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Bem vindo de volta. Estamos falando da constituição não escrita da América e estamos
explorando as várias ferramentas e técnicas pelas quais intérpretes constitucionais fiéis vão
além do literalismo, a fim de finalmente sermos fiéis e resgatarmos o projeto da constituição,
que gira em torno de um texto escrito, mas, às vezes, exige que ultrapassemos apenas as
palavras literais desse texto. Falamos sobre uma técnica de ir além das palavras literais, lendo
a constituição como um todo, mas ainda estávamos lendo, ainda havia uma, uma, uma técnica
de interpretação literária focada nas palavras, mas focada em as palavras do documento como
um todo. Essa não é a única maneira de a constituição escrita e não escrita da América
funcionar. E nesta palestra e na próxima, vou falar sobre uma ferramenta diferente, uma
técnica diferente. Uma técnica que eu chamo de atenção à ação; Constituição inativa da
América. Eu digo desviar o olhar do texto. Temos nos concentrado no texto, embora como
um todo em nossas palestras anteriores, mas, mas desvie o olhar por um minuto. Pense na
Constituição como uma ação, uma ação, uma promulgação, uma ordenação, uma
constituição. Vamos ver como a Constituição, de fato, surgiu, como foi ordenada, como foi
estabelecida, os processos pelos quais esse evento histórico real ocorreu. E vejamos também
como as gerações posteriores de americanos realmente alteraram a coisa, não o que disseram
quando, que textos adotaram quando ordenaram e emendaram, mas é o que realmente fizeram
no processo de ordenar e no processo de emendar . E o pensamento é que certas coisas são
profundamente constitucionais, certos princípios. Eles são assados ​no bolo constitucional, por
assim dizer, porque fazem parte do próprio processo que nos deu, historicamente, a
constituição. Eu vou te dar um exemplo. Falamos sobre liberdade de expressão e a liberdade
de expressão é um direito americano proeminente e, e uma maneira de ver isso, é ver todos os
modos pelos quais você pode derivá-lo. Sim, você pode apontar para as palavras da Primeira
Emenda, liberdade de expressão.
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A propósito, se essa era a única proteção, isso significaria que o primeiro Congresso antes de
1791 poderia censurar o discurso. E acho que não, porque acho que a liberdade de expressão
é mais do que as palavras da Primeira Emenda. Mesmo antes da Primeira Emenda, penso, a
liberdade de expressão era um princípio constitucional. Dei a você um conjunto de razões
para pensar que eram verdadeiras em minhas palestras anteriores, quando disse: olhe para
toda a estrutura da Constituição como um todo. É sobre soberania popular. Para serem
soberanos, o povo precisa conversar um com o outro, como na Inglaterra. O Parlamento é um
soberano. Os membros do parlamento têm que falar entre si. Agora é possível que a forma
exata de liberdade de expressão que os cidadãos americanos tenham seja um pouco diferente
do que os membros do parlamento, o que os congressistas têm. Talvez eles tenham uma
versão um pouco mais absolutista da liberdade de expressão dentro do Congresso do que fora
do Congresso. No entanto, deve haver uma capacidade muito ampla dos americanos de se
expressar politicamente suas opiniões políticas, a fim de serem soberanos, a fim de serem
donos de seus servos; funcionários do governo que trabalham para eles, e não vice-versa.
Esse foi um argumento estrutural, tentando entender o documento como um todo, tentando
também dizer que tudo pressupõe eleições justas e você não pode ter eleições justas se os
titulares puderem manipular o jogo para que os desafiantes não possam criticar o titulares,
mas os titulares podem criticar os desafiantes. Isso é uma violação dos princípios profundos
da estrutura do documento. Agora, vou lhe dar uma razão diferente, não focada nas palavras
da constituição como um todo, mas contando a história sobre como a constituição realmente
surgiu. E, você sabe, em resumo, ocorre através de um ato épico de séries gratuitas de atos
realmente de liberdade de expressão. O documento ganha vida em uma terra repleta de
discursos em um continente unindo-se à liberdade de expressão no ano que mudou tudo: a
articulação da história da humanidade, 1787-88, naquele ano em que a constituição foi
apresentada ao povo americano por sua consideração e para eles ordenarem e estabelecerem,
ou não. Não é apenas o fato de nós, o povo, ter votado na coisa, o que fizemos, estado após
estado após estado. Nós dissemos que sim, você sabe, nós ordenamos e estabelecemos isso.
