HISTÓRIA DOS CONCEITOS ANALÍTICOS DE CRIME

DISCIPLINA: HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

PROF. DR. CHRISTIANO FALK FRAGOSO
CONCEITOS ANALÍTICOS DE CRIME

 Um crime é conceituado como ação típica, antijurídica e culpável.

 Mudanças nas categorias conforme movimentos metodológicos e dificuldades de aplicação prática.
 Há três movimentos principais, pautados, respectivamente, nos seguintes princípios: Causalidade, finalidade e
funcionalização.
 Crítica à sistemática do delito: divisão em partes singulares e delimitadas não traria qualquer consequência
prática e seria uma matéria que ficaria no mundo das ideias.
 Relevância do tema: Os conceitos analíticos de crime trouxeram avanços à análise de determinado fato
supostamente delituoso e à concretização da finalidade do Direito Penal que se adota.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

 Eugênio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Juarez Tavares e Luis Greco situam a situam a origem mais evidente dos
conceitos analíticos de crime no final do século XIX e começo do século XX. Influência do positivismo.
 Prenúncios em autores de épocas anteriores: Feuerbach (séc. XVIII).
 Feuerbach: À lei penal só importam as ações humanas e não a mentalidade do autor. Divisão do delito ação
externa antijurídica e desejo antijurídico do agente.
TEORIAS CAUSALISTAS (NATURALISTA)

 Primeiro a estudar os conceitos analíticos do delito.

 Ciência: aquilo de pode apreender pelos sentidos.
 Caráter classificatório e uso de termos avalorados.
 Estrutura objetivo-subjetiva.
TEORIAS CAUSALISTAS (NATURALISTA/SISTEMA LISZT-BELING)

 Ação: um acontecimento causal voluntário, que produz uma modificação no mundo exterior (vontade, expressão
externa da vontade através de um movimento corpóreo e o resultado).
 Vontade é apenas aquela indispensável para caracterizar a ausência de coação mecânica ou psicofísica, servindo de
impulso inicial que desloca a inércia do comportamento.
 Presunção da ação. Afasta-se a presunção quando constatado que o movimento corpóreo se realizou 1) sob
coação física absoluta; 2) em estados de inconsciência e 3) nos atos reflexos instintivos, onde não se reconheçam
condições mínimas de ligação psíquica entre esse movimento corpóreo e o agente.
 E a omissão? Problema dos termos avalorados.
TEORIAS CAUSALISTAS (NATURALISTA/SISTEMA LISZT-BELING)

 Beling (1906): teoria do tipo. O tipo como descrição objetiva e neutra do desenrolar de uma conduta, prevista na
lei penal, onde representam papel preponderante o movimento do agente e o resultado. Revolução do termo
Tatbestand (conjunto de circunstâncias caracterizadoras abstratamente do delito, conforme sua definição legal).
 Tipo como indício de antijuridicidade.
 Tipo analisado conforme elementos objetivos e descritivos.
 Antijuridicidade analisada conforme elementos objetivos e valorativos.
TEORIAS CAUSALISTAS (NATURALISTA/SISTEMA LISZT-BELING)

 Culpabilidade: a relação psíquica entre o agente e o fato (dolo e culpa).

 Von Liszt: a ação culposa é a causação ou não impedimento, por ato voluntário, de um resultado que não foi
previsto, mas que podia sê-lo. Comparação à formulação da doutrina brasileira atual, na qual a culpa é fixada nas
noções casuísticas de imprudência, negligência e imperícia.
 Problemas da culpabilidade. Como explicar a exclusão da punibilidade em determinadas hipóteses?
TEORIAS CAUSALISTAS (NATURALISTA/SISTEMA LISZT-BELING)

 Outras críticas: falácia naturalista e impossibilidade de dar tratamento justo aos problemas do Direito Penal.
 Falácia naturalista: o direito, como sistema de valores, nada tem a fazer com categorias avaloradas, pois o
conhecimento da realidade pré-jurídica não resolve problemas jurídicos.
 O próprio caráter classificatório e formalista do sistema, que imagina que todos os problemas estão de antemão
resolvidos pela lei, bastante a subsunção desvalorada e automática para dar-lhes o tratamento mais justo e
correto.
 Modificações ao longo do tempo.
TEORIAS CAUSALISTAS (TELEOLÓGICO/NEOKANTIANO)

 Início de 1930.
 Superação do paradigma positivista-naturalista dentro no direito.
 Revalorização das ciências da cultura.
 Conteúdo causal.
TEORIAS CAUSALISTAS (TELEOLÓGICO/NEOKANTIANO)

 Ampliação do conceito de ação: conduta humana, conduta voluntária, realização de vontade.

