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13.718/2018
dizerodireito.com.br/2018/10/ola-amigos-do-dizer-o-direito-lei-n-13.html
Importunação sexual
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais
grave.
- ato libidinoso
- ou a lascívia de terceiro.
Ato libidinoso
Ato libidinoso é todo ato de cunho sexual capaz de gerar no sujeito a satisfação de
seus desejos sexuais.
Obs: luxúria não tem nada a ver com luxo, mas sim com sexo.
Exemplo 1:
O fato não podia ser enquadrado como estupro (art. 213 do CP), considerando que
não houve violência ou grave ameaça:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Também não podia ser classificado como violação sexual mediante fraude (art. 215 do
CP), tendo em vista que o ato libidinoso não foi praticado com a vítima:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante
fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da
vítima:
Agora, com a Lei nº 13.718/2018, este fato é tipificado como importunação sexual,
delito do art. 215-A do CP.
Exemplo 2:
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O art. 215-A do CP também serve para punir a conduta do frotteurismo.
Ex: se o agente “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia”, mas utilizando-se de violência ou grave
ameaça, poderá configurar o crime do art. 213 do CP (mais grave e mais específico).
É a liberdade sexual.
Sujeito ativo
Crime comum.
Sujeito passivo
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Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia
própria ou de outrem:
Chegando lá, o agente pediu que a garota ficasse nua na sua frente, tendo sido
atendido.
O simples fato de ver a menina nua já satisfez o sujeito que, após alguns minutos
olhando a criança, determinou que ela vestisse novamente as roupas.
Foram, então, embora do local sem que o agente tenha tocado na garota.
A criança acabou contando o que se passou a seus pais e o sujeito foi denunciado pelo
Ministério Público pela prática de estupro de vulnerável.
STJ. 5ª Turma. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016 (Info
587).
“O tipo exige que o ato libidinoso seja praticado contra alguém, ou seja, pressupõe
uma pessoa específica a quem deve se dirigir o ato de autossatisfação. Assim é não só
porque o crime está no capítulo relativo à liberdade sexual, da qual apenas indivíduos
podem ser titulares, mas também porque somente desta forma se evita confusão com
o crime de ato obsceno. Com efeito, responde por importunação sexual quem, por
exemplo, se masturba em frente a alguém porque aquela pessoa lhe desperta um
impulso sexual; mas responde por ato obsceno quem se masturba em uma praça
pública sem visar a alguém específico, apenas para ultrajar ou chocar os
frequentadores do local.” (Lei 13.718/18: Introduz modificações nos crimes contra a
dignidade sexual. Disponível em: http://meusitejuridico.com.br/2018/09/25/lei-13-
71818-introduz-modificacoes-nos-crimes-contra-dignidade-sexual/. Acesso em
02/10/2018).
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Elemento subjetivo
Exige-se um elemento subjetivo específico (vulgo “dolo específico”): o agente deve ter
praticado a conduta “com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
Existe um outro crime (ato obsceno) que, no caso concreto, poderia ser confundido
com a importunação sexual. Vamos comparar os dois crimes:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar
anuência ato libidinoso com o objetivo de público, ou aberto ou exposto ao público:
satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - detenção, de três meses a um ano,
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ou multa.
ato não constitui crime mais grave.
O sujeito passivo é determinado (uma pessoa Sujeito passivo é a coletividade (crime vago).
determinada ou um grupo de pessoas
determinado).
A conduta não precisa ter sido praticada em lugar Para que o crime se configure, é
público, ou aberto ou exposto a público. Ex: pode indispensável que o ato obsceno tenha sido
ser praticado no interior de uma casa. praticado em lugar público, ou aberto ou
exposto ao público.
Para que o crime se configure, é indispensável Não importa se houve ou não anuência das
que o ato libidinoso tenha sido praticado contra pessoas que estavam presentes. Se o ato
alguém que não concordou com isso. A análise da obsceno foi praticado em lugar público, ou
anuência ou não da pessoa atingida é aberto ou exposto ao público, haverá o
fundamental. crime.
Tentativa
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Crime plurissubsistente é aquele no qual a execução pode ser fracionada em vários
atos.
