Faculdade Luciano Feijão

Curso de Direito
Disciplina de Teoria Geral do Direito

ALUNO

Fichamento dirigido acerca do texto “Teoria da Norma e Ordenamento Jurídico

ABBOUD, George; CARNIO, Henrique Garbelinni; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de.
Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. 3.ed., revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 341-380.”
Trabalho apresentado à
disciplina de Teoria Geral do
Direito, para obtenção de
nota parcial da primeira
avaliação, sob orientação do
Professor Alberto Dias de
Souza.
 SOBRAL - 2020

Fichamento do texto: “A Teoria das fontes do direito e sua visão contemporânea”

Nome do aluno

O presente fichamento pretende resumir as principais ideias do texto “A

Teoria das fontes do direito e sua visão contemporânea”, aonde são apesentadas as
principais ideias da teoria das fontes do direito.

O texto é bastante didático e além de contextualizar cada um dos conceitos

apresentados no decorrer do texto, apresenta também uma perspectiva histórica,
demonstrando que o direito e suas partes constituintes estão em constante evolução e
que o processo não foi um processo único.

O texto se inicia com uma citação indireta de Castanheira Neves tratando

sobre a importância do estudo da teoria das fontes do direto, que afirma que estudo da
teoria das fontes do direito seria fundamental para se compreender o próprio direito.
Para o autor citado, o conhecimento sobre a concepção das fontes do direito é
determinante para o conceito de direito.

Após essa citação, é feito um comentário sobre a citação, em que os autores

afirmam que uma concepção pós-positivista do direito exige que seja feita uma
compreensão diversa da teoria das fontes jurídicas em relação ao paradigma positivista.
 Mas antes dessa discussão, é apresentado o que seria essa teoria das fontes
do direito. O texto apresentado para a resenha trata sobre a teoria das fontes do direito e
sua visão contemporânea. Inicialmente, os autores do texto começam versando sobre o
que seriam essas fontes do direito, apresentando quatro sentidos de conceituação
segundo Eurico Heitor Consciência que seriam a sentido técnico-jurídico, o filosófico, o
sociológico e o político, são dadas breves definições do que seriam cada um a desses
sentidos: para Consciência, a sentido técnico-jurídico ser refere a como as normas
jurídicas são produzidas. A seguir, o autor continua conceituando o sentido filosófico
das fones de direito, a fundamentação da obrigatoriedade das normas e dos textos
normativos. Ainda segundo Consciência, o sentido sociológico se referem ao fatos que
acabaram produzindo tais normas, sejam fatos históricos, sociais e outros fatores que
entram em consideração. O sentido político se refere à órgãos a partir dos quais são
feitas as normas e textos normativos. Os autores ainda acrescentam ainda outro sentido,
que é o sentido material, que para Consciência se refere aos textos normativos
propriamente ditos.

Em contraposição ao que foi citado por Consciência, os autores citam o

autor Castanheira Neves e sua concepção de fontes de direito, que é mais técnico w
preciso. Para o autor, fontes de direito seriam apenas considerados “os processos, atos
ou modos constitutivos de positivação do direito” e para o autor, o próprio direito e os
fundamentos da validade do direito não poderiam ser considerados fontes de direito.
Levando isso em consideração, a doutrina identifica como sendo fontes de direto
somente os institutos lei, costume, jurisprudência e doutrina. Esses institutos ainda são
dividido em fontes diretas e mediatas: para os autores, o costume e a lei seriam
considerados fontes diretas por influenciarem a própria formação do direito, enquanto a
doutrina e a jurisprudência seriam fontes mediatas por serem meios de revelação do
direito.

Ainda é feito um comentário pelos autores sobre a ideia dos mesmos da

classificação das fontes de direito, que seria, na visão dos autores, defasada por vários
motivos enumerados por eles. O primeiro seria o de que não fazia sentido a divisão ente
distinção entre fonte direta e mediata não faz sentido, assim como a visão de que há
mais fontes do direito do que os institutos citados anteriormente tais como medidas
provisórias, e precedentes judiciais. Assim sendo, em resumo, os autores afirmam que
essa teoria tradicional das fontes de direito estaria defasada e por estar alicerçada em
paradigmas positivistas que coloca a legislação como sendo a fonte exclusiva do direito.

Em virtude desses fatos e de outros fatores como fenômeno do

constitucionalismo, seria necessária uma nova leitura sobre a tradicional estrutura das
fontes do direito.