 Tipo como uma descrição de conduta socialmente lesiva.
 Mudança na relação entre tipo e antijuridicidade: tipo como expressão do ilícito penal.
 Culpabilidade normativa de Frank: imputabilidade, dolo ou culpa e a normalidade das circunstâncias
concomitantes.
TEORIAS CAUSALISTAS (TELEOLÓGICO/NEOKANTIANO)

 Alguns problemas:

Omissão
Manutenção de dolo e culpa na culpabilidade.

 Crítica:Além de não dar soluções, acaba por se isolar da realidade em um normativismo extremo.
TEORIA FINALISTA

 Apogeu entre anos 1960 e 1970.

 Superação do dualismo metodológico do neokantismo.
 Fundado em duas principais premissas:
1) o mundo se organiza com vistas a um fim (organização ontológica do mundo); e
2) 2) a explicação de todo acontecimento (fenômeno) do mundo consiste em aduzir o fim, ao qual ele se dirige
(forma de conhecimento).
TEORIA FINALISTA

 Premissas se fundam no pensamento aristotélico, assim sintetizado por Tomás de Aquino: “Tudo o que existe na
natureza existe para um fim: o fim é a substância ou forma ou razão de ser da própria coisa”.
 Para Kant, o finalismo funciona como um conceito regulador do entendimento humano, destinado a
complementar a explicação mecânica dos fenômenos.
 Welzel se inspira em Kant e outros pensadores para criar o sistema finalista.
TEORIA FINALISTA

 Manutenção da estrutura do delito como ação típica, antijurídica e culpável.

 Grande diferença:Teoria da ação.
 Ação aqui supõe uma atividade consciente e querida acerca do fim específico a que ela se destina.
 Na orientação e direção final dessa conduta, o homem percorre duas etapas de desenvolvimento:
1) A primeira se movimenta no plano intelectivo e compreende a antecipação do fim que o autor quer realizar; a
seleção dos meios para alcançar esse fim e a consideração dos efeitos concomitantes ou circunstâncias que
acompanham o uso dos meios pelo agente; e
2) na segunda etapa, o autor realiza a conduta finalista.
TEORIA FINALISTA

 Finalidade da ação v. dolo.

 Vontade da ação e elementos subjetivos.

 Elementos subjetivos passam a pertencer ao tipo.

 Tipo passa a ser o núcleo do delito.

 Culpabilidade: poder do agente. Livre-arbítrio.

TEORIA FINALISTA

 Críticas:

1. Exagerada tônica no ser;

2. Excessiva importância dada ao posicionamento sistemático de determinados elementos. Tendência classificatória;
3. Esgotamento de sua capacidade de rendimento.
TEORIAS FUNCIONALISTAS

 Construção sistêmica funcional.Anos 1960.

 Envolvem os objetivos políticos da criminalização primária ou do sistema penal como um todo, renunciando a
deduzir tais conceitos da natureza ou de estruturas ônticas.

 Welzel como ponto de partida.

TEORIAS FUNCIONALISTAS

 Retoma os avanços do neokantismo: a construção teleológica de conceitos e a materialização das categorias do

delito.

 Os valores a serem atribuídos são dados pela missão constitucional do direito penal: proteger bens jurídicos por
meio da prevenção geral ou especial

 Conceitos analíticos são submetidos à funcionalização: exige-se deles que sejam capazes de desempenhar um
papel acertado no sistema, alcançando consequências justas e adequadas.
TEORIAS FUNCIONALISTAS

 Diferença entre finalismo e funcionalismo: quando se mostra necessária e legítima a pena para o crime doloso?

 Questões sobre o dolo: Liberdade dos cidadãos e proteção a bens jurídicos. Legitimidade do Direito Penal.

 Dolo: decisão contra o bem jurídico (Roxin)

TEORIAS FUNCIONALISTAS (ROXIN)

 Roxin elabora seu sistema em 1970. Tonalidade político-criminal.

 Política criminal e direito penal devem trabalhar juntos, pois o trabalho do dogmático seria identificar que valoração político
criminal subjaz a cada conceito da teoria do delito e funcionalizá-lo: construí-lo e desenvolve-lo para que atenda essa função.

 Teoria pessoal da ação: exteriorização de personalidade.