Ação penal
A partir da Lei nº 13.718/2018, todos os crimes contra a dignidade sexual são crimes de
ação pública incondicionada (art. 225 do CP).
Dos delitos contra a dignidade sexual, apenas o estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º), o
estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e o favorecimento da
prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de
vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) são crimes hediondos.
A Lei nº 13.718/2018, além de inserir o crime do art. 215-A ao CP, também revogou o
art. 61 do DL 3.688/41 (contravenção penal que era chamada de importunação
ofensiva ao pudor). Compare:
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Pergunta: houve abolitio criminis? Os indivíduos que estavam respondendo ou já
haviam sido condenados por importunação ofensiva ao pudor foram beneficiados
com a Lei nº 13.718/2018 e poderão pedir o reconhecimento de abolito criminis?
NÃO. A conduta descrita no art. 61 do DL 3.688/41 passou a ser prevista no art. 215-A
do Código Penal, ainda que com outra redação mais abrangente.
Desse modo, não houve houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-
típica.
Logo, para as pessoas que estavam respondendo ou haviam sido condenadas pelo art.
61 do DL 3.688/41 antes da Lei nº 13.654/2018, nada muda.
NÃO. Somente podem responder pelo art. 215-A do CP aqueles que praticaram a
conduta a partir do dia 25/09/2018 (se foi no dia 25/09/2018, já incide o art. 215-A).
Como a Lei nº 13.718/2018 incluiu uma nova infração penal (art. 215-A do CP) mais
grave que a contravenção penal do art. 61, ela representa novatio legis in pejus (lei
penal mais grave), não podendo retroagir para alcançar situações pretéritas (art. 5º, XL,
da CF/88).
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais
grave.
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Em que consiste o crime:
O tipo penal do art. 218-C traz duas situações diferentes que reputo importante
separá-las:
1ª parte
O agente...
2ª parte
O agente...
- sem que a(s) pessoa(s) que está(ão) aparecendo na fotografia ou vídeo tenha(m)
autorizado a sua publicação.
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O agente divulga uma fotografia ou vídeo que Aqui não tem nada a ver com estupro.
contém uma cena de estupro (relação sexual
sem consentimento) ou uma cena que faça O agente divulga uma fotografia ou vídeo
apologia ou induza a prática de estupro. que contém uma cena de sexo (consensual),
nudez ou pornografia.
Ex: agente divulga na deep web vídeo no qual um Ex: Isabela e Ricardo são namorados e
homem mantém relação sexual com uma mulher costumam filmar alguns atos sexuais que
que, por estar completamente embriagada, não praticam. Isabela termina o relacionamento e
tinha o necessário discernimento para a prática Ricardo, como forma de vingança, divulga os
do ato nem podia oferecer resistência. vídeos em um site pornográfico na internet.
Imagine que João envia, em um grupo do whatsapp o vídeo de sua ex-namorada nua
como forma de vingança pelo fato de ela ter terminado o relacionamento. Os demais
integrantes do grupo, que receberam a mídia e salvaram em seus celulares para
ficarem olhando depois, praticam o crime?
Vale ressaltar, no entanto, que se um dos membros do grupo incentivou que o ex-
namorado enviasse as fotos/vídeos, ele poderá responder pelo crime na qualidade de
partícipe.
Para a configuração do art. 218-C do CP não interessa a forma como o agente obteve a
fotografia ou vídeo. Haverá o delito tanto no caso em que o agente recebeu a mídia da
própria vítima (ex: mulher enviou ao seu então namorado uma fotografia sua despida)
como também na hipótese em que o sujeito a obteve clandestinamente (ex: invadiu o
computador da vítima e dali extraiu o vídeo).
É a liberdade sexual.
Sujeito ativo
Crime comum.
O agente que divulgou o vídeo não precisa ter sido o mesmo indivíduo que participou
ou filmou o ato. Se for a mesma pessoa, poderá haver concurso de crimes.
Ex: imagine que o indivíduo praticou o estupro e filmou o ato. Em seguida, ele
divulgou o vídeo na deep web. Neste caso, ele terá praticado dois delitos em concurso
material: estupro e o crime do art. 218-C do CP.
