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26/12/2020 Direito – Wikipédia, a enciclopédia livre

Direito
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

Em sua acepção mais restrita, o direito, em seu sentido


objetivo,[nota 1] é o sistema de normas que regula as condutas
humanas por meio de direitos e deveres. Esse sistema se
impõe em praticamente todos os âmbitos das relações sociais
e, como tal, exerce um papel de enorme importância, mas
também de grande ambiguidade, visto que seu conteúdo e
aplicação são influenciados por numerosos fenômenos, como
a religião, a política, a economia, a cultura, a moral e a
linguagem. Sua natureza precisa, incluindo suas condições
de validade e os fundamentos de sua normatividade, é objeto
de um antigo e complexo debate, em que se destacam as
correntes juspositivista e jusnaturalista e suas múltiplas
ramificações.
A deusa romana Iustitia como alegoria do
O conteúdo do direito é articulado a partir de fontes direito. Seus olhos vendados denotam
hierarquizadas em ordenamentos jurídicos. Como o direito é imparcialidade, sua balança indica a
um fenômeno inerente ao processo civilizatório e, em certa ponderação de interesses e sua espada
medida, particular a cada sociedade, a formação, hierarquia e simboliza o seu poder coercitivo.[1]
importância de cada fonte variam significativamente em
cada Estado. No mundo todo prevalecem os ordenamentos
jurídicos da família romano-germânica de direitos, nos quais as leis escritas são mais amplamente
utilizadas e constituem a principal fonte do direito, e da família da common law, fundados
principalmente em decisões precedentes. Outras famílias de direitos comuns pelo mundo incluem a
do direito consuetudinário e a da xaria, sendo comuns ordenamentos mistos, que incorporam
elementos de uma ou mais famílias.

Apesar dessas diferenças, diversos processos históricos, políticos e culturais têm ocasionado um
movimento de aproximação dos direitos nacionais, e na Contemporaneidade as fontes do direito
tendem a ser articuladas de maneira semelhante. Quando criadas pelo Estado, por meio de uma
assembleia com competência legislativa ou de uma autoridade com poder regulamentar, as normas
jurídicas são formalizadas em leis, decretos, regulamentos e outros documentos. Estados também
podem celebrar tratados entre si e com organizações com personalidade jurídica internacional, que
criam regras com efeitos em âmbito externo e interno. Por sua vez, indivíduos e organizações podem
celebrar contratos, que, subordinados às normas estabelecidas pelo Estado, criam regras
juridicamente vinculantes. As normas jurídicas privadas e públicas são aplicadas, no âmbito de um
processo, por tribunais e outros indivíduos com poder jurisdicional, normalmente com base em uma
série de métodos interpretativos e à luz da doutrina jurídica, dos costumes e de decisões judiciais que
formam a jurisprudência sobre o tema.

Além do binômio direito interno e direito internacional, historicamente o direito tem sido dividido
em dois domínios maiores, sobretudo nos países cujos ordenamentos pertencem à família romano-
germânica de direitos, e em ramos que agregam normas e teorias que compartilham um mesmo
objeto e outras características. Assim, enquanto o direito público diz respeito ao Estado e à sociedade,
incluindo ramos como o direito administrativo e o direito penal, o direito privado lida com a relação
entre indivíduos e organizações, em áreas como o direito civil e o direito agrário. Contudo, as

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transformações sociais produzidas desde a Modernidade têm tornado essa divisão crescentemente
incapaz de afiliar ramos do direito nascidos de novas necessidades sociais, sobretudo quanto a
interesses transindividuais, meta-individuais e coletivos.

Índice
Etimologia
História
Sociedades arcaicas
Direito romano
Idade Média
Modernidade e Contemporaneidade
Era das codificações
Globalização do direito
Inflação regulamentar
Juridicização e judicialização das relações sociais
Natureza
Tradição do direito natural
Tradição do positivismo jurídico
Coercitividade e normatividade
Estrutura
Direito público e privado
Direito interno e internacional
Ramos do direito
Classificação
Categorias dominantes
Família romano-germânica
Família da common law
Fontes
Fontes materiais
Fontes formais
Espécies
Articulação e hierarquia
Antinomias e lacunas aparentes
Interpretação
Métodos tradicionais
Ver também
Notas
Referências
Bibliografia

Etimologia

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As origens e o processo de adoção da palavra direito são conhecidos apenas parcialmente, embora
esteja claro que ambos estão conectados à Roma Antiga. Em latim clássico o termo usado para
designar um direito era ius,[nota 2] que daria origem a "jurídico" e "justiça", dentre outros.[3] Esse
termo se originou da raiz sânscrita yu (que indica unir ou juntar, e, por extensão, o vínculo contido
no direito) ou yoh (que indica algo sagrado), e, em sua origem, indicava algo vinculante ou
obrigatório e talvez possuidor de uma garantia divina.[3] Contudo, diferentemente do uso moderno
mais comum do termo direito, que designa um conjunto de regras e, portanto, salienta a sua
dimensão normativa, dentre os romanos o termo ius estava imediatamente associado à noção de
iustitia e era entendido como "a arte de realizar a justiça".[4] Assim, a despeito do caráter normativo
do direito romano, esse povo não utilizava o termo ius em referência a esse seu aspecto, mas sim
salientando a sua dimensão prática, isto é, a proclamação da justiça pelo juiz.[5][4]

O termo direito, por sua vez, pode ser traçado até directum[4] (latim medieval erudito) e
derectum[6][5] (latim vulgar), e sua forma adjetiva directus, que indica algo "dirigido" ou "guiado" em
linha direta, ou ainda "sem desvio".[7][8] Esse adjetivo é particípio passado do verbo dirigere
("endireitar", "ajustar", "desenhar em linha reta", "alinhar"), que se originou do verbo latino regere
("governar", "guiar", "liderar")[7][8] e, mais anteriormente, do adjetivo rectus ("reto", "direto").[9]
Essas palavras evoluíram do termo em língua protoindo-europeia reg-,[9] que indica o ato de
endireitar algo[10][11][12] e está na origem do termo proto-germânico rehtan, que mais tarde originou
o inglês right (por meio do inglês antigo riht) e o alemão recht (por meio do alto-alemão antigo reht);
do grego antigo orektos (estendido, ereto); dos termos em persa antigo rasta- ("reto", "direto") e
aršta- ("retidão"); do galês rhaith; e do bretão reiz ("justo", "sábio").[9]

Em relação à cronologia do seu uso pelos romanos, as línguas românicas contemporâneas


invariavelmente comunicam o conceito de direito com termos que possuem uma mesma origem (o
termo lusófono direito tem correspondência direta com diritto, do italiano, derecho, do espanhol,
droit, do francês, dret, do catalão, drech, do occitano e drept, do romeno, dentre outros), e, portanto,
parece claro que eles se difundiram anteriormente à queda do Império Romano do Ocidente.[4]

Quanto às circunstâncias da sua adoção, uma teoria amplamente conhecida[nota 3] se ampara no


Thesaurus Linguae Latinae e em análises da simbologia relacionada ao direito para demonstrar que
o uso desse termo tem uma correspondência com a cultura grega e seria uma referência à posição
ereta do fiel da balança, esta última um símbolo de equilíbrio associado à idéia de justiça no Antigo
Egito do séc. XX AEC.[13][14][nota 4] Na Grécia Antiga, entre os sécs. XII e X AEC, a balança e o ideal
de justiça vieram a ser associados a Zeus, que julgava o Homem em função de sua própria lei e de sua
própria vontade.[15] Mais tarde, pelos tempos de Homero, Zeus foi substituído, como símbolo da
justiça, pela deusa Têmis, mas com a diferença que essa deusa julgava os homens em função da lei de
Zeus; a deusa Têmis, portanto, era uma encarnação secundária do direito, pois seu julgamento era
delimitado por uma lei externa a si mesma, estabelecida por um terceiro, Zeus.[16] Por fim, pelo
tempo de Hesíodo o panteão grego viu surgir a deusa Dice, filha de Zeus e Têmis, cuja representação
incluía a balança em sua mão esquerda e uma espada na direita.[16] A essa deusa foi atribuída a
função de administrar a justiça ao Homem, isto é, de utilizar a balança para julgar os fatos de acordo
com a lei de Zeus e declarar o que era justo em situações concretas.[16] Os romanos teriam
incorporado as mesmas alegorias em seu panteão, respectivamente nas figuras de Júpiter, Dione e
Iustitia.[16] Em comum a ambas alegorias, Dice e Iustitia identificavam o direito, e assim podiam
declarar o que era era justo, quando os pratos da balança estivesses em equilíbrio (em grego clássico:
íson) e, assim, o seu fiel estivesse perfeitamente ereto, isto é, direito (em latim: directum ou
derectum, formados por dis + rectum e indicando algo "muito rectum ou totalmente rectum"[5]).[17]
Portanto, enquanto na Grécia o direito veio a ser conhecido como íson na linguagem mais popular, em
Roma ele veio a ser designado informalmente pelo termo derectum,[4] mas com uma conotação
diferente daquela do termo ius, referindo-se especificamente à sua dimensão moral (indicando aquilo
que é escorreito, o caminho reto a ser seguido), e não sua dimensão prática ou de proclamação da
justiça pelo juiz.[18]

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Dito de outro modo, o termo derectum teria surgido como consequência de a maior parte da
população romana apreender o direito por seu aspecto orientador das condutas, e não por seu
aspecto técnico (a arte de realização da justiça), expresso pelo termo ius.[19] Apesar de sua rejeição
pelas classes mais educadas, que o consideravam vulgar, o termo derectum difundiu-se dentre a
sociedade romana, e, provavelmente, coexistiu com o termo ius até os sécs. VII e VIII EC, quando os
conteúdos dos manuais de direito romano começaram a cair em desuso.[19] Por essa época o uso do
termo técnico ius foi suplantado pelo termo vulgar derectum, que então já era parte do vocabulário
comum, tanto na linguagem falada quanto na escrita.[19] O termo ius conheceria uma ressurgência
com o renascimento do direito romano,[19] iniciado com a redescoberta do Corpus Juris Civilis pelos
juristas italianos no séc. XII,[20] mas por essa época os termos directum e derectum já eram
amplamente utilizados para designar todo o conjunto ou uma norma jurídica específica.[21] Do latim,
eles evoluíram em português sucessivamente para directo (1277), dereyto (1292) e dereijto (1331), até
chegar à sua grafia atual, documentada pela primeira vez no século XIII.[22]

História

Sociedades arcaicas

O direito é um fenômeno inerente às sociedades humanas, exclusivo a elas e relacionado à sua


própria formação.[23][24][25] Toda sociedade humana, das culturas arcaicas às mais avançadas
tecnologicamente, possui estruturas normativas que impõem "padrões, regras e valores" aos seus
membros e que constituem instrumentos de controle social, isto é, regulam os comportamentos
individuais e coletivos a fim de assegurar uma certa ordem social.[26] Mesmo nas sociedades mais
simples o direito é elemento estruturante do controle social, permitindo "prevenir, remediar ou
castigar os desvios das regras prescritas".[26]

O nascimento do direito, portanto, remonta a tempos imemoriáveis, e


tratar de sua história implica reconhecer seu surgimento em diferentes
sociedades e momentos históricos.[27] Embora não se possa identificar
uma data, mesmo aproximada, para o seu surgimento, sabe-se que a
vida em cidades data de pelo menos 7000 AEC e, por essa época,
seguramente o direito já estava presente.[28] Inicialmente as regras
aplicáveis às sociedades eram transmitidas sem grande preocupação
com a sua sistematização, oralmente[29] e por meio de uma simbologia
capaz de expressar normas e valores de maneira figurativa mas com
clareza e precisão imediatas.[30][nota 5]

Assim, no âmbito das sociedades ágrafas o direito evidentemente não


era legislado, mas sim constituído essencialmente de costumes, que
foram se perpetuando através das gerações e se consolidando na forma
de tradições e rituais.[33][nota 6] Como a mobilidade e o intercâmbio
entre as primeiras sociedades eram limitados pelas distâncias
geográficas e o desenvolvimento tecnológico, inicialmente os seus
direitos apresentavam um grau acentuado de endogenia; os direitos de
cada sociedade, portanto, eram bastante particulares e apresentavam
O Código de Ur-Namu é o
mais antigo texto de lei
pouca influência externa,[29] daí se falar em uma "multiplicidade de
jamais encontrado (séc. XX direitos" desde logo cedo.[33]
AEC).
As evidências sobre o funcionamento desses direitos também sugerem
que inicialmente as normas de direito tinham como objeto privilegiado
os interesses do grupo, em detrimento da regulação de interesses individuais; não por acaso, o direito
penal surgiu cedo na história do direito, e talvez mesmo tenha sido a sua origem.[29] Da mesma

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forma, há consenso que os direitos primitivos eram fortemente contaminados pela religião, de modo
que a autoridade das regras de direito estava fundada no sobrenatural: nas vontades das divindades,
nas crenças dos antepassados e nos rituais.[35][36] Assim sendo, naturalmente os sacerdotes
tornaram-se os primeiros reveladores e intérpretes das normas[37][31] e, na maior parte das
sociedades arcaicas, as figuras do líder religioso, do legislador e do rei se confundiam ou estavam
intimamente relacionadas.[38] Ao longo do tempo as vontades das divindades, as crenças dos
antepassados e os rituais tenderam a se fundir em uma coisa só, isto é, as normas de cunho religioso
transformaram-se em costumes e rituais, que, por sua vez, foram sendo substituídos por leis.[39] Por
esse motivo, considera-se que os direitos primitivos possuíram três estágios de desenvolvimento: o
direito oriundo dos deuses, o direito que toma a forma de costumes e o direito fundado nas leis.[39]

Os primeiros textos expressando e organizando as normas jurídicas viram o dia concomitantemente


ao surgimento da escrita,[34][40] por volta de 3200 AEC,[28] no serio das culturas que, por meio dessa
nova tecnologia, buscaram registrar as informações sobre sua organização em um meio mais perene
do que as memórias dos indivíduos.[41] Os sumérios produziram alguns dos primeiros documentos
com conteúdo jurídico que se conhece, na forma de documentos de caráter negocial. Os primeiros
deles foram registros de transações fundiárias, datados por volta de 3000 AEC,[42] e contratos
relacionados a outros bens, incluindo a compra, venda e libertação de escravos, surgiram pela mesma
época.[43] Não muito mais tarde, entre 2300 e 2200 AEC, o Império Acádio produziu os primeiros
documentos conhecidos estabelecendo tratativas entre dois povos diferentes, e que são os registros
mais remotos do direito internacional.[44]

