticas a esta teoria: este entendimento entraria em contradição

com o disposto nos arts. 409º-1 e 304º-3: “é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao

cumprimento” e “se prescrever o crédito ao preço, pode o vendedor, não obstante a prescrição, exigir a restituição da

coisa quando o preço não seja pago”.

Qualquer dos entendimentos supra padece do vício de classificar a cláusula de reserva de propriedade

enquanto uma condição, seja ela suspensiva ou resolutiva, já que a condição é a cláusula acessória do negócio
jurídico que determina a subordinação dos seus efeitos a um acontecimento futuro e incerto [art. 270º]. Trata-se,

sim, de uma alteração da ordem de produção dos efeitos negociais:

 Sem a reserva, a transmissão da propriedade ocorre antes do pagamento do preço [por mero efeito

do contrato, enfim: art. 408º-1].

 Com a reserva, a transmissão da propriedade ocorre depois do pagamento [é diferida para

momento póstumo, enfim].

Em conclusão, MENEZES LEITÃO considera que uma vez que o negócio translativo já foi celebrado, o

comprador já tem uma expectativa jurídica de aquisição do bem. A natureza jurídica da reserva de propriedade

relaciona-se, assim, com a expectativa real de aquisição do direito real, expectativa oponível a terceiros.

ROMANO MARTINEZ entende que sempre que tenha havido entrega da coisa, o risco tem-se por

transferido, servindo-se de quatro argumentos:

 O princípio do cumprimento

 O perecimento da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do

adquirente/proprietário [art. 796º-1]

 O risco do perecimento da coisa, em virtude de contrato que dependa de condição resolutiva, corre

por conta do adquirente/proprietário se a coisa lhe tiver sido entregue [art. 796º-3]

 A reserva de propriedade é a condição resolutiva que obsta à resolução do contrato, pelo devedor,

com fundamento na falta de pagamento do preço [art. 886º].

Nestes termos, o adquirente com reserva de propriedade beneficia do direito de retenção previsto no art.

754º, segundo ROMANO MARTINEZ.

.6: QUANTO À RECIPROCIDADE DAS OBRIGAÇÕES. Quanto à reciprocidade das obrigações, os

contratos podem ser:

 Contratos sinalagmáticos: contratos que originam obrigações recíprocas para as partes, ficando

ambas simultaneamente na posição de credores e de devedores [art. 879º b) e c), vg]. Emergem

para ambas as partes direitos e deveres, recíprocos e interdependentes.

 Contratos não sinalagmáticos:

o Unilaterais: apenas uma das partes assume uma obrigação

 o Bilaterais imperfeitos: uma das partes assume uma obrigação, mas a outra realiza a

prestação – vg mandato].

MENEZES CORDEIRO propõe uma classificação autónoma:

 Contratos monovinculantes: apenas uma das partes fica vinculada ao cumprimento da obrigação.

 Contratos bivinculantes: a vinculação à obrigação existe em relação a ambas as partes.

O contrato-promessa unilateral [assim apelidado pelo art. 411º] seria, segundo este entendimento, um

contrato sinalagmático, já que implica prestações correlativas [as declarações de ambas as partes], ainda que

monovinculante [apenas uma das partes se vincula a prestar].

Contra este entendimento, MENEZES LEITÃO considera que não há qualquer sinalagma no contrato-

promessa unilateral, já que só uma das partes está obrigada/vinculada a celebrar o contrato definitivo. A declaração

negocial não pode ser vista como uma obrigação nem pode ser exigida.

Regressemos, por isso, à primeira classificação deste âmbito: a classificação de contratos quanto à

existência de obrigações recíprocas [maxime os contratos sinalagmáticos]. O surgimento de uma prestação está

ligado ao surgimento de uma contraprestação: o denominado sinalagma genético [nexo final]. Como consequência

lógica deste nexo final, as prestações surgem interdependentes e uma não deve ser executada sem a outra.

