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Ementa e Acrdo
10/12/2014
PLENRIO
HC 122694 / SP
ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).
3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do
legislador, que tem legitimidade democrtica para escolher os meios que
reputar adequados para a consecuo de determinados objetivos, desde
que eles no lhe sejam vedados pela Constituio nem violem a
proporcionalidade.
4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.234/10.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do
Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do
julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos e nos termos
do voto do Relator, em denegar a ordem.
Braslia, 10 de dezembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
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PLENRIO
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando como
autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento
Apelao n 36-63.2012.7.02.0102/SP.
Sustenta a impetrante, em sntese, que se verificou a prescrio da
pretenso punitiva estatal, na modalidade retroativa, entre a data do fato
e a do recebimento da denncia, diante da pena em concreto aplicada ao
paciente, por deciso transitada em julgado para a acusao.
Aduz que
[u]m dos fundamentos polticos que justifica o instituto
da prescrio a inrcia da autoridade pblica (teoria da
negligncia da autoridade), onde temos que a prescrio do
direito estatal de punir um castigo ao Estado negligente, que
se demora na persecuo penal e deixa de punir em tempo
hbil o autor do delito.
A prescrio retroativa da pena, conforme prevista no art.
125, 1[,] do CPM, se regula pela pena imposta, quando
somente a defesa tenha apresentado irresignao contra a
sentena condenatria.
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida
compatibilizar o clculo da extino da punibilidade com o
grau de culpabilidade do autor e de reprovabilidade do
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comportamento reconhecidos concretamente. Assim, fixada a
pena abaixo do mximo previsto abstratamente, tambm o
tempo de prescrio no pode se calcular pelo mximo previsto
abstratamente.
No mbito da Justia Castrense, como bem dito no
acrdo que se combate por meio deste writ, consolidou-se por
aplicar a previso trazida no art. 110, 2, do Cdigo Penal
comum, por mais benfico, quanto a data do fato, para fins de
determinar-se os marcos interruptivos da prescrio, vez que o
Codex Castrense considerava apenas o lapso decorrido entre o
recebimento da denncia e a publicao da sentena como hbil
a provocar a prescrio.
Assim, no dispondo o Estado de prazos indeterminados
para exercer a sua pretenso punitiva, deve se submeter queles
fixados pela lei penal, e em assim no fazendo, ocorrer a
prescrio com a consequente extino da punibilidade do
agente. Logo, a prescrio um fenmeno jurdico que ataca a
pretenso do Estado em punir o criminoso e a regra geral,
sendo excees somente os dois casos previstos na Constituio
Federal.
O art. 5 traz as duas hipteses excepcionais de
imprescritibilidade: a prtica do racismo (inciso XLII); e a ao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV).
Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados
no rol do artigo 5, da Constituio Federal, justamente o artigo
destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do
cidado, podemos concluir que a regra geral a
prescritibilidade dos delitos.
Assim, temos que a Constituio Federal assegura a
prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito prescrio.
Sendo o direito prescrio reconhecido como um dos
direitos fundamentais, faz parte do rol das chamadas clusulas
ptreas. Sendo assim, nem mesmo o Poder Constituinte
Derivado, poder validamente deliberar sobre proposta de
emenda constitucional tendente a abolir o direito prescrio
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(artigo 60, pargrafo quarto, inciso IV, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil).
Se no tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito
menos o legislador infraconstitucional poder de qualquer meio
pretender reduzir tal garantia fundamental.
Porm, no o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de
maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n.
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, praticamente
aboliu de nosso sistema jurdico-penal a prescrio da
pretenso punitiva, a denominada prescrio retroativa.
No sendo mais possvel o reconhecimento no perodo
anterior ao recebimento da denncia ou da queixa (em caso de
ao penal privada) do lapso prescricional, h inegvel
limitao no direito de prescrio dos delitos.
A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, alm de revogar o
pargrafo segundo do artigo 110 do Cdigo Penal, deu nova
redao ao pargrafo primeiro. O referido dispositivo passou a
ter a seguinte redao: a prescrio, depois da sentena
condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data
anterior da denncia ou queixa.
Sobre ser a alterao legal menos benfica, exatamente por
extinguir parte do direito fundamental do acusado a ver
prescrita sua punibilidade, que somente pode ser aplicada a
fatos posteriores data de sua publicao.
A doutrina penal garantista vem tecendo severas crticas a
esta mudana legislativa. Na verdade, esta lei no est em
harmonia com os postulados do Estado Democrtico de Direito
e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de
reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva retroativa
em termo anterior ao do recebimento da denncia ou queixa,
restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Alm
disso, a nova disposio penal incompatvel com o princpio
constitucional da durao razovel do processo.
Destacamos as crticas do Professor Cezar Roberto
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Bitencourt:
Embora a Lei n. 12.234/2010 no tenha suprimido o
instituto da prescrio de nosso ordenamento jurdico, ao
excluir a prescrio em data anterior ao recebimento da
denncia, afronta os princpios do no retrocesso ou da
proporcionalidade e da durao razovel do processo. A
violao aos direitos fundamentais do cidado
limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os , a pretexto
de combater a impunidade, muito mais relevante que
possveis efeitos positivos que por ventura possam ser
atingidos (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal.
16 ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818).
O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem Lei n.
12.234/10, embora sem xito, pretendeu extirpar a prescrio
retroativa do ordenamento jurdico-penal. A justificativa
apresentada para embasar o projeto se fundou no fato de que
essa espcie de prescrio teria se revelado um
competentssimo instrumento de impunidade, bem como uma
potencial causa geradora de corrupo.
Inegvel a necessidade de se combater impunidade e
corrupo, o que deve se refletir, inclusive, na produo
legislativa. No entanto, o combate dessas odiosas prticas, to
arraigadas na sociedade brasileira, no deve passar pela
extino, parcial ou total, da prescrio retroativa.
A soluo dos problemas passa por um melhor
aparelhamento policial, com a realizao de investimentos, por
exemplo, em tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que
delitos mais complexos, que demandam uma apurao mais
detalhada e dificultosa, sejam adequadamente solucionados.
Dar s foras policiais prazo imprescritvel para as
investigaes e inquritos policiais no traz a soluo desejada
pela lei 12.234/10, mas sim vem violar o primado constitucional
da razovel durao do processo.
Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente
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eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva retroativa, foroso concluir que a Lei n.
12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade
dos crimes em geral, ou direito prescrio, qualificado
implicitamente pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidados.
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VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como j relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado pela
Defensoria Pblica da Unio em favor de Bruno Leite Papa, apontando
como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou
provimento Apelao n 0000036-63.2012.7.02.0102/SP.
Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado:
FURTO. PRESCRIO. NO OBSERVNCIA. LEI N
12.234/2010. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA
COMPROVADAS. MATRIA FTICA SUFICIENTE A
AMPARAR UM DITO CONDENATRIO.
1. Em se tratando de ilcito cometido posterior edio da
Lei n 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Cdigo Penal
comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a
contagem do lapso prescricional, no h como esta Corte
aplicar analogicamente, como vinha sendo feito, a antiga
redao do dispositivo para confirmar uma eventual prescrio.
2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar
que, sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro
de farda, estacionada em rea sob Administrao Militar, e vem
a colidi-la em via pblica, somente sendo descoberto aps a
interveno de terceiros. Deciso unnime.
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aplicada, diante do decurso de mais de dois anos entre a data do fato e a
do recebimento da denncia.
O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:
No assiste razo Defesa.
De fato, no havendo apelo do Parquet das Armas, a
prescrio ser calculada com base na pena in concreto aplicada
pelo Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de recluso, que, a
teor do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos.
Nesse contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um)
anos ao tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do
mesmo codex que determina a reduo do prazo prescricional
pela metade, resultando o prazo de 2 (dois) anos.
Todavia, diferente do raciocnio empregado pela DPU, a
regra a incidir no caso em comento no a da alnea a do 2
do art. 125 do CPM, mas, sim, a do 1 do mesmo dispositivo,
in verbis:
1 Sobrevindo sentena condenatria, de que
somente o ru tenha recorrido, a prescrio passa a
regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada,
sem prejuzo do andamento do recurso se, entre a ltima
causa interruptiva do curso da prescrio ( 5) e a
sentena, j decorreu tempo suficiente.
Como se v, havendo pena in concreto, a ltima causa
interruptiva a instaurao do processo, que se d com o
recebimento da Denncia, nos termos da conjugao do 5 do
art. 125 do CPM. O equvoco cometido pela Defesa decorre do
fato de que a Justia Militar da Unio, por entender mais
benfico, aplicava analogicamente a "data do fato" como termo
inicial, com fulcro na antiga redao do art. 110, 2, do CP
comum.