Quanto a textos de lei tratando da regulação interna da


sociedade, embora se conheça indiretamente existência de leis
como o Código de Urucagina, produzido no séc. XXIV AEC, o “ Quando Anu, o
mais antigo códice legal jamais encontrado por arqueólogos é o sublime, Rei dos
Código de Ur-Namu, produzido na Suméria provavelmente entre Anunáqui, e Bel, o
2047 e 2030 AEC.[46] Mesmo em relação a documentos Senhor do Céu e
posteriores, esse documento mostrou-se avançado por empregar da Terra, [...]
uma fórmula casuística para as regras que previa[nota 7] e por deram a
conter numerosas regras buscando proteger a maioria mais fraca Marduque, o filho
contra os abusos da minoria mais poderosa.[48] dominante de Ea,
Deus da justiça, o
Um outro documento inicial, por décadas considerado o mais domínio do
antigo documento desse tipo, foi o Código de Hamurabi, que homem terreno
desde a publicação de sua primeira tradução parcial, em [...], eles deram à
1902,[49] se tornou provavelmente o mais famoso códice das Babilônia o seu
fases iniciais da Idade Antiga.[48][50] A fama desse documento nome ilustre, a
babilônio se assenta no fato dele apresentar "o mais coerente e criaram na terra e
elaborado engajamento com questões de justiça no período nela fundaram um
inicial da história mundial", de maneira que não se veria igual reino eterno [...];
por outros mil anos.[48] Datado de c. 1760 AEC, ele continha 282 então Anu e Bel
leis relativas a questões econômicas (como preços, tarifas, e chamaram a mim,
comércio), familiares (como a regulação do casamento e do Hamurabi, o
divórcio), criminais (tipificação e punição por crimes) e de exaltado príncipe,
direito civil (relativas, por exemplo, à escravidão e ao pagamento temente a Deus,
de dívidas).[51] As penas previstas variavam de acordo com a para promover o
estratificação social dos infratores (escravo/livre, domínio da justiça
homem/mulher) e as circunstâncias dos crimes.[51] Além do na terra, para
mais, esse documento também é testemunha do nascente destruir os ímpios
processo de intercâmbio entre os direitos de diferentes culturas, e os malfeitores;
pois incorporou regras que hoje se sabe estavam presentes em para que os fortes
leis estrangeiras, como o Código de Ur-Namu,[48] e influenciou não prejudiquem
outros corpos de leis, notadamente as Leis Bíblicas.[52] os fracos; para que
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Exemplos arcaicos adicionais incluem o Código de Lipite-Istar (c. eu governe as


1930 AEC), o Código de Esnuna (c. 1720 AEC), o Código dos pessoas de cabeça
Assírios (final do séc. XII AEC), as Leis Hititas (séc. XIII AEC), negra como Samas
as Leis do Império Neobabilônico (séc. VI AEC), o Código da e ilumine a terra
Aliança (c. 1000 AEC) e o Código Deuteronômico (séc. VII para promover o
AEC),[53] além do Código de Atenas elaborado por Drácon (séc. bem-estar da
[45] ”
VII AEC).[54] Todos esses documentos empregaram a fórmula humanidade.
casuística do Código de Ur-Namu e incluíram regras voltadas à
solução de problemas do dia-a-dia.[55] Prólogo do Código de Hamurabi

Direito romano

Os gregos e os romanos foram os primeiros povos a distanciar a moral e a religião do direito,[41][56] e


estes últimos foram os primeiros a organizar um verdadeiro direito no sentido atual do termo, ao
extrair, estudar e aplicar sistematicamente regras que poderiam ser utilizadas para resolver outros
casos, a partir de decisões sobre casos concretos.[57] Outra distinção fundamental do direito romano
frente a outros direitos da época é que ele tratava principalmente de questões de interesse
privado.[58] Ele expressou, possivelmente pela primeira vez, "o advento do direito privado, o
reconhecimento jurídico da esfera privada em oposição à esfera pública".[59]

O marco inicial do direito romano, tal qual ele foi transmitido à


posteridade, foi um corpo de normas chamado Lei das Doze Tábuas (em
latim: Lex Duodecim Tabularum), que se originou em torno de 450
AEC, no início do período da República Romana.[60] Até então os
romanos haviam regulado sua sociedade por meio de costumes e rituais
desenvolvidos ao longo de séculos, e esse documento codificou parte das
regras até então praticadas.[61] Embora não haja consenso sobre a
veracidade da tradição de que teria se originado em um contexto de
disputa entre a classe dos plebeus e a dos patrícios,[62][63] está claro que
a Lei das Doze Tábuas foi influenciada pelos direitos de outros povos,
sobretudo códices da Mesopotâmia[64] e a legislação ateniense
elaborada por Sólon.[65]

A cidade-estado onde a democracia se desenvolveu, Atenas possuía o


direito da Antiguidade que apresentava maior desenvolvimento quanto
ao processo judicial e à formação da legislação.[66] O código de Solon
As leis do ateniense Sólon
substituíra o de Drácon, como parte de uma ampla reforma
tiveram influência
institucional, social e econômica,[67] e a criação da corte suprema de importante na codificação
Atenas, a Helieia, permitiu a qualquer pessoa recorrer de decisões da Lei das Doze Tábuas
injustas de tribunais inferiores, estabelecendo assim como princípio que romana.
a lei se encontrava acima do magistrado, a quem cabia apenas aplica-
la.[67] Talvez mais importante, o direito ateniense foi muito influenciado
pela filosofia grega, e por meio dela permitiria aos romanos "construir um direito sistematizado e
governado pela razão e pelo dever", a ponto de se poder falar em um "sistema científico".[68]

A Lei das Doze Tábuas era parte daquilo que os romanos entendiam como ius civile ou direito dos
cidadãos,[nota 8] e que era aplicável unicamente aos cidadãos romanos.[70] Conforme a república deu
lugar a um império, seus governantes enfrentaram o crescente desafio de governar uma população
cada vez mais diversa e decentralizada, e disputas entre os cidadãos romanos e os não-cidadãos, que
viviam ou viajavam por seus territórios, mostraram a exaustão do ius civile frente a muitos desses
casos.[61] Assim, gradualmente foi se desenvolvendo o chamado ius gentium ou direito dos povos,
constituído por leis aplicáveis a todas as pessoas livres, independente de sua nacionalidade, e que, na
visão dos romanos, era fundado nos princípios e valores compartilhados por toda a

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humanidade.[61][71] Mais tarde, com a sofisticação do direito romano, um outro desdobramento viu o
dia na forma do ius honorarium, constituído de precedentes e soluções adotados por magistrados,
particularmente o pretor, e que facilitava a aplicação das leis ao fornecer elementos para suprir suas
lacunas e mesmo corrigi-las.[72][nota 9]

Ao longo da história de Roma, cada uma dessas fontes do direito


romano evoluiu consideravelmente em conteúdo e importância,
“ Nos mil anos entre permitindo ao direito transformar-se e manter sua vitalidade.[75]
a Lei das Doze Pelos idos de Cícero o ius honorarium parece ter sido a maior e
Tábuas e as mais importante fonte do direito e, pela época de Diocleciano, já
codificações de durante o Império, uma rica tradição de jurisprudência se
Justiniano, os encontrava consolidada.[76] Pouco a pouco as análises dos
romanos resultados das decisões relativas ao ius gentium e ao ius
desenvolveram o honorarium passaram a ser estendidas ao ius civile, e
sistema jurídico gradualmente levaram a uma maior integração das fontes do
secular mais direito romano e à constituição de uma legítima ordem jurídica
sofisticado e (em latim: ordo iuris).[77][75] Durante o império também surgiu
abrangente da um quarto elemento do direito romano, chamado ius novum,
Antiguidade. O constituído de leis, opiniões do Senado Romano (em latim:
direito romano senatusconsulta), decretos do imperador e decisões de outros
ainda é central na magistrados (em latim: cognitio extra ordinem) sobre assuntos
tradição da família que não estavam vinculados pelas regras comuns do direito.[75]
romano-germânica
do continente Com a maior complexidade do direito, a administração da justiça
europeu e de passou a necessitar de um grupo maior de profissionais para
algumas de suas operar o sistema de leis e decisões que havia sido desenvolvido.
ex-colônias nas Assim, na segunda metade do séc. III AEC surgiu uma nova
Américas, Ásia e classe de especialistas treinados em direito, chamados juristas,
África, e foi que não participavam diretamente da administração da justiça
fundamental para mas trabalhavam na interpretação do direito e na produção de
o desenvolvimento pareceres formais sobre ele. O trabalho de sucessivas gerações de
do direito grandes juristas e a constituição de uma ciência jurídica — a
internacional, do jurisprudentia[78] — elevaram-no ao seu ápice durante os sécs. I
direito canônico e e II, que constituem o período clássico do direito romano.[61]
da common law.
Juristas romanos No século que se seguiu à divisão entre o Império Romano do
criaram conceitos, Ocidente e o Império Romano Oriental, Teodósio II ordenou
idéias, regras e uma compilação das leis romanas, o Código de Teodósio (em
mecanismos latim: Codex Theodosianus), que foi aplicado em ambas as
jurídicos que a metades do império. Não muito depois, o Império Ocidental
maioria dos sucumbiu às migrações bárbaras que vinham ocorrendo na
sistemas jurídicos região,[61] e o imperador bizantino Justiniano buscou
ocidentais ainda reconquistar alguns dos territórios ocidentais que haviam sido
utiliza.[74] ” perdidos para invasores germânicos e manter o controle e um
senso de unidade dentro do Império.[61] Como parte desse
Rafael Domingo Osle desafio, o governo de Justiniano empreendeu um grande esforço
de codificação das leis do império, e que resultou no Corpus Iuris
Civilis,[61] formado por três documentos: Institutos (em latim:
Institutiones), uma introdução ao sistema jurídico romano; Digesto (em latim: Digesta) ou Pandectas
(em grego: Pandectae), uma coleção de excertos de textos de juristas consagrados; e o Código
Justiniano propriamente dito (em latim: Codex Iustinianus), um conjunto de doze volumes com as
leis imperiais.[79][nota 10] O Corpus Iuris Civilis tornou-se a fonte primária do direito nas áreas
controladas pelo Império Bizantino,[81] ao passo que a península Itálica e as demais províncias do
Império Romano do Ocidente foram gradualmente perdendo elementos importantes de sua

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identidade romana, com evidentes reflexos em seus direitos.[82]

Idade Média

Apesar da queda do Império Romano do Ocidente, o direito romano


continuou a ser aplicado em seu antigo território e também no Império
Bizantino. Contudo, rapidamente o direito existente nessas duas regiões
deu origem a direitos distintos, devido a processos evolutivos
próprios.[83]

No Império Bizantino, graças às codificações de Justiniano e à


preservação das instituições e do tratamento científico do direito, o
direito romano, tal qual inicialmente moldado por Justiniano, continuou
a ser utilizado por séculos.[83] Na sequência da elaboração do Corpus
Iuris Civilis, Justiniano decretou limites para a sua interpretação por
comentaristas, temeroso que o conteúdo da nova legislação fosse
eclipsado por uma torrente de interpretações conflitantes.[84] Essa O imperador bizantino
limitação parece ter relaxado com o passar dos séculos, e o trabalho dos Justiniano foi responsável
juristas bizantinos jamais deixou de existir efetivamente.[85] pela elaboração do Corpus
Iuris Civilis.
Conjuntamente a isso, os imperadores que sucederam Justiniano
continuaram a promover mudanças no direito, de acordo com os
problemas sociais e econômicos que foram se apresentando e também porque as codificações
justinianas jamais se tornaram a única fonte do direito no império.[85] O Corpus Iuris Civilis foi um
produto do governo bizantino, mas com conteúdo em latim e tratando do direito romano, isto é, de
instituições e conceitos criados por uma cultura distante e cujas raízes se perdiam no tempo; como
consequência, seu conteúdo jamais esteve inteiramente ao alcance da cultura jurídica
predominantemente grega dos juristas bizantinos.[85] Assim, os sucessores de Justiniano realizaram
esforços a fim harmonizar e atualizar o direito bizantino, que existiu formalmente até a liquidação
final do império, em 1453, mas continuou a influenciar a evolução dos direitos das nações que
anteriormente eram parte da esfera de influência bizantina.[86]

Em paralelo, no território antes controlado pelo Império Ocidental, inicialmente o direito romano, na
forma do Código de Teodósio, continuou a ser utilizado pelas populações de origem romana.[83] Não
obstante, com a ausência de um governo central e de uma classe de profissionais bem treinados para
compreender e operar esse direito, ao longo dos séculos ele incorreu em processos de fragmentação e
barbarização, ou seja, de fusão com os costumes dos povos germânicos que controlavam as diferentes
regiões anteriormente romanas e de diversificação por conta da crescente feudalização.[87] Pela época
do reino de Justiniano, no antigo território ocidental surgiram ao menos três codificações
empreendidas por povos germânicos, sendo a mais famosa a Lei Romana dos Visigodos (em latim:
Lex Romana Visigothorum), que consistiam de compilações pouco refinadas de fontes jurídicas
romanas.[88] Como Roma havia construído o direito mais compreensivo e sofisticado até então,[77]
ele acabou adotado em grande medida pelos governos que a suscederam, embora de maneira pouco
analítica e marcadamente desigual nas diferentes regiões.[68][89] Assim, embora o direito romano
jamais tenha deixado de existir completamente nas regiões que anteriormente eram parte do Império
Ocidental, documentos do período mostram uma crescente quantidade de erros conceituais e
ausência de originalidade e competência nas interpretações doutrinárias a seu respeito.[90]

Ao longo dos séculos de declínio do direito romano, contudo, essas atividades se encarregaram de
manter vivas a memória e a admiração por sua qualidade,[90] e eventualmente permitiriam avanços
consideráveis nos direitos locais dos reinos europeus.[91] Pelo séc. XI a Europa emergia da idade das
trevas, e isso foi acompanhado de uma revalorização da cultura clássica, que levaria à criação das
universidades e ao Renascimento do século XII.[92][90] Como efeito mais imediato, esse movimento
encorajou uma renovação no estudo do direito romano, sobretudo no sul da França e no norte da
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Itália.[90][93] Embora o estudo do Corpus Iuris Civilis tenha avançado


em alguma medida por conta disso, sobretudo nas universidades de
Pavia e Ravena, esse avanço foi limitado e só ganhou verdadeiro impulso
com a redescoberta em Pisa, no final do séc. XI, de uma cópia completa
do Digesto de Justiniano.[94][nota 11]

Esse documento foi imediatamente estudado pelos glosadores da


Universidade de Bolonha, que, ao longo de um século e meio de
trabalho, sucederam em estabelecer as bases teóricas para a
compreensão atual do direito romano.[96] Na Universidade de Bolonha
milhares alunos de toda Europa aprendiam as técnicas de operação do
direito lá desenvolvidas, e não o conteúdo de leis ou direitos específicos,
e, a partir dela, os avanços no estudo do direito romano se difundiram
por toda a Europa.[92][nota 12] Diversos motivos têm sido propostos para
explicar esse fenômeno, dentre os quais a sobrevivência de instituições
Os glosadores tiveram
jurídicas romanas nos direitos praticados em diferentes partes da
papel fundamental na
Europa; a versatilidade e amplitude do direito romano, que permitia
redescoberta e
resolver diversas questões para as quais os direitos dos países não
reconstrução do direito
romano.
tinham resposta; a adoção de novas leis, por diversos países, inspiradas
no direito romano; e a crença no direito romano como sendo o direito
comum a toda a cristandade.[98] Esta última questão, de fato, parece ter
sido a principal motivação dos glosadores.[98][99]

Por um motivo ou por outro, o a partir do séc. XI o direito romano passou a permear todos os direitos
da Europa, embora em diferentes medidas e com suas próprias cronologias.[100] Em um movimento
que prenunciava o processo de formação dos Estados nacionais,[101][99] ele encontrou a simpatia dos
monarcas europeus, pois mostrou-se útil em seus esforços para impor seu poder real frente à nobreza
feudal.[102] Consequentemente, muitos reinos viram surgir codificações inspiradas no direito
romano, ao passo que muitos daqueles que detinham poder localmente protestaram em busca de
manter seus costumes locais e antigos privilégios.[103] Esse processo, contudo, foi apenas
parcialmente efetivo, pois nenhum reino da época possuía a força necessária para substituir
completamente os direitos locais por uma burocracia centralizada.[104] Assim, em primeiro lugar,
apenas os casos envolvendo a alta justiça passaram a ser julgados pela cortes reais, enquanto tudo o
mais permaneceu sob a jurisdição da nobreza local. Depois, o direito local continuou a ter preferência
em relação ao direito romano, e este passou a ser utilizado como fonte subsidiária.[104][nota 13]