Este sinalagma, também designado sinalagma funcional, tem manifestações em diversos institutos do

Direito das Obrigações:

 Excepção do não cumprimento: art. 428º [vg A, dealer de droga, combina com B entregar uma

mala com cocaína num local público, em troca de uma mala com o preço acordado, a efectuar em

simultâneo].

 Resolução por incumprimento: art. 801º-2.

 Extinção do contrato sinalagmático por impossibilidade de uma das prestações: art. 795º-1.

Na base desta concepção encontram-se exigências de justiça comutativa e de equilíbrio contratual.

.7: QUANTO ÀS ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS. Quanto às atribuições patrimoniais, os contratos

podem ser:

 Contratos onerosos: implicam atribuições patrimoniais para ambas as partes [vg contrato de

compra e venda: o vendedor abdica da coisa e o comprador do preço, art. 874º].

  Contratos gratuitos: implicam atribuições patrimoniais para apenas uma das partes [vg doação e

comodato, arts. 940º e 1129º].

 Contratos onerosos ou gratuitos, dependendo: mútuo, mandato e depósito, arts. 1145º, 1158º e

1186º.

o Mútuo: quando oneroso [art. 1145º-1], não é sinalagmático – todos os contratos reais

quoad constitutionem, mesmo que onerosos, nunca são sinalagmáticos.

o Os contratos sinalagmáticos são sempre onerosos.

 Contratos onerosos e gratuitos, simultaneamente: contrato a favor de terceiro, vg [art. 443º] –

relação triangular.

Neste âmbito, cumpre ainda apreciar a seguinte distinção:

 Contratos comutativos: ambas as atribuições patrimoniais se apresentam como certas.

 Contratos aleatórios: pelo menos uma das atribuições patrimoniais se apresenta como incerta

o Quanto à sua existência

o Quanto ao seu conteúdo

o Exemplo: contrato de jogo e aposta [art. 1245º], contrato de renda vitalícia [art. 1238º] e

contrato de seguro.

Esta distinção só é possível quanto aos contratos onerosos.

.8: OUTRAS CLASSIFICAÇÕES. Cumpre ainda reter as seguintes classificações de contratos:

 Quanto à previsão do regime legal:

o Contratos típicos: o regime está previsto na lei.

o Contratos atípicos: o regime é imposto pela prática comum, falando-se a esse propósito

de uma “tipicidade social” ou de um “tipo social” [vg contrato de franquia ou

franchising].

 Quanto ao nomen iuris:

o Contratos nominados: reconhecidos pela lei através de um nomen iuris. Podem, por sua

vez, ser típicos ou atípicos.

  Atípico: contrato de hospedagem [art. 755º b]

o Contratos inominados: a lei não os designa através de um nomen iuris. São sempre

atípicos.

.9: CONTRATOS MISTOS. Os contratos mistos reúnem em si regras de dois contratos total ou

parcialmente típicos. Assumem-se como contratos atípicos, já que não correspondem integralmente a nenhum tipo

contratual regulado por lei.

Paradoxalmente, a sua atipicidade resulta da adopção de dois ou mais contratos que são, per se, típicos,

suscitando conflitos dos regimes a aplicar.

Constituem categorias de contratos mistos:

 1. Contratos múltiplos ou combinados: contratos nos quais as partes estipulam que uma delas

deve realizar prestações correspondentes a dois contratos típicos distintos, enquanto que a outra

realiza uma única contra-prestação comum.

o Exemplo: venda de automóvel + prestação de serviços de conduzi-lo.

 2. Contratos geminados ou de tipo duplo: contratos nos quais uma parte se encontra obrigada a

uma prestação típica de certo tipo contratual e a outra se encontra obrigada a uma contra-

prestação, de outro tipo contratual.

o Exemplo: arrendamento + prestação de serviços de limpeza do prédio.