Ocorre que o evento em apreciao se deu em 6 de junho
de 2010, portanto posterior edio da Lei n 12.234, de 5 de
maio de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial
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para o reconhecimento da prescrio, impedindo, com isso, a
aplicao analgica da antiga redao do art. 110, 2[,] do CP
comum, ao caso em tela.
Ante o exposto, rejeito, por falta de amparo legal, a
preliminar de prescrio suscitada pela DPU.
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O Cdigo Penal dispe no nico do art. 110 que, no
recorrendo a acusao, a prescrio, depois da sentena, se
conte pela pena concreta, mas depois da sentena, como est
escrito na lei, e no antes. Esta que a nossa divergncia.
(...)
Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que
se verificou pela sentena ser a pena justa a que ela fixou. Mas a
regra atinente prescrio da ao penal no manda atender
pena justa e sim pena mxima (art. 109). Ora, se todos
concordam que ainda se trata de prescrio da ao penal, s
podemos fugir a essa regra para observar a exceo do nico
do art. 110, exceo que s diz respeito ao perodo posterior
sentena (l est escrito depois) e no ao perodo anterior
(negritei).
HC 122694 / SP
Albuquerque, DJ de 31/10/75, decidiu-se, por maioria de votos, que
[a] prescrio pela pena concretizada, de que trata a
Smula 146, retroage, tanto ao perodo regressivamente
contado da sentena condenatria ao despacho de recebimento
da denncia, [quanto quele] compreendido entre este e o fato
criminoso. Restabelecimento da orientao do Supremo
Tribunal, anterior a 1972, que dava interpretao compreensiva
a referida Smula e dela extraia todas as consequncias lgicas.
Recurso de habeas corpus provido.
HC 122694 / SP
como, alis, ficou consignado no item 15 da exposio de motivos do
Ministro da Justia ao Presidente da Repblica:
Disciplinou-se o prazo da prescrio posterior sentena
condenatria, eliminando uma elstica interpretao que vinha
sendo causa de impunidade, no s quanto pena principal,
como tambm pena acessria, com indesejveis efeitos
jurdico-sociais (...).
HC 122694 / SP
Penal to-somente da pretenso executria da pena principal 1 (RE n
98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muoz, julgado em
16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrio retroativa a que alude a
Smula n 146 no alcanava o perodo compreendido entre a data do
fato e a do recebimento da denncia (RE n 94.162/SP, Segunda Turma,
Relator o Ministro Moreira Alves , DJ 5/5/81).
No mesmo sentido, RE n 91.210/SP, Primeira Turma, Relator o
Ministro Rafael Mayer, julgado em 23/10/79, RTJ 93/444-445; HC n
62.055/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Rafael Mayer, DJ de
31/10/84; RE n 103.833/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco
Rezek, DJ de 26/11/84.
Dessa feita, o Supremo Tribunal Federal aplicou, sem jamais
questionar sua constitucionalidade, o art. 110, 2, do Cdigo Penal, na
redao dada pela Lei n 6.416/77.
Note-se que, de acordo com Nilo Batista,
O Procurador-Geral da Repblica, no processo PGR n
34.246/78, onde se propunha arguio de inconstitucionalidade
da inovao trazida pela Lei n 6.416/77 na matria, proferiu o
seguinte despacho: No inconstitucional o 2 do art. 110 do
Cdigo Penal, com a redao que lhe deu a Lei n 6.416, de 24-577, eis que no determina aplicao retroativa do preceito nele
consignado. Publique-se. Arquive-se. Braslia, 15 de maio de
1978. a) Henrique Fonseca de Arajo (DJ 24-5-78, pg. 3617).2
Ressalto que, nos termos do art. 118 do Cdigo Penal, em sua redao originria,
eram imprescritveis as penas acessrias impostas na sentena, como a perda de funo
pblica ou a interdio de direitos (arts. 67 e 68 do Cdigo Penal, em sua redao primitiva).
BATISTA, Nilo. Revista de informao legislativa, v. 15, n 59, pp. 131-136, jul./set. de
1978, grifo nosso.
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Cdigo Penal, voltou a admitir a prescrio retroativa fundada na pena
concretizada entre a data do fato e a do recebimento da denncia:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a
sentena condenatria regula-se julgado pela pena aplicada e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido
seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode
ter por termo inicial data anterior do recebimento da
denncia ou da queixa (grifo nosso).
HC 122694 / SP
Cdigo Penal, ainda que haja condenao, a prescrio entre a data do
fato e a do recebimento da denncia ou da queixa continuar a ser
regulada pela pena mxima em abstrato cominada ao delito.
II) DA CONTROVRSIA DOUTRINRIA A RESPEITO DA LEI
n 12.234/10.
A alterao promovida pela Lei n 12.234/10 na prescrio da
pretenso punitiva, na modalidade retroativa, suscitou grande
controvrsia doutrinria.
Fernando Capez sintetizou seus efeitos:
Segundo o antigo preceito legal, constante do 1 do art.
l10, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito
em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada. E, consoante seu 2, a
prescrio de que trata o pargrafo anterior pode ter por termo
inicial data anterior do recebimento da denncia ou da
queixa.
Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada
prescrio retroativa, modalidade de prescrio da pretenso
punitiva. tambm calculada pela pena concretamente fixada
na sentena condenatria, desde que haja trnsito em julgado
para a acusao ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o
que foi dito com relao prescrio intercorrente [ou
superveniente] vlido para a prescrio retroativa, com uma
nica diferena: enquanto a intercorrente [ou superveniente]
ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito
em julgado para a defesa, a retroativa contada da publicao
dessa deciso para trs. Reconta-se a prescrio, que, antes, teve
seu prazo calculado em funo da maior pena possvel, e,
agora, verificada de acordo com a pena aplicada na sentena.
Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido
a PPP [prescrio da pretenso punitiva] entre marcos
anteriores. Por essa razo, se o tribunal constatar que no
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HC 122694 / SP
ocorreu prescrio pela pena concreta entre a publicao da
sentena condenatria e o acrdo, passar imediatamente a
conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com
a pena concreta, no teria ocorrido entre:
a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa;
b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a
pronncia;
c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo;
d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a
sentena condenatria;
e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a
publicao da sentena condenatria (no caso de crimes no
dolosos contra a vida).
Por que o nome retroativa? Porque se conta de frente
para trs. O tribunal faz o clculo da publicao da sentena
condenatria para trs, ou seja, da condenao at a pronncia
ou o recebimento da denncia ou queixa, conforme o crime seja
ou no doloso contra a vida, e assim por diante. como se o
tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado,
gradativamente.
(...)
O que foi modificado com a promulgao da Lei n.
12.234/2010? De acordo com a atual redao do art. 110, 1, a
prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma
hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou
queixa, o 2, por sua vez, acabou sendo revogado pelo
aludido Diploma Legal.
Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao
da prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o
recebimento da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no
menciona a palavra recebimento). Com relao ao marco
temporal constante dos itens b, c, d e e, esse instituto
continua a ser aplicvel.
Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa
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antes do recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a
fase do inqurito policial ou da investigao criminal, em que
ocorre a apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da
pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato.
Sobre a aplicao da lei penal no tempo, a norma no
retroage, no podendo prejudicar os autores de crimes
cometidos antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de
5/5/2010.3
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. v. I, p. 628-630.
GOMES, Luiz Flvio; SOUSA, urea Maria Ferraz de. Prescrio retroativa e virtual:
no desapareceram completamente. Disponvel em www.lfg.com.br.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, v. I, p. 872-888
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penal, impondo como sano a extino da punibilidade,
cremos fora de propsito que punisse a lentido na fase
processual e no a penalizasse entre o fato e a denncia ou
queixa. Qual a convenincia em permitir uma s forma de
prescrio durante a investigao, qual seja, a da pretenso
punitiva pela pena em abstrato, e admitir trs durante o
processo (a da pretenso punitiva propriamente dita, a
retroativa e a virtual)? Onde, no vigente 1 do art. 110, consta
que a pena concreta, na ausncia de recurso da acusao ou
desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a
prescrio retroativa se encontrava no antigo 2 do art. 110,
revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos
arts. 109 e 110 do CP, h referncia retroatividade da pena
concreta. Na primeira parte do 1 do art. 110 encontramos
somente permisso prescrio superveniente. A segunda parte
da disposio, segundo cremos, no autoriza a compreenso de
que admite a prescrio retroativa parcial.
Entender que ainda possvel a prescrio retroativa no
perodo entre o recebimento da denncia ou queixa e a
publicao da sentena, sendo proibida entre a data do fato e a
do recebimento da acusao formal, infringir o princpio
constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, ser permitir
flagrante desproporo na considerao dos perodos
prescricionais de igual extenso temporal.
