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Nem todas as modalidades apresentam todas as fases (a concorrência, por ser a mais
complexa, é a que apresenta um maior número).
A administração atua internamente para verificar a necessidade de contratar, e define o objeto que
deve ser contratado. Após, define a modalidade de licitação necessária a ser realizada, bem como a
forma como deve realizar o pagamento.
I - execução direta;
A escolha do regime de execução da obra não é decisão de livre arbítrio do gestor. Deve se pautar
no interesse público e estar sempre motivada. Decorre desse entendimento que não existe regime de
execução melhor que o outro, mas aquele que melhor atende ao interesse público no caso concreto.
No regime de empreitada por preço global contrata-se a execução da obra ou do serviço por preço
certo e total (Lei 8.666/93, art. 6º, VIII, "a"). Nessa linha, mostra-se interessante para obras cujo
objeto, por sua natureza, possa ser projetado com margem mínima de incerteza acerca das
variáveis intervenientes, de modo que o custo global, e o das etapas que o constituem, estejam
estimados, também, com uma maior precisão.
Empreitada por preço unitário – há uma indefinição do quantitativo a ser utilizado, de modo
que o pagamento deve ocorrer pela efetiva quantidade utilizada, que só será definida no
momento da execução do contrato.
A remuneração da contratada, nesse regime, é feita em função das unidades de serviço efetivamente
executadas, com os preços previamente definidos na planilha orçamentária da obra. Assim, o
acompanhamento do empreendimento torna-se mais difícil e detalhado, já que se faz
necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados. Nesse caso, o contratado se
obriga a executar cada unidade de serviço previamente definido por um determinado preço
acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas
quantidades efetivamente executadas.
d) tarefa; quando se ajusta a mão de obra para pequenos trabalhos por preço
certo, com ou sem fornecimento de materiais.
Ex: serviço de manutenção, encanador, chaveiro.
TCU 30/03/2016
Fase externa:
É o projeto de contrato. Deve estabelecer também os prazos e as regras que serão aplicadas ao
certame.
Antes de sua publicação, deve ser analisado pela assessoria jurídica do órgão ou entidade.
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou
entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de
obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas
por instituições federais;
Obs: não há a previsão de prazo para o julgamento da impugnação realizada por licitante.
Prazo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das
propostas.
Esses prazos são mínimos, de modo que o edital pode estabelecer prazo superior.
São apresentados envelopes distintos para as propostas e para a habilitação. Isso serve para
desvincular as análises.
Obs: na elaboração do edital, a Administração menciona o valor máximo que irá pagar pela obra,
produto ou serviço. Mas se as propostas, mesmo dentro desse limite, forem consideradas superiores
ao preço de mercado, pode-se dizer que o particular contribui para o superfaturamento?
1. As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo
mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos
públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços
contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.
Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara
possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de
Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do
Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação
do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o
contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da
Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações,
argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o
limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela
Seinfra/AL”. Sobre o assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor
global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por
outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no
art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação
e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de
não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento
tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que
dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu, “ainda que o preço orçado pela
administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado,
têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo
com os preços de mercado”. Assim, “não devem as empresas tirar proveito de
orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes,
haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os
particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido
à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão
de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de
mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização solidária do
particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de
pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o
cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992”. Em
tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do relator para, dentre outras
medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-
os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e
aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão
2262/2015-Plenário, TC 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler,
9.9.2015.
Comissão de licitação
Concorrência e tomada de preço: comissão permanente ou especial de licitação, integrada por no
mínimo 3 servidores, sendo pelo menos 2 deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes dos órgãos da administração responsável pela licitação.
Habilitação –
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou
emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus
elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação
fornecida.
cédula de identidade;
registro comercial, no caso de empresa individual;
ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em
se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,
acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova
de diretoria em exercício;
decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento
expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Assim, exige-se uma certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da
sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física.
A finalidade da contratação não é, e nunca será, gastar menos, mas sim satisfazer a necessidade da
Administração. Por ser assim, a satisfação da necessidade poderá representar um gasto maior ou
menor, conforme o padrão de qualidade mínimo indispensável para atender à necessidade. Se o
objeto é comum, o que se buscará garantir é a especificação de desempenho e qualidade mínimos
definidos e pagar (de preferência) o menor preço praticado no mercado. Por outro lado, se o objeto
não é comum, como é o caso dos serviços intelectuais de natureza singular, não se pode querer optar
simplesmente pelo menor preço cobrado por um (qualquer) profissional no mercado, uma vez que
aqui a ordem é inversa, ou seja, o razoável é eliminar os menores preços, e não objetivá-los.