Sujeito passivo
Muito cuidado! Se a vítima for pessoa menor de 18 anos, o delito será o do art. 241 ou
o do art. 241-A do ECA:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha
cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
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Desse modo, quando o art. 218-C fala em fotografia ou vídeo que contenha cena “de
estupro de vulnerável”, o que ele está se referindo é à situação prevista no § 1º do art.
217-A do CP:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para
a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
a) menor de 14 anos;
c) pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
• Se a cena envolve vulnerável que não seja criança ou adolescente, o crime será o do
art. 218-C do CP.
Elemento subjetivo
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Trata-se de tipo misto alternativo, ou seja, o legislador descreveu várias condutas
(verbos), porém, se o sujeito praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático e
contra o mesmo objeto material, responderá por um único crime, não havendo
concurso de crimes nesse caso.
Consumação
Ocorre no momento em que o agente pratica qualquer dos verbos ali descritos, ou
seja, oferece, troca, disponibiliza, transmite, vende, expõe à venda, distribui, publica ou
divulga.
Tentativa
Ação penal
A partir da Lei nº 13.718/2018, todos os crimes contra a dignidade sexual são crimes de
ação pública incondicionada (art. 225 do CP).
O crime do art. 218-C possui pena de 1 a 5 anos de reclusão. Logo, classifica-se como
infração de médio potencial ofensivo. Isso significa que é possível a concessão de
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95).
Dos delitos contra a dignidade sexual, apenas o estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º), o
estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e o favorecimento da
prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de
vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) são crimes hediondos.
Somente podem responder pelo art. 218-C do CP aqueles que praticaram a conduta a
partir do dia 25/09/2018 por se tratar de lei penal mais grave e, portanto, irretroativa.
Aumento de pena
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§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é
praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto
com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.
Esse § 1º pune uma prática que, infelizmente, ocorre com frequência e que é chamada
de “porn reveng”. A “revenge porn” consiste na conduta do ex-namorado ou ex-marido
que, inconformado com o término da relação, divulga, como forma de punir a sua ex-
parceira, fotografias ou imagens nas quais ela aparece nua ou em cenas de sexo.
Obviamente, a “revenge porn” também pode ser praticada pela ex-namorada ou ex-
esposa contra o seu ex-parceiro, apesar de não ser o mais comum.
Antes da Lei nº 13.718/2018 não havia um tipo penal específico que punisse a “revenge
porn”, restando à vítima buscar uma indenização cível.
Esta primeira situação é objetiva no sentido de que não Esta segunda situação é
envolve a intenção do agente. Se o sujeito mantém ou subjetiva, aqui entendida como
manteve relação íntima de afeto com a vítima, ele já receberá algo que envolve a intenção do
o aumento da pena mesmo que não haja provas que revelem agente.
qual foi a sua intenção ao divulgar o vídeo ou a fotografia.
Agiu bem o legislador ao prever assim porque evita uma Na prática, esta segunda
difícil discussão sobre a intenção do agente. hipótese servirá para punir os
casos de sujeitos que não
Ex: ex-namorado que divulga fotografias eróticas de sua ex- mantinham relação íntima de
namorada. afeto com a vítima.
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Exclusão de ilicitude
Uma outra alteração promovida pela Lei nº 13.718/2018 foi no crime de estupro de
vulnerável.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para
a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
Esse tipo proíbe, portanto, manter relação sexual (conjunção carnal ou outros atos
libidinosos) com pessoa que é vulnerável. Vale ressaltar que será caracterizado o
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crime mesmo que não tenha havido violência ou grave ameaça.
2) Pessoa que, por apresentar alguma enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato;
3) Pessoa que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência. Ex: em estado de
coma.
NÃO. Pela leitura do § 1º do art. 217-A do CP, pode-se concluir que a pessoa com
enfermidade ou deficiência mental somente será considerada vulnerável para fins de
estupro de vulnerável se ela não tiver “o necessário discernimento para a prática do
ato”.
Esse tema foi exaustivamente discutido no que tange às pessoas menores de 14 anos.