(...)
Pensamos que o texto no foi editado especialmente para
obstruir a prescrio retroativa, o que j o fizera em outras
partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o 2 do art.
110. Para ns, o referido pargrafo ( 1), em sua parte final, no
pretendeu tratar da prescrio retroativa e sim de sua variante
doutrinria e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender
a vedao da forma mater sua vertente, a chamada prescrio
virtual ou projetada ().8
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. p. 433-438.
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Posto o problema em equao, passo a analis-lo.
III) DA SUBSISTNCIA PARCIAL DA PRESCRIO DA
PRETENSO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, COM
BASE NA PENA APLICADA.
A meu ver, a prescrio retroativa, fundada na pena aplicada na
sentena no foi integralmente extinta pela Lei n 12.234/10. Ela no mais
subsiste apenas entre a data dos fatos e a do recebimento da denncia ou
da queixa.
No se olvida que o art. 1 da Lei n 12.234/10 assim dispe:
Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, para excluir a
prescrio retroativa.
14
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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 433/444.
15
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Dentre esses direitos a prestaes estatais em sentido amplo,
destacam-se os chamados direitos de proteo, entendidos como os
direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este
o proteja contra intervenes de terceiros. Eles impem ao Estado uma
obrigao de proteger ou fomentar algo por meio de prestaes de
natureza jurdica ou ftica. No so apenas a vida e a sade os bens
passveis de serem protegidos, mas tudo aquilo que seja digno de
proteo do ponto de vista dos direitos fundamentais, como a dignidade,
a liberdade, a famlia e a propriedade.10
Fala-se, portanto, em dever fundamental de proteo do Estado, que,
por meio de lei, ato administrativo ou atuao ftica, est obrigado a
atuar positivamente para impedir que um indivduo viole direitos
fundamentais de outro.11
Por fora desse dever, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes e
Paulo Gustavo Gonet Branco, o Estado est obrigado a editar normas
penais para coibir prticas atentatrias a direitos fundamentais. 12
Como anota Anbal Bruno, a finalidade do Direito Penal
() a defesa da sociedade, pela proteo de bens
jurdicos fundamentais, como a vida humana, a integridade
corporal do homem, a honra, o patrimnio, a paz pblica etc.
(...)
O que se manifesta no exerccio da Justia Penal esse
poder soberano do Estado, um poder jurdico que se faz efetivo
pela lei penal, para que o Estado cumpra a sua funo
originria, que assegurar as condies de existncia e
continuidade da organizao social.13
12
13
BRUNO, Anbal. Direito penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Tomo I, p. 5-9.
16
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de normas que associam ao delito - como pressuposto - penas ou medidas
de segurana - como consequncia jurdica -, um dos instrumentos de
controle social mais importantes da sociedade, tendente a evitar
determinados comportamentos que se reputam indesejveis, mediante a
ameaa de imposio de distintas sanes. Pode-se discutir qual ou
quais so as funes que se atribuem pena retribuio, preveno
mas inegvel que se trata de um mal que se associa ao cometimento de
um delito, seja porque se cr que, com tal mal, se faz justia, seja porque,
com sua ameaa, pretende-se dissuadir a prtica de delitos.14
Como lembra Jeschek, a misso do Direito Penal proteger a
convivncia humana em sociedade. Como ordem de paz e de proteo
das relaes sociais humanas, tem importncia fundamental, uma vez
que visa assegurar a inquebrantabilidade da ordem jurdica por meio da
coao estatal, exercendo uma funo repressiva e uma funo
preventiva. Assim, toda pena deve contribuir para fortalecer novamente
no condenado o respeito pelo Direito e a fazer com que regresse, por si
mesmo e por seu prprio convencimento, ao caminho da ordem. 15
Por sua vez, a poltica criminal se ocupa de como configurar o
Direito Penal da forma mais eficaz possvel para que possa cumprir sua
tarefa de proteo da sociedade, respeitando-se os princpios da
culpabilidade, do Estado de Direito e da humanidade das penas.16
Nesse sentido, aduz Santiago Mir Puig que a efetiva execuo da
pena, alm do carter retributivo, de preveno especial e de
ressocializao atinente ao condenado, no deixa de exercer relevante
funo de preveno geral, no apenas do ponto de vista da pura
intimidao negativa (isto , inibidora da tendncia a delinquir), como
tambm pela afirmao positiva do Direito Penal, que se manifesta: i)
pela funo informativa do que est proibido fazer; ii) pelo reforo, no
seio social, da confiana no sistema de justia criminal e na capacidade de
14
PUIG, Santiago Mir. Derecho penal. Parte general. 6. ed. Barcelona: Editorial
Repertor, 2002. p. 47-53.
15
16
Ibidem, p. 29-30.
17
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a ordem jurdica se impor; e iii) pelo fortalecimento, na maioria dos
cidados, de uma atitude de respeito pelo Direito.17
Segundo Jeschek,
Pena a compensao a uma violao do Direito
cominada penalmente mediante a imposio de um mal
proporcional gravidade do injusto e culpabilidade que
expressa a reprovao pblica do fato e consegue, deste modo,
a afirmao do Direito.18
18
19
18
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BRUNO, Anbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Tomo III, p. 49,
grifo nosso.
21
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 11 e 225.
19
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desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e
simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o
dever-ser normativo e o ser da realidade social. Assim, ao jurista
cabe formular estruturas lgicas e prover mecanismos tcnicos
aptos a dar efetividade s normas jurdicas.22
23
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castigo e retribuio. As sanes penais devem ser temidas para
que a pena consiga atingir suas finalidades de preveno geral.
A humanizao do Direito Penal no pode ultrapassar as
fronteiras da retribuio para transformar em prmio a sano
punitiva e os crceres em luogo di piacere. O condenado deve ser
tratado com humanidade. No se permite que o castigo imposto
venha a ser instrumento de iniquidade e degradao; necessrio
se faz, no entanto, que a pena, como um mal que o delinquente
deve sofrer, no se dilua e desaparea no tratamento conferido
ao condenado.24
25
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Prefcio. In: DIP, Ricardo Henry Marques; MORAES
JR., Volney Corra Leite de. Crime e castigo: Reflexes politicamente incorretas. Campinas:
21
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aplicao.
A razoabilidade ou, mais, precisamente, o princpio da
irrazoabilidade, tem origem na jurisprudncia inglesa, que, a partir de
deciso proferida em 1948, passou a rejeitar atos ou decises que fossem
excepcionalmente irrazoveis ou que nenhuma autoridade razovel
adotaria. Trata-se, portanto, de um teste da irrazoabilidade, para se
aferir se a Corte tem ou no legitimidade para glosar o ato impugnado. 30
Costuma-se ainda associar a proporcionalidade razoabilidade da
jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, baseada no devido
processo legal em sentido material, previsto, em nosso ordenamento, no
art. 5, LIV, da Constituio Federal.31
O exame da proporcionalidade propriamente dito, por sua vez, tem
origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. 32 Como
observa Virglio Afonso da Silva, embora proporcionalidade e
razoabilidade tenham objetivos semelhantes, esses termos no so
sinnimos, tanto que um ato pode ser considerado desproporcional v.g.,
uma leve interveno em um direito fundamental desprovida de
fundamentao constitucional - sem ser absurdamente irrazovel. Logo,
ainda que se queira, por intermdio de ambos, controlar as atividades
legislativa ou executiva, limitando-as para que no restrinjam mais do
que o necessrio os direitos dos cidados, esse controle levado a cabo
de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critrio.33
30
31
SILVA, 2012, p. 27-34. Segundo esse autor, a primeira deciso da Suprema Corte
Americana a fazer uso da exigncia de proporcionalidade de 1994. CANOTILHO, 1998, p.
259-261 e 448-451. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed.,
rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 218-246.
32
SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 27-34. GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. Op. cit., p. 283.
_____Princpio da
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Com efeito, diferentemente da razoabilidade, o exame da
proporcionalidade tem uma estrutura racionalmente definida, com subregras34 - ou, conforme a terminologia adotada, submximas,
subelementos, subcritrios ou subprincpios - independentes, que so
aplicadas, de acordo com Carlos Bernal Pulido, de maneira sucessiva e
escalonada.35
H, portanto uma ordem pr-definida para sua aplicao:
idoneidade (ou adequao), necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. Nas palavras de Virglio Afonso da Silva,
Se simplesmente as enumeramos, independentemente de
qualquer ordem, pode-se ter a impresso de que tanto faz, por
exemplo, se a necessidade do ato estatal , no caso concreto,
questionada antes ou depois da anlise da adequao e da
proporcionalidade em sentido estrito. No o caso. A anlise da
adequao precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a
da proporcionalidade em sentido estrito.