Citando novamente Castanheira Neves, os autores identificam três

mudanças necessárias para ocorrer uma mudança nessa teoria das fontes do direito, que
seriam a mudança na concepção do que seria direito, a mudança na realização do direito
e no sentido do sistema jurídico. E a seguir, são feitos detalhamentos do que seriam
essas mudanças

Na questão da concepção, é necessário que o direito não seja visto somente

de forma puramente estatista, que é baseada no positivismo legalista por questões
histórica, já que, após s Segunda Guerra Mundial, o fenômeno do constitucionalismo
acabou se consolidando. Tal fenômeno determinou a racionalização do poder e inseriu
os princípios constitucionais e os direitos fundamentais do cidadão. E essa concepção,
fez com que o direito deixasse de ser encarado como uma simples aplicação do direito,
ou seja, não se tornou apenas questão de aplicação da legalidade vigente a partir do
sistema conceitual do positivismo, e sim como um instrumento de promoção de direitos
e construção da democracia.

Ainda é reiterado pelos autores que tal alteração se deve em virtude do

fenômeno da jurisprudência de valores, que determina que o direito não seja mais
buscado não apenas pela legalidade vigente e sim em uma conjunção de direitos
fundamentais e princípios constitucionais que não admitem mais que qualquer conteúdo
pudesse ser considerado direito.

E finalmente, o próprio sentido do sistema jurídico se alterou. O sistema

legislativo vigente não fazia o sentido do direito, mas também o elemento histórico o
faria.

Em virtude do constitucionalismo, a teoria tradicional das fontes de direitos

acaba se tornando defasada, já que a mesma estava assentada na exclusividade do
dogma da lei como fonte, como se a lei fosse a norma, sem a oportunidade de
interpretação. Os autores reiteram a necessidade de uma atualização da teoria das fontes
para que os novos sentidos e funções do direto sejam contemplados e que o direito seja
considerado um instrumento de proteção e promoção de direitos fundamentais.

A seguir são resumidos os principais sistemas jurídicos (common law e civil

law) e suas distinções. Citando o autor John Henry Merryman, ao se fazer essa
comparação, não é feita somente uma análise entre dois sistemas jurídicos, mas sim uma
comparação entre duas tradições jurídicas. Antes do prosseguimento, é feita uma breve
definição sobre que seriam tradições jurídicas e uma análise histórica da formação do
direito escrito e consuetudinário a partir do direito romano e sua recepção.

Baseando em Merryman, os autores afirmam que a tradição jurídica consiste

em um conjunto de práticas, costumes e hábitos que são arraigados em uma determinada
comunidade no que se trata da natureza do direito, do papel do mesmo na política e na
sociedade, na organização e operação do seu sistema de leis e das maneira de como são
criadas, melhoradas, aplicadas e ensinados o direito. Assim sendo, questões culturais e
históricas acabam sendo inseridas no sistema legal de determinada comunidade.

Depois de uma breve explicação histórica sobre o que seriam países d e

direito escrito e países de direito consuetudinário, o autor afirma que não é possível
distinguir ambos baseados apenas na existência do direito romano e sim na importância
do mesmo dentro do sistema jurídico.

Baseado nessa ideia, os autores resumem as características da common law

inglesa, inicialmente apontando suas raízes históricas.

A common law inglesa e sua formação é analisada por quatro momentos

fundamentais: a invasão dos normandos, o surgimento da common law em detrimento
de tribunais locais; o surgimento da jurisdição de equidade e o período do surgimento da
lei de Organização Judiciária de 1873. É feita uma análise histórica do percurso para
que chegasse a essa legislação moderna.

É feito um breve resumo sobre a consolidação e formação dessa common

law desde a época da invasão normanda já que a partir desse momento histórico, o
direito foi utilizado como um instrumento governamental e é reiterado que o
desenvolvimento dessa lei foi possível a partir da centralização da jurisdição nas mãos
do rei.
 A seguir, é citado a formação da equity baseado nas decisões do tribunal de
chancelaria. Esse princípio da equidade é caracterizado por ser um recurso que era
voltado à autoridade real diante de injustiças de casos concretos despachados pelo
chanceler, cujo papel era o de ser um guia para o rei.

E finalmente, o quarto período é inaugurado com a primeira lei de

organização de 1873, que uniu a equity com a common law, que ainda aboliu os
tribunais centrais e os substituiu por uma suprema corte, composta pela alta corte e pela
corte de apelação.