Não é apenas que eles votam, mas eles deliberaram sobre isso, eles falaram sobre isso. Nessas
convenções especiais e fora das convenções, nas tabernas, nos bairros, nas esquinas e, e,
durante um ano inteiro, os agricultores comuns estão basicamente lendo a mesma proposta de
constituição e, discutindo-a com eles, com seus representantes. amigos e vizinhos e em
diversas situações e ninguém é censurado. Ninguém é silenciado. Ninguém é, ninguém,
ninguém é, ninguém morre, na verdade por esse discurso muito vigoroso e de cotovelo
agudo, as pessoas são desagradáveis ​entre si. Alguns deles são pró-George Washington e a
constituição. Outros são anti-George Washington e a constituição. Você sabe que as pessoas
são enforcadas em efígie, mas não são enforcadas pessoalmente. Liberdade de expressão,
sim, surpreendentemente, mas não violência, censura. Basta pensar em como isso é
impressionante. Pense no nosso mundo hoje; Egito ou Síria, ou realmente em qualquer lugar.
Eu, um todo, penso na Revolução Francesa.
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e como isso acaba em um banho de sangue. E temos um ano em que o povo não apenas vota
sobre a coisa, na verdade, conversamos sobre isso. E nós, e as pessoas criticamos a
escravidão, eles criticam o governo, instituições e práticas existentes. E outros defendem as
instituições e práticas governamentais existentes
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isso vai acontecer, isso nem sempre vai prevalecer. Mais tarde, o sul tentará reprimir as
críticas à escravidão. Como falamos em palestras anteriores, vários estados do sul, incluindo
a Carolina do Norte, fizeram disso uma ofensa capital, uma pena de morte para criticar a
escravidão, para agitar os escravos, para deixá-los insatisfeitos com suas condições. E isso
ocorre porque a cláusula 3ª 5ª acaba corrompendo todo o sistema e criando um sistema cada
vez mais eslavocrático. Mas naquele ano que mudou tudo, 1787-88, houve um discurso épico
livre sobre a Constituição e todos os lugares. E a minha afirmação é que isso é assado no bolo
constitucional. Isso faz parte da Constituição antes mesmo da Primeira Emenda, porque é
parte de como a Constituição realmente nasceu.
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E muito diferente até dos Artigos da Conf, quero dizer, com licença, a Declaração de
Independência. Lembremos que não apenas a declaração não foi colocada em votação, você
sabe, de um lado para o outro do continente, também não havia esse tipo de coisa,
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tolerância e liberdade de expressão que prevaleceram totalmente em 1776. Se você se opôs à
Declaração de Independência, aqui estão suas escolhas: saia, você sabe, ou cale-se.
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Ninguém que se opõe ferozmente à independência passa a ocupar uma posição de público, de
a, de uma importância real na América. Eu acho que há uma pessoa, Philip Barton Keyes,
relacionada a Francis Scott Key, que se torna um congressista ou algo assim, mesmo que ele,
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era um legalista, era um patrocinador do rei George III e não de George Washington na
Revolução Americana. Mas, basicamente, quase ninguém que se opõe à Revolução
Americana ocupa uma posição importante de autoridade na América. Na verdade, eles são
votados fora da ilha, ostracizados, informalmente e muitos deles partem. Você pode comparar
isso com o ano que gerou a constituição, em que as pessoas que se opunham vigorosamente a
ela se tornam presidentes dos Estados Unidos, James Monroe e vice-presidentes, Eldridge
Gary, George Clinton, juízes da Suprema Corte, Samuel Chase. As pessoas que se opõem à
constituição, os anti-federalistas, ajudam a dar vida a, a, ajudam a dar nascimento à
Declaração de Direitos. Então, temos essa conversa épica entre e, e debate de contestação,
realmente entre anti-federalistas e, e, e, e, e e e federalistas, e isso resulta em uma Declaração
de Direitos que diz a liberdade de expressão, como se a liberdade de expressão já existe. A
liberdade de expressão, o Congresso não fará nenhuma lei abreviando a liberdade de
expressão, como se a liberdade de expressão já existisse. E faz. Existia no terreno no processo
constitucional da América. Naquele ano que mudou tudo, mesmo antes da Declaração de
Direitos, que é 1791. E observe que a Declaração de Direitos usa repetidamente a frase
"povo". Mencionei o direito do povo de se reunir na primeira emenda e o direito do povo de
manter e portar armas na segunda. A frase, o povo também, ocorre não apenas na primeira e
na segunda, mas na quarta, na nona, nas décimas emendas, porque vem das pessoas. Nisto,
nós, o povo, gratificando conversas de um lado para o outro, a liberdade de expressão é
incorporada ao constitucional [inaudível]. Agora, que tipo de argumento é esse? Bem, é
basicamente um argumento histórico. Mas muitos, é um tipo de argumento das intenções
originais, do entendimento original. Mas muitos argumentos históricos estão focados em uma
palavra ou cláusula específica da Constituição. Oh, eles, na época da Constituição, as pessoas
diziam que esta cláusula significaria isso ou aquilo.