A real importncia dessa ordem fica patente quando se
Roberto BARROSO, para quem, a despeito da origem e desenvolvimento distintos,
razoabilidade
proporcionalidade
abrigam
os
mesmos
valores
subjacentes:
racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou
caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o
bastante para serem intercambiveis. BARROSO, 2004, p. 372-373, em especial, a nota de
rodap n. 62.
34
Robert ALEXY, na famosa nota de rodap n. 84, expe seu ponto de vista a respeito
do carter de regras, e no de princpios, da adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito: A mxima da proporcionalidade com frequncia denominada princpio
da proporcionalidade. Nesse caso, no entanto, no se trata de um princpio no sentido aqui
empregado. A adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no so
sopesadas contra algo. No se pode dizer que elas s vezes tenham precedncia, s vezes
no. O que se indaga , na verdade, se as mximas parciais foram satisfeitas ou no, e sua
no-satisfao tem como consequncia uma ilegalidade. As trs mximas parciais devem ser,
portanto, consideradas como regras.
35
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tem em mente que a aplicao da regra da proporcionalidade
nem sempre implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Podese dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiria
entre si. Essa uma importante caracterstica, para a qual no se tem
dado a devida ateno . A impresso que muitas vezes se tem,
quando se mencionam as trs sub-regras da proporcionalidade,
que o juiz deve sempre proceder anlise de todas elas,
quando do controle do ato considerado abusivo. No correto,
contudo, esse pensamento. justamente na relao de
subsidiariedade acima mencionada que reside a razo de ser da
diviso em sub-regras. Em termos claros e concretos, com a
subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da necessidade s
exigvel, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a
anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade em
sentido estrito s imprescindvel, se o problema j no tiver
sido solucionado com as anlises da adequao e da
necessidade. Assim, a aplicao da regra da proporcionalidade
pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da
adequao do ato estatal para a promoo dos objetivos
pretendidos. Em outros casos pode ser indispensvel a anlise
acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e
somente nesses casos, deve-se proceder anlise da
proporcionalidade em sentido estrito.36
A observncia dessa ordem pr-definida para aplicao de suas subregras que torna racional, e no fruto de intuio ou decisionismo
judicial, o exame da proporcionalidade.
V.a) DO EXAME DA IDONEIDADE (OU ADEQUAO).
De acordo com a sub-regra da idoneidade (ou adequao), toda
interveno em um direito fundamental deve ser apta a promover, a
fomentar a realizao de um fim constitucionalmente legtimo. No se
exige que ela realize por completo esse fim, mas to somente que ela se
36
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mostre idnea para favorecer sua obteno.37 .
suficiente, nesse exame da simples relao de causalidade emprica
entre meio e fim38, que o meio, nas palavras de Humberto vila, possa
contribuir para a promoo gradual do fim, que o promova
minimamente, mesmo que no seja o mais intenso, o melhor ou o mais
seguro.39
Um fim considerado constitucionalmente legtimo quando sua
consecuo ordenada ou permitida pela Constituio, e ilegtimo
quando por ela seja proibido, explcita ou implicitamente. 40
Na espcie, o fim da Lei n 12.234/10 promover uma maior
efetividade das normas penais incriminadoras e da tutela jurisdicional
penal, razo por que constitucionalmente legtimo, na esteira do dever
estatal de proteo a direitos fundamentais da coletividade.
Por sua vez, o meio escolhido - impedir o reconhecimento da
prescrio da pretenso punitiva pela pena concretizada, na modalidade
retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da
queixa - apto, idneo para promover a realizao daquele fim.
Portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela
Lei n 12.234/10, supera, com xito, o exame da idoneidade (adequao).
V.b) DO EXAME DA NECESSIDADE.
O exame da necessidade impe a verificao da existncia de meios
que sejam alternativos quele escolhido pelo Poder Legislativo e que
possam promover igualmente o fim desejado sem restringir, na mesma
intensidade, os direitos fundamentais afetados.41
37
PULIDO, 2007, p. 693. BOROWSKI, 2003, p. 130. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos
fundamentais contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. - 2 tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2011, p.170.
38
39
40
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Trata-se de um teste comparativo, de considerao das medidas
alternativas que podem promover o mesmo fim, 42 haja vista que uma
medida no ser necessria se sua finalidade tambm puder ser
alcanada por outro meio que seja ao menos igualmente eficaz e que no
restrinja o direito fundamental afetado ou o restrinja com uma
intensidade menor.43
No caso de lei, como observa Carlos Bernal Pulido,
[a] busca de meios alternativos pode ser interminvel;
esse af conhece unicamente os limites da imaginao. Sem
embargo, o Tribunal Constitucional deve escolher alguns, a fim
de poder levar a cabo o exame da necessidade. Para esse efeito,
o Alto Tribunal deve selecionar aqueles que, de acordo com os
conhecimentos cientficos, tcnicos, dogmticos e gerais,
existentes no momento da expedio da norma legislativa
examinada, teriam podido ou poderiam ser idneos de alguma
maneira a contribuir obteno do fim legtimo perseguido
pelo Parlamento (...).44
43
BOROWSKI, 2003, p. 130. ALEXY, 2012, p. 119. PULIDO, 2007, p. 748. MENDES;
BRANCO, 2014, p. 227
44
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autos pelo Ministrio Pblico para formao da opinio delicti, decretao
de medida cautelar pessoal etc.); ii) aumentar todas as penas
abstratamente cominadas aos crimes; iii) manter as penas existentes, mas
aumentar todos os prazos de prescrio pela pena em abstrato previstos
no art. 109 do Cdigo Penal.
Na comparao entre medidas potencialmente idneas, duas so as
variveis a serem consideradas: i) a eficincia das medidas na realizao
do objetivo proposto e ii) o grau de restrio ao direito fundamental
atingido.46
Na espcie, para promover o fim de maximizar a efetividade das
normas penais incriminadoras, os meios alternativos hipoteticamente
elegveis se mostram to eficientes quanto a vedao da prescrio
retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do fato e a do
recebimento da denncia ou da queixa, mas o aumento de penas e/ou de
todos os prazos prescricionais indubitavelmente atingiria, com maior
intensidade, o direito de liberdade.
Por sua vez, a criao de novos marcos interruptivos da prescrio
na fase da investigao preliminar no afetaria o direito de liberdade de
modo menos intenso que a medida legislativa ora hostilizada.
Dessa feita, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, na redao dada pela
Lei n 12.234/10, supera, com xito, o exame da necessidade.
V.c) DO EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO.
O ltimo exame o da proporcionalidade em sentido estrito, de
acordo com o qual
() a importncia da interveno no direito fundamental
deve estar justificada pela importncia da realizao do fim
perseguido pela interveno legislativa.
Esta definio significa que as vantagens que se obtm
mediante a interveno legislativa no direito fundamental
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devem compensar os sacrifcios que esta implica para os seus
titulares e para a sociedade em geral. Trata-se de uma
comparao entre a importncia da interveno no direito
fundamental e a importncia da realizao do fim legislativo,
com o objetivo de fundamentar uma relao de precedncia
entre aquele direito e este fim.47
48
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Quando princpios colidem, estabelecendo consequncias jurdicas
inconciliveis, um deles ter que ceder, mas isso no significa que o
princpio cedente ser declarado invlido. Ser mister a fixao de relaes
condicionadas de precedncia, ou seja, a determinao das condies sob as
quais um princpio ter precedncia em face do outro.52
Para se estabelecer a relao de precedncia de um princpio sobre
outro, aplica-se, de acordo com Robert Alexy, a denominada lei do
sopesamento: quanto maior o grau de afetao de um princpio, tanto
maior ter que ser a importncia da satisfao do outro. O sopesamento
compreende avaliar: i) o grau de afetao de um dos princpios; ii) a
importncia da satisfao do princpio colidente; e iii) se a importncia da
satisfao do princpio colidente justifica a afetao do outro princpio. 53
Cuida-se, em outras palavras, de estabelecer quais so as razes
suficientes para que a um princpio se atribua um peso maior que ao
outro, contra o qual colide.
Torna-se imprescindvel, aqui, fixar a magnitude, isto , o peso da
importncia dos direitos fundamentais afetados, de maneira negativa e
positiva, pela interveno legislativa.54
Para tanto, possvel recorrer-se a uma escala de graus de
intensidade da afetao de um princpio e da importncia da satisfao
do outro para fundamentar as premissas da argumentao jurdica a ser
desenvolvida.