Em última instância, em praticamente toda a Europa o ius commune (em português: direito comum)
europeu, uma combinação de direito romano, direito canônico[nota 14] e direito local (em latim: ius
proprium) continuou em uso até o final do séc. XVIII.[106][100][91] Elementos do Corpus
permaneceram uma fonte imediata do direito até tempos recentes, como na Alemanha, até em 1900,
e na Escócia, África do Sul e Sri Lanka, até pelo menos a segunda metade do séc. XX; além disso, a
técnica romana influenciou fortemente o processo das codificações nas Américas, na Europa e na
Ásia a partir do séc. XVIII.[107][108] Em grande medida por conta do Corpus, o direito romano
tornou-se a fundação da família romano-germânica de direitos e pode ser considerado "uma das mais
poderosas forças formativas no desenvolvimento da civilização ocidental".[107]

Uma situação semelhante, mas em última instância excepcional, diz respeito à Inglaterra. No séc. XII
a situação do direito desse país era essencialmente a mesma da Europa Continental: seu direito local
era fundado nos costumes; diferentes condados, e até mesmo em unidades administrativas menores,
possuíam diferentes direitos; o direito romano era estudado nas universidades e monastérios.[109]
Também como no continente, o direito romano penetrava o direito inglês por meio do direito
canônico e das cortes eclesiásticas, que julgavam temas como casamentos e divórcios.[110] Contudo, a
partir de Henrique II o reino foi construindo um sistema de justiça relativamente bem organizado, e
isso deu início a um processo de unificação do direito do país.[103] O direito romano continuou a ser
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ensinado nas universidades, e, no séc. XIII, havia uma marcada distinção entre o direito romano,
científico, e o direito dos tribunais ingleses, vernacular.[93] Como na Europa, por essa época o perfil
profissional desejado pela comunidade jurídica inglesa passou a compreender não apenas o direito
romano, mas também o direito dos tribunais.[91] O profissional ideal, portanto, passou a ser "mestre
de ambos os direitos" (em latim: utriusque iuris magister) e, nessa qualidade, a conhecer bem o
direito comum produzido pelos tribunais (em inglês: common law).[91] Essas bases do direito
inglês[nota 15] se definiriam mais claramente durante a Era Tudor, quando os Inns of Court se
impuseram às universidades quanto à formação dos juristas.[110]

Modernidade e Contemporaneidade

A partir dos sécs. XV e XVI a Idade Moderna trouxe consigo um


novo ideário, que rompeu com a mentalidade medieval em
“ A partir dos
benefício da razão como valor dominante[112] e teve como séculos XV e XVI
consequência lógica uma busca crescente por igualdade e homens de um
progresso.[113] Embora valores de independência do indivíduo já novo tipo
estivessem presentes no direito romano, o ideário moderno revolucionarão a
mostrou-se "radicalmente novo" ao combinar individualismo (a idéia que o
libertação do indivíduo da tutela e da dependência de uma Homem tem de si
pluralidade de amarras sociais) e universalismo (a busca de mesmo, de suas
libertação do indivíduo de seu próprio condicionamento) e torná- possibilidades e de
los os dois pilares de uma liberdade integral do indivíduo.[114] seu lugar no
universo. Eles
Essa nova visão de mundo gradualmente ganhou toda a Europa,
derrubarão a
infiltrando primeiro as instituições e depois as mentalidades e
representação do
maneiras, e chegou ao Novo Mundo, que, influenciado por ele,
tempo, ao inventar
gradualmente passou a buscar sua própria independência.[115] o progresso;
Enfim, em tempos mais recentes ela se generalizou por todo o derrubarão o
planeta;[115] como já se colocou, "essa globalização dos valores da teocentrismo, ao
modernidade ocidental é um fato histórico".[115] colocar o homem
livre e racional no
O desenrolar da Modernidade foi marcado por mudanças
centro de suas
maiores, dentre as quais a emergência do absolutismo, que
preocupações;
findou com o sistema feudal medieval e fez surgir o Estado-nação
revolucionarão a
burguês centralizado e burocrático;[116][117] a individualização
antiga cosmologia
cultural e linguística das nações;[116] a Renascença e a Reforma, geocêntrica;
intimamente ligadas à emergência de um humanismo fundado renovarão os
no valor do indivíduo e em suas possibilidades de acesso ao cânones artísticos;
conhecimento;[118] a Revolução Científica, que forneceria bases e, na sequência,
para o Iluminismo;[119] e, enfim, o reconhecimento da estabelecerão
democracia como condição indispensável para a liberdade novas instituições
individual.[120] políticas para
garantir a
Como consequências dessas transformações, e em grande liberdade
medida influenciada pelo pensamento político de Jean-Jacques individual.[111]

Rousseau,[121] a Europa e depois o mundo assistiram ao advento
do direito individualista e universalizante moderno,[122] que teve Vincent Citot
como expressão mais visível a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão,[123] considerada o marco fundador da
nova relação do direito com o Estado e,[123] portanto, um fundamento do direito na
modernidade.[121][nota 16] O estabelecimento desse novo direito, cujo conteúdo é próprio a cada país,
só foi possível com a formação do Estado-nação e sua estrutura sólida e ramificada, capaz de
reclamar o desenvolvimento de um direito unificado e específico a ele;[125] com o desenvolvimento de
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uma administração pública como algo mais amplo que a prestação da justiça e a gestão do
tesouro;[126] e com a gradual separação entre as funções de administração, prestação de justiça[126] e
legislativa.[127][nota 17] A partir de então, o Estado de direito veio a se consolidar como novo
paradigma em todo o mundo, "equilibrando os direitos e as garantias individuais baseados numa
concepção abstrata de indivíduo portador de direitos a serem salvaguardados pelo Estado e contra o
Estado".[123]

A ciência do direito em si conheceu um grande desenvolvimento a partir


dos novos valores modernos, em consonância com os valores políticos e
sociais em transformação.[129] Durante a Renascença, o interesse
renovado na Antiguidade Clássica forneceu um novo contexto
intelectual para o estudo do direito romano na Europa, sobretudo pela
escola do humanismo jurídico da França, que promoveu uma nova
atitude crítica em relação a ele, contextualizando-o e historicizando-o.
Ao fazer isso, ela passou a admirar e advogar a racionalidade do direito
romano, mas acabou por questionar a sua autoridade e validade prática,
pois, ao constatar que ele fôra um produto da sociedade romana e
mudara com as circunstâncias de seu tempo, concluiu que o direito
O direito natural de Hugo francês deveria ser um produto da sociedade francesa e adaptado às suas
Grócio influenciou necessidades.[130]
fortemente a "era das
codificações". Paradoxalmente, o humanismo jurídico acabou defendendo uma
separação estrita entre interesses históricos e práticos, e isso levou-o a
permanecer um movimento sem forte influência na prática jurídica.[131]
Contudo, pela mesma época os Países Baixos e a Alemanha viram surgir uma nova escola do direito
natural,[nota 18] influenciada pela filosofia grega e pelo racionalismo protestante.[132] Fundada por
Hugo Grócio, ela defendia a existência de princípios jurídicos racionais inerentes à razão natural dos
seres humanos — independentemente da religião e valores sobrenaturais — e sua busca em textos e
documentos da Antiguidade, especialmente no direito romano.[133] Embora esse "novo direito
natural do Iluminismo" não se confundisse o direito romano, utilizando-o apenas como base para
seus próprios sistemas de leis, muitos dos seus princípios sobreviveram como princípios do direito
natural.[134] Além de ter lançado as bases do direito internacional moderno, essa escola desencadeou
e influenciou fortemente a era das codificações; mesmo nos países da common law, onde esse
movimento não se fez tão presente, ele deixou suas marcas no direito privado.[135]

Era das codificações

O termo "era das codificações" foi cunhado pelo filósofo Jeremy


Bentham para designar um movimento de codificação que varreu a
Europa continental no séc. XVIII e se deu pela aplicação das teorias do
direito natural na criação de legislações escritas abrangentes, com base,
sobretudo, na razão natural (não religiosa ou de qualquer outra origem)
do ser humano.[135] A teoria do direito natural fundado na razão
forneceu critérios e padrões para a definição de direitos subjetivos
essenciais e permitiu ao jurista questionar o valor e a qualidade do
direito, ao passo que o fenômeno da codificação "abriu as portas para a
possibilidade de repensar e reformular todos os princípios, premissas e
pilares fundamentais dos sistemas jurídicos europeus".[135] Isso daria
O Código Napoleônico de
origem aos códigos especializados, que deveriam conter, de maneira
1804, um produto influente
coerente e sistematizada, a totalidade dos princípios e regras relativos a
da era das codificações.
cada ramo do direito.[135] O fenômeno da codificação foi
particularmente significativo na França nos anos seguintes à Revolução
de 1789, mas também foi importante na Confederação Germânica e se espalhou, em diferentes graus,
por todo o mundo durante os sécs. XIX e XX.[135]
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O Código Napoleônico de 1804 foi a conquista mais proeminente da era das codificações;
considerado um monumento à perfeição da razão, transpôs para o direito a articulação intelectual da
soberania nacional: a França, como Estado unificado, deveria ter um direito comum para todos os
cidadãos, baseado na razão e não nos costumes.[135][95] Sua influência iniciou-se com as Guerras
Napoleônicas, mas estendeu-se a outras partes da Europa (Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Itália,
Espanha, Portugal, Hungria, Romênia e Grécia), e à América Latina, Turquia, Egito, China, Japão e
Luisiana (Estados Unidos).[136]

Já o posterior o Código Civil Alemão de 1900, embora tenha tido influência considerável do direito
romano e seja um produto tardio do movimento de codificação,[95] teve uma origem fundada no
positivismo jurídico. O Código Napoleônico inspirou um movimento semelhante na Alemanha,
interessado em sistematizar e unificar as várias leis heterogêneas vigentes no país, mas que foi oposto
pela Escola Histórica do Direito, que defendia que um direito para todos os reinos alemães não
poderia ser identificado unicamente a partir da razão, porque o direito seria um produto da cultura e
dos hábitos de cada sociedade.[137] Seu membro mais ilustre, Friedrich Carl von Savigny, defendia
que povo tem uma história, um caráter e uma consciência próprios — um "espírito nacional" (em
alemão: Volksgeist) — que imprimem suas marcas no direito e nas instituições jurídicas.[138] Seu
discípulo Georg Friedrich Puchta daria continuidade a esse trabalho e, com base no método da
jurisprudência dos conceitos, deu passos importantes para o estabelecimento do direito como uma
ciência jurídica positiva, com uma existência independente dos aspectos éticos, políticos e
econômicos da vida social.[139] Nessa nova concepção, as regras de direito somente poderiam ser
extraídas de um sistema integrado de normas positivadas.[140] Embora no longo prazo tenha
prevalecido o interesse em unificar e codificar o direito civil alemão, o Código Civil Alemão, que
começou a ser elaborado algumas décadas depois, foi muito influenciado pela perspectiva da Escola
Histórica do Direito[141] e influenciaria o direito de numerosos países, notadamente Japão, Suíça,
Grécia, Rússia e os países escandinavos.[142]

Globalização do direito

Um dos eixos centrais da Modernidade, a globalização foi acompanhada de um fenômeno de difusão


de modelos jurídicos que se convencionou chamar "globalização do direito".[143] Esse fenômeno
jurídico, iniciado com a Modernidade e que se estende até a Contemporaneidade, corresponde à
"constituição progressiva de uma base de regras e princípios comuns que se traduz em um
movimento de aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados"[144] ou ainda à "intensidade em que
o mundo inteiro vive sob um conjunto único de regras jurídicas [...] imposto por um único ator
coercitivo, adotado por consenso global ou alcançado por desenvolvimento paralelo em todas as
partes do globo".[145]

Dito de outro modo, a globalização do direito constitui "a criação de um fundo comum de regras de
aplicação geral" que não se confunde com uma verdadeira "ordem jurídica transnacional" que supera
os direitos do Estado, mas sim que, normalmente, se difunde pela incorporação de regras comuns
pelos diferentes direitos nacionais.[144] A aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos
em 1948 é um exemplo disse tipo, que, embora seja um documento não vinculante, orientou,
voluntariamente, o desenvolvimento dos direitos nacionais rumo a objetivos comuns:[146] ela levou à
criação, negociação e aprovação de regras em direito internacional pelos Estados, que em seguida têm
sido incorporadas aos direitos nacionais.[147]

Contudo, embora o desenvolvimento expressivo do direito internacional ao longo do séc. XX seja um


eixo da globalização do direito, esta corresponde "a uma etapa radicalmente nova e qualitativamente
diferente", pois, enquanto a internacionalização do direito foi apoiada e levada a cabo pelos Estados-
nação, "a globalização escapou amplamente de suas garras e seu escopo não é mais apenas
econômico, mas também social, cultural e político".[148] A globalização do direito, portanto, se apoia

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também em outros eixos não necessariamente tutelados pelos procedimentos convencionais do


Estado:[149] esse fenômeno jurídico é inseparável da globalização em geral, e a globalização de certos
valores contribui positivamente para a construção de regras comuns entre os Estados.[150]

Para alguns autores seria possível falar em um processo de globalização do direito dividido em três
fases que sobrepõem parcialmente.[151] A primeira delas, que vai da metade do séc. XIX até o
princípio da Primeira Guerra Mundial, teve como mecanismos de ação a imposição do direito das
metrópoles ocidentais ao mundo colonizado, a "abertura forçada" de nações não ocidentais que
escaparam ao colonialismo e "o prestígio da ciência jurídica alemã" no mundo ocidental.[152] A
segunda fase dessa globalização se estende do início do séc. XX a 1968, e foi alimentada
principalmente pelos movimentos reformistas de todas as faixas políticas no Ocidente desenvolvido,
pelos movimentos nacionalistas nos países periféricos e pelas elites dos países que se tornaram
independentes após o fim da Segunda Guerra Mundial.[152] A terceira fase, correspondente ao
período que vai do fim da Segunda Guerra Mundial até o princípio do séc. XXI, foi movida pela
influência americana na sequência da Segunda Guerra Mundial e da Guerra Fria, e uma "nova
consciência jurídica" dos Estados que, para poderem participar no mercado mundial, se vêem
compelidos a respeitar as "condições estabelecidas por empresas multinacionais e instituições
reguladoras internacionais".[153]

Inflação regulamentar

Ao longo dos sécs. XIX e XX o positivismo jurídico se firmou como tendência dominante, tanto nos
direitos romano-germânicos quanto nos da common law,[154] e o direito, apreendido como uma
ordem normativa pura ou carregado das aspirações éticas do humanismo, continua amplamente
ancorado no pensamento racionalista clássico e na premissa de que é "possível apreender
objetivamente a realidade, racionaliza-la de acordo com categorias jurídicas abstratas e atuar sobre
elas por meio de comandos escritos de valor geral, impessoal e permanente".[155]

Assim, a chamada "inflação legislativa" se estabeleceu como uma forte tendência da


