05/02/2019 Direito do Consumidor 30/08/11

Direito do Consumidor
terça-feira, 30 de agosto de 2011
Serviços de acordo com o Código de Defesa do Consumidor

Na aula passada tratamos da relação jurídica de consumo sob o ponto de

vista do fornecedor. Basicamente, para que se considere como fornecedor, deve
trabalhar com profissionalidade, habitualidade, e perceber remuneração. Mas não
necessariamente precisam estar cumulados esses itens. Precisará verificar o caso
concreto.

Vamos continuar trabalhando com a relação jurídica de consumo, mas

agora com o objeto. Vimos dois elementos: os sujeitos, que são consumidor e
fornecedor, e já trabalhamos com o elemento teleológico da relação jurídica de
consumo, que é justamente o que define o conceito de consumidor. Vimos as três
doutrinas sobre isso.

Agora vamos entrar no outro elemento da relação jurídica de consumo,

que é o objeto. O primeiro são os serviços.

Art. 3º, § 2º:

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Todos os serviços que têm natureza trabalhista não serão regidos pelo
Código de Defesa do Consumidor. É interessante observar o seguinte: quando
trabalhamos com serviços, onde incidirão as normas do CDC temos os prestados
com profissionalismo, habitualidade e remuneração. Mas há o item que diferencia
grandemente os serviços que são prestados sob vínculo trabalhista dos afeitos ao
CDC. É a subordinação. Não existe subordinação quando há uma prestação de
serviços sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor. Quando há relação
consumerista, não há subordinação. Significa que o contratante não é chefe, não
tem poder de mando sobre o contratado. Existe habitualidade, o fornecedor presta
o serviço rotineiramente, existe profissionalismo, ou seja, é expert, conhece aquela
matéria, conhece o serviço que ele está prestando. Existe remuneração. Mas não
existe subordinação.

Então se estivemos diante de um caso em que há subordinação, não há

relação consumerista, mas sim trabalhista. E é inverso: a partir do momento em
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que se verifica subordinação na prestação de um serviço, o enfoque é

completamente diferente. A legislação consumerista tutela o consumidor, o
contratante, enquanto o Direito do Trabalho é protetivo do prestador do serviço,
que é o trabalhador. A tutela é completamente diferenciada. Exclui-se da relação
de consumo aquelas que são de natureza trabalhista.

Também são excluídas da relação de consumo quaisquer atividades em

que haja uma relação administrativo-tributária. Como assim? Sempre que a
remuneração pelos serviços se der na forma de tributos, não haverá relação
consumerista, mas administrativo-tributária. O que queremos dizer é que o Estado
não presta serviços regulamentados pelo Código de Defesa do Consumidor. O
Estado, enquanto recebedor de tributos, não estará submetido às regras do CDC.
Esse é um ponto bastante controverso que teremos que discutir aqui.

Podemos ver que há outro item que é muito importante e temos que ter
em mente: remuneração. Quando percebermos que há um tipo de remuneração
em qualquer relação jurídica, suspeitem da incidência do Código de Defesa do
Consumidor. Vocês terão que indagar se essa remuneração deriva de um contrato
trabalhista. Se sim, então não incidem as regras do Código de Defesa do
Consumidor. E, se a remuneração é paga a título de tributo, então não incidem as
regras da legislação consumerista também.

A remuneração não é obrigatória para que haja uma relação de consumo.

Pode ser que uma pessoa preste um serviço pro bono. Advogado, por exemplo.
Isso significa dizer que não incidirão as regras do Código de Defesa do
Consumidor? De jeito nenhum. O advogado, mesmo que não cobre honorários de
seu cliente, estará submetido às regras do Código de Defesa do Consumidor.
Responderá civilmente se perder prazos e desrespeitar ordens judiciais, além de
ainda estar sujeito a eventual processo disciplinar na OAB. A incidência do Código
de Defesa do Consumidor no que diz respeito à função do advogado é tratada num
artigo específico do Código de Defesa do Consumidor, que vamos ver em breve. A
responsabilidade civil do advogado, pelo CDC, assemelha-se à responsabilidade
civil no Código Civil. Há de se provar a existência de culpa e a responsabilidade do
advogado não é objetiva, mas subjetiva. Significa que há uma posição privilegiada
do advogado em relação às demais prestações de serviço. Vamos chegar lá!

Só que as exceções não são assim tão simples. Quando entramos na

questão dos serviços públicos, a relação jurídica começa a se complicar. Por quê?
Porque existem determinados serviços públicos que não são prestados
diretamente pelo Estado. Então vejam: vamos entrar num novo tópico dentro dos
serviços para aplicar à relação de consumo. Serviços em geral segue o que vimos
até aqui: basta que não sejam serviços de natureza trabalhista nem prestados sob
regime administrativo-tributário.

A remuneração não precisa existir para que haja relação de consumo.