Embora haja certo grau de discricionariedade na elaborao dessa
escala, o modelo mais comumente utilizado, segundo Robert Alexy, o
tridico, de trs nveis ou graus de intensidade: leve (= fraco, reduzido,
dbil), mdio e grave (= forte, srio, elevado). Nada obstaria, ainda, o
recurso a uma escala mais refinada, com nove graus ou nveis (o chamado
modelo tridico duplo), obtidos mediante a aplicao daqueles trs graus
a si mesmos, a fim de superar eventuais impasses de enquadramento da
escala tridica simples: a) levssima (= leve/leve); b) moderadamente leve
(= leve/mdia); c) leve quase moderada (= leve/grave); d) moderada
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tendente para o leve (= moderada/leve); e) moderada propriamente dita
(= moderada/moderada); f) moderada quase sria (= moderada/grave); g)
levemente sria (= grave/leve); h) moderadamente sria (=
grave/moderado); e i) serissima (= grave/grave).55
Poder-se-ia, tambm, em vez de utilizar a escala tridica (graus leve,
mdio e grave), atribuir elementos numricos crescentes (1,2,3) aos nveis
de intensidade da afetao de um princpio e da satisfao do outro,
correspondentes queles graus, para melhor controlabilidade da
argumentao empregada no sopesamento.56
De qualquer forma, como ressalta Virglio Afonso da Silva, mister
ter presente que
no possvel pretender alcanar, com o procedimento
de sopesamento, uma exatido matemtica, nem substituir a
argumentao jurdica por modelos matemticos e geomtricos.
Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustrao,
pois a deciso jurdica no nem uma operao matemtica,
nem puro clculo. Mais importante que buscar frmulas
matemticas a busca de regras de argumentao, critrios de
valorao
ou
a
fundamentao
de
precedncias
57
condicionadas.
ALEXY, 2012, p. 593-611. _____La frmula del peso. In: CARBONELL, Miguel
(Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2010. p. 25-26 e 40. GAVIO FILHO, 2011, p. 260-283.
56
ALEXY, 2012, p. 593-611; 2010, p. 25-49. PULIDO, 2007, p. 786-805. GAVIO FILHO,
2011, p. 260-283. SILVA, 2011, p. 175-176.
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seria atingido se as penas cominadas aos crimes e/ou todos os prazos
prescricionais fossem majorados.
Por sua vez, o grau de importncia da satisfao dos princpios
colidentes - dever estatal de proteo de direitos fundamentais da
sociedade, efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, vista
das razes j expendidas no item IV supra, pode ser classificado como
intenso ou forte.
Logo, as fortes razes para a interveno legislativa - maximizao
do cumprimento do dever estatal de proteo de direitos fundamentais
da sociedade e da efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -,
justificam o grau de restrio imposta ao direito de liberdade, tanto mais
que os outros meios disposio do legislador (aumento de penas ou de
todos os prazos prescricionais) poderiam afet-lo de modo muito mais
intenso.
A ttulo de argumentao, ainda que se reputasse forte o grau de
afetao da liberdade de locomoo, haveria uma equivalncia com o
grau de importncia da realizao dos princpios colidentes. E, se a razo
para uma interveno to forte quanto a razo contra ela, a interveno
no desproporcional.58
Dessa feita, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, na redao dada pela
Lei n 12.234/10, proporcional em sentido estrito.
No se alegue que a alterao legislativa em questo importaria em
violao do contedo essencial do direito de liberdade, haja vista que, de
acordo com Virglio Afonso da Silva, se a constitucionalidade de uma
restrio a um direito fundamental garantido por um princpio depende
sobretudo de sua fundamentao constitucional e se essa fundamentao
constitucional controlada a partir da regra da proporcionalidade, podese dizer que toda restrio proporcional constitucional. Referido autor
resume seu raciocnio no seguinte silogismo:
. restries que atingem o contedo essencial so
inconstitucionais;
. restries que passem pelo teste da proporcionalidade
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so constitucionais;
.. restries que passem pelo teste da proporcionalidade
no atingem o contedo essencial.59
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normativo aplicativo, na medida em que estrutura a aplicao de outras
normas, notadamente regras. Dentre as suas vrias acepes, a
razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das
normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, com as
condies externas de sua aplicao, seja reclamando a existncia de um
suporte emprico adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando
uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir. Na primeira hiptese, afastam-se motivos arbitrrios; na
segunda hiptese, exige-se uma correlao entre o critrio distintivo
utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se trata de uma
anlise de relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. O
legislador, portanto, no pode eleger uma causa inexistente ou
insuficiente para a atuao estatal, sob pena de violar a exigncia de
vinculao realidade. Os princpios constitucionais do Estado de Direito
(art. 1) e do devido processo legal (art. 5, LIV) impedem a utilizao de
razes arbitrrias.63
Embora sejam diversas suas estruturas de aplicao, como j
exposto no item V supra, a razoabilidade aproxima-se, aqui, do exame
da proporcionalidade na sua vertente de proibio do excesso
relembre-se que a proporcionalidade tambm pode ser utilizada para a finalidade
oposta, isto , como proibio por defeito 64 ou instrumento contra a omisso ou
ao insuficiente dos poderes estatais 65 -, na medida em que ambos tm por
objetivo interditar o arbtrio e neutralizar o abuso do poder de legislar,
que no pode agir de forma imoderada (HC n 99.832/MG, Segunda
Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 31/8/12).
Sob esse prima, no se vislumbra excesso ou imoderao na nova
disciplina da prescrio da pretenso punitiva retroativa, uma vez que o
dever de congruncia est presente na edio da Lei n 12.234/10, cujo
escopo declarado evitar a impunidade.
No creio que seja necessrio, dada sua notoriedade, lanar mo de
pesquisas e relatrios para demonstrar a baixa eficincia dos fluxos do
63
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sistema de Justia Criminal no Brasil, tanto do ponto de vista da
investigao quanto da aplicao da sano penal e de sua efetiva
execuo.
Cito, exemplificativamente, o Relatrio Nacional da Execuo da
Meta 2 (A impunidade como alvo) da Estratgia Nacional de Justia e
Segurana Pblica (ENASP) - cujos gestores so o Conselho Nacional de
Justia, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico e o Ministrio da
Justia -, segundo o qual a taxa de esclarecimento de homicdios no
Brasil situa-se entre 5% e 8%.
Por sua vez, a taxa de esclarecimento de roubos, no Estado de So
Paulo, situa-se entre 2% e 4%.
Outros dados empricos, que demonstram a impossibilidade de se
investigar, com eficincia, todos os crimes praticados, bem ilustram a
vinculao da Lei n 12.234/10 realidade.
Apenas no Estado de So Paulo, de janeiro a agosto de 2014, foram
instaurados 314.334 inquritos policiais. Em 2013, foram instaurados, no
total, 429.279 inquritos policiais (dados extrados do stio eletrnico da
Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo).
Em 2013 foram registradas, no mesmo Estado, 4.444 ocorrncias de
homicdio (em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 4.836 e 4.193), 542.888
de furto (em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 543.310 e 541.139),
257.062 de roubos (em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 237.810 e
235.523) e 215.525 de furto e roubo de veculos (em 2012 e 2011 foram,
respectivamente, 195.685 e 184.311).
De acordo com pesquisa do Instituto Sou da Paz, apresentada no 7
Encontro do Frum de Segurana Pblica, foram registrados no
Municpio de So Paulo, em 2009, 159.578 boletins de ocorrncia
referentes a crimes de roubo e extorso. Desse universo, foram
instaurados 9.759 inquritos, dos quais apenas 6.778 foram relatados com
a identificao da autoria do crime. Em 2010, foram 145.926 boletins de
ocorrncia de crimes daquela espcie, em relao aos quais foram
instaurados 9.107 inquritos, dos quais somente 6.510 foram relatados
com a identificao da autoria do crime. Em 2011, foram 150.299 boletins
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de ocorrncia, motivando a instaurao de 8.944 inquritos, dos quais
somente 6.129 foram relatados com a identificao da autoria do crime.
Somem-se, a essas estatsticas parciais, milhares de outros ilcitos
penais (trfico de drogas, crimes diversos contra a pessoa, o patrimnio, a
dignidade sexual, a f pblica, a administrao pblica, crimes
ambientais etc.), boletins de ocorrncia e inquritos policiais, inclusive
relativos a anos anteriores, que, sucessivamente, se cumulam, para
investigao.
Diante desses nmeros, encontrveis em todas as esferas (federal,
estadual e distrital), e da impossibilidade financeira de o Estado atender,
em sua plenitude, a todas as outras demandas sociais, importaria em
dissociao da realidade pretender que os rgos de persecuo fossem
providos com toda a estrutura material e humana para investigar, com
eficincia e celeridade, todo e qualquer crime praticado.