 Ao Tipo desempenha a função de realizar o princípio da legalidade, à antijuridicidade, resolver conflitos sociais; à culpabilidade
(responsabilidade), dizer quando um comportamento merece ser apenado, por razões de prevenção geral ou especial.

 “A punibilidade do autor depende de dois dados, que devem adicionar-se o injusto: a culpabilidade do autor e a necessidade
preventiva da intervenção penal, que se extrai da lei”
TEORIAS FUNCIONALISTAS (JAKOBS)

 Funcionaliza o próprio sistema jurídico-penal, dentro de uma teoria funcionalista-sistêmica da sociedade, com
base nas ideias de Luhmann.

 Possibilidades do agir humano são inúmeras e aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questão.

 Elemento de perturbação: Advindo da consciência da presença dos e interação com os outros.

TEORIAS FUNCIONALISTAS (JAKOBS)

 “Expectativa”

 Expectativa cognitiva e expectativa normativa. Cognitivas deixam de existir quando violadas – expectador adapta sua
expectativa à realidade. Já as normativas se mantêm a despeito de sua violação.

 Processamento de decepções.

 Função da pena é reafirmar expectativa.

TEORIAS FUNCIONALISTAS (JAKOBS)

 Sujeito competente. Expectativa organizacional e expectativa institucional.

 Ação é a evitabilidade de uma diferença de resultado.

 Culpabilidade: competência pela ausência de uma motivação jurídica dominante no comportamento antijurídico.

 Crítica ao sistema: obsessão por eficiência.

OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Código Criminal 1830: Art. 2º. Julgar-se-ha crime, ou delicto: 1º Toda a acção, ou omissão voluntaria contraria ás Leis
penaes.

 Modelo conceitual objetivo-subjetivo.

 Tobias Barreto: Ação como “facto de percepção sensível, que entre nos domínios do mundo exterior”. Ação de dirige
contra um “objeto prático”. Imputação do resultado.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Positivismo criminológico pós abolição da escravatura e proclamação da República.

 Desinteresse na investigação jurídica do conceito de delito. Inferioridade biológica e delito natural

 Código Criminal de 1890 e tradução do Tratado de von Liszt por José Hygino, 1899.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Código Criminal 1890: Art. 7º Crime é a violação imputavel e culposa da lei penal.

 Conduta:

1. Art. 10. A resolução de commetter crime, manifestada por actos exteriores, que não constituirem começo de
execução, não é sujeita á acção penal, salvo si constituir crime especificado na lei.

2. Art. 11. Quando depender a consummação do crime da realização de determinado resultado, considerado pela lei
elemento constitutivo do crime, este não será consumado sem a verificação daquelle resultado.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Imputável e culposa?

 Macedo Soares: Imputável se refere à imputabilidade. Redundância.

 Costa e Silva: a culpa (no sentido de culpabilidade) pressupõe imputabilidade. Bastaria definir o crime como
“violação culposa à lei penal”.

 Galdino: imputável se refere à imputação do fato. “Ação ou omissão atribuível a um indivíduo”.

OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Prefácio José Hygino: "dogmáticos entregaram-se com ardor ao trabalho de systematizar o direito penal (...) de construir
o direito, isto é, fazer a exegese dos artigos do Código, inferir de suas disposições as idéias e princípios superiores,
coordená-los em um systema organico, e dar assim regras geraes e fundamentaes à practica judiciaria".

 Adaptação da tradução. Se, para nós, o crime era uma violação imputável e culposa da lei penal, essa violação da
lei sugere que "das Verbrechen als rechtswidrige Handlung" se traduza por "o crime como ação illegal" (e não
antijurídica ou ilícita); bem como rechtswidrigkeit por "illegalidade" (e não antijuridicidade ou ilicitude); da mesma
forma, essa violação culposa sugerirá que "das Verbrechen als schuldhafte Handlung" se traduza por "o crime
como ação culposa" (e não culpável) etc.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Tratado traduzido foi publicado em 1899. Lizst sem Beling. Beling só será conhecido no Brasil em 1944.