Vamos imaginar a cancela de entrada e saída do estacionamento do Carrefour ou
de qualquer outro hipermercado. “Estacionamento gratuito. Não nos
responsabilizamos por objetos deixados no interior do veículo.” O que vocês
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acham do “gratuito” e da observação? Primeiro, não é gratuito o estacionamento.

A manutenção tem custo, que está exatamente embutido nas compras. Você paga
sim pelo estacionamento de qualquer jeito. E quanto à excludente de
responsabilidade? É a chamada cláusula branca. É nula de pleno direito. Há uma
remuneração indireta por aquele serviço que está sendo prestado. Por mais que
não haja pagamento em dinheiro, há uma remuneração indireta, e há uma
obrigação ou um dever de guarda do fornecedor com relação ao veículo.

Vamos, então, aos serviços públicos, mas façamos duas observações antes.
Primeiro, os serviços públicos podem ser prestados de duas maneiras: diretamente
pelo Estado, ou indiretamente. Nada a ver com Administração Direta ou
Administração Indireta. Os prestados diretamente pelo Estado são aqueles em que
ele, por meio de seus entes, pertencentes à Administração Direta ou Indireta,
prestam. Todavia, o Estado pode também prestar serviços indiretamente, por meio
de delegação. O Estado prestará serviços públicos por meio de delegação na forma
do art. 175 da Constituição, e quem prestará os serviços delegados são as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Empresas concessionárias
e permissionárias de serviços públicos prestarão serviços delegados. Esta
modalidade de prestação é indireta. Essa é a primeira observação.

Agora, vamos aprender mais uma coisa: serviços públicos são prestados
nas modalidades uti universi e uti singuli. O primeiro é prestado para pessoas
indeterminadas, e não temos como medir o tanto que cada pessoa está utilizando
individualmente. Também chamados de serviços públicos próprios. Prestados
para pessoas indeterminadas ou indetermináveis, e não se pode quantificar o
quanto que cada pessoa usa do serviço. Saúde, educação são exemplos. No serviço
público existe uma regra que diz: existe benefício direto enquanto se paga algum
tipo de remuneração tributária. ¹ Polícia, que é segurança, que é, digamos, a mão
do Estado conduzindo a atividade dos particulares, não é serviço público. Cuidado
em concursos. Cai direto. Infraestrutura sanitária. Quanto de saúde pública você
gasta? Sem chances de responder. Quanto você usa de luz, de iluminação pública?
Não tem como. É imensurável. E, se não se tem como mensurar, você estará diante
de um serviço público uti universi ou serviço público próprio.

Todavia temos outra modalidade de serviço público, que é o serviço

público destinado a pessoas específicas, o serviço público quantificável. O serviço
público quantificável é aquele em que se tem a correta noção de quanto cada
cidadão gasta com o serviço, e temos a correta noção de a quem é destinado aquele
serviço. É o serviço público uti singuli. Para pessoas determináveis e
quantificáveis. Ou seja, existem determinados serviços que têm natureza pública,
mas que são destinados para determinadas pessoas quantificáveis. Exemplo: o
serviço de energia residencial. É possível saber exatamente quem está se
beneficiando. E é perfeitamente quantificável. O serviço de fornecimento de luz é
incumbência de quem? Do Estado. Primariamente, claro. Mas o Estado pode
firmar parcerias ou contratar empresas, que serão concessionárias ou
permissionárias, que irão prestar esses serviços públicos na modalidade uti
singuli. Essas empresas prestam serviços públicos na modalidade uti singuli.

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Outros exemplos que são incumbência do Estado prestar, mas que ele delega a
execução a outra pessoa: água, telefonia, transporte, educação. E o transporte
público, não é para todos? Mas é quantificável. Mas esses serviços não são
prestáveis para todos, infelizmente. São quantificáveis e prestados para quem os
usa. São também chamados de serviços públicos impróprios.

É aqui que surge uma questão importantíssima. Os serviços públicos

próprios ou uti universi são remunerados de que maneira? Por meio de tributos.
Impostos, taxas, empréstimos compulsórios, contribuições de melhorias... Essas
são modalidades tributárias. Isso é muito importante de ser entendido. Tributo
não é a mesma coisa que imposto. Imposto é uma espécie de tributo. Tributo é
gênero, que tem espécies: taxas, contribuições especiais, empréstimos
compulsórios, e outros. E os serviços uti singuli? São remunerados de que forma?
Os serviços uti singuli podem ser remunerados de duas formas diferentes: se o
Estado prestar diretamente os serviços públicos uti singuli, por exemplo, se criasse
um departamento do ministério encarregado de cobrar de todos pelo serviço de
água, o Estado vai cobrar o que dos particulares? Água é serviço uti singuli,
quantificável para pessoas determináveis. O Estado não quer mais delegar. Como
irá cobrar? Por meio de taxas. Então, serviços uti singuli prestados diretamente
pelo Estado são remunerados por meio de taxas.