A avassaladora massa de delitos a investigar , indiscutivelmente,
uma das causas eficientes da impunidade, dada a demora quando no
verdadeira impossibilidade no seu esclarecimento, na verificao da
responsabilidade penal do imputado e na punio dos culpados, assim
reconhecidos definitivamente como tais.
Acresa-se a isso a chamada cifra negra ou campo obscuro da
delinquncia, que se define, segundo Ral Cervini,
(...) como a diferena existente entre a criminalidade real
(quantidade de delitos cometidos num tempo e lugar
determinados) e a criminalidade aparente (criminalidade
conhecida pelos rgos de controle), que indica,
comprovadamente, acerca de alguns delitos, um percentual
substancial em que no aplicado o sistema penal e que, em
alguns casos, absoluto, circunstncia que debilita a sua
prpria credibilidade, ou seja, a credibilidade de todo o sistema
penal. Dentre as inmeras motivaes para a sub-notificao
de crimes, insere-se a falta de confiana na efetividade do
sistema de justia criminal.66
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por meio do justo processo legal.
Verbera-se, tambm, a Lei n 12.234/10 por supostamente fazer parte
do direito penal simblico.
Nesse ponto, indaga Claus Roxin:
So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode
responder a esta pergunta univocamente, com um sim ou um
no, pois claro que todos os dispositivos penais almejam no
s impedir e punir determinados delitos, como tambm atuar
sobre a conscincia jurdica da populao. Quando o Estado se
dispe a proteger a vida, a integridade fsica, a propriedade
etc., tenta ele fortalecer na populao o respeito por estes
valores. Nisto no h nada de problemtico. Esta preveno
geral positiva , muito mais, uma das finalidades reconhecidas
do direito penal. Assim, to importante quanto atuar sobre a
conscincia da populao, a legitimidade depende de se o
dispositivo se mostra realmente necessrio para a efetiva
proteo de uma convivncia pacfica.69
Claus ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. 2 ed. So Paulo:
Renovar, 2012. p. 47-48, grifo nosso.
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constitucionalidade.
E qual a razo para o legislador aumentar, especificamente, esse
prazo prescricional?
Mais uma vez, a observao emprica de que o prazo anterior de dois
anos, dados a massa de crimes praticados, a estrutura dos rgos da
persecuo penal e o inegvel congestionamento do Poder Judicirio,
era insuficiente para uma resposta penal efetiva.
VII) DO PRINCPIO DA ISONOMIA (art. 5, II, CF).
A alterao legislativa ora hostilizada no viola o princpio da
isonomia.
O art. 110, 1, do Cdigo Penal, na nova redao conferida pela Lei
n 12.234/10, dado seu carter abstrato e geral, no individualiza nem
discrimina seu destinatrio. Todo e qualquer crime, e, consequentemente,
todo e qualquer agente, indistintamente, subsume-se em sua hiptese
normativa.
O fato de se admitir a prescrio da pretenso punitiva, na
modalidade retroativa, com base na pena concretizada, entre o
recebimento da denncia ou da queixa e marcos interruptivos posteriores
mas no entre a data do fato e a daquele primeiro marco interruptivo da
prescrio (art. 117, I, CP) questo de poltica criminal que tambm no
vulnera o princpio da isonomia.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello,
o ponto nodular para o exame da correo de uma regra
em face do princpio isonmico reside na existncia ou no de
correlao lgica entre o fator erigido em critrio de discrmen e
a discriminao legal decidida em funo dele.71
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Existe, portanto, uma correlao lgica entre esses fatores
diferenciais e o regime jurdico distinto da prescrio retroativa fundada
na pena aplicada eleito pelo legislador.
Ainda que a fase da investigao preliminar deva, tanto quanto
possvel, reger-se pelo princpio da durao razovel, no h como
submet-la ao jugo de um limite temporal pr-determinado, dada sua
prpria vocao, que apurar a existncia de uma infrao penal e sua
autoria.
A despeito da notria insuficincia de recursos humanos e materiais
dos rgos da persecuo penal para investigar todos os crimes que lhes
so comunicados, a demora na concluso do inqurito policial ou
instrumento equivalente da fase da investigao preliminar no
imputvel, nica e exclusivamente, a deficincias estruturais.
H investigaes que, por sua prpria natureza, so complexas,
como as relativas, v.g., a crimes contra a administrao pblica, contra o
sistema financeiro nacional, de lavagem de dinheiro ou que envolvam
organizaes criminosas, com uma intrincada cadeia de fatos e agentes a
desvendar.
A investigao, em sentido amplo, compreende amealhar todos os
elementos de informao possveis para a formao do convencimento do
titular da ao penal a respeito da prtica de uma infrao penal e de sua
autoria, o que implica, quando relevante e pertinente, localizar e inquirir
vtimas e testemunhas, realizar interceptaes telefnicas, buscas e
apreenses, quebras de sigilo bancrio e fiscal de pessoas fsicas e
jurdicas, percias etc. H dados a serem requisitados, compilados,
cruzados e analisados, em conjunto com inmeros outros elementos de
informao.
Em outras palavras, a tardana no encerramento da investigao no
deriva necessariamente de deficincia estrutural ou negligncia dos
rgos da persecuo, mas pode ser nsita complexidade dos fatos em
apurao.
Ademais, a prpria existncia do fato pode vir a ser tardiamente
descoberta - como, alis, si acontecer em crimes de maior complexidade.
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Nesse diapaso, subverteria a ordem das coisas exigir-se que a
durao de toda investigao devesse se balizar pelo prazo de prescrio
relativo pena mnima cominada ao crime investigado, a fim de se evitar
que, no caso de futura condenao, viesse a ser reconhecida a prescrio
da pretenso punitiva retroativa, com base na pena aplicada, entre a data
do fato e a do recebimento da acusao, uma vez que a efetividade das
normas penais e da tutela jurisdicional um valor constitucional a se
resguardar.
Os limites temporais da investigao, repita-se, no podem ser
condicionados a um prognstico de imposio de pena no mnimo
legal. Para bem cumprir sua finalidade, a investigao poder
demandar o tempo que se fizer necessrio para a apurao do fato, de
suas circunstncias e de sua autoria, respeitado o prazo de prescrio
pela pena mxima em abstrato cominada ao delito.
Enquanto o titular da ao penal pblica no vir reunidos todos os
elementos necessrios formao de seu convencimento, no h como se
coarctar a investigao, salvo, v.g., por falta de justa causa ou pela
presena de causa de extino da punibilidade, sob pena de frustrar-se o
exerccio de uma funo institucional do Ministrio Pblico,
constitucionalmente assegurada (art. 129, I, CF).
Em suma, pelo imperativo da ausncia de uma imputao
formalizada pelo titular da ao penal, a prescrio da pretenso
punitiva entre a data do fato e a do recebimento da acusao deve
sempre reger-se, de acordo com a legtima opo do legislador, pela
pena mxima em abstrato cominada ao crime.
VIII) DOS PRINCPIOS DA CULPABILIDADE
INDIVIDUALIZAO DA PENA (art. 5, XLVI, CF).
DA
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palavras de Gnther Jakobs, volio e cognio, um querer e um
conhecer73 - so a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.
Como medida da pena, a culpabilidade interdita o excesso na
individualizao da pena e impe limites a sua fixao, a exigir que no
seja superior gravidade do fato nem ao grau de responsabilidade do
agente.
No se divisa, portanto, qualquer incompatibilidade entre i)
culpabilidade e individualizao, como juzo de reprovao e medida da
pena; e ii) vedao prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena j individualizada, para garantir sua
efetividade.
IX) DA GARANTIA DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO
(art. 5, LXXVIII, CF).
A garantia constitucional da razovel durao do processo (art. 5,
LXXVIII, CF), que compreende processos judiciais de qualquer natureza
e se estende ao mbito administrativo, deve ser analisada sob dplice
aspecto: i) o direito a que qualquer processo (civil, penal, trabalhista) se
desenvolva em prazo razovel ou sem dilaes indevidas, e ii) o direito
do ru ou imputado preso revogao da priso cautelar, caso no seja
julgado em prazo razovel ou sem dilaes indevidas.74
No processo penal, como corolrio dessa garantia, o ideal seria que
toda investigao, preso ou solto o investigado, fosse concluda no prazo
mais clere possvel.
Todavia, como j exposto no item VII supra, considerando-se que
inmeras variveis podem interferir na sua tramitao, a investigao,
para bem cumprir sua finalidade, poder demandar o tempo que se fizer
necessrio para a apurao do fato criminoso e de sua autoria, respeitado
73
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 16.