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Mas todos vocês podem dizer bem quantas pessoas ouviram a conversa de que essa cláusula
significaria isso ou aquilo? Você sabe, cinco pessoas, 10 pessoas, 100, 1.000 pessoas? Mas, a
Constituição está em todo o continente. Quantas pessoas realmente ouviram essa conversa?
Portanto, esse tipo de argumento histórico é um pouco diferente. É, não está organizado em
torno de uma pequena cláusula. É mais como um argumento estrutural. Digamos que a
Constituição como um todo foi, porque foi ratificada como um todo. Não é uma cláusula
ratificada por cláusula. É por isso que é um erro interpretar apenas cláusula por cláusula. É
ratificado como um todo. Essa é a idéia engenhosa de John Marshall em McColloch.
Ratificá-lo como um todo, deve ser entendido como um todo e eu digo, o profissional, o
processo histórico que como um todo gerou a constituição é realmente interessante e é um
processo épico de liberdade de expressão.

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Portanto, é um tipo de argumento histórico. É como um argumento estrutural e é holístico e
não vinculado a cláusulas. Se você insistiu que deve ser um argumento textual porque apenas
argumentos textuais são permitidos, eu provavelmente poderia transformá-lo, traduzi-lo em
argumento textual porque acho que a constituição não escrita e escrita geralmente se encaixa
nas mãos e nas luvas. Então, eu poderia dizer bem. Vamos voltar ao preâmbulo. Nós, o povo
dos Estados Unidos, ordenamos e estabelecemos esta Constituição. Estou interessado nessa
pequena palavra fazer. Nós fazemos. O que nós fizemos? Como fizemos isso? E eu disse que
fizemos isso através da liberdade de expressão épica, da opinião política a favor e contra o
continente e sem isso a constituição talvez não pudesse sequer existir se existisse, se os
governos existentes tivessem tentado encerrar os governos estaduais críticas aos governos
estaduais porque os governos estaduais estavam fazendo muitas coisas realmente ineficazes e,
e, e os Artigos da Confederação eram basicamente imprudentes. era, era, era fraco. Era
imbecil, não estava funcionando. E a menos que as pessoas comuns possam dizer que a
Confederação dos Artigos é uma piada e as pessoas em nossos governos estaduais não sabem
o que diabos estão fazendo. A menos que você possa realmente se levantar e dizer isso, talvez
não consiga convencer seus concidadãos de que deveriam antes para este novo e ousado
plano chamado Constituição. Então, James Madison, de fato, em um momento muito
importante na história americana, quando, quando John Adams está realmente apoiando,
como presidente, medidas de censura, James Madison disse que espere um minuto. Se
tivéssemos medidas de censura como essa em vigor em 1787-88, nem teríamos a
Constituição! Portanto, ele está apelando para esse fato de que a liberdade de expressão foi
assada no bolo constitucional. James Madison é o cara que, caso você tenha perdido, foi o
autor da Primeira Emenda durante uma versão inicial da Primeira Emenda. James Wilson, o
homem que escreve as palavras We the People, na Filadélfia, um grande advogado
constitucional; um dos únicos seis homens a assinar a Declaração de Independência e a
Constituição, um dos primeiros juízes, associado apenas à Suprema Corte. James Wilson,
enquanto eles estão deliberando sobre a Constituição em 1787-88, diz: nós estamos, estamos
falando sobre isso. Olha, estamos mudando pacificamente nosso sistema de governo. Não é
apenas o fato de estarmos dizendo coisas, estamos fazendo coisas. Nós mesmos estamos
incorporando esse extraordinário discurso livre. Então Wilson percebe isso na fundação.