Contemporaneidade, como testemunha da crença no poder da lei em produzir resultados práticos e
alimentada pelo apelo à lei por parte de múltiplos grupos de interesse e de lobismo e pelo impulso
regulador do Estado.[156] Apesar de críticas contundentes clamando por uma redução da pressão
jurídica sobre a vida social, especialmente a vida econômica, e do estabelecimento de mecanismos
para conter o reflexo regulatório da administração pública (por meio do controle parlamentar, da
avaliação prévia das repercussões das lei, e de uma abertura maior à participação pública no processo
legislativo), ela tem se mostrado persistente e imune a tentativas de redução radical do volume do
arcabouço jurídico.[156] Em geral, mesmo a "política de menos Estado" tem se mostrado incapaz de
realizar uma varredura, e, como já se colocou, mesmo os governos neoliberais mais extremados se
vêem obrigados a continuamente introduzir novas leis e a regulamentar novos setores e
atividades.[156]

Juridicização e judicialização das relações sociais

Por fim, a Contemporaneidade tem sido marcado por uma crescente juridicização das relações
sociais — a tendência generalizada de que conflitos sociais sejam discutidos sob o ponto de vista
jurídico, que tem como uma de suas principais consequências a judicialização das relações sociais,
entendida como a tendência de que litígios sejam submetidos ao judiciário, em detrimento de outros
modos de solução de conflitos.[157]

As discussões sobre esses fenômenos foram iniciadas na Alemanha no início do séc. XX por Otto
Kirchheimer, no contexto da institucionalização dos conflitos de classes e da progressiva reorientação
de disputas sociais e políticas para formas jurídicas de resolução de conflitos, que ocorriam na
transição do Império Alemão para o modelo de Estado social que se iniciava com a República de

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Weimar.[158] Segundo Jürgen Habermas, essa foi uma etapa dos "surtos sucessivos de juridicização"
que se iniciaram com a formação do Estado burguês e depois continuaram com as suas transições
sucessivas para o Estado de Direito, o Estado de Direito democrático e o Estado de Direito social e
democrático no decorrer do séc. XX.[117]

A juridicização, portanto, é um "inevitável efeito secundário do êxito do compromisso social" do


Estado e se manifesta em face de uma crescente interferência da economia e do Estado na esfera da
experiência dos indivíduos.[158] Consequência de um movimento civilizatório, ela apresentou
benefícios evidentes, embora frequentemente intangíveis e imensuráveis, como maior justiça social,
maiores oportunidades para as mulheres e minorias, expansão das liberdades civis, procedimentos
justos no interior das instituições e limites mais firmes ao governo;[159] e a expansão dos direitos
subjetivos individuais e coletivos e um melhor conhecimento, por parte do cidadão ou pessoa moral,
a respeito dos seus direitos.[nota 19][161]

Contudo, nesse contexto o Poder Judiciário assumiu gradualmente um papel mais pronunciado na
garantia e concretização de direitos encartados nas Constituições,[162] e foi se transformando em
depositário das esperanças individuais e coletivas "como um verdadeiro superórgão capaz de resolver
todas as diferenças existentes", em detrimento de meios alternativos de composição em conflitos.[163]
No longo prazo, isso acarretou uma "crise no Poder Judiciário",[164] que tem como efeitos mais
visíveis o abarrotamento dos tribunais,[165] que impede que atendam satisfatoriamente as demandas
que lhe são submetidas,[161] e também uma "cultura da litigância" que produz outras consequências
indesejadas.[166] No âmbito econômico, além da litigância em si ser custosa, ela leva à adoção de
estratégias “defensivas” nos negócios e reprime a inovação.[167] No âmbito do setor público, ela onera
o Estado e reprime programas e projetos,[167] e leva à multiplicação do número de órgãos
jurisdicionais e dos riscos de incerteza jurisdicional, que resultam em maior lentidão da
justiça[168][169] e, em última instância, na necessidade de reformas do aparato do Judiciário.[170] Por
fim, no âmbito das relações humanas, o direito de ação e o processo judicial por vezes passam a ser
instrumentos de vinganças pessoais, tornando o Poder Judiciário "palco de rixas pessoais, íntimas e
odiosas, quando não uma verdadeira loteria jurídica";[161] e expõem os limites do modelo judicial de
resolução de conflitos, na medida em que ele — adversarial e fundado na oposição de interesses — se
revela particularmente mal adaptado a conflitos envolvendo partes comprometidas em
relacionamentos contínuos ou comunitários, como as relações de vizinhança e família.[171]

Natureza
Numerosas definições do direito convivem no quotidiano da
comunidade jurídica, em geral salientando sua dimensão prática
— por exemplo, como "a ciência da justiça" — ou, “ Poucas questões
principalmente, sua dimensão normativa, isto é, a norma jurídica sobre a sociedade
como seu elemento-base.[173] Dentre as definições de direito humana têm sido
mais comumente aceitas, estão sua caracterização como um postas com tanta
corpo ou sistema de regras que busca "guiar o comportamento persistência e
humano" e "oferece razões para a ação",[174] ou ainda de "regras obtido respostas,
de ação ou conduta [...] com força legal vinculativa"[175] e "que por parte de
regulam o comportamento das pessoas [...] através do pensadores sérios,
estabelecimento de direitos e deveres".[176] tão numerosas,
variadas,
Apesar da utilidade dessas definições, aqueles que se debruçaram estranhas e até
mais longamente sobre essa questão têm sugerido que paradoxais, como
dificilmente o fenômeno jurídico poderá ter sua natureza a questão "o que é
expressa, satisfatoriamente, na forma de uma definição o direito?". Mesmo
concisa.[177][nota 20] Na realidade, a busca por uma caracterização se limitarmos a
precisa do direito tem desafiado desde longa data operadores do nossa atenção à
teoria jurídica dos
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direito, cientistas sociais e, principalmente, jusfilósofos,[179] em últimos 150 anos e


parte porque o direito é "um fenômeno social complexo que é [...] deixarmos de lado
um dos aspectos mais intrincados da cultura humana"[174] mas a especulação
também porque essa tarefa pressupõe que ele possui certas clássica e medieval
características e uma natureza universais, presentes onde e acerca da
quando ele jamais existiu.[174][172][nota 21] "natureza" do
direito,
Não por acaso, as tentativas de produzir uma definição de direito encontraremos
suscitaram questionamentos importantes a respeito das uma situação sem
limitações dessa empreitada e da possibilidade de realiza-la.[174] paralelo em
Assim, enquanto invariavelmente os especialistas reconhecem a qualquer outra
dificuldade de se produzir uma definição precisa mas também matéria estudada
operacional de direito, alegando que a maior parte daquelas que de forma
já se pôde produzir são excessivamente genéricas ou sistemática
restritivas,[nota 22][177][183][182] outros vão mais longe e [...].[172]

consideram-na impraticável, embora nem sempre concordando a
respeito da utilidade de se buscar realiza-la. Notadamente, Herbert Hart
enquanto já se sugeriu que tal definição não poderia ser
produzida, e que, na realidade, não existiria necessidade de
produzi-la pois a operação do direito e a realização da justiça não dependeriam necessariamente de
uma definição tecnicamente precisa do que é o direito,[184] outros, que concordam quanto à
impossibilidade de definir o que é o direito, salientam como sendo igualmente evidente a necessidade
de que a luta para defini-lo nunca seja abandonada.[185]

Os principais esforços para definir o direito de maneira precisa e universal partem da constatação de
que o direito é um domínio normativo — tal qual outros domínios que buscam orientar o
comportamento humano, como a moral, a religião, as normas sociais e a etiqueta[174][186] — e buscam
explicar em quê ele difere desses outros tipos de domínios normativos, como se dá a sua relação com
eles e em que medida sua operação depende desses outros domínios, sobretudo o da moral.[174][187]

Nessa linha, muitos buscaram individualizar o caráter do direito por meio do seu conteúdo, alegando
que cada uma de suas normas “institui ao mesmo tempo um direito a um sujeito e um dever a um
outro” e, portanto, que a norma jurídica se distinguiria por sempre regular uma relação intersubjetiva
— diferentemente das normas morais, que são unilaterais.[188] Como já se colocou, contudo, embora
essa noção seja muito difundida por explicar a dimensão prática do direito, ela falha em diferenciar o
direito de outros domínios normativos intersubjetivos, como aquele das normas sociais.[189]

Outros, buscaram diferenciar o direito a partir de sua finalidade, alegando que ele regula relações
intersubjetivas diferentes daquelas reguladas pelas normas sociais, isto é, apenas as relações
intersubjetivas envolvendo ações necessárias à "conservação da sociedade".[189] Dito de outro modo,
nem toda ação humana é necessária à conservação da sociedade mas, aquelas que o são, ao longo da
história vão se distinguindo e passam a ser normatizadas, isto é, tornam-se direito.[189] Contudo,
também aqui se apresenta uma forte objeção, pelo fato de as normas jurídicas — aquelas que seriam
necessárias à conservação da sociedade — serem diferentes em cada sociedade e mudarem no curso
do tempo, e, por esse motivo, ser impossível "fixar de modo unívoco os caracteres que fazem de uma
norma uma regra essencial à conservação da sociedade.[190]

Enfim, o debate a respeito da natureza do direito tem como eixo maior as questões das condições de
validade e dos fundamentos da normatividade do direito.[174] Historicamente, duas tradições
filosóficas principais têm se concentrado sobre esse propósito, as chamadas correntes jusnaturalista e
juspositivista,[174][nota 23] que se desdobram em uma ampla variedade de concepções e teses e se opõe
frontalmente quanto a algumas delas.[194] Embora alguns autores apontem a diminuição da
importância dessa dicotomia na atualidade[195] e indiquem a emergência de rótulos, como direito

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pós-moderno, pós-positivismo e não-positivismo principiológico, que expressariam a sua superação,


alguns aspectos da relação entre essas duas correntes permanecem profundamente divergentes e,
portanto, continuam a alimentar um intenso debate.[196]

Tradição do direito natural

A tradição do direito natural, também chamada jusnaturalista, é a mais antiga das duas principais
correntes filosóficas que buscam explicar a natureza do direito, e, em sua forma contemporânea,
remonta à Idade Média Tardia.[174] Embora suas bases possam ser traçadas até a Antiguidade, na
forma das concepções mítico-religiosas que as civilizações grega e romana atribuíam ao direito, e
algumas de suas concepções tenham sido objeto da atenção de filósofos cristãos iniciais, como
Agostinho de Hipona, ela viria a se desenvolver como uma tradição filosófica autônoma a partir da
Escolástica da Baixa Idade Média.[197][198] A Idade Moderna, por sua vez, viu surgirem novos vetores
de justificação do direito natural, desprendidos da religião e fundados em uma "natureza [humana]
racional e autônoma".[199]

Dentre as diversas correntes específicas que se filiam a essa tradição


filosófica, ao menos dois postulados centrais são comuns a todas
elas.[200] O primeiro deles sustenta que "existem princípios morais de
justiça que são universalmente válidos e acessíveis à razão humana” e
pode ser dividido em dois postulados menores: de um lado a tese de que
existem princípios morais de justiça que são universalmente válidos, e
que, portanto, incidem sobre todas as pessoas, individual ou
coletivamente, independentemente de onde e quando essas pessoas
existem;[201] e a tese de que esses princípios morais de justiça são
acessíveis à razão humana, ou seja, podem ser deduzidos ou
intuídos.[202] E o segundo desses postulados maiores consiste na idéia
de que o direito positivado seria uma expressão desses princípios
A Declaração dos Direitos morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana, o que, por
do Homem e do Cidadão é sua vez, implica que "um sistema normativo ou uma norma não podem
vista, por jusnatualistas, ser qualificados de jurídicos se contradizem ou não passam pelo crivo de
como um exemplo da tais princípios”.[200]
incorporação de princípios
de direito natural ao direitoAssim, o jusnaturalismo carrega em seu cerne a noção de que a
positivado. autoridade de que o direito se reveste — a sua normatividade — repousa
sobre uma "criteriologia e autoridade externa [...] ao órgão produtor do
direito",[201] isto é, provém "da natureza das coisas ou da natureza do homem, da razão humana ou
da vontade de Deus".[203] As normas positivadas na legislação e nas outras fontes jurídicas seriam
apenas uma expressão do direito natural.[204] Como o direito natural seria o fundamento do direito
positivo, ele constituiria "um critério aferidor da atividade legislativa" e, portanto, imporia limites à
atividade do legislador em termos do que pode ou não ser objeto de normas de direito.[201]

Da mesma forma, em uma concepção jusnaturalista os conteúdos das normas positivadas devem ser
julgados em relação aos princípios morais derivados do direito natural, e só seriam normas jurídicas
as normas positivadas que são justas[205] — aquelas que se identificam com esses princípios morais
(a chamada "versão forte" da tese jusnaturalista) ou não os contradizem (a "versão fraca").[200] Para
os adeptos das teses jusnaturalistas, portanto, falar em "direito justo" é um pleonasmo e falar em
"direito injusto" constitui uma contradição.[200] Nos termos de um famoso ditado, atribuído a
Agostinho de Hipona, "lex iniusta non est lex" (em português: lei injusta não é lei).[174]

Ao longo de sua história, o jusnaturalismo angariou críticas contundentes por permitir justificar toda
sorte de valor moral[nota 24] e por fundar-se em "construções arbitrárias e subjetivas".[207] Mais
especificamente, sua versão tradicional e mais difundida encontrou uma grande objeção com a
emergência daquele que se tornou o "fator determinante da desqualificação recente do direito
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natural": a progressiva emergência da "ciência moderna e o seu paradigma da cientificidade"[199] e a


consequente constatação de que "é, simplesmente, difícil sustentar que a lei moralmente ruim não é
lei".[174]

Assim, a tradição do direito natural passou por reformulações consideráveis no séc. XX, notadamente
por meio do trabalho de Ronald Dworkin. Ao contrário de outros membros dessa tradição, Dworkin,
um jusnaturalista atípico, jamais sustentou que um conteúdo moralmente aceitável seria um pré-
requisito para a validade da norma jurídica, preferindo concentrar-se na distinção entre fatos e
valores (entre o que a lei é e o que deveria ser) e em argumentar que a relação entre essas duas
instâncias é muito mais confusa do que o positivismo jurídico gostaria de fazer ver. Para ele,
"determinar o que é o direito, em casos particulares, depende inevitavelmente de considerações
político-morais sobre o que deveria ser", e, além do mais, uma categoria específica de normas
jurídicas, os princípios, seria essencialmente moral em seu conteúdo.[174]