 Diccionario de Direito Penal (1905): Elementos constitutivos do crime – o elemento material, que consiste na ação ou
omissão, e o elemento moral, na inteligência e vontade.
 Macedo Soares: O elemento material (ou objetivo) constituído pelo facto (...) o elemento moral (ou subjetivo)
constituído pelo dolo ou pela culpa".
 Costa e Silva: o legislador quis, empregando a palavra facto, "designar a ação com todos os seus elementos - a vontade, o
movimento corpóreo e o resultado - o todo como todo".
 Galdino: sob direta influência de Liszt, factos implicavam "mudanças do mundo exterior apreciáveis pelos sentidos", que
provindos "de causas physicas" se chamam "acontecimentos", mas provindas "da vontade humana" se chamam "ações".
"sem ato de vontade não há acção, não há injusto, não há crime“.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Síntese:
1. Base conceitual (conduta), segundo uma concepção positivista-naturalista.
2. Ação impulsionada pela vontade e realizada como movimento corporal que causa um resultado, uma alteração no
mundo exterior (facto).
3. Illegalidade (antijuridicidade) da ação é reconhecida: paGra aldino, "o que completa o ser do delicto é a
contradição desses elementos com a lei jurídica".
4. Culpabilidade (expressão culposa) se reconhecia como chave da classificação entre delitos dolosos e culposos,
algumas vezes vínculo da imputação jurídica, outras impregnada de precoces aromas normativistas.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 O tipo é reconhecido somente nos anos de 1940. Costa e Silva resume o pensamento de Beling.“Crime é o fato
típico”.
 Código de 1940: influxos metodológicos tecnicismo jurídico, neokantismo e ontologismo de raiz finalista.
 Rocco: o único objeto da ciência jurídica consiste no "direito positivo vigente", e a investigação jurídica se
restringe a três procedimentos: a exegese, a dogmática ou sistemática e a crítica.
 Madureira de Pinho: "A lei, unicamente a lei, deve ser objeto das cogitações do jurista“ (teoria causal-naturalista).
 Hugria: A ação é um "voluntário movimento corpóreo" que produz um "resultado ( effectum sceleris)" que
representa "uma alteração no mundo externo"; "a tipicidade é um indício da injuridicidade"; só "na órbita do
direito positivo" pode encontrar-se a justificação de um fato típico, e a culpabilidade constitui "uma relação
subjetiva ou de causalidade psíquica vinculando o ato ao agente".
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Tradução de Rodríguez Muñoz de Tratado de Derecho Penal: Disseminação de ideias neokantianas. "caráter empírico-
valorativo de todos os conceitos jurídicos". "A ação, a culpabilidade, a personalidade etc. têm suas raízes no terreno
firme do empírico e das 'leis naturais'; porém, como ação querida, culpabilidade punível, personalidade motivada etc. as
realidades empíricas cedem à 'seleção' do mundo dos valores.“

 Galdino: Trata como culpabilidade "a falta mais ou menos grave do dever ou da obrigação por parte do agente", em 1947
destaca nela "a desaprovação, o juízo de censura“.

 Heleno Fragoso adota a distinção proveniente da filosofia dos valores "entre realidade e valor, entre ser e dever ser,
entre natureza e cultura" para propor um procedimento metodológico que igualmente se adapta a um tecnicismo
jurídico menos fechado.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 1950: Chegada na teoria finalista no Brasil.

 José Frederico Marques: "doutrina (...) não traz ao direito penal nenhuma contribuição aceitável“
 Aníbal Bruno: que "essa teoria, audaciosa, que subverte de maneiratão profunda a contextura do fato punível (...)
representa um retrocesso“.
 Heleno Fragoso: Conduta Punível (1961).
 Adesão ao finalismo. João Mestieri, Carlos Adalmyr Condeixa da Costa, Miguel Reale Júnior, Heleno Fragoso.
OS CONCEITOS ANALÍTICOS NO BRASIL

 Reforma da parte geral do Código Penal, em 1984.

 Francisco de Assis Toledo: “Por isso é que, para o direito penal, só interessam as condutas que tenham certo conteúdo
finalístico, ou seja, toda a ação que possa ser reconduzida à vontade humana como razão para seu aparecimento no
mundo exterior”.
 Novas tendências. Funcionalismo sistêmico (Greco), teoria da relevância social (Tavares).
BIBLIOGRAFIA

 Batista, Nilo. Notas históricas sobre a teoria do delito no Brasil. Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da
Empresa | vol. 1 | p. 357 – 379. Jul, 2011.
 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta Punível. São Paulo: José Bushatsky, editor, 1961.
 GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de "Política Criminal e
Sistema Jurídico-Penal" de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 32, p. 120, Out / 2000.
 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002.
 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
 TAVARES, Juarez. Teorias do delito: variações e tendências. São Pualo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980.
 ZAFFARONI, Eugenio Raul. BATISTA, Nilo. SLOKAR, Alejandro. ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro,
segundo volume.Teoria do Delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010.