74
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o prazo de prescrio da pretenso punitiva.
Corroborando essa assertiva, no existe, no ordenamento jurdico
brasileiro, previso para trancamento de uma investigao preliminar por
mera tardana no seu encerramento, cuja consequncia, no limite,
somente pode ser a prescrio da pretenso punitiva em razo da pena
em abstrato cominada ao crime investigado.
Nesse diapaso, o principal foco da garantia da razovel durao
do processo deve ser a tutela da liberdade de locomoo do investigado
preso, o qual no pode permanecer custodiado cautelarmente por prazo
irrazovel.
Se assim o , no se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a
garantia da razovel durao do processo e a vedao prescrio da
pretenso punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada.
Outrossim, segundo Mario Chiavario, no h dvida de que uma
maior brevidade dos prazos prescricionais poderia influir positivamente
sobre o princpio da durao razovel do processo. Mas se verossmil
que uma prescrio breve possa contribuir para estimular a conduo
clere da investigao e do processo, a fim de no se verem anulados,
pela prescrio, os resultados do trabalho j executado, a fixao de
lapsos prescricionais inadequados em relao aos recursos humanos e
materiais do Estado tem dois efeitos negativos: i) a distoro que a
prescrio gera nos objetivos do princpio da durao razovel do
processo, o qual no visa tornar intil o trabalho de verificao dos
crimes mas, sobretudo, torn-lo mais eficaz, seja no sentido de conduzir
a uma tempestiva represso, seja no de no manter o imputado sob o
pesadelo de uma acusao, particularmente se inocente; e ii) o recurso a
expedientes dilatrios pela parte, para alcanar a prescrio. 75
A esse respeito, Vittorio Grevi adverte que a prescrio tem se
transformado numa espcie de ncora de salvao, numa absolvio,
pela extino do crime, arrancada com os dentes.76
75
CHIAVARIO, Mario.
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O legislador, seguramente atento a essa realidade, optou por no
mais prestigiar um sistema de prescrio da pretenso punitiva retroativa
fundado na pena aplicada, o qual culminava por esvaziar a efetividade da
tutela jurisdicional penal.
X)
ANLISE
DE
LEGISLAO
COMPARADA
EM
MATRIA
DE
PRESCRIO PENAL.
Para melhor compreenso, cito traduo para o espanhol, feita por Claudia Lpez
Dias.
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Capo I Della estinzione del reato () Art. 157. La prescrizione estingue il reato
decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e
comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta
di contravvenzione, ancorch puniti con la sola pena pecuniria (...)
79
Capo II Della estinzione della pena (). Art. 172. La pena della reclusione si
estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non
superiore a trenta e non inferiore a dieci anni. La pena della multa si estingue nel termine di
dieci anni. () Il termine decorre dal giorno in cui la condanna divenuta irrevocabile,
ovvero dal giorno in cui il condannato si sottratto volontariamente all'esecuzione gi
iniziata della pena.
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Art. 133 .1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 aos, las de
prisin por ms de 20 aos. A los 25 aos, las de prisin de 15 o ms aos sin que excedan de
20. A los 20, las de inhabilitacin por ms de 10 aos y las de prisin por ms de 10 y menos
de 15. A los 15, las de inhabilitacin por ms de seis aos y que no excedan de 10, y las de
prisin por ms de cinco aos y que no excedan de 10. A los 10, las restantes penas graves. A
los cinco, las penas menos graves. Al ao, las penas leves. () art. 134 El tiempo de la
prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia firme, o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comenzado a cumplirse.
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criminal (art. 118),82 de prescrio das penas, a qual comea a correr
no dia em que transitar em julgado a deciso que tiver aplicado a pena
(art. 122).83
A legislao portuguesa, semelhana da espanhola, estabelece
prazos de prescrio da pretenso executria superiores aos prazos de
prescrio da pretenso punitiva, com o ntido propsito de prestigiar a
efetividade da sano penal.
e) O Cdigo Penal Argentino prev, no art. 59, que a ao penal se
extinguir pela prescrio nos lapsos temporais abstratamente
estabelecidos em seu art. 62.
No art. 65, estabelece que as penas de recluso ou priso prescrevem
82
83
Artigo 122. Prazos de prescrio das penas. 1. As penas prescrevem nos prazos
seguintes: a) Vinte anos, se forem superiores a dez anos de priso ; b) Quinze anos, se forem
iguais ou superiores a cinco anos de priso; c) Dez anos, se forem iguais ou superiores a dois
anos de priso d) Quatro anos, nos casos restantes 2 - O prazo de prescrio comea a correr
no dia em que transitar em julgado a deciso que tiver aplicado a pena (...).
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em tempo igual ao da condenao e que as penas de multa prescrevem
em dois anos, contados esses prazos da meia-noite do dia em que
notificado o ru da condenao definitiva (art. 66).84
f) O Cdigo Penal Colombiano distingue prescrio da ao penal
e prescrio da sano penal. Determina, no art. 83, que a ao penal
prescrever em um tempo igual ao mximo da pena fixada em lei, se for
privativa de liberdade, mas em nenhum caso ser inferior a 5 anos nem
exceder a 20, salvo genocdio, desaparecimento forado e tortura, que
prescrevem em 30 anos.85
No art. 89, estabelece que a pena privativa de liberdade, ressalvados
tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurdico
colombiano, prescreve no termo para ela fixado na sentena ou no
restante a executar, no sendo, em nenhum caso, inferior a 5 anos.86
84
86
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HC 122694 / SP
Art. 94. La accin penal prescribe: Respecto de los crmenes a que la ley impone pena
de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos. Respecto de los dems
crmenes, en diez aos. Respecto de los simples delitos, en cinco aos. Respecto de la faltas,
en seis meses. Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de
libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este
artculo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor. Las reglas
precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece
este Cdigo para delitos determinados. (...) Art. 97. Las penas impuestas por sentencia
ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos. Las
dems penas de crmenes, en diez aos. Las penas de simple delito, en cinco aos. Las de
falta, en seis meses. Art. 98. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta
principiado a cumplirse.
88
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HC 122694 / SP
condenao, acrescido de 1/4 e nunca inferior a 3 anos, e que a pena de
multa prescrever em 1 ano, contados os prazos da data em que a deciso
se tornar executvel.89
Como se observa, em todas essas legislaes estrangeiras a
prescrio da pretenso punitiva (ora denominada de prescrio da
ao penal, ora de prescrio do procedimento criminal), regula-se,
invariavelmente, pela pena mxima abstratamente cominada ao crime,
e nunca pela pena aplicada na sentena, a qual regula, to somente, a
prescrio da pretenso executria.
Dito de outro modo, nas legislaes aliengenas a vocao da pena
aplicada na sentena regular, com efeitos ex nunc, a prescrio da
pretenso executria aps o trnsito em julgado da condenao, no a
prescrio da pretenso punitiva, com efeitos ex tunc.
Seria lcito afirmar que esses ordenamentos jurdicos violam a
proporcionalidade em sentido amplo e os princpios da dignidade da
pessoa humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da
individualizao da pena, da isonomia e da razovel durao do
processo, pelo fato de no reconhecerem, em nenhuma hiptese, a
prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, entre a data
do fato e a do recebimento da imputao, com base na pena aplicada?
Parece-me que no.
Cuida-se de mais uma demonstrao inequvoca de que, embora a
pena justa para o crime seja aquela imposta na sentena, uma questo
de poltica criminal, a cargo do legislador, estabelecer-se se a prescrio,
enquanto no transitada em julgado a condenao, deve ser regulada pela
pena abstrata ou concreta, bem como, nessa ltima hiptese, definir-se a
extenso de seus efeitos ex tunc.
89
Artculo 113.- Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad
prescribir en un tiempo igual al fijado en la condena y una cuarta parte ms, pero no podr
ser inferior a tres aos; la pena de multa prescribir en un ao; las dems sanciones
prescribirn en un plazo igual al que deberan durar y una cuarta parte ms, sin que pueda
ser inferior a dos aos; las que no tengan temporalidad, prescribirn en dos aos. Los plazos
sern contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolucin.
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HC 122694 / SP
Se, na lio de Hans-Heinrich Jeschek, nem tudo o que aparece
como eficaz justo,90 penso que a alterao legislativa, ora vergastada,
mostra-se constitucional, justa e eficaz, razo por que deve ser
prestigiada.
Com essas consideraes, presente a constitucionalidade do art. 110,
1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10, denego a
ordem.
como voto.