Suponhamos, por exemplo, que Beatriz (13 anos de idade) pratica sexo com Rodolfo
(seu namorado de 18 anos). Neste caso, ele terá cometido o crime de estupro de
vulnerável mesmo que essa relação sexual tenha sido consentida? Imagine que
Rodolfo seja o segundo namorado da moça e que ela já tenha tido relações sexuais
com seu primeiro namorado. Mesmo assim Rodolfo terá praticado o crime?
A resposta é sim.
O STJ apreciou o tema e, a fim de que não houvesse mais dúvidas quanto a isso, editou
um enunciado nos seguintes termos:
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§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido
relações sexuais anteriormente ao crime. (Inserido pela Lei nº 13.718/2018)
Se você observar a Súmula 593 do STJ verá que ela tratou apenas de uma das
hipóteses de pessoa vulnerável, qual seja, a pessoa menor de 14 anos.
O novo § 5º, por sua vez, levou o entendimento exposto na súmula para as outras
duas situações de vulnerabilidade previstas no § 1º do art. 217-A:
Deve-se ter muito cuidado com a aplicação deste § 5º para as pessoas com deficiência.
Isso porque em regra, a pessoa com deficiência possui os mesmos direitos de que
dispõe uma pessoa sem deficiência. Nesse sentido é o art. 4º da Lei nº 13.146/2015
(Estatuto da Pessoa com deficiência):
Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as
demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.
Isso significa que, em regra, a pessoa com deficiência pode fazer livremente suas
escolhas diárias bem como decidir autonomamente sobre os destinos de sua vida,
tendo, inclusive, liberdade sexual, conforme prevê expressamente o art. 6º, II, da Lei nº
13.146/2015:
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
(...)
Logo, o simples fato de ter havido sexo consensual com pessoa com deficiência não
gera o crime de estupro de vulnerável. É necessário que a pessoa com deficiência seja
vulnerável, ou seja, que ela não tenha o necessário discernimento para a prática do
ato.
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Por outro lado, se a pessoa com deficiência tiver discernimento para a prática do ato,
seu consentimento será sim válido e irá excluir o crime do art. 217-A do CP,
considerando que, neste caso, a pessoa com deficiência não será vulnerável.
O art. 226 do Código Penal traz algumas causas de aumento de pena para os crimes
sexuais.
A Lei nº 13.718/2018 acrescenta uma nova causa de aumento de pena punindo com
mais rigor o estupro “coletivo” e o estupro “corretivo”.
Estupro coletivo
Estupro corretivo
• Inciso IV, “a”: aplicado apenas para os casos de estupro (arts. 213 e 217-A do CP). Isso
porque o nomen iuris da causa de aumento fala em “estupro coletivo” e “estupro
corretivo”.
corretiva” em grupos das redes sociais e sites na internet (o que, isoladamente, pode
caracterizar o crime do art. 218-C – apologia ou induzimento à prática do estupro –
caso sejam veiculados fotografias ou registros audiovisuais).” (Lei 13.718/18: Introduz
modificações nos crimes contra a dignidade sexual. Disponível em:
http://meusitejuridico.com.br/2018/09/25/lei-13-71818-introduz-modificacoes-nos-
crimes-contra-dignidade-sexual/. Acesso em 02/10/2018).
Infelizmente são cada vez mais comuns esses abomináveis casos havendo relatos de
lésbicas que foram estupradas por homens que diziam agora você “vai aprender
aprender a gostar de homem” ou “agora você vira mulher de verdade”
(https://universa.uol.com.br/noticias/redacao/2017/11/02/vai-virar-mulher-de-
verdade-estupro-corretivo-vitimiza-mulheres-lesbicas.htm)
O art. 234-A do Código Penal traz duas causas de aumento de pena para os crimes
contra a dignidade sexual. Tais hipóteses foram alteradas pela Lei nº 13.718/2018:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título (crimes
Título (crimes contra a dignidade sexual) contra a dignidade sexual) a pena é aumentada:
a pena é aumentada:
(...)
(...)
III - de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta
III - de metade, se do crime resultar gravidez;
gravidez; e
IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente
IV - de um sexto até a metade, se o transmite à vítima doença sexualmente transmissível de
agente transmite à vitima doença que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é
sexualmente transmissível de que idosa ou pessoa com deficiência.
sabe ou deveria saber ser portador.