Tradição do positivismo jurídico

Embora as origens da tradição filosófica do positivismo


jurídico,[nota 25] também referida como juspositivista,[nota 26]
“ O Direito é uma
remontem aos trabalhos de filosofia política de Thomas Hobbes, ordem da conduta
ela foi articulada principalmente desde o início do séc. XIX por humana. Uma
estudiosos como Jeremy Bentham e John Austin.[174] Mais “ordem” é um
recentemente, a tradição juspositivista foi continuada e refinada sistema de regras.
por alguns dos mais importantes e influentes juristas do séc. XX, O Direito não é,
como Hans Kelsen, Joseph Raz e H. L. A. Hart.[212] como às vezes se
diz, uma regra. É
A emergência desta tradição filosófica foi uma expressão do
um conjunto de
paradigma da cientificidade na reflexão sobre o direito, ensejada
regras que possui o
pela busca de "um direito não duvidoso, inequívoco, e que
tipo de unida de
estivesse a salvo das arbitrariedades e injustiças".[213] que entendemos
Gradualmente, ela viria a desqualificar a pretensão de
por sistema. É
cientificidade do jusnaturalismo até então defendido.[214] A tese impossível
central da tradição positivista, por vezes chamada tese do conhecermos a
positivismo conceitual,[215][nota 27] é comum a todas as suas natureza do
principais correntes e sustenta que "o direito não deve ser Direito se
identificado utilizando critérios valorativos, mas sim critérios restringirmos
fáticos, empíricos, objetivos"[217] ou ainda "fatos sociais".[174] nossa atenção a
Dito em outras palavras, para juspositivistas o direito é "um uma regra isolada.
artefato humano, o resultado de uma escolha, convenção ou As relações que
práticas sociais convergentes", cujo conteúdo pode ser concatenam as
identificado objetivamente.[218] Essa proposição se desdobra em regras específicas
duas outras, ditas tese social e tese da separação.[174] de uma ordem
jurídica também
Em primeiro lugar, a tese social sustenta que o direito é um são essenciais à
fenômeno intrinsecamente social e que, portanto, as regras do natureza do Direi-
direito são produto da sociedade e as condições para sua validade to. Apenas com
são fundadas nas práticas da sociedade. Inicialmente inspirados base numa
nas constatações de Hobbes de que o direito é sobretudo um compreensão clara
instrumento de soberania política, os primeiros positivistas das relações que
argumentaram que o direito seria essencialmente o comando do constituem a
soberano.[174] Mais tarde expoentes dessa vertente modificaram ordem jurídica é
essa tese, passando a justificar os fundamentos da validade do que a natureza do
direito em uma norma fundamental (no caso de Kelsen) ou regra
de reconhecimento (no caso de Hart).[nota 28][221][222] Este é um
dos pontos fundamentais de discordância entre as tradições
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filosóficas juspositivistas e jusnaturalistas, visto que essa última Direito pode ser
sustenta que o conteúdo do direito positivado deve responder aos plenamente
preceitos do direito natural, isto é, à moralidade universal, sob entendida.[208] ”
pena de não constituir direito. Dito de outro modo, as correntes
jusnaturalistas — em oposição à tese social juspositivista — Hans Kelsen
sustentam que o conteúdo moral das normas, e não apenas suas
fundamentação em uma norma fundamental, também é
necessária à sua validade jurídica.[174]

Em seguida, a tese da separação é consequência da tese social e sustenta que há uma separação
fundamental entre o direito e a moralidade, ou seja, "entre o que o direito é e o que o direito deveria
ser". Essa tese, evidentemente, não implica a negação de que o direito possa, pela sua natureza ou
pelas funções essenciais que cumpre na sociedade, conter algo de bom que seja merecedor de
apreciação moral; ou ainda a negação de que muitas vezes as normas de direito apresentam uma
sobreposição considerável com a moralidade. O conteúdo dessa tese refere-se às condições de
validade jurídica, e, mais especificamente, à independência entre essas condições e os méritos morais
das normas em questão.[174] Como consequência, a vertente positivista do direito admite que se possa
identificar e descrever o direito de um povo sem que isso implique em julgamentos de valor a respeito
do seu conteúdo[223] e, semelhantemente, que regras jurídicas podem ser consideradas injustas, sem
que isso as torne menos jurídicas.[224]

Coercitividade e normatividade

Historicamente o direito tem sido percebido como uma instituição que impõe suas demandas
práticas por meio de ameaças e violência institucionalizadas; de fato, muitos filósofos positivistas
sustentaram que a normatividade do direito reside em sua coercitividade,[174] e essa permanece a
opinião mais comum dentre os juristas.[225] Essa questão, inclusive, tem levado parte da comunidade
jurídica a julgar que o direito internacional na realidade não seria parte do direito, visto que não
existe "um governo mundial capaz de legislar e fazer cumprir essas leis por meio de um sistema
supranacional de sanções, como uma força militar internacional independente".[226]

Essa posição é amplamente difundida dentre os adeptos da concepção positivista do direito, mas
também foi defendida pelos primeiros sociólogos do direito, como Max Weber, para quem a essência
do direito seria um poder de polícia ostensivo, isto é, "uma ordem será chamada de direito se for
externamente garantida pela probabilidade de que a coerção [...] será aplicada por uma equipe de
pessoas especialmente preparadas para esse fim".[227] Contudo, enquanto positivistas iniciais, como
Bentham, Austin e Kelsen adotaram uma posição reducionista a esse respeito, sustentando que a
coercitividade é a característica fundamental do direito, aquela que permite distingui-lo dos outros
domínios normativos e constitui sua principal função na sociedade,[nota 29] ao longo do séc. XX essa
questão tem conhecido uma revisão, inclusive devido a aportes mais recentes da sociologia
jurídica.[229]

Alguns autores, por exemplo, argumentaram que a coercitividade não é exclusiva ao direito, visto que
alguns tipos de punição — como multas, suspensões, processos disciplinares e demissão, mas não a
capacidade de prisão — existem em setores exteriores ao direito.[230] Outros, ainda, buscaram
demonstrar que, embora toda norma jurídica seja prescritiva, quer dizer, busque influenciar e
modificar o comportamento humano,[231] nem toda estabelece um comando ou imperativo, visto que
existem normas que permitem comportamentos e atribuem faculdades.[232]

Joseph Raz e Herbert Hart, ao tratarem desse tema, sustentaram que a coercitividade do direito é um
aspecto mais marginal do que seus antecessores presumiram, e que o direito desempenha outras
funções fundamentais na sociedade, para além de fornecer uma previsibilidade de reação hostil aos
infratores e, assim, incitar as pessoas a buscar evitar sanções.[174] Notadamente, Hart defendeu uma
concepção do direito como um fenômeno fornecedor de razões para a ação humana, e que, além de
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oferecer a previsibilidade de sanção para infratores, também supre


a "razão ou justificação" para que essas sanções sejam
aplicadas.[174][233] Embora tenha enfatizado a importância da
normatividade do direito, esse autor considera que indivíduos e
instituições se sujeitam a ele porque aceitam as suas regras como
sendo válidas e, portanto, vinculativas.[234]

Ainda mais recentemente, a aplicação da teoria dos jogos à


investigação da natureza do direito tem apresentado evidências
que, em uma grande variedade de arranjos jurídicos, o
A coercitividade é tema central do
funcionamento do direito pode ser explicado por sua função em
debate contemporâneo a respeito
resolver problemas de oportunismo, como no exemplo do dilema
de da natureza do direito.
do prisioneiro. Essas evidências apontam, portanto, que o direito
pode exercer uma função de "fornecer incentivos coercitivos para o
benefício mútuo de todas as partes envolvidas". Além disso, outras vertentes filosóficas têm
sublinhado que o direito exerce outras funções na sociedade, como resolver problemas de
coordenação entre diversas pessoas, estabelecer padrões para comportamentos desejáveis, positivar
expressões simbólicas de valores comunais e resolver disputas sobre fatos, todas elas funções que
"têm muito pouco a ver com o aspecto coercitivo do direito e suas funções de imposição de
sanções".[174]

Estrutura
Historicamente, a estrutura do direito tem sido dividida em uma série de categorias. Embora por
vezes elas sejam difíceis de constatar e suas fronteiras possam se sobrepor, essa tradição de
qualificação do direito oferece vantagens evidentes em termos de sistematização e organização, e
também oferece ao jurista elementos adicionais que o permitem identificar o regime jurídico
adequado a cada situação de fato.[235][236][237] De uma maneira semelhante, essas categorias
orientam o jurista quanto a outras informações relevantes para a solução problemas concretos, e que
podem estar relacionadas a cada categoria: dados históricos, princípios filosóficos, elementos do
contexto social, dentre outras.[238]

Direito público e privado

Tradicionalmente considerada a divisão primária e estruturante


do direito, a distinção entre direito público e direito privado é
uma classificação interna, que é aplicada a cada direito com o
“ As divisões do
direito em
objetivo de categorizar as normas que o compõem; assim, em
departamentos
tese ela permite enquadrar toda norma e instituto jurídico.[236] autônomos são
Dada a sua abrangência e notoriedade, ela é frequentemente expedientes
chamada "summa divisio" do direito, a sua divisão interna metodológicos,
suprema.[240][nota 30] destinados a
estudá-lo e ensiná-
Essa classificação tem como pano de fundo os direitos subjetivos
lo [...]. Na verdade,
de que são portadoras pessoas de direito envolvidas em uma
a ordem jurídica é
relação jurídica.[242] Sua história remonta à Roma Antiga e parte
sempre um
da distinção entre os interesses da esfera particular, envolvendo
sistema, e não
indivíduos e grupos de pessoas, e os interesses públicos,
amontoado de
intimamente relacionados à noção de Estado e merecedores de
disposições
proteção privilegiada por importarem à coletividade.[243][244] desconexas: todas
as normas
jurídicas, escritas e

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Assim, do ponto de vista formal, o direito público compreende não escritas, pelas
"todas as normas jurídicas relativas à existência, organização, quais se rege a
funcionamento e relações do Estado",[240] ao passo que o direito vida de um povo,
privado é constituído das "normas que disciplinam o exercício formam um
das atividades privadas",[236] ou seja, as normas "relativas à conjunto
existência, organização, funcionamento e relações das pessoas organizado de
privadas, dos indivíduos".[240] Enquanto ao primeiro cabe regras particulares
"disciplinar o sujeito que exerce a atividade pública", ao segundo de direito positivo,
compete fazer o mesmo em relação ao sujeito que exerce dependentes entre
atividade privada.[236][nota 31] si como partes
solidárias.[239] ”
A dicotomia direito público/direito privado se encontra
amplamente presente no quotidiano da comunidade jurídica, Amilcar de Castro
desde a organização das faculdades de direito até a divisão dos
tribunais.[236] Contudo, o seu interesse não é meramente uma
questão de organização e sistematização,[245] pois todo ato jurídico deve respeitar os princípios
jurídicos da esfera a que pertence.[236] Assim, essa divisão tem interesse prático porque parte dos
princípios aplicáveis ao direito público e ao direito direito privado são diferentes, isto é, os atos
praticados na esfera pública tendem a ser orientados pelos princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público e, na esfera privada, os atos respondem a princípios como o da
liberdade e da autonomia da vontade.[236] Assim, a análise da legalidade de um ato jurídico
frequentemente depende da identificação da esfera, pública ou privada, a que ele pertence.[236] A
identificação do direito aplicável a situações concretas, contudo, frequentemente é uma tarefa
complexa,[245] e diversos critérios têm sido propostos para que o intérprete do direito possa
diferenciar normas de direito público e de direito privado, notadamente o critério do interesse
(predominância do interesse público ou do interesse privado na relação jurídica em questão); o
critério do sujeito (natureza dos sujeitos envolvidos na relação jurídica em questão); e o critério da
subordinação (se o Estado age como ente soberano ou se age de igual para igual com os demais
sujeitos da relação jurídica, o que configuraria uma situação de direito privado).[236]

Apesar do seu interesse, essa dicotomia tem sido objeto de críticas devido ao seu caráter absoluto,
incapaz de "encarnar a verdade eterna e universal de todos os fenômenos jurídicos".[246] Como já se
colocou, enquanto no passado essa dicotomia podia compreender com mais precisão a realidade das
relações sociais e, portanto, do direito, a Modernidade e a Contemporaneidade viram transformações
radicais que diminuíram a nitidez da distinção entre as esferas publica e privada.[247] Além disso, a
Modernidade viu surgirem novas categorias de interesses transindividuais, meta-individuais e
coletivos, nas quais o interesse de grupos sociais e da sociedade como um todo não se confundem
com o do Estado, e que, portanto, trazem subjetividade à tarefa de identificação da esfera a que
pertencem os interesses a serem protegidos.[236]

Direito interno e internacional

Historicamente, a divisão entre direito interno e direito internacional tem como objeto a distinção
entre, respectivamente, as normas aplicáveis no interior de um Estado e as normas aplicáveis às
relações entre os Estados.[248] Embora no passado essa concepção do direito internacional, com base
unicamente nas relações entre Estados, tenha sido lugar-comum, muitos especialistas consideram-na
ultrapassada devido a um fenômeno recente de diversificação do direito internacional.[249] Assim,
concepções mais atuais do direito internacional podem tomar como base a noção de sujeito de direito
internacional, que compreende uma diversidade de entidades como Estados, a Santa Sé,
organizações internacionais, movimentos sociais com reconhecimento internacional, e, em algumas
situações específicas, até mesmo indivíduos e empresas privadas; o critério do objeto das normas,

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segundo o qual o direito internacional é aquele relativo a assuntos internacionais; ou ainda o critério
do processo de formação das normas, segundo o qual o direito internacional é aquele que emana de
certas fontes,[248] dentre as quais têm destaque os tratados.[250]

A relação entre o direito interno e o direito internacional é complexa e suscita uma série de
questionamentos, sobretudo a respeito da sua subordinação mútua.[251] Ao menos duas correntes
teóricas principais tentam explicar a relação entre eles, embora nenhum país siga à risca qualquer
uma delas, preferindo adapta-las para criar suas próprias maneiras de lidar com a relação entre as
regras do direito interno e do internacional.[251] Essas duas teorias são chamadas monista e
dualista.[252]

A corrente monista propõem a unidade das normas internas dos países e das aplicáveis
internacionalmente; a proeminência do direito internacional ou a proeminência do direito interno em
caso de conflito; e a aplicação direta das normas internacionais sem a necessidade de que elas sejam
convertidas em lei interna.[252] Dito em maior detalhe, as teorias monistas afirmam haver um
sistema único composto pelas normas internas e internacionais, e caracterizado por uma hierarquia,
que, dependendo da teoria em questão, pode ser encabeçada pelas regras internacionais (primado do
direito internacional) ou pelas normas internas (primado do direito interno).[253] As diferenças entre
o direito interno e o direito internacional seriam apenas uma questão do escopo de sua validade (o
direito interno válido somente para o território de um estado e para um período determinado e os
domínios de validade do direito internacional, em tese, ilimitados) e de centralização (a relativa
descentralização do direito internacional e a relativa centralização do direito interno).[254] Um
exemplo dessa concepção monista pode ser visto no direito dos Países Baixos, que, em caso de
violação aos direitos humanos, autoriza o juiz a aplicar os dispositivos da Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos mesmo quando as suas normas estiverem em desacordo com a lei
holandesa.[255]

A corrente dualista, por sua vez, prega a separação dos dois tipos de normas, a superioridade do
direito nacional em detrimento do internacional e a exigência de conversão da norma internacional
em nacional, normalmente por meio de uma lei ordinária.[256] Segundo as teorias dualistas, portanto,
existe uma cisão absoluta entre direito interno e internacional e, consequentemente, duas ordens
jurídicas, distintas a ponto de não ser possível conflito entre elas.[257] Outras implicações dessa
concepção da dicotomia entre direito interno e internacional incluem a possibilidade de normas
internas contrárias ao direito internacional; a impossibilidade de uma ordem jurídica determinar a
validade das normas da outra ordem; a inexistência de uma hierarquia, isto é, de superioridade de
uma ordem sobre outra; e, portanto, uma separação nítida entre o Estado e a ordem
internacional.[257]

Assim como o direito interno, o direito internacional é frequentemente dividido em direito


internacional privado e público.[258] Contudo, alguns argumentam que o direito internacional
privado seria, de fato, uma espécie de direito transnacional — um direito interno privado relacionado
a casos que extrapolam a competência da justiça de um único Estado e sobre os quais, portanto,
incidem normas de mais de um direito.[259]

Ramos do direito

Após sua divisão em interno e internacional e público e privado, o direito tem sido divido em ramos
distintos e autônomos[245] que, em alguns casos, têm sido identificados desde o direito romano.[260]
O número de ramos existentes é elevado, e inclui o direito civil, o direito administrativo, o direito
penal, o direito constitucional, o direito econômico, o direito do trabalho, o direito processual e o
direito comercial, dentre muitos outros.[261]