Ou então o Estado resolve que não tem a especialização necessária, então

delega o serviço público. Contrata uma concessionária ou permissionária para
prestar esses serviços públicos. Como se dará a remuneração dos serviços uti
singuli prestados por concessionárias e permissionárias? Taxa? Não. Taxa é
tributo, e só quem pode cobrar tributo é o Estado. Concessionária e permissionária
não são o Estado, e não podem cobrar taxas. Será, ao invés disso, mediante tarifa
ou preço público. A remuneração das concessionárias e permissionárias de
serviços públicos se dá por meio de tarifa ou por meio de preço público.

Estamos diante da remuneração para serviços públicos.

Preço público e tarifa são a mesma coisa, na prática. Até na formação são
iguais. Quando se trata de tarifa e preço público há uma ingerência muito forte do
Estado na determinação desses valores. O Estado pode impor limites,
regulamentar. Podemos ver que, quando as empresas de transporte
querem aumentar o valor da tarifa, há uma mobilização gigantesca dos
empresários. Dependem da validação e anuência do novo preço pelo Estado.
Cuidado com as nomenclaturas: taxa de iluminação pública não é taxa, é imposto.

Isso tudo é fundamental. A questão é: Código de Defesa do Consumidor

incide aqui? Não. Porque a relação se dá por meio de tributos. Isso nos serviços uti
universi. E nos uti singuli? Quando for por meio de taxa, não incidirá o Código de
Defesa do Consumidor, porque é uma modalidade tributária. E quando a
remuneração se der por tarifa ou preço público? Aí sim aplicamos o Código de
Defesa do Consumidor! Se a CAESB deixar de existir, o Estado passará a cobrar
taxa pelo serviço de água e esgoto. Se isso acontecer, desaparecerá a incidência do
CDC.
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Observação: ser o serviço prestado sob regime jurídico de direito privado

ou público não é um bom critério para definir a aplicabilidade do CDC.

Art. 22 do Código:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,

permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das

obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a
cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Serviços contínuos. Primeira coisa é: o que e um serviço público essencial? Não

temos uma determinação legal do que seja um serviço público essencial, mas uma
ideia. O único lugar de nosso Ordenamento que fala sobre eles é a Lei 7783/89, a
Lei de Greve, que discrimina alguns serviços públicos como essenciais. Daqui
temos o limite de greve. Basicamente temos como enumerar alguns serviços
públicos essenciais que são de fácil visualização. Água, luz, infraestrutura básica,
saneamento, educação, que já conseguimos supor e de fato são essenciais.

Só que há uma determinação do art. 22 muito clara e direta. Os serviços

públicos essenciais têm que ser contínuos. Significa que, se eu não pagar a conta
de luz, a CEB não pode cortar minha luz. Se você não paga sua conta de água, de
acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a CAESB não poderá cortar sua
água. Mas, contudo, existe a lei das concessionárias e permissionárias, a Lei
8789/95. Nela existe uma regulamentação específica para serviços públicos
remunerados por meio de tarifas e preços públicos. Nesta lei específica existe algo
sobre serviços públicos: os serviços públicos essenciais prestados por
concessionárias e permissionárias podem sim ser interrompidos, desde que haja
notificação prévia no prazo mínimo de 30 dias. Então existe aqui um diálogo das
fontes. Existe aqui uma interpretação que tem que ser dada às duas leis
concomitantemente. Uma fala da continuidade, e outra regulamenta como se dá a
continuidade. A continuidade deve ser limitada. Se houver notificação, poderá
haver interrupção do serviço público, mesmo que essencial. Quando não será
possível interromper os serviços públicos essenciais? Com base no entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de pessoa hipossuficiente ou que se
apresenta como miserável, os serviços públicos essenciais não poderão ser
interrompidos, mesmo que não haja o pagamento da tarifa. A Defensoria Pública
já atuou nessa matéria. O pressuposto para se valer dos serviços da Defensoria
Pública é a hipossuficiência. Se os consumidores são hipossuficientes, há uma
probabilidade maior de eventualmente deixarem de pagar a tarifa. E não
necessariamente são hipossuficientes, mas por condições físicas, com falta de
condições de efetuar o pagamento. Pessoa de cama, em coma, que não conseguirá
fazer o pagamento por uma obviedade. Precisamos, portanto, ter um curador, que
leva um tempo para efetivamente levar a pessoa a ser interditada... e,
evidentemente, se a pessoa estiver ligada a aparelhos para sobrevivência.
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Para Claudia Lima Marques, em qualquer tipo de serviço incide o Código

de Defesa do Consumidor. É principal defensora do Código, então a doutrinadora
sustentará que incide. Mas não é a doutrina majoritária neste particular.

1. Desconfiem dessa frase logo antes do “1” sobrescrito. Anotei na

pressa e não sei se entendi corretamente.

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