Desse modo, uma das vítimas do estupro de vulnerável é a pessoa com deficiência que
não tenha discernimento.
Em tais casos, penso que não deve ser aplicada essa nova causa de aumento de pena
do art. 234-A, IV, do CP. Isso porque haveria aí um bis in idem considerando que, com
outras palavras, o fato de a vítima ser pessoa com deficiência é uma das elementares
do tipo do art. 217-A, § 1º do CP.
A ação penal nos crimes sexuais deve ser analisada em três momentos históricos.
Acompanhe:
do CP Exceções:
a) se a vítima ou seus pais não tivessem dinheiro para o processo: ação pública
condicionada à representação.
Lei 12.015/09
Exceções:
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Redação da Ação pública incondicionada (sempre).
Lei 13.718/18 Todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação pública incondicionada.
(quadro atual) Não há exceções!
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante
ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718/2018).
O art. 225 do CP fala apenas nos Capítulos I e II do Título VI. E os crimes previstos nos
demais Capítulos deste Título? Qual será a ação penal neste caso?
Também será ação pública incondicionada. Isso por força do art. 100 do CP (Art. 100 -
A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido.).
Assim, repito: todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação pública
incondicionada.
Súmula 608-STF
Em 1984, o STF editou uma súmula afirmando que, se o estupro fosse praticado
mediante violência real, a ação penal seria pública incondicionada. Confira:
Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal
é pública incondicionada.
O STF, contudo, não acatou esta tese. Para o STF, mesmo após a Lei nº 12.015/2009, o
estupro praticado mediante violência real continuou a ser de ação pública
incondicionada:
A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de
Moraes, julgado em 27/2/2018 (Info 892).
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A Lei nº 13.718/2018 retira qualquer dúvida que ainda poderia existir e, portanto, o
enunciado da súmula 608 do STF continua válido, apesar de ser atualmente
óbvio/inútil considerando que todos os crimes contra a dignidade sexual são de ação
pública incondicionada.
Por que a ação penal nos crimes sexuais (que são delitos graves e abomináveis)
eram, em regra, de ação penal pública condicionada à representação?
Strepitus judicii
Além disso, infelizmente, algumas teses defensivas ainda hoje procuram transferir ou
dividir a responsabilidade pelos crimes sexuais para a vítima. Submeter a vítima a
ouvir ou ler tal espécie de argumentação implica, sem dúvidas, mais sofrimento.
Revitimização
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Além da revitimização decorrente do excesso de depoimentos, revitimizar também
pode estar associado a atitudes e comportamentos, tais como: paternalizar;
infantilizar; culpabilizar; generalizar histórias individuais; reforçar a vitimização;
envolver-se em excesso; distanciar-se em excesso; não respeitar o tempo da mulher;
transmitir falsas expectativas. A prevenção da revitimização requer o atendimento
humanizado e integral, no qual a fala da mulher é valorizada e respeitada.” (Diretrizes
gerais e protocolos de atendimento. Programa “Mulher, viver sem violência”. Brasil:
Governo Federal. Secretaria Especial de Políticas para mulheres. 2015).
Por essas duas razões, o legislador entendia que, sendo a vítima maior de idade e
pessoa não vulnerável, ela é quem deveria decidir se desejaria ou não deflagrar a
instauração do processo, ponderando seu desejo de justiça com as agruras que ainda
teria que enfrentar.
O certo é que o legislador fez uma opção e acabou com a ação penal condicionada nos
crimes sexuais. São todos eles agora delitos de ação pública incondicionada.
Obviamente que, na prática, a vítima ainda continuará tendo certa autonomia. Isso
porque a maioria desses delitos ocorrem às escondidas, sem testemunhas, cabendo a
decisão à vítima se irá levar tal fato ao conhecimento das autoridades.
Vigência
Essa regra de irretroatividade vale, inclusive, para as ações penais. Assim, por
exemplo, se, em 24/09/2018, o agente cometeu contra uma mulher maior de 18 anos
um assédio sexual (art. 216-A do CP), a ação penal continua sendo pública
condicionada à representação.
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