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Assim como as outras categorias identificadas na estrutura do direito, os ramos do direito são
construções teóricas que visam facilitar seu estudo e ensino,[239] mas que também apresentam
aplicação concreta pois constituem "uma forma de institucionalidade" que permite ao jurista
produzir, escolher, validar e preservar o conhecimento jurídico, além de definir métodos de trabalho
e estabelecer padrões para delimitar, gerir e resolver "problemas juridicamente relevantes".[261] Mais
especificamente, os ramos do direito são detentores "do poder de estabelecer seus próprios princípios
[jurídicos]" e, assim, desempenham um papel importante na qualidade do trabalho do jurista.[261]

Do ponto de vista científico, a divisão do direito em ramos ou disciplinas independentes


normalmente é justificada na relativa autonomia de certas categorias, que podem ser constatadas por
possuírem objeto, método e princípios informativos próprios.[262] Como se reconhece, essa
autonomia é objeto de uma permanente tensão com os princípios que caracterizam o direito como
um todo, e que são parte de sua própria estrutura. Por conta disso e do dinamismo das
transformações sociais, as linhas divisórias dos diferentes ramos do direito tendem a se sobrepor e se
encontram em permanente evolução.[263][261]

Por outro lado, do ponto de vista da sociologia do direito a divisão do direito em ramos se deve
principalmente a fatores externos e seria sobretudo uma convenção útil para "dividir um campo de
trabalho".[261] Essa divisão do trabalho teria como consequências evidentes a especialização do
jurista, incluindo sua maior eficácia, e o estabelecimento de "barreiras de entrada que evitam a
interferência de estranhos", isto é, barreiras que protegem os interesses dos membros da comunidade
de cada disciplina e também comprometem os novos membros "com a preservação da disciplina ao
longo do tempo".[261]

Classificação
O estudo, caracterização e classificação dos direitos adotados por diferentes grupos culturais,
incluindo a identificação de suas semelhanças e diferenças e, portanto, daquilo que os distingue, é um
objeto proeminente da disciplina do direito comparado.[264][nota 32][266] Assim, desde o séc. XIX
comparatistas têm apresentado, baseados em diversos critérios, uma pluralidade de propostas de
agrupamento e classificação dos direitos praticados ao redor do planeta.[267] Além de sua
diversidade, algumas dessas propostas têm conhecido modificações devido às transformações
político-jurídicas ocorridas no período.[268] Assim, enquanto determinadas categorias continuam a
ser percebidas como dominantes,[nota 33] por sua difusão e por continuarem presentes em todo
sistema de classificação, outras, outrora prevalentes, têm perdido sua significância.[270]

Dentre as diversas tipologias que têm sido propostas, algumas se destacam pela difusão que
encontraram. Talvez o mais conhecido desses sistemas de classificação seja aquele aventado pelo
jurista francês René David no início dos anos 1950, e que mais tarde foi revisto em seu famoso "Os
Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo" (no original, em francês: Les grands systèmes de droit
contemporains), primeiro publicado em 1964.[271] Em sua obra, ele identificou três "famílias"
principais de direitos, todas de origem ocidental e consideradas as mais proeminentes ao redor do
mundo,[271][272] respectivamente a família romano-germânica de direitos, a família dos direitos
socialistas e a família da common law; além de outras famílias de direitos menos difundidos, no caso
os direitos muçulmanos, o direito da Índia, os direitos do Extremo Oriente e os direitos da África e de
Madagascar.[273] Os critérios considerados por David são duplos: ideológico e técnico —
respectivamente, a noção de justiça subjacente a cada direito e aspectos da técnica jurídica presentes
em cada um.[274]

Um segundo sistema de classificação considerado clássico nessa temática foi proposto pelos
comparatistas alemães Konrad Zweigert e Hein Kötz em sua obra "Introdução ao Direito Comparado
no Âmbito do Direito Privado" (no original, em alemão: Einführung in die Rechtsvergleichung auf
dem Gebiete des Privatrechts).[267] Nessa obra, os autores propõe a classificação dos direitos nas
famílias romanística, germânica, nórdica, anglo-americana, do Extremo Oriente e do direito religioso
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(que inclui as sub-famílias do direito islâmico e do direito hindu).[275]


Na mesma linha, provavelmente a mais comum das classificações
identifica a existência de quatro famílias principais de sistemas jurídicos
em todo o mundo, nomeadamente a família romano-germânica, a
família da common law, a família dos direitos consuetudinários e a
Uma classificação dos
família dos direitos religiosos.[276]
direitos em famílias.
Enfim, mais recentemente um sistema de classificação original tem
recebido considerável atenção da comunidade juscomparatista, que
propõe classificar os direitos em função do tipo de norma que lhe é
preponderante: de direito profissional, de direito tradicional ou de
direito político.[276][277][nota 34] Concebido no final da década de 1990
Mesmo países que utilizam pelo jurista italiano Ugo Mattei,[nota 35] esse sistema de classificação foi
uma mesma categoria de elaborado com base no pressuposto de que os sistemas de classificação
direito (no caso, a xaria) anteriores haviam perdido sua pertinência e de que seria preciso adotar
apresentam diferenças em uma orientação menos centrada no ponto de vista ocidental e propor
sua adoção. critérios que permitissem uma classificação mais dinâmica e menos
suscetível às transformações político-jurídicas.[280] Utilizando aportes
metodológicos e teóricos da sociologia de Max Weber, esse sistema
assume que a vida em sociedade é regulada principalmente por normas produzidas com base em três
tipos-ideais de fontes de normas, e propõe classificar cada direito a partir do peso de cada uma dessas
categorias de normas na vida social, identificando, assim, a categoria de normas "hegemônica"
naquele direito.[281]

Categorias dominantes

Embora seja grande a diversidade de categorias propostas ao longo dos anos, um pequeno número de
categorias ou "famílias de direitos" se destaca por sua difusão e por estarem presentes em
praticamente todo levantamento realizado por especialistas: a família romano-germânica de direitos,
a família de direitos socialistas e a família da common law.[275] Contudo, mudanças no panorama
político-jurídico mundial têm se refletido sobre o assunto. Assim, enquanto ao longo do séc. XX era
universalmente identificada uma família de direitos socialistas, desde a dissolução da União Soviética
essa categoria tem perdido importância, visto que o número de países a adotarem direitos desse tipo
diminuiu consideravelmente.[268]

Família romano-germânica

A família romano-germânica de direitos, também chamada família do direito civil, é formada pelo
conjunto dos direitos nacionais ou, eventualmente, subnacionais, construídos sobre as bases do
direito romano e do seu intenso e contínuo estudo nas universidades européias a partir do séc.
XII.[272] Seu nome é uma referência ao fato do seu desenvolvimento tardio ter ocorrido nas
universidades dos países latinos e germânicos, e, alternativamente, ao papel central desempenhado
pelo ramo do direito civil no seu desenvolvimento inicial.[282] De fato, uma das marcas dessa família
de direito é o fato de ter se desenvolvido, historicamente, com o intuito de regular as relações entre os
cidadãos; outros ramos do direito só foram desenvolvidos mais tarde, e a partir dos princípios já
consolidados desse "direito civil".[272]

Esse grupo de direitos foi fortemente influenciado pelo movimento de codificação que varreu o
mundo no séc. XIX, e, assim, a lei escrita permanece a fonte por excelência desses direitos.[283] De
fato, são comuns menções à "primazia da lei como critério de racionalidade do modelo
romanogermânico".[284] Nessa família, portanto, as outras fontes de normas jurídicas ocupam um
papel necessário mas complementar, fruto do reconhecimento que a lei escrita nem sempre é capaz
de prever a diversidade de situações concretas que se apresentam ao juiz[285] ou, ainda, de uma
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preferência do legislador, que pode buscar tratar com abundância de


detalhes certas temáticas mas escolher tratar outras de maneira mais
vaga, de modo que as lacunas sejam supridas pelo judiciário de acordo
com a conveniência de caso concreto.[286]

Em termos espaciais, a família romano-germânica de direitos se


encontra difundida por todo o mundo; além de predominar na Europa,
sobretudo nos países existentes dentro das antigas fronteiras do
Império Romano, ele está presente em toda a América Latina, em
grande parte da África e dos países do Oriente Próximo, no Japão e na
Indonésia.[287] Sua difusão em todo o mundo deve-se principalmente à
constituição dos impérios coloniais europeus, que levou à criação de
numerosos direitos nacionais pertencentes ou aparentados a essa
A Lei Áurea do Brasil. A lei
família de direito, e também a processos de "recepção voluntária",
escrita é a principal fonte
através dos quais países que jamais estiveram submetidos a uma
de normas dos direitos da
metrópole acabam por adotar estruturas jurídicas desta, em busca de família romano-germânica.
modernização ou ocidentalização.[288][289]

Família da common law

A família da common law é formada pelo direito inglês e os direitos dele


derivados.[288] Essa família de direito foi constituída a partir das
decisões tomadas pelos tribunais responsáveis por julgar casos
envolvendo a coroa ou que exigiam a intervenção do poder real, e, Um tribunal inglês em
portanto, suas raízes concernem principalmente um direito público, sessão. Precedentes
ligado às questões de governo, pois disputas envolvendo cidadãos judiciais são a principal
particulares só podiam ser submetidas aos tribunais reais "na medida fonte dos direitos da
em que pusessem em jogo o interesse da Coroa ou do reino".[290] common law.

Embora os direitos da common law também contem com legislações


escritas, essas são consideravelmente mais breves e, consequentemente, a grande maioria das normas
jurídicas resulta de precedentes judiciais que, eventualmente, vão se firmando em jurisprudência.[291]
Nesses direitos, portanto, o juiz, ao decidir casos concretos, cria regras de direito que passam a se
impor a outras decisões futuras.[290] Em contraposição às regras dos direitos romano-germânicos,
essas regras da common law são menos abstratas e visam dar solução a processos judiciais concretos,
isto é, sua preocupação imediata é "restabelecer a ordem perturbada, e não a de lançar as bases da
sociedade".[290]

Como os direitos romano-germânicos, a common law se difundiu pelo mundo todo como resultado
da colonização e da recepção voluntária de estruturas jurídicas. Também como quanto aos direitos
romano-germânicos, a common law foi recebida com maior ou menor densidade em diferentes
países, inclusive dando origem a direitos híbridos.[290]

Fontes
O termo "fonte do direito" é polissêmico e designa, dentre outras coisas, as fontes materiais (também
chamadas "fontes reais"[292] e "fontes genéticas"[293]), que são a causa da produção da norma
jurídica ou, melhor dizendo, os fatos sociais que ensejaram a sua produção;[219] as fontes formais do
direito, também chamadas formas de leis,[294] que são os meios por meio dos quais as normas
jurídicas se exteriorizam ou tornam-se conhecidas; e as fontes de validade do direito, noção que
designa os fundamentos de validade de cada norma jurídica e esta está intimamente relacionada à
idéia de hierarquia do ordenamento jurídico.[293]

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Fontes materiais

As fontes materiais referem-se ao conteúdo axiológico das normas, isto é, os múltiplos fatores sociais
— históricos, religiosos, políticos, sociológicos, geográficos e econômicos, dentre outros — que
ensejam o conteúdo das normas jurídicas e, assim, condicionam o aparecimento e as transformações
do direito.[219][295] Noção que remete àquilo que Montesquieu chamou de "espírito das leis", elas são
muito diversificadas pois "decorrem das convicções, das ideologias e das necessidades de cada povo
em certa época", isto é, consistem de toda sorte de valor caro a uma sociedade.[296] Como já se disse,
embora os incontáveis valores caros ao ser humano não careçam necessariamente de normas para
serem vivenciados, não há norma que possa existir sem um valor que a anteceda.[297] Por conta das
fontes materiais, portanto, o direito apresenta-se como um instrumento essencial para a formalização
das escolhas de valores[298] e, consequentemente, como "um dos mais importantes repositórios e
expressão dos valores de qualquer sociedade".[299]

As fontes materiais antecedem o direito, e, portanto, não são normas ou podem ser invocadas por si
mesmas no âmbito judicial; são, antes, valores que, a partir de escolhas e atos de vontade,[300]
adentram o direito por meio das fontes formais[296] e, assim, adquirem uma presença tangível no
dia-a-dia da sociedade.[298] Kelsen, notadamente, distinguiu os valores que constituem as fontes
materiais dos valores jurídicos positivados nas normas. Para ele, esses são conceitos "correlativos" e,
enquanto os primeiros são subjetivos e relativos, visto que variam de pessoa para pessoa (inclusive
quanto à sua hierarquia, isto é, sobre quais são mais importantes que outros[301]), os segundos
podem ser identificados objetivamente nas fontes formais. Ao direito, caberia descrever os valores
contidos nas normas e realizar um julgamento a respeito das condutas reais em relação a eles
(condutas condizentes com a norma seriam positivas, e, ao contrário, condutas em desacordo com a
norma seriam valoradas negativamente), mas jamais realizar a crítica dos valores contidos nas
normas, até porque um tal julgamento dependeria necessariamente dos valores do intérprete.[302]

A coerência dos valores que servem como fontes materiais do direito tem ligação direta com a
efetividade do direito e sua capacidade de manter a legitimidade do poder político em uma
sociedade.[303] Embora com frequência essas fontes encarnem valores concorrentes e pertencentes a
grupos de interesse distintos, o que se traduz em um direito cujos objetivos são por vezes
contraditórios entre si,[304][305] a efetividade do direito depende em grande medida de valores e
propósitos compartilhados por todos os membros da sociedade,[305] visto que "a medida com que as
normas jurídicas impõem obediência depende do quanto elas expressam ou estão de acordo com os
valores sociais geralmente aceitos".[306][307] Assim, como na maior parte das sociedades modernas as
normas jurídicas constituem as principais regras de comportamento e penetram praticamente todas
as atividades sociais e individuais, a relativa coesão dos valores expressos pelas normas jurídicas
desempenha um papel crucial na manutenção do Estado democrático de direito.[308][nota 36]

Fontes formais

O direito é um sistema que tem a norma jurídica como elemento de base, e cada uma dessas normas
descola de uma ou mais fontes do direito por meio de um processo de interpretação. Essas fontes —
chamadas fontes formais do direito — podem ser entendidas como fontes de criação do direito, a
"maneira como as normas se manifestam ou exteriorizam",[310] ou como fontes de cognição do
direito,[311] isto é, "os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito".[219] Não por acaso, em
grande medida a educação jurídica consiste em treinar estudantes para que encontrem informações
pertinentes e produzam argumentos a respeito das normas criadas our expressas pelas fontes do
direito.[312]