Para estes tipos de contratos [1. e 2.], GALVÃO TELLES propõe a aplicação da teoria da combinação:

aplicação combinada dos vários regimes em causa. MENEZES LEITÃO considera que esta será a solução

tendencial para os dois tipos de contratos em apreço, de modo menos rígido quanto propugna GALVÃO TELLES.

 3. Contratos indirectos, mistos stricto sensu ou cumulativos: contratos nos quais é usada uma

estrutura própria de um tipo contratual para preencher uma função típica de outro tipo contratual.

o Exemplo: venda de um imóvel a preço residual, meramente simbólico, a título de

liberalidade/doação.

 4. Contratos complementares: contratos em que são adoptados os elementos essenciais de um

determinado contrato mas aparecem acessoriamente elementos típicos de outro(s) contrato(s).

 o Exemplo: venda de automóvel + prestação de serviços acessória de manutenção do

veículo.

Para estes tipos de contratos [3. e 4.], GALVÃO TELLES propõe a aplicação da teoria da absorção: deve-

se optar a favor de um único regime contratual. MENEZES LEITÃO considera que esta é a teoria que

tendencialmente se aplicará aos dois tipos de contratos em apreço, de modo menos rígido quanto propugna

GALVÃO TELLES.

ALMEIDA COSTA discordou de ambos os entendimentos, sustentando, na teoria da analogia, a não

aplicação de nenhum dos regimes, tratando-se de contratos integralmente atípicos que devem obedecer à Parte Geral

do Direito das Obrigações. Perante lacunas de regime, a integração deveria ser feita com recurso à analogia.

MENEZES LEITÃO considera que esta teoria merece um afastamento liminar, já que a integral atipicidade dos

contratos mistos não corresponde à sua natureza.

MENEZES CORDEIRO e ANTUNES VARELA pronunciaram-se no sentido da ponderação caso a

caso, entre as duas primeiras teorias apresentadas por GALVÃO TELLES.

.10: UNIÃO DE CONTRATOS. Ao contrário dos contratos mistos conforme enunciados supra .9, na

união de contratos não existe um contrato apenas, já que os vários elementos dos tipos contratuais não se dissolvem

para formar um único contrato.

Na união de contratos verifica-se, sim, a celebração conjunta de diversos contratos, unidos entre si. Cada

contrato mantém a sua autonomia e pode ser individualizado em face do conjunto.

Cumpre reter as seguintes modalidades de união de contratos:

 União externa: a ligação entre os vários contratos resulta apenas de serem celebrados ao mesmo

tempo [vg ir a um café e pedir um bolo e um maço de cigarros] – art. 417º-1, 1ª parte.

 União interna: os contratos apresentam-se ligados entre si por uma relação de dependência,

unilateral ou bilateral [vg só comprar um computador se for vendida uma impressora,

conjuntamente] – art. 417º-1, 2ª parte.

 União alternativa: as partes declaram pretender um ou outro contrato, consoante ocorrer ou não a

verificação de determinada condição, implicando a produção de efeitos de um dos contratos e

excluindo a produção de efeitos do outro [vg celebração de dois contratos de arrendamento, em

 cidades diferentes, com a condição de só vigorar aquele respeitante à cidade onde o sujeito for

colocado pela sua empresa].

.11: SUBCONTRATO. O subcontrato é um negócio jurídico bilateral sujeito à disciplina geral dos

contratos.

Com efeito, uma das partes no subcontrato terá que ser parte noutro negócio jurídico, enquanto que o

subcontraente é, em regra, estranho à relação contratual base. O negócio base tem necessariamente que ser um

contrato duradouro e celebrado sem intuitu personae. O intermediário é parte nos dois contratos, pelo que não se

desvincula da convenção base, passando a coexistir duas relações jurídicas distintas: a do contrato principal e a do

subcontrato.

No subcontrato permite-se o gozo por terceiros das vantagens de que o intermediário é titular, bem como a

substituição deste no cumprimento da actividade a que estava adstrito. Exemplos:

Sublocação: art. 1060º

Subempreitada: art. 1213º