Tipos de licitação são os diferentes critérios a serem adotados para os julgamentos da proposta.
Viu-se que existe o princípio do julgamento objetivo, segundo o qual o critério adotado deve estar
apresentado de forma clara no edital. Os tipos de licitação dizem quais os critérios que podem
ser adotados. São quatro tipos previstos no art. 45 da Lei n. 8.666/93:
Nos tipos melhor técnica e técnica e preço, a apuração da qualidade adicional ocorre por ocasião do
julgamento da proposta e depende de um estímulo por parte da Administração que se revela na
forma objetiva de pontuação. No tipo menor preço, o fator qualidade não integra o critério de
julgamento, mas apenas a descrição do objeto. Assim, no tipo menor preço, é preciso que a
qualidade mínima seja assegurada na própria descrição do objeto ou ela não será garantida
na contratação pública. No entanto, cumpre dizer que independentemente do tipo de licitação,
a garantia de qualidade mínima deve ser assegurada pela Administração, não podendo
depender do arbítrio dos licitantes.
1) Menor preço
Quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa considera apenas o valor
apresentado.
Ex: aquisição de lâmpadas. O edital define a qualidade mínima, e a escolha considera apenas
o valor das propostas.
Nessas hipóteses, a administração não se preocupa com o máximo de qualidade, mas com o
mínimo, que é definido pelo edital e deve ser observado por todos os proponentes. Respeitado
esse mínimo, sairá como vencedora a proposta de menor preço.
2) Melhor técnica
A alternativa encontrada pelo legislador para viabilizar a qualidade adicional foi idealizar os
tipos melhor técnica e técnica e preço. O objetivo desses dois tipos é viabilizar a mencionada
qualidade adicional, o que ocorre por meio da atribuição de pontuação para os fatores de qualidade
e outros que são definidos no edital. Dessa forma, é preservado um padrão mínimo e estimulada a
oferta de um benefício adicional.
Tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual.
Procedimento:
3) Técnica e preço
Tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual. Há uma exceção (contratação de bens e serviços de informática):
a) confere ao vencedor o direito de não ser preterido, impedindo que a Administração contrate o
objeto licitado, com qualquer outro que não seja o adjudicatário, devendo respeitar a ordem de
classificação e não podendo contratar com terceiros estranhos ao procedimento licitatório;
d) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação. Sendo assim, a adjudicação
atribui a obra ou serviço ao vencedor da licitação, conferindo-lhe preferência ao contrato, mas o
momento e a conveniência da assinatura do acordo ficam, ainda, na dependência da vontade
discricionária da Administração.
Logo, o licitante vencedor não tem direito subjetivo ao contrato, somente expectativa de
direito, contando tão somente com a garantia de não ser preterido. Havendo motivo justo e
fundamentado, o contrato pode não se concretizar.
Muitos doutrinadores criticam a ausência de direito subjetivo à assinatura do contrato, o que é bem
coerente em razão do reconhecimento da vedação à atuação administrativa inútil, aplicando-se o
princípio da indisponibilidade do interesse público. Portanto, a decisão de não contratar não pode
ser mera liberalidade do administrador; exige fundamentos convincentes e a efetiva demonstração
do interesse público.
Homologação
b) conveniência da licitação
Se for verificada lesão à legalidade, cabe a anulação da licitação. Se for verificada a ausência
de conveniência, cabe a revogação, nos seguintes termos:
Anulação da licitação
A anulação da licitação será decretada quando houver vício de legalidade, e não basta que haja
vício, é preciso que ele seja insanável, pois não existe nulidade sem prejuízo. Esta anulação será
decidida pela administração pública com base no seu poder de autotutela.
A licitação tem natureza jurídica de procedimento administrativo, ou seja, são vários atos
concatenados. Então a anulação de um desses atos implica a nulidade de todas as etapas
posteriores que dependam/decorram deste ato. O art. 38, IX da Lei de Licitações exige que o
despacho que anula a licitação seja fundamentado.
O art. 49, § 1º, da Lei n. 8.666/93 determina que a anulação do procedimento licitatório, por si só,
não gera a obrigação de indenizar.
E o art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93 diz que a nulidade do procedimento licitatório induz a nulidade
do contrato.
Quando o contratado não concorre à nulidade, ele terá direito a indenização. Mas, ele será
indenizado pelo quê?
R. Ele será indenizado pelo que já houver executado até a data em que a nulidade foi
declarada. Além disto, ele será indenizado por outros prejuízos que conseguir comprovar. Esta
previsão está no art. 59, p.u., Lei n. 8.666/93.