90
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10/12/2014
PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu parabenizo Vossa Excelncia pelo excelente voto que
trouxe, que abordou o tema sob o prisma do direito temporal, do Direito
comparado, da doutrina, da jurisprudncia, examinou o estado atual da
questo, o direito positivo, para chegar a uma concluso. um voto
exaustivo, sem dvida nenhuma, que conclui pela constitucionalidade
dessa alterao legislativa que modificou o artigo 110, 1, do Cdigo
Penal, razo da edio da Lei 12.234/2010. Portanto, Vossa Excelncia
denega a ordem.
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HC 122694 / SP
A prescrio penal, o curso da prescrio penal j est
suficientemente mitigado, flexibilizado pelo Cdigo Penal, no que o
artigo 117 alude aos fatores interruptivos do prazo prescricional
deixando mais em paz a mquina judiciria, em termos de conscincia.
Tem-se o recebimento da denncia, a pronncia, a confirmao da
pronncia, a sentena refiro-me, aqui, no sentena como ato do Juzo,
mas ao gnero deciso, alcanando, tambm, os pronunciamentos
estampados em acrdos , o acrdo condenatrio.
Tudo recomenda que, cometido um crime, atue o Estado, mediante
atividade a ser desenvolvida pela Polcia Judiciria, e atue o Estadoacusador, que personificado pelo Ministrio Pblico, por membro do
Ministrio Pblico. Tendo em conta a prtica criminosa, os elementos
envolvendo-a, tudo recomenda que o Estado seja eficiente, quer sob o
ngulo da polcia, quer sob o ngulo da persecuo criminal, e, presentes
os elementos do delito, implemente a investigao. Pagam-se tributos
suficientes para ter-se o Estado aparelhado. Aparelhado no bom sentido,
porque esse vocbulo tem sido utilizado para finalidades esprias.
Aparelhado o Estado no bom sentido, ou seja, para atender aos anseios
sociais quanto paz, quanto segurana jurdica.
Dizer-se que, praticado o crime, no se tem e a tanto se chega a
pretenso punitiva do Estado at mesmo, Presidente, contrariar a ordem
natural das coisas. De duas, uma: ou no h pretenso punitiva, por no
nascida ainda a ao, ou j nasceu a ao e deve o Estado atuar, sob pena
de, em homenagem segurana jurdica, incidir a prescrio. o sistema
que no pode ser diverso, considerada a persecuo criminal. Ou seja, a
prescrio necessariamente coincide, em termos de contagem do prazo,
com o nascimento da ao. Praticado o crime, nasce a pretenso punitiva,
quer mediante oferecimento imediato da denncia, quer, se preciso,
procedendo-se necessria investigao.
Dois artigos da Constituio Federal, da Lei das leis, referem-se
segurana jurdica, colocando-a no mesmo patamar da sade e do direito
vida. Aludo aos artigos 5 e 6. Indago, Presidente: presentes regras da
Constituio, presente a interpretao sistemtica das diversas normas da
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HC 122694 / SP
prescrio, dado assentar que h razoabilidade em se expungir do
cenrio jurdico a contagem do prazo prescricional, ante a prtica
delituosa? At que surja a denncia, a meu ver, no. Para assim concluir,
basta que se considere que veio uma norma simplesmente pedaggica,
porque esse direito j era nsito, prevendo que o cidado conta com a
durao razovel do processo, ao desfecho do processo, seja cvel, seja
criminal, em um prazo razovel. E que o Estado atue, que o Estado
realmente d infraestrutura Polcia Judiciria, ao Ministrio Pblico, ao
Judicirio, viabilizando a eficcia, a concretude maior desse direito
constitucional, que o direito a ter-se o trmino do processo, seja qual for,
em um perodo razovel.
H mais, Presidente. Surge um problema srio, porque no se ter
base para concluir pelo mvel de certa garantia constitucional. O que nos
vem do inciso XLIX do artigo 5? Que, no caso de inrcia do Estadoacusador na ao penal pblica incondicionada, possvel a ao privada
substitutiva. o que est no preceito. Quando se poder atuar no campo
privado, considerada a inrcia do Estado-acusador? Se no houver um
prazo para o Estado-acusador atuar e, avizinhando-se o trmino, ter-se a
iniciativa privada, esse preceito, o inciso XLIX do artigo 5 da
Constituio Federal, ficar em segundo plano.
Ainda h mais, Presidente. medula da Constituio Federal o
tratamento igualitrio. Por que agora, em relao ao todo-poderoso
Estado, no haver o curso da prescrio, presente um delito? Presente
um delito em relao ao qual a sociedade tem interesse na apurao
imediata, mas que no seja a ferro e fogo, observados os parmetros
prprios normativos. Caso se diga que no corre a prescrio, estar-se-
aditando a Carta da Repblica, porque exaustiva no que aponta os
crimes imprescritveis, muito embora se esteja aditando de forma
mitigada, de forma balizada no tempo, ao proclamar que, cometido o
crime, at que o Ministrio Pblico se mova, quanto persecuo
criminal, no h o curso do prazo prescricional. Nesse perodo, todo e
qualquer crime, pouco importando a gravidade, fica imprescritvel? Ser
que isso se coaduna com a Lei Fundamental? Com os princpios da
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HC 122694 / SP
segurana jurdica, da atuao, a modo e tempo, do Estado? Com a
questo alusiva substituio da ao penal pblica incondicionada pela
privada? Com a imprescritibilidade exaustiva prevista na prpria Carta?
A resposta negativa. Haver, caso contrrio, um verdadeiro aditamento
ao Diploma Maior.
Com razo o mestre Ren Ariel Dotti; com razo Pierpaolo Cruz
Bottini; com razo Cezar Roberto Bitencourt, no que colaram a essa
inovao e de bem-intencionados o Brasil est cheio e at parece que,
com o preceito, no se ter mais prticas criminosas da lei, para mim,
nesse ponto, famigerada, a Lei n 12.234/2010, a pecha de inconstitucional.
O sistema, Presidente, ficar capenga caso o Supremo, guarda maior
da Carta da Repblica, diga que, praticado um crime o gravame muito
grande, considerado esse ato , o Ministrio Pblico no tem prazo para
atuar, ainda que haja dados suficientes para a propositura da ao penal,
independentemente da investigao.
Peo vnia, Presidente, e por isso mesmo no posso elogiar o voto do
Relator, como o fizeram os ilustres colegas, para divergir e conceder a
ordem, proclamando aos quatro ventos que o disposto, hoje, na parte
final do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal, presente a Lei n 12.234, de 5
de maio de 2010, no se harmoniza com a Carta Federal. Declaro a
inconstitucionalidade dessa parte final do preceito, ou seja, da expresso
"no podendo, em nenhuma hiptese," cercaram por todos os lados, at
parecendo jogo do bicho "ter por termo inicial data anterior da
denncia ou queixa". Quer dizer, o cidado que tenha interesse em
ajuizar uma ao privada penal no tem prazo para faz-lo, o Ministrio
Pblico tambm no o tem. Hoje, pelo que sei, o Ministrio Pblico est
mais bem estruturado do que a prpria magistratura, tanto que agora est
em voga inverterem-se valores: em vez de os membros pretenderem
equiparao aos integrantes da magistratura, os integrantes da
magistratura que esto correndo atrs dos direitos do Ministrio
Pblico, para se situarem no mesmo patamar. Quem sabe, daqui a pouco,
o tenhamos e sou egresso do Ministrio Pblico, podendo falar
tranquilamente como um Poder da Repblica.
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10/12/2014
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Desnecessrio
acrescentar, Senhor Presidente, outras observaes ao magnfico voto que
acaba de proferir, nesta sesso plenria, o eminente Ministro DIAS
TOFFOLI, que fez primorosa anlise do surgimento, em nosso sistema
penal, do instituto da prescrio da pretenso punitiva do Estado, em sua
modalidade retroativa.
Por tal razo, peo vnia para, ao acompanhar, integralmente, o
excelente voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, reconhecer a plena
constitucionalidade do 1 do art. 110 do Cdigo Penal, na redao dada
pela Lei n 12.234/2010, e, em consequncia, indeferir o pedido de habeas
corpus.
o meu voto.
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10/12/2014
PLENRIO
VOTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Diante do substancioso voto do Ministro Dias Toffoli e
dos argumentos que se seguiram, tambm denego a ordem.
Cumprimento o Doutor Gustavo de Almeida Ribeiro pela brilhante
sustentao oral que fez e peo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio
por dele discordar.
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PLENRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 122.694
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, denegou a ordem, vencido o Ministro Marco Aurlio.
Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Falaram, pelo
paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Pblico
Federal, e, pelo Ministrio Pblico Federal, a Dra. Ela Wiecko
Volkmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da Repblica. Presidiu
o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 10.12.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori
Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer
de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Assessoria-Chefe do Plenrio
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