Madison percebe isso muito em breve que o que nós, pessoas, estamos realmente fazendo em
1787. Fazemos, isso faz parte da própria Constituição. Eu posso fazer disso um argumento
textual, eu acho, se você, se você torcer meu braço. Mas estou dizendo, você sabe, também é
uma discussão histórica sobre o que realmente aconteceu. É um argumento estrutural sobre a
Constituição como um todo. Eu acho que a coisa mais importante a entender é que é um bom
argumento. É um argumento legal. É um argumento constitucional que a liberdade de
expressão faz parte do nosso DNA,
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como a, a, americanos, como herdeiros de, deste projeto constitucional.
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E não apenas a liberdade de expressão, mas a maioria governa. Vejamos outra coisa que os
americanos realmente fizeram neste momento de refazer. Como adotamos a Constituição?
Bem, nós o adotamos em convenções estaduais. E a Constituição diz que nove estados
precisam dizer sim. E, a menos que nove estados digam sim, isso não entrará em vigor. Ok,
ótimo, e isso só entrará em vigor entre os estados que dizem que sim, e isso faz sentido
porque, antes da constituição, cada estado é soberano. É sua própria entidade legal,
estritamente falando. É uma liga e uma confederação com os outros. Mas, se 12 estados
dizem que sim, mas Rhode Island não; Rhode Island, em 1788, não pode ser vinculada pelos
outros 12, porque ela é sua própria nação soberana. Ela é livre para fazer isso sozinha. Assim,
o Artigo 7 da Constituição diz que quaisquer nove estados são suficientes e afetarão entre
esses nove. Bem. E, a propósito, Rhode Island e Carolina do Norte dizem não inicialmente.
Lá, lembre-se de apenas 11 estados que dizem sim quando George Washington realmente faz
o juramento de ser presidente dos Estados Unidos. E, e Rhode Island e Carolina do Norte
chegam apenas depois, depois que Madison propõe uma Declaração de Direitos para trazê-los
a bordo, para lembrar tudo isso. O artigo 7 é uma sentença, seu tipo, a última sentença da
Constituição que equilibra o preâmbulo, diz que nove estados serão suficientes e as
convenções de cada estado falarão pelo povo. Eles são a personificação autêntica do povo,
essas convenções especialmente eleitas. Você se lembra que as qualificações de propriedades
foram reduzidas ou eliminadas na maioria dos estados para essas eleições especiais em
convenções. Então lembre-se de tudo isso. O artigo 7 diz que nove estados são suficientes
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e convenção e só entraria em vigor entre os nove.
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E as convenções são a voz autêntica do povo de cada estado, tudo bem.
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Mas qual deve ser a regra dentro da convenção? A convenção precisa dizer que sim, o que
fazemos em Nova York por um voto de 2 3º, de 3 5º e 5º votos, por uma votação unânime?
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E aqui está o chute na cabeça, a Constituição não diz, não está escrita, mas em todos os
estados é a regra da maioria simples que faz o truque e isso é óbvio. Não está escrito. Em
Nova York, a votação é na verdade de 30 a 27, a maior parte das maiorias. Dois votos mudam
e, de fato, provavelmente, um voto muda. porque se um voto for mudado, em vez de ser de
30 para 27, nesta convenção ratificadora em Poughkeepsie, seria de 29 para 28. E a mesa era
realmente contrária à Constituição, seria capaz de fazer empate, não um empate, mas um
empate fazendo o voto, fazendo 28 para 28, e então a resolução falha.
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Com licença, 29 a 29 e, em seguida, a resolução falha.
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Esse presidente foi George Clinton. Ele realmente se opôs à Constituição. Mais tarde, ele se
tornará vice-presidente dos Estados Unidos porque os EUA não penalizam as pessoas que
levantaram dúvidas sobre o assunto, que nos ajudaram a nos dar a Declaração de Direitos.
Existe essa liberdade de expressão épica, como mencionado anteriormente, mas também a
regra da maioria. E a minoria concorda imediatamente com isso, estado após estado após
estado. Penso em parte porque eles sentem que tiveram permissão para serem ouvidos. Eles
não foram desligados. OK. Deixe-nos fazer o nosso caso, argumentar contra. Você costuma
tentar responder aos nossos argumentos. E alguns anti-federalistas, em alguns estados,
argumentam contra a Constituição. E na convenção, alguém diz, bem, esse é um bom
argumento, mas aqui está a resposta. E o primeiro cara diz, ok. Estou convencido disso,
vamos para o próximo ponto. Eles, eles, [risos], estão realmente conversando, o que é o
melhor da democracia. Mas, como a minoria conseguiu falar e não foi fechada, concordou e a
maioria simples governa. Portanto, o governo da maioria é outro princípio constitucional
básico, embora não escrito. Está assado no bolo. Em muitos estados, as constituições
estaduais pareciam dizer: você precisa de uma super maioria, vários dos estados, pelo menos
sendo Massachusetts um e Pensilvânia outro. As constituições estaduais poderiam ter sido
lidas para dizer que você precisa de uma super maioria para mudar o governo e a adoção da
Constituição dos EUA está mudando o governo. Está mudando o governo do estado porque
está mudando seu relacionamento com
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a, e, e é status legal de todos os tipos.