Os autores seguem afirmando que nunca existiu uma barreira entre as duas
tradições jurídicas britânicas (common law e equity) que fosse indevassável e
intransponível e que é possível esclarecer que sempre existiu uma relação entre ambos
sistemas jurídicos. É destacado o fato de que o desenvolvimento da common law não foi
em virtude de uma criação de legislativa e si por causa da evolução histórica, social de
seu país de origem.

Enquanto isso, é explicado a questão da civil law, presente no Brasil, que é

derivado direto do sistema de direito francês.

Os autores delineiam algumas diferenças entre os sistemas francês e inglês

de direito: a partir do século XIV, o direito francês começou a se basear mais no
procedimento escrito, enquanto o inglês era mais baseado na oralidade. Outra diferença
é a de que a solução dos casos no sistema francês era feita por juízes profissionais,
enquanto que no sistema inglês, era feita por juízes de paz. Ainda é ressaltado que o
processo inglês é fundamentado na acusação e negação de partes opostas, com a solução
era feita por um júri, tais como outras características.

E contraposto os dois sistemas de lei: na common law, o Judiciário teve as

garantias e importâncias assegurada antes dos demais ordenamentos jurídicos.
Consequentemente, o direito legislado é considerado secundário, a partir do qual não se
deve buscar o princípios gerais do direito.

Já a civil law, por causa da formação relacionada ao direito romano, e de

outras criações legislativas, o poder Legislativo é destacado, fazendo com que a lei
tenha uma posição privilegiada perante as outras fonte do direito.
 Finalmente, os autores afirmam que a diferença entre as duas tradições de
lei não decorre somente das diferenças entre posições de fontes de direito ou processos
históricos de sua formação, mas sim entre as diferenças entre cada um dos sistemas, tais
como a doutrina de precedentes e o sistema de stare decisis que são características da
common law.

Após a descrição das duas tradições e suas diferenças, os autores tratam

sobre o constitucionalismo, suas raízes históricas e sociais. É citado de que, após a
Segunda Guerra Mundial, quando as constituições ganham forças normativas. Aqui, ela
não são vistas somente como cartas de intenções, mas são vistas pelos três poderes e
pelos próprios cidadãos.

O exemplo dado é o da constituição de 1988, que contem força normativa,

que assegura a separação e equilíbrio entre os três poderes (Executivo, Legislativo e
Judiciário), assim como garante ao cidadão direitos fundamentais. O direito
constitucional estrutura as bases e principiologia das outras disciplinas.

Apesar de o direito constitucional ter entrado em voga após o pós-guerra,

ele não se iniciou durante essa época. Pode-se afirmar que se desenvolveu por séculos
para coibir os excesso do poder público e que o mesmo freia e racionaliza o poder.

O modelo inglês, que, de certa forma, ajudou a moldar o constitucionalismo.

A questão de que não existe poder absoluto – nem mesmo a coroa e o parlamento
podiam estar acima da common law – também são as bases do constitucionalismo.

Após o final da Segunda Guerra Mundial, o direito assumiu uma nova

função, a de instrumento democratizado dos povos, e após essa época, foi entendido que
nem todo conteúdo poderia ser direito e que algumas das garantias devem ser
asseguradas para qualquer regime.

O constitucionalismo contemporâneo pretende explicar diversos textos

constitucionais surgidos após a Segunda Guerra Mundial. Tais constituições não são
limitadas apenas a estabelecer somente a separação dos poderes e delimitar
competências da esfera pública. E no cenário político, tais constituições tiveram muitas
alterações nos textos. O foco foi alterado para constituir primordialmente as direitos
fundamentais dos cidadãos, em vez de somente estabelecer somente a formação do
processo legislativo.
 O constitucionalismo se estruturou como elemento para assegurar a proteção
de direitos fundamentais e a consequente racionalização e limitação do poder. Esse
fenômeno permite impor limites no poder soberano através da divisão de poderes, com
valores como a liberdade, igualdade e garantia dos direitos fundamentais. E para que
isso seja feito, é usado um mecanismo chamado controle de constitucionalidade,
dividido em controle difuso e abstrato.

O controle difuso, inspirado em um caso de grande repercussão, é realizado

perante o caso concreto. Aqui, a lei não é examinada de maneira abstrata, e sim
confrontada com a fatuidade com o caso concreto.

