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Direito da Arbitragem
i) Cláusula compromissória;
ii) Compromisso arbitral.
Arbitragem Nacional
Arbitragem Internacional
Arbitragem Voluntária
Arbitragem Necessária
Expressões-chave
Estabilidade da instância arbitral
Parte boicota o processo mediante a ausência de escolha de árbitro de parte
(10.º/3).
Arbitragem é o exercício de jurisdição tutelado por negócio jurídico.
Factos pertinentes.
Disponibilidade, diligência, confidencialidade, discrição.
Os árbitros não dispõe de ius imperii.
Incidente de recusa.
Intenso labor de concretização da fórmula legal do dever de revelar (13.º/1).
Se as partes chegarem a um acordo, cabe-lhes submetê-lo à homologação dos
árbitros.
Relação material controvertida tal como foi configurada pelo autor –-> é assim
que se determinará quem é parte no processo.
É importante não confundir a lei do lugar da sede (lex arbitri / lei adjetiva = LAV
do lugar da sede) com a lei materialmente aplicável ao caso. Esta última as partes
definem expressamente qual será (lei substantiva aplicável).
Cada árbitro-de-parte deseja o melhor para a “sua” parte. Uma análise superficial
fará concluir que, na verdade, a neutralidade é uma ilusão. É importante ver que o
árbitro-de-parte zela para que a parte que o nomeou seja ouvida e que a sua participação
seja tida devidamente em conta.
Livre arbitrabilidade
Arbitrabilidade objetiva:
Trata-se, neste requisito, da matéria do objeto do litígio.
Então, há que concluir que apenas estão sujeitos a arbitragem litígios que
envolvam posições jurídicas suscetíveis de dano e que possam ser trocadas por dinheiro.
É necessário que a lei permita a troca por dinheiro.
Arbitrabilidade subjetiva:
Suscetibilidade de uma pessoa (singular ou coletiva) ser parte num processo arbitral.
Esta questão é frequentemente posta relativamente à legitimidade de o Estado ser parte
numa Convenção Arbitral.
Gestão Privada:
Agindo no âmbito de gestão privada, o Estado atua como qualquer outro sujeito
ao abrigo do Direito privado, não estando munido de quaisquer prerrogativas de poder
público. Assim, pode celebrar convenções de arbitragem.
Todavia, apesar de atuar no âmbito de gestão privada, não se pode esquecer que
o Estado atua consoante as suas regras de procedimento interno.
Sentido e alcance
Artigo 18.º
Kompetenz-Kompetenz
Sendo que é da convenção de arbitragem que nasce a possibilidade de ser
constituído um tribunal arbitral, se a convenção for inválida desaparece a jurisdição
atribuída aos árbitros = dilema complexo.
N.º 1
N.º 2
N.º 3
Cabe dizer, desde já, que o preceito abrange tanto a nulidade como a
anulabilidade. Se o contrato for globalmente inválido, os árbitros mantém a sua
competência ex lege e não ex contractu para, pelo menos, ditarem as consequências da
nulidade.
N.º 4
Através deste preceito parece ser de concluir que a incompetência deverá ser
arguida pelas partes e não é conhecida oficiosamente pelos árbitros. Apesar de a lei não
ser totalmente clara quanto a este aspeto, creio ser de defender que a incompetência
deverá ser arguida pelas partes.
Professor Menezes Cordeiro diz que dependerá do tipo de vício. Assim, há que
ter em atenção às circunstâncias que marcam o sucedido. A oficiosidade ou não
oficiosidade dependerá da gravidade do vício em causa. Na dúvida, o tribunal
arbitral deve abster-se de proclamar incompetências oficiosamente.
N.º 5
Vinculação de terceiros
versus
Intervenção de terceiros
Não sendo um terceiro outorgante da convenção de arbitragem, poderá, ainda
assim, intervir no processo? O interessante neste tema é saber se uma convenção de
arbitragem pode incluir terceiros que não foram signatários. Terceiro é todo aquele que
não é parte na ação arbitral.
Vinculação:
Hipóteses de vinculação:
1) Domínio total (relação de grupo) ou efetivo sobre uma sociedade que esteja em
juízo arbitral = teoria do “grupo de empresas” + “realidade económica una”;
2) Instrumentalidade de pessoas jurídicas para a criação do contrato de
arbitragem = desconsideração da personalidade jurídica.