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portanto, quando você em Massachusetts adota a Constituição dos EUA, está mudando a
Constituição de várias maneiras e a Constituição de Massachusetts, que estava nos livros da
década de 1780, a Constituição de 1780 poderia ter sido lida para dizer: ser super-maioria.
Mas, de fato, foi lido neste ano que mudou tudo, exigindo apenas uma maioria simples em
uma convenção ratificadora para alterar as regras básicas. A regra da maioria assada no bolo
como um princípio básico não escrito. Fiz um argumento filosófico ou estrutural? Não, eu
tenho discutido histórico sobre como nós, pessoas, neste ano, de fato fizemos. E fizemos isso
por regra da maioria em estado após estado após estado. Fizemos isso com liberdade de
expressão em estado após estado. Agora, o que se segue disso? Bem, pode-se concluir que
todo estado pode mudar sua constituição por simples processos majoritários. Agora e no
futuro, se a constituição estatal prevê ou não explicitamente um procedimento simples de
emenda à regra da maioria. De fato, muitos, muitos estados, em todas as regiões do país,
depois da Constituição, mudaram suas constituições estatais por procedimentos simples de
regra majoritária, mesmo que esses procedimentos não estivessem em todos os lugares, caso
especificado no constituição estatal preexistente. Então, aquele ano em que tudo mudou
mudou a condição de regra da maioria para a emenda constitucional do estado. Na suprema
corte, se o voto é de 5 a 4, quem ganha?
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Sim, o 5. Todos nós, você sabe. Os 5 se eles quiserem prevalecer sobre os 4. Os 5 podem
optar por ser diferenciais em relação aos 4 de todas as formas. Mas o empurrão vem à tona, 5
vezes 4 vezes na Suprema Corte, se os 5 são enfáticos sobre isso e a constituição não diz isso
em tantas palavras. Não diz regra da maioria. Como a primeira casa de representantes, ao
iniciar, precisa criar regras para seu procedimento, como operava a regra da maioria? Como
funcionou o primeiro senado, quando olhou pela primeira vez para a maioria? Mesmo que a
Constituição não o diga. E então, de fato, quero dizer que essa é essa pequena ferramenta
conceitual, essa idéia de prestar atenção em como a constituição foi ordenada e estabelecida,
tem implicações enormes até hoje. Para as pessoas que acreditam na reforma dos obstruidores
no Senado, hoje o Senado tem regras que algumas pessoas pensam estar entrincheiradas e
exigem super maiorias; 60 votos, 67 votos e você não pode alterá-los sem obter 60 votos ou
67 votos. Cinqüenta e um senadores acham que algumas pessoas não podem, se forem
determinadas, mudar as regras do Senado.
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E eu digo, absolutamente, eles podem, porque um princípio constitucional profundo, não
escrito, se não escrito, é regra da maioria. Foi assado no bolo constitucional. Faz parte do
nosso sistema constitucional. E, portanto, em qualquer dia, 51 senadores, se eles são enfáticos
sobre a coisa, têm a capacidade, têm o direito de mudar as regras entrincheiradas do obstrutor
do senado apelando para esse profundo princípio constitucional que fazia parte de seu próprio
processo pelo qual nós o povo de fato ordenou e estabeleceu a Constituição. Bem, tanto para
esta palestra na próxima palestra, vou falar sobre princípios que podemos deduzir, não a
partir do momento de fundação do estabelecimento ordenado, mas da reconstrução de
emendas, porque também podemos prestar atenção, não apenas para como os EUA realmente
ordenaram a Constituição, mas como os americanos, de fato, alteraram a Constituição. Então
essa é a próxima palestra. Portanto, fique atento e eu explicarei a você o que é isso. Como,
como o processo pelo qual os Estados Unidos alteraram a Constituição na década de 1860
após a guerra civil tem implicações muito interessantes para a constitucionalidade do projeto.
Fique ligado.