Já o controle abstrato da constitucionalidade, se refere a um controle

realizado por um tribunal constitucional em que a lei é examinada em sua própria
textitude, ou seja, aqui a lei é analisada por si mesma.

Os autores ressaltam que o Brasil possui os dois controles de

constitucionalidade citados anteriormente, sendo que o controle abstrato é regulado pelo
Supremo Tribunal Federal por uma prerrogativa constitucional.

No tópico seguinte, e discutida a distinção entre direito público e privado e a

necessidade de uma revisão, que também remonta ao direito romano. Para os autores,
essa separação entre o direito público e privado não é sustentada em virtude de que a
separação entre sociedade e estado não se sustenta em um estado constitucional, mesmo
que tal distinção não deva ser abandonada.

Citando Rosa M. A. Nery, o direito privado seria para proteger os cidadãos

de possíveis arbitrariedades do Estado e arbítrio de alguns grupos. Em virtude da
formulação do estado constitucional, tal dicotomia acabou sendo reformulada.

Para ser considerado um estado constitucional é necessário que o mesmo

delimite as esféricas pública e privadas. E a proteção da dignidade humana é
considerado o dever jurídico do estado, já que ela constitui a causa primeira de todas as
outras questões jurídicas.

A seguir, para explicar a dicotomia entre direito subjetivo e objetivo, é

explicada inicialmente o que seria o direito por si só: tanto o direito como uma estrutura
normativa uma a determinada comunidade, mas também do ponto de vista subjetivo.
Assim sendo, o direito subjetivo corresponderia à faculdade jurídica atribuída a uma
determinada pessoa.

Direitos fundamentais seriam, seguindo os autores, é um conceito que junta

os direitos humanos universais com os direitos nacionais. Em um Estado Constitucional,
a Constituição não disciplina somente as produções legislativas, mas também impõe à
mesma proibições e obrigações de conteúdo no que se refere aos direitos sociais e
liberdades. São assegurados aos cidadãos através dos direitos fundamentais uma serie de
direitos e garantias que não devem ser violadas por nenhuma esfera do Poder Público.
Tais direitos estão, em sua maioria, inscritos nas constituições federais dos Estados
Democráticos e consequentemente, devem ser aplicados imediatamente e sem reservas.

O conceito de lei apresentado pelos autores é muito amplo e começa com o

conceito inicial de que a lei seria aquilo que é oposto ao costume e à jurisprudência. De
um ponto de vista puramente formal, a leis pode ser definida como sendo todo e
qualquer texto normativo de caráter geral e abstrato de aplicação futura, mas essa
definição se torna falha já que outros institutos citados a seguir, como súmulas
vinculantes e medidas provisórias.

É feita ainda uma distinção entre o que seria lei e o que seria Constituição.
Para os autores, a Constituição estabelece a formação do próprio Estado, ao racionalizar
e limitar a soberania e poderes constituídos, além disso são estabelecido por ela
princípios fundamentais e direitos fundamentais, sendo que a lei é um do instrumentos
para a implementação dos mesmos e não o contrário.

É definido a seguir as semelhanças e diferenças entre o ato legislativo e

outros atos normativos como súmulas vinculantes e medidas provisórias. Em comum
entre os três, há o fato de que ambos são textos normativos de caráter geral e abstrato. A
diferença entre os três é que enquanto atos legislativos são produzidos, como seu nome
aponta, pelo Poder Legislativo, súmulas vinculantes são emitias pelo Poder Judiciário e
medidas provisórias são emitidas pelo Poder Executivo, junto com uma breve definição
de cada um dos atos normativos e seus alcances.

O princípio no direito e a problemática de sua definição são os próximos

tópicos a serem explicados pelos autores. Logo no início, é dito que o termo princípio
não possui uma definição única por parte dos juristas e faz com que o termo se torne
extremamente abrangente. Na tentativa de explicação, os autores pretendem agrupar os
múltiplos usos do conceito de princípio em três: princípios gerais do direto, princípios
jurídico-epistemológicos e princípios constitucionais.

Nos princípios gerais do direito, que remonta à formação dos primeiros

códigos civis, tais como o francês de 1804 e o alemão de 1900, operavam com a mesma
lógica que está pressuposta no sistema do direito privado, quando a lacuna legislativa
seria apenas aparente. Esses mesmo princípios seriam postulados racionais pressupostos
no sistema codificado.