2 momentos:
Deve garantir-se que a pessoa nomeada como árbitro deve obedecer aos deveres que
incumbem aos árbitros. O árbitro que faz uma revelação sente-se capaz de assumir e
cumprir os deveres de árbitro. Caso contrário, aquando da sua nomeação, teria recusado.
c) Lista laranja
Arbitragem ad hoc:
Princípios
Princípio da igualdade de armas:
o Partes deverão ser tratadas pelo tribunal com equidistância;
o Partes deverão ser colocadas em posição igualitária.
Princípio do contraditório
o Tribunal não deverá tomar nenhuma decisão sem consultar as partes;
o Tribunal não deverá decidir sobre qualquer ato praticado ou formalidade
apresentada por uma das partes sem dar oportunidade de resposta à outra
parte.
Princípio da primazia da materialidade (35.º/2 + 4)
o Prevalece a justiça material sob a forma processual;
o Revelia inoperante = a não contestação NÃO IMPLICA que os factos
alegados sejam tomados como confessados;
o A preclusão existente no processo civil quando certo ato não é praticado
dentro do prazo estipulado não existe na arbitragem, visto, nesta, existir
maior maleabilidade, desde que seja apresentado motivo justificativo
para a não prática de determinado ato.
Princípio da confidencialidade (30.º/5 + 6)
o Confidencialidade não significa falta de transparência.
Proibição das decisões surpresa
o Articulação com o princípio iure novit curia (juiz conhece o Direito);
o Haverá uma decisão surpresa quando não foi possível às partes preverem
o resultado por falta do contraditório;
o Não pode existir uma decisão com um sentido que não foi equacionado
no processo pelas partes. Os vários e potenciais sentidos da decisão
devem ser equacionados pelas partes.
Princípio da IRRESPONSABILIDADE dos árbitros:
o Apenas poderão ser responsáveis civilmente nos mesmos moldes em que
seriam os magistrados judiciais.
Responsabilidade
Estamos perante um contrato de prestação de serviços (de arbitragem), no qual
os árbitros realizarão uma prestação de facere. Visto estarmos perante um contrato, a
responsabilidade dos árbitros será contratual.
Vantagens da arbitragem
Especialização
Celeridade dedicação à busca da justiça material, sem o permanente tropeço
em regras procedimentais.
Flexibilidade/Maleabilidade
o Adequação do processo às circunstâncias em causa;
Confidencialidade
Impugnação + Recurso
Necessidade de um mínimo de controlo estadual, prático e efetivo, sobre as
decisões arbitrais.
Recurso = reapreciação da causa (questões de Direito OU reponderação da
prova).
Para a impugnação, a parte requerente deve invocar e demonstrar os
fundamentos (46.º/3) que baseiam o seu pedido.
Incompetência do tribunal arbitral
Uma ideia engraçada é não estar expressamente prevista a possibilidade de
anulação de uma decisão arbitral quando as partes tivessem previsto recurso para
uma nova instância arbitral. Porém, parece fazer sentido, visto que se deu o
encerramento da Primeira Instância Arbitral com o proferir de uma sentença que,
por sua vez, é vinculativa. Para o recurso, seria necessário anular essa primeira
decisão, e somente os tribunais estaduais têm competência para declarar essa
invalidade.
O fundamento da ordem pública para anular a decisão arbitral (alínea b) parece
abrir porta a um exame de mérito às decisões arbitrais. Isso, de acordo com
determinada doutrina (APA), tem potencial para retirar o efeito útil às
arbitragens. Apesar de ser um argumento lógico, tem de se ter cautela na
avaliação desse argumento da APA.
Ultrapassado o prazo para impugnação, perante superveniências, as partes
dispõem do recurso extraordinário de revisão.
Perante o artigo 18.º/9 LAV, vemos que as partes têm 30 dias para impugnar a
decisão interlocutória pela qual o Tribunal Arbitral se declara competente. Não
obedecendo a esse prazo, torna-se difícil crer que se pode invocar o mesmo
fundamento para o posterior pedido de anulação da sentença arbitral. Este
entendimento parece estar em consonância com o disposto no artigo 46.º/4.
Pede-se aos árbitros:
Compostura;
Equilíbrio;
Distanciamento;
Qualidade técnica e experiência;
Integridade;
Justo;
Eficiente