Do ponto de vista filosófico, o debate sobre a natureza do direito


tem reflexos importantes sobre a questão da natureza das suas
fontes formais, sendo esse o chamado "problema das fontes do “
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direito".[312] Mais especificamente, o problema das fontes tem Uma função muito
como objetivo "saber, de que modo, forma ou processo o direito diferente é
se constitui e manifesta como vinculante normatividade atribuída à lei, ao
vigente" — uma forma de normatividade vinculante ou costume, à
obrigatória, com fundamentos válidos e que efetivamente se jurisprudência, à
impõe à realidade social — e, portanto, está intimamente doutrina, à
relacionado à próprio natureza do direito.[314] Assim, cada eqüidade nos
concepção do direito determina uma teoria das fontes do direito, diferentes
e, e sentido inverso, cada teoria das fontes condiciona uma sistemas. [...] as
concepção distinta do direito, pois, evidentemente, um deve ser idéias no nosso
expressão do outro.[315] país, referentes às
relações que
existem entre estas
Espécies diferentes fontes
possíveis das
À parte dessa questão filosófica, do ponto de vista técnico e regras jurídicas,
preocupado imediatamente com a aplicação do direito[311] não são as mesmas
normalmente se reconhece a existência de quatro categorias de em todos os países
fontes formais do direito,[316] entendidas como meios aos quais e [...] os métodos
"os tribunais recorrem na decisão de controvérsias e advogados de raciocínio,
devem recorrer como fontes de informação quando chamados a aplicados pelos
oferecer seus conselhos".[294] Essas categorias são as juristas para a
seguintes:[316] descoberta das
regras de direito e
Legislação: também chamada "lei em sentido amplo", o desenvolvimento
compreende textos editados por órgãos estatais que têm do corpo do
competência para legislar.[317] Em geral, é composta por direito, podem ser,
documentos provenientes do Poder Legislativo e da por conseqüência,
administração pública (da qual alguns agentes possuem variados.[313]

poder regulamentar) e que são formulados por escrito e
segundo procedimentos específicos estabelecidos em outras René David
fontes do direito que lhe são superiores.[318] Incluem uma
diversidade de categorias que vão da constituição a
circulares e portarias, passando por leis ordinárias, decretos
e outras categorias próprias a cada ordenamento jurídico.[219] A legislação tende a ser a fonte
primária de normas jurídicas nos direitos da família romano-germânica.[319]

Costume jurídico: uma das mais antigas fontes do direito, que predominou até o advento da
escrita,[320] é composto por regras não escritas que se formam a partir de dois elementos
fundamentais: a convicção geral, no seio de uma sociedade, de que um comportamento é
obrigatório e necessário, e a repetição reiterada desse comportamento.[219]

Jurisprudência: normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário no curso de processos


judiciais, que encontram aceitação comum, reiterada e pacífica e se estabelecem como
costumes jurídicos capazes de solucionar questões jurídicas com razoabilidade e consoante o
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senso de justiça.[219] Via de regra, as normas que compõem a jurisprudência sobre um tema
buscam suprir as lacunas deixadas pela legislação, e não podem se opor a ela.[219][321] Nos
direitos de tradição romano-germânica, a jurisprudência se torna mais persuasiva conforme a
sua aceitação se torna reiterada e se estabelece em tribunais superiores, que ocupam o alto da
hierarquia,[322] ao passo que nos direitos da common law a jurisprudência tende a ter um caráter
vinculante, isto é, obrigatório.[323] Essas normas são válidas enquanto não surge uma lei
tratando do assunto e enquanto os próprios juizes mantém o mesmo entendimento a seu
respeito.[219] Por serem criadas a partir de casos concretos e estarem em constante
transformação, essas normas veiculam interpretação atual das demais fontes jurídicas e
permitem ao direito manter-se atual.[219]

Doutrina jurídica: formada pelas opiniões, ensinamentos e pareceres técnicos de juristas a


respeito de uma matéria concreta do direito, e que são adotados de maneira consistente pela
comunidade jurídica e pelos tribunais.[219] As normas nascidas dessa fonte são produto do
estudo do direito, da análise e sistematização das normas jurídicas, da produção de definições
que explicam os conceitos jurídicos e da interpretação das leis, que são atividades a que se
dedicam professores, jurisconsultos, tratadistas e outros especialistas no direito e facilitam a
aplicação do direito a casos concretos e até mesmo preenchem lacunas deixadas por outras
fontes.[219]

Existe um rico debate a respeito de outras possíveis categorias de fontes formais, como os contratos,
os tratados, os "escritos de sábios reverenciados", a analogia e formas de "normas supra-legislativas"
como os princípios gerais do direito e a religião.[324][325] Contudo, para boa parte dos especialistas
essas potenciais fontes, ou ao menos parte de seus valores, constituem espécies do costume, da
jurisprudência e, principalmente, da legislação e da doutrina, até porque normalmente elas
encontram previsão, se manifestam ou são identificadas por meio de uma delas.[219][326]

Articulação e hierarquia
Todo direito se articula por meio de uma hierarquia das fontes que reconhece, e que lhes permite
resolver os conflitos entre essas normas.[327] Como as hierarquias das fontes são específicas a cada
direito, elas são uma evidência da maior ou menor importância atribuída a cada fonte por cada
Estado,[328] e, assim, constituem um dos critérios centrais na distinção das feições de cada direito e
das famílias de direitos.[329] Com efeito, na teoria comparatista das famílias de direitos que
predominou desde a segunda metade do séc. XX, um dos principais critérios de diferenciação dos
direitos é justamente os tipos de fontes que cada direito reconhece e a maneira como ele as
articula.[329] Na Contemporaneidade, é comum que as legislações prevejam expressamente as
categorias e espécies de fontes adotadas pelos direitos de que são parte, seja na legislação infra-
constitucional ou na própria constituição nacional,[330] e que elas também esbocem a hierarquia das
fontes reconhecidas naquele direito.[330][327] Embora seja teoricamente possível um direito fundado
em apenas uma fonte, os direitos conhecidos ao longo da história são considerados complexos, no
sentido de reconhecerem mais de uma delas.[331] Naqueles que contam com legislação escrita,
incluindo os pertencentes à família da common law, normalmente essa legislação se impõe às demais
fontes do direito e, portanto, suas normas não podem ser modificadas ou revogadas por meio de
outras fontes.[332]

A hierarquia das fontes jurídicas se relaciona intimamente com a noção de ordenamento jurídico,
que, por sua vez, é um elemento-chave da concepção dominante do direito na Contemporaneidade, o
juspositivismo.[333] Mais especificamente, em sua formulação mais refinada, elaborada por Kelsen, a
teoria do ordenamento jurídico pressupõe o direito enquanto um sistema (quer dizer, mais do que
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um "acervo de normas singulares"),[334] hierarquizado e


encimado pela constituição[nota 37] e dotado de três atributos
indispensáveis que permitem distingui-lo de um mero conjunto
de normas: unidade, coerência e completude.[336]

A unidade do ordenamento se dá como consequência de todas as


normas vigentes em um direito serem postas por uma mesma
fonte de autoridade e, portanto, poderem ser traçadas "à mesma Esquema da hierarquia das fontes
fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o de um direito. As fontes ocupam
direito".[337] Dito de outro modo, essa unidade resulta do fato de posições distintas em cada
todas as normas do direito receberem sua autoridade de uma ordenamento, mas normalmente
mesma fonte, isto é, uma única autoridade veiculada na norma são encimadas pela constituição.
fundamental,[nota 38] e que "atribui, direta ou indiretamente,
caráter jurídico a todo o conjunto de normas".[338]

A coerência e a completude, por sua vez, são dimensões de uma mesma questão, e correspondem ao
que Savigny e Francesco Carnelutti chamaram, respectivamente, unidade negativa/unidade positiva
e ausência de vício por excesso/ausência de vício por falta.[339] Por um lado, a coerência consiste na
qualidade do ordenamento de "afastar as contradições" entre normas, na sua capacidade de não
apresentar normas incompatíveis entre si.[340] Em outras palavras, no ordenamento apenas existem
contradições aparentes entre duas normas, e ao jurista cabe "purgar" a norma excessiva do
ordenamento.[339] A completude, por outro lado, consiste na qualidade do ordenamento de não
apresentar brechas ou lacunas.[339] Atributo essencial à certeza do direito,[341] ela impõe que, em
caso de aparente lacuna, cabe ao jurista "integrar" o ordenamento por meio das normas disponíveis, a
fim de produzir uma norma aplicável ao caso.[340] Tanto a coerência quanto a completude são
atributos que dependem da solução de problemas aparentes que se apresentam na operação do
direito, nomeadamente a presença de antinomias e lacunas potencias.[342]

Antinomias e lacunas aparentes

Em particular, a coerência do direito somente é possível por meio de certas normas que expressam
critérios de solução de antinomias — normas incompatíveis entre si — e permitem determinar a
norma cabível a cada caso e excluir outras normas potencialmente incompatíveis.[343] Geralmente
três critérios são encontrados nos direitos, para a solução de potenciais antinomias.[344] O primeiro
desses critérios é justamente o critério hierárquico, que estabelece que lei superior se impõe a lei
inferior (em latim: lex superior derogat inferiori).[345] Os outros dois possíveis critérios,
normalmente aplicáveis unicamente aos casos onde mais de uma fonte ocupa um mesmo nível da
hierarquia,[327] são o critério da especialidade, segundo o qual a norma mais específica (em relação
ao caso concreto) prevalece em relação à norma mais geral (em latim: lex specialis derogat
generali)[346] e, depois, o critério cronológico, segundo o qual a lei mais recente prevalece sobre a
mais antiga (em latim: lex posterior derogat priori).[347]

Como são possíveis antinomias mesmo com a aplicação desses critérios, é comum que cada direito
estabeleça uma relação hierárquica entre eles, isto é, que se imponha uma ordem de preferência que
permita resolver conflitos potenciais.[346] Nesse sentido, o mais comum é que o critério hierárquico
ou critério da especialidade seja prevalente, e que ambos se imponham ao critério cronológico.[348]
Persistindo a antinomia, é comum que se aplique um quarto critério, excepcional, que consiste em
eleger a norma mais favorável (em latim: lex favorabilis), nomeadamente aquela que estabelece uma
permissão, em detrimento de uma norma que estabelece um imperativo (em latim: lex odiosa);
continuando a haver uma antinomia, porque duas normas se enquadram exatamente nas mesmas
categorias em relação a esses quatro critérios, essas normas se anulam mutuamente.[349]

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Quanto à completude do ordenamento, ela está ligada essencialmente às lacunas da legislação, e


duas teorias concorrentes oferecem solução para a questão em situações concretas.[350] A primeira
delas, dita teoria do espaço jurídico, sustenta que todo tema que não é objeto de legislação é
"juridicamente irrelevante" e se encontra fora do escopo do direito; assim, todo "fato não previsto por
nenhuma norma está situado fora dos limites do direito".[350] Depois, a teoria da norma geral
sustenta que não existem lacunas ou fatos juridicamente irrelevantes, e que tudo que não é objeto de
proibição é intrinsecamente lícito; assim, aquilo que é classificado como "juridicamente irrelevante"
pela teoria do espaço jurídico é considerado "juridicamente lícito" pela teoria da norma geral.[351]

Interpretação
A teoria do direito estabelece uma distinção entre as
interpretações das fontes do direito pelos "órgãos de aplicação do
direito” e as interpretações realizadas externamente ao âmbito “ A norma é
judicial, pelo cidadão comum e por outros juristas. A produzida, pelo
interpretação pelo juiz, denominadas “autêntica”, é indissociável intérprete, não
do processo de criação do direito, visto que suas decisões são apenas a partir de
vinculativas ou estabelecem precedentes, ao passo que a elementos colhidos
interpretação "não autêntica”, realizada por outros indivíduos, no texto normativo
é “desprovida de força normativa e diz respeito exclusivamente à (mundo do dever-
ordem do conhecimento”.[353] ser), mas também
a partir de
Por um lado, no âmbito da interpretação autêntica, a aplicação elementos do caso
das normas jurídicas visa pôr fim a conflitos e litígios, mas de ao qual ela será
maneira que sejam produzidas decisões judiciais ostensivamente aplicada, isto é, a
corretas e justas, isto é, decisões jamais arbitrárias, que inspiram partir de dados da
"aceitação e convencimento a respeito de sua correição e justeza" realidade (mundo
e podem impor-se e gerar obrigatoriedade.[354] Como do ser).[352]

pressuposto disso, a operação do direito é orientada por
princípios jurídicos como a isonomia — a igual aplicação da lei a Eros Grau

todos — e por práticas relativas à interpretação do seu conteúdo,


notadamente o emprego de "uma metódica que garanta que
casos iguais sejam tratados de maneira igual" e a imposição de limites a "leituras muito subjetivas,
surpreendentes e alternativas" dos textos de lei.[355] Por outro lado, mas no mesmo sentido, a
interpretação não autêntica não constitui uma prerrogativa exclusiva dos profissionais do direito —
visto que o cidadão é levado constantemente a questionar o significado da lei e, em sentido mais
restrito, porque "a luta social e política também está localizada no terreno dos significados jurídicos"
— mas é orientada por práticas sociais que visam preservar a autonomia da comunidade jurídica em
relação ao campo político — "para os políticos, a tarefa de formular declarações [jurídicas]; para
juristas, o de interpretar" — e assegurar que o intérprete seja portador de certos conhecimentos,
sobre o direito, que lhe permitam dominar sua linguagem e modos de raciocínio.[356]

Métodos tradicionais

Como consequência dessas práticas e necessidades, o processo interpretativo tradicional do direito se


apoia em uma série de métodos onipresentes no dia-a-dia da comunidade jurídica,[357] que
subentendem uma divisão da atividade interpretativa em operações distintas e sucessivas: primeiro a
compreensão do texto (a extração do seu conteúdo), seguida de sua interpretação e, enfim, sua
aplicação ao caso concreto.[358] A interpretação propriamente dita, portanto, constitui uma etapa
desse processo e é executada com base em quatro métodos principais,[nota 39] que visam trazer maior
cientificidade à tarefa de encontrar a norma jurídica aplicável a cada concreto:[360]

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Gramatical: corresponde àquilo que vulgarmente é descrito como “a letra da lei”, ou seja, é uma
interpretação literal do texto legal, produzida a partir de seu sentido lexical e, por vezes,
completada com sentidos especializados de termos técnicos. O limite do sentido atribuído ao
texto pelo idioma é também o limite da sua interpretação. Dado o dinamismo temporal,
geográfico e cultural da língua, os sentidos de certos termos tendem a ser cristalizados pela
doutrina e pela jurisprudência.[361]
Sistemático: é aquele em que visa preservar a integridade do ordenamento jurídico, e, portanto,
busca garantir a coerência da norma com o conjunto regulatório em que está imersa. Em outra,
ele reconhece que cada norma se relaciona com outras normas, da mesma lei e também de
outras leis que lhe são superiores e inferiores, e que o conteúdo destas pode ser determinante
para o estabelecimento do seu sentido.[362]
Histórico: tem como base a intenção do autor e o contexto histórico da elaboração da lei.
Normalmente se funda em justificativas retiradas de documentos legislativos que possam
esclarecer os sentidos atribuídos aos termos da lei, as finalidades pretendidas e outros
elementos. Também pode buscar contextualizar o texto em função da “situação social, política e
econômica no momento da aprovação da lei”.[363]
Teleológico: toma como norte a finalidade pretendida com a norma, ou seja, o objetivo almejado
pelo legislador. A finalidade atribuída à norma carece justificativa razoável pelo intérprete, isto é,
“exige um convencimento argumentativo sobre o juridicamente correto”. É o mais elástico dos
métodos interpretativos clássicos, e, por isso, é possivelmente “o preferido na prática da
interpretação”.[364]

Ao longo do séc. XX esse processo interpretativo tradicional, que contempla uma diversidade de
métodos que são empregados com base na conveniência, tem sido objeto de uma série de críticas no
âmbito da hermenêutica jurídica, ciência cuja problemática é comumente ilustrada por meio da
metáfora que seu nome carrega: Hermes era o mensageiro dos deuses olímpicos e o responsável por
transmitir e esclarecer seus desejos à humanidade; ao Homem jamais era possível conhecer
diretamente o conteúdo dos desejos dos deuses, sendo-lhe dado conhecer apenas aquilo que Hermes
dizia a respeito da vontade divina.[365] Como já se colocou, "as disposições, os enunciados, os textos,
nada dizem: eles dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem", e esse é o problema central sobre
o qual se debruça a hermenêutica do direito.[366]