Enquanto que nos princípios jurídico-epistemológicos, mesmo que os

mesmos compartilhem o mesmo período histórico, possuem uma abordagem diferente.
Segundo esses princípios, a intensão é dirigir e organizar o estudo de uma determinada
disciplina científica particular do direito. Aqui, a preocupação é com o estudo e análise
dos temas.

Enquanto que os princípios constitucionais, apesar da semelhança com os

princípios gerais do direito, possui uma composição metodológica diversa do mesmo:
enquanto os princípio gerais são analítico, ou como Nelson Nery Jr e Rosa M.A. Nery
apontam como sendo regras de conduta norteadoras, os princípios constitucionais
oferecem espaços de argumentação para controlar os sentidos articulados por decisões.

A seguir, são definidos o que seriam clausulas gerais e conceito jurídicos

indeterminados, que seriam dispositivos legais para permitir maior dinâmica do sistema
normativo. Em suma, tais dispositivos são maleáveis e permitem que haja uma maior
adaptação desse texto para a evolução da sociedade.

O termo “jurisprudência”, confundido com o termo em latim iurisprudentia,

são termos que não são equivalentes, apesar das semelhanças. O primeiro se refere ao
conjunto de decisões judiciais, enquanto que o segundo, em uma tradução adaptada,
pode ser considerado como a ciência do direito em si, ou a “doutrina”.

O termo doutrina do direito, em resumo, corresponderia a todo

conhecimento jurídico desenvolvido para ensinar e compreender a ciência e a teoria do
direito. Mesmo que ela não possua efeito vinculante como as leis (e outros atos
normativos), não pode ser desmerecida sua posição como fonte de direito.

Como citado anteriormente no capítulo, os autores repetem que a

jurisprudência, tal coo o costume, a lei e a doutrina, são fontes de direito. Mas aqui, é
explicado que a diferença da jurisprudência é que a mesma sempre esteve relacionada às
outras fontes.

Para que seja explicado o que seria o precedente judicial, é retomado um dos
termos da common law, que é a ideia do stare decisis, que é muito mais do que a
aplicação de que uma mesma solução seja feita para casos iguais. A doutrina do
precedente alça decisões judiciais como a fonte imediata do direito, assim como a
equidade e a legislação.

A ideia de justiça e equidade é introduzida com o conceito aristotélico de

justiça comutativa e distributiva. O destaque maior, nesse caso é para o conceito de
justiça distributiva, relacionado às pessoas. Tal conceito impõe que haja a igualdade
proporcional no tratamento das pessoas. E as bases da equidade, também propostas por
Aristóteles, como a justiça do caso concreto, é explicada com dois sentidos principais: o
primeiro é o de virtude subordinada à justiça e o sentido jurídico, que explica que esse
princípio é oposto ao da interpretação da lei per se. E tal conceito, segundo Rosa M. A.
Nery não deve ser analisado em sua plenitude sem o conhecimento do termo epiqueia,
que tem por função primordial ajustar o rigotismo do texto legal com a justiça do caso
concreto.

E finalmente, antes de um breve resumo dos conceitos apresentados no

capítulo, é explicado o que é costume. Para os autores, baseados no conceito de Orlando
Gomes, o costume consistiria no uso constante porque se acredita que ele corresponda a
uma necessidade jurídica. Suas principais características são a fluidez e adaptabilidade,
ou seja, aparecem e desaparecem de tempos em tempos e reaparecem reformulados.
Tais costumes podem ser dividiso em secundum legem, praeter legem e contra legem.
Em resumo, eles podem estar contidos na própria lei, a complementar ou mesmo se opor
a ela.

Mesmo que o costume tenha perdido sua importância, ele ainda deve ser
considerado um elemento do direito, mesmo que não seja escrito não por estar escrito,
mas por sua prática.

O texto que serviu como base para o presente fichamento, além de explicar a
teoria das fontes do direito, ao explicar do ponto de vista histórico, reafirma que o
direito está atrelado ao processo histórico e social dos povos e, portanto, deve ser
constantemente revisto e revisitado.
 Referências bibliográficas

ABBOUD, George; CARNIO, Henrique Garbelinni; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. A

Teoria das Fontes do Direito e sua visão contemporânea. In. ______. Introdução à
Teoria e à Filosofia do Direito. 3.ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 261340.