Ao tratar das práticas interpretativas, Kelsen demonstrou que todos os métodos de interpretação
"conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto”,
isto é, como diversos métodos são possíveis, possíveis resultados válidos também o são.[355] Assim,
há quem afirme que a "retórica da vinculação estrita entre o texto da lei e o resultado de sua aplicação
pelo agente público" no fundo consiste em uma ficção,[355] embora seja legitimamente um dos
elementos considerados na aplicação do direito aos casos concretos, juntamente com a busca por
correição.[367] Depois, com base nos trabalhos de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer[368]
outros sustentam que a interpretação e aplicação do direito constituem uma única operação, pois o
ato interpretativo implica interpretar não apenas as fontes do direito, mas também os fatos relativos
ao caso concreto.[369] Como interpretar a norma implica interpretar os fatos, a maneira como esses
fatos são apresentados — operação que passa pela linguagem e envolve valoração pelo intérprete — é
determinante na produção das normas que lhe são aplicáveis.[369] Mais detalhadamente, a
diversidade de sentidos que cada sujeito pode atribuir ao mundo ao seu redor é limitada por sua
própria compreensão do mundo;[370] essa crítica considera que a atividade interpretativa é
condicionada pela "faticidade e historicidade do intérprete" e que, como consequência, há uma
diferença entre o texto e o sentido desse texto,[369] isto é, "entre texto e norma não há uma
equivalência e tampouco uma total autonomização".[370] Por isso, seria impossível ao intérprete
"'retirar' do texto 'algo que o texto possui-em-si-mesmo'",[358] tal qual se tornou prática corriqueira
da comunidade jurídica desde que o juspositivismo se tornou dominante.[371] Isso não significa uma
separação absoluta entre texto e norma, que permitiria atribuir sentidos arbitrários aos textos
jurídicos, ou tampouco autoriza o intérprete a escolher o sentido que mais lhe é mais
conveniente.[371] Ela implica afastar "todas as formas de decisionismo e discricionariedade"[371] que
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dão lugar a múltiplas e variadas respostas a um mesmo problema jurídico,[372] por meio do
reconhecimento de que interpretar consiste unicamente em "explicitar o compreendido",[373] isto é,
que "uma interpretação é correta quando desaparece, ou seja, quando fica 'objetivada' através dos
'existenciais positivos', em que não mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou por
que interpretamos dessa maneira e não de outra: simplesmente, o sentido se deu".[374]

Ver também
Ciências jurídicas
Dogmática jurídica
Filosofia do direito
Sociologia do direito
Teoria geral do direito
Direito subjetivo
Direitos humanos
Advocacia
Solicitadoria

Notas
julgar as almas dos comunicação a prática de
1. O termo direito é mortos.[13] "revestir de um corpo físico
polissêmico e, como tal, a pura luz das noções
remete a diversos conceitos. 5. A simbologia do direito tem
raízes na própria intelectuais que, sem esse
O sistema de regras que cuidado, cegariam com seu
regula condutas, tratado constituição desse
fenômeno, isto é, remonta a brilho forte os olhos débeis
neste artigo, é referido no
tempos imemoriais, e surgiu [do Homem]".[31] De fato,
meio jurídico como o direito assim como a origem do
objetivo. Para outros da necessidade de
manifestar noções jurídicas direito está intrinsecamente
significados, consulte Direito
e a obrigatoriedade de relacionada à religião, a
(desambiguação).
certos comportamentos por simbologia religiosa é com
2. O significado inicial desse frequência o ponto de
meio de algum tipo de
termo dentre os romanos partida da simbologia do
linguagem perene, em
indicava aquilo que a teoria tempos anteriores ao direito, embora essas duas
moderna do direito define ordens de símbolos tenham
como direito subjetivo. Seu advento da escrita.[25] Como
já se observou, as mesmas vida própria e reportem-se a
uso para indicar o conjunto fenômenos e sirvam a
causas que deram origem
de regras relativas a esses objetivos distintos.[32]
direitos subjetivos, isto é, o aos símbolos religiosos
direito objetivo, é muito também produziram os 6. A questão da relação entre o
símbolos jurídicos; enquanto conhecimento da escrita e a
posterior.[2]
primeiros reveladores e complexidade e efetividade
3. Essa influente teoria foi aplicadores do direito, os desses direitos "arcaicos" ou
proposta pelo jurista e sacerdotes, "testemunhas "primitivos" é objeto de um
religioso português da utilização dos signos debate em andamento, mas
Sebastião Cruz, e foi simbólicos nas práticas em geral reconhece-se que
comunicada em uma habituais da vida civil, mesmo algumas das
palestra na Universidade de impressionados com a sociedades que não
Santiago de Compostela, na simpatia do povo por essas conheciam a escrita
Espanha, em maio de práticas e convencidos da apresentaram práticas de
1968.[13] impotência de qualquer regulação social
4. Na cultura Egípcia do manifestação lógica para se relativamente complexas e
período, o deus Osíris comunicar com o gênero desenvolvidas. Isso tem sido
utilizava uma balança para humano ainda na infância", constatado não apenas
tomaram como meio de através de investigações
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históricas, mas também de apenas fragmentos foram direitos do homem e do


pesquisas antropológicas preservados.[80] cidadão.[121]
junto a diversas populações 11. Essa cópia do Digesto é 17. Não por acaso, o
que continuam a se reger chamada Littera Florentina desenvolvimento de um
por essas formas de direito,
ou Codex Florentinus.[95] direito público propriamente
como povos autóctones da dito, em paralelo à
Amazônia, da Austrália, da 12. Cátedras de direito romano
foram sendo criadas nas reformulação do direito
Papua-Nova Guiné, de privado que já existia, veio a
Bornéu e de outras universidades: na França,
Inglaterra e Espanha a partir converter o binômio direito
localidades.[34] público/direito privado em
do séc. XII; nos Países
7. A formulação casuística das Baixos, Boêmia, Alemanha e uma das divisões mais
regras de direito toma a relevantes do universo
Polônia desde o séc. XIV.[97]
forma "se um homem faz X, jurídico.[128]
ele será sujeito à punição 13. Apesar de muitos aspectos
comuns, o desenvolvimento 18. Sobre a tradição do direito
Y".[47] Um exemplo é a natural e suas múltiplas
formulação "se um homem do direito romano na Europa
não foi uniforme. Ele seguiu vertentes, vide a seção
matar outro, esse homem sobre a tradição do direito
caminhos diferentes e teve
será morto".[48] natural.
ênfases distintas em cada
8. No início da história de um deles.[100] 19. O conhecimento dos
Roma o ius civile era próprios direitos está
conhecido como ius 14. O próprio direito canônico foi
relacionado à classe social
fortemente influenciado pelo
quiritium. Esse nome fazia do indivíduo: pessoas mais
Corpus Iuris Civilis. A
referência a quirites (por sua educadas e informadas são
vez o plural de quiris, que publicação do Decreto de
mais capazes e propensas a
Graciano (c. 1140) é o ponto
significa 'lança), que era o buscar a efetivação de seus
de partida do direito
nome da classe a que direitos.[160]
pertenciam os cidadãos da canônico como uma ciência
jurídica.[105] 20. Hart refere-se a definições
Roma antiga. Nesse sentido,
(que ele próprio define como
o ius civile era o direito dos 15. Vide a seção sobre a
"uma questão de traçado de
cidadãos romanos Família da common law
linhas ou de distinção entre
plenos.[69] 16. Partindo dos trabalhos de uma espécie de coisa e
9. Uma outra categoria, John Locke, Jean-Jacques outra, as quais a linguagem
reconhecida por certos Rousseau e outros filósofos delimita por palavras
autores, é a do ius naturale, políticos do séc. XVIII são distintas") curtas, ou seja,
fundada em direitos creditados com o aquelas sem justificativas
compartilhados por todas as desenvolvimento da teoria
mais detalhadas.[178]
criaturas vivas, inclusive do Estado democrático
moderno, que implica a 21. Afinal, o direito "existe em
animais, por exemplo
participação da sociedade várias camadas e
relativos à procriação e à
nos processos políticos.[121] níveis".[180] Além do direito
própria defesa contra
Rousseau, em particular, na estatal, ele inclui "o direito
ataques.[61] Seu maior
obra Do Contrato Social, criado e aplicado por
proponente foi Cícero.[73] agências internacionais e o
defendeu a idéia de que o
10. O Código Justiniano foi direito religioso
Estado deve se encontrar "a
promulgado em 7 de abril de transnacional (por exemplo,
serviço da soberania
529. Pouco depois, associada à representação o direito canônico), e,
Justiniano promulgou historicamente, incluiu
política de uma vontade
decretos para preencher numerosas formas de direito
popular" e nada mais é do
lacunas do Código, que que "o poder constituído por (consuetudinário, territorial,
ficaram conhecidos como leis, que garantem os mercantil, pessoal,
Cinquenta Decisões. Um eclesiástico, etc.) cuja
direitos individuais".[124] Não
novo Código, revisto, foi criação, interpretação e
por acaso, ele foi um dos
promulgado em 16 de aplicação não dependeram,
novembro de 534. Foi este principais inspiradores dos
de forma alguma, dos
documento que chegou à revolucionários franceses na
redação da Declaração dos órgãos do Estado".[180] Da
atualidade; dos demais, mesma forma, sua aplicação
se dá de maneira
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diversificada, por meio de 25. O termo "positivismo direito posto ou positivado.


tribunais judiciais mas jurídico" não se confunde O fundamento da
também de instâncias com "direito positivo". Constituição é a chamada
administrativas e de Segundo Norberto Bobbio, o "norma fundamental", que
instâncias privadas como a positivismo jurídico também apenas pode ser
arbitragem.[181] não se confunde com o suposta.[219]
22. E, portanto, desprovidas, positivismo em sentido Semelhantemente a Kelsen,
respectivamente, de filosófico, embora ambos Hart define "regra de
utilidade prática ou tenham se relacionado em reconhecimento" como a
meados do séc. XIX. [209] categoria mais fundamental
universalidade. [182]
26. Como já se colocou, o termo de regras do direito, mas,
23. Uma outra tradição filosófica
juspositivismo é ambíguo, diferentemente, seu conceito
recente carece ser
pois é utilizado para rotular inclui as regras que
mencionada, embora "especificam as fontes do
secundária em relação às do teses heterogêneas e, por
vezes, incompatíveis, e direito e os critérios para
juspositivismo e do
também algumas teses determinar se uma regra tem
jusnaturalismo: a do validade jurídica". Essas
realismo jurídico.[191] explicitamente rejeitadas por
aqueles que são regras são reconhecidas ao
Definida brevemente, essa menos por aqueles que
tradição entende o direito considerados os "principais
expoentes do administram o sistema de
como fato, ou seja, como justiça, e estabelecem os
aquilo que efetivamente é positivismo".[210] Da mesma
forma, esse termo vem procedimentos para a
praticado; ela opõe-se ao produção de novas normas
jusnaturalismo, por julgar sendo usado para designar
certas posições defendidas jurídicas.[220]
tratar-se de uma concepção
idealista do direito, e ao pelos principais positivistas, 29. Famosamente, John Austin
juspositivismo, por julgar mas de maneira incidental afirmou que toda e qualquer
tratar-se de uma concepção ou contingente. [211] Esta norma jurídica, digna de ser
formalista do direito.[192] seção do artigo concentra-se considerada como tal, deve
nas posições centrais incluir uma ameaça
Assim, para a tradição do
desses principais expoentes respaldada por sanções.
realismo jurídico, para que
se possa entender a do positivismo. Hans Kelsen, por sua vez,
sustentou que a
natureza e o conteúdo do 27. Como já se colocou, "se o
monopolização da violência
direito é preciso "realizar que se pretende é tratar dos
uma investigação empírica positivistas enquanto um e a capacidade de impor
suas demandas por meios
das atividades dos grupo, a única tese legítima,
violentos é a mais
operadores do direito, capaz de descrever de
principalmente da atividade forma fidedigna aquilo que importante das funções do
dos órgãos decisórios [como todo e qualquer positivista direito na sociedade.[174]
Essa visão, de que a sanção
juízes, tribunais, etc.]".[193] aceita enquanto tal, é a tese
do positivismo é uma característica
24. Famosamente, o jurista necessária, central e
dinamarquês Alf Ross conceitual".[216]
distintiva do direito, ainda
comentou que "como uma 28. Como coloca Kelsen, o persiste em grande parte da
prostituta, o direito natural fundamento de validade de
comunidade jurídica.[228]
está à disposição de todos. uma norma é a norma que
Não há ideologia que não lhe é superior; assim, só é 30. A divisão entre direito
possa ser defendida válida a norma criada de público e direito privado é
recorrendo-se à lei natural. acordo com o "procedimento consideravelmente menos
E, na verdade, como poderia previsto em norma superior". clara nos direitos da família
ser diferente, considerando- Isto é válido para todas as da common law.[241]
se que o fundamento normas do direito, inclusive 31. Portanto, é falsa a distinção
principal de todo direito a constituição, mas esta dessas categorias com base
natural se encontra numa possui uma particularidade: nas fontes do direito — a
apreensão particular direta, como a constituição ocupa o noção de que direito público
uma contemplação evidente, topo da hierarquia do direito, e direito privado seriam
uma intuição?".[206] a sua norma superior não respectivamente o "direito
pode ser encontrada no de origem pública" e o

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"direito de origem não apresentam grande 36. Isso, evidentemente, não


privada". [244] separação. Ela inclui os significa que os valores
32. No âmbito dessa disciplina, direitos de países como expressos pelas fontes
esse tipo de classificação Polônia, Hungria e materiais do direito sejam o
resulta daquilo que se República Tcheca e de único fator de coesão social;
convencionou chamar macro muitos dos países menos de fato, a efetividade do
comparações.[265] desenvolvidos da África e da próprio direito é dependente
América do Sul. A família de "de vários outros sistemas
33. Sobretudo a família romano- direitos tradicionais, por sua de valores que sustentam os
germânica de direitos e a vez, inclui casos nos quais o valores expressos no
família do common law.[269] direito e a religião (ou uma direito".[309]
34. A família de direitos tradição filosófico-religiosa)
37. Daí se falar em uma
profissionais é caracterizada não se encontram
"pirâmide de normas".[335]
pela separação dos campos devidamente separados. Ela
jurídico e político nas inclui os países de direitos 38. Para maiores detalhes, vide
respectivas esferas de islâmicos, os países de a seção relativa à natureza
tomada de decisão e a direito indiano e hindu e do direito no juspositivismo
ampla secularização do países que adotam "outras 39. Há quem acrescente à lista
direito, e inclui as versões concepções asiáticas ou de "métodos clássicos" de
britânica e americana do confucionistas de interpretação o método
common law, os direitos direito".[278] comparativo e outros
romano-germânicos, os 35. Essa classificação foi métodos. Os quatro
direitos nórdicos e os exposta no artigo "Três "cânones clássicos" —
direitos híbridos de common padrões de direito: gramatical, sistemático,
law e direito romano- taxonomia e mudança nos histórico e teleológico — se
germânico, como, por sistemas jurídicos mundiais" firmaram como os mais
exemplo, o da Escócia e o (no original, em inglês: tradicionais principalmente
do Quebec. Na família de Three Patterns of Law: por conta dos trabalhos de
direitos políticos o direito e Taxonomy and Change in Friedrich Karl von Savigny e
os processos legais são the World Legal Rudolf von Jhering.[359]
majoritariamente definidos
Systems).[279]
por relações políticas, e,
portanto, direito e política

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