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MATERIAL DIDÁTICO
Todos os direitos são reservados ao Grupo Prominas, de acordo com a convenção internacional de
direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada, seja por meios
eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e
recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas.
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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO
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satisfeito, realizado, para que consiga viver com dignidade, respeitando o próximo e
a si mesmo.
Desejamos boa leitura e bons estudos, mas antes algumas observações se
fazem necessárias:
1) Ao final do módulo, encontram-se muitas referências utilizadas
efetivamente e outras somente consultadas, principalmente artigos retirados da
World Wide Web (www), conhecida popularmente como Internet, que devido ao
acesso facilitado na atualidade e até mesmo democrático, ajudam sobremaneira
para enriquecimentos, para sanar questionamentos que por ventura surjam ao longo
da leitura e, mais, para manterem-se atualizados.
2) Deixamos bem claro que esta composição não se trata de um artigo
original1, pelo contrário, é uma compilação do pensamento de vários estudiosos que
têm muito a contribuir para a ampliação dos nossos conhecimentos. Também
reforçamos que existem autores considerados clássicos que não podem ser
deixados de lado, apesar de parecer (pela data da publicação) que seus escritos
estão ultrapassados, afinal de contas, uma obra clássica é aquela capaz de
comunicar-se com o presente, mesmo que seu passado datável esteja separado
pela cronologia que lhe é exterior por milênios de distância.
3) Por uma questão ética, a empresa/instituto não defende posições
ideológico-partidária, priorizando o estímulo ao conhecimento e ao pensamento
crítico.
4) Sabemos que a escrita acadêmica tem como premissa ser científica, ou
seja, baseada em normas e padrões da academia, portanto, pedimos licença para
fugir um pouco às regras com o objetivo de nos aproximarmos de vocês e para que
os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos
científicos.
Por fim:
5) Deixaremos em nota de rodapé, sempre que necessário, o link para
consulta de documentos e legislação pertinente ao assunto, visto que esta última
está em constante atualização. Caso esteja com material digital, basta dar um Ctrl +
1
Trabalho inédito de opinião ou pesquisa que nunca foi publicado em revista, anais de congresso ou
similares.
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STF, Primeira Turma, RHC 83.091/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 26.09.2003.
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podem ser limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos
fundamentais que significa a sua limitabilidade.
É importante salientar que esses direitos são variáveis, modificando-se ao
longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem. Essa
transformação é explicada com base na teoria das gerações de direitos
fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade,
fraternidade) (BIANCO, 2006).
Segundo JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010), trata-se de uma
classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram
paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem.
Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a
ela, por isso a doutrina prefere a denominação “dimensões”.
a) Os direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas
doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII (individuais ou
negativos): seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas,
civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal
(perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a
constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e
políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como
faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço
mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição
perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.
Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à
luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por
conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NÃO PODE
desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado
obrigações de não fazer.
São direitos relacionados às pessoas, individualmente. Ex.: propriedade,
igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de
pensamento, direito à vida etc.
b) Segunda geração ou segunda dimensão (sociais, econômicos e culturais,
direitos positivos): seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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Fundamentos filosófico-jurídicos
É preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja,
quais os princípios jurídicos básicos que justificam logicamente a existência dos
direitos fundamentais.
Podemos apontar, basicamente, dois princípios que servem de esteio lógico
à Idea de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.
Quanto à dignidade humana, trata-se de um princípio aberto, ou seja, muito
resumidamente ele trata de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato
de serem humanos, alguns direitos básicos – justamente os direitos fundamentais.
Embora não se trate de unanimidade, a doutrina majoritária concorda que os
direitos fundamentais “nascem” da dignidade humana. Dessa forma, haveria um
tronco comum do qual derivam todos os direitos fundamentais.
Essa é a posição da maioria da doutrina brasileira (é o caso, por exemplo,
de Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Paulo Bonavides e Dirley da
Cunha Jr.). Há que se registrar, porém, a crítica de José Joaquim Gomes Canotilho,
para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais à dignidade humana é
restringir suas possibilidades de conteúdo (CAVALCANTE FILHO, 2010).
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e tudo aquilo que exige do direito um posicionamento e uma ação; tudo isso tem a
ganhar por meio do respeito pela expressão como guia e rumo de uma busca
incessante por quais os significados que se podem encaixar e entender de modo
relacional na expressão (donde o campo magnético da dignidade alinha as limalhas
dos instrumentos jurídicos de mais alto status ético) (VENTURI, 2011).
As conquistas e resultados do trabalho da historiografia, as experiências
sociais e pessoais, as obras de arte, os preceitos jurídicos, todo o trabalho
transdisciplinar voltado às manifestações multiculturais humanas podem apontar os
anseios e os sentidos das experiências humanas.
E se a via positiva acima proposta não for suficiente, o recurso à negativa
poderá ser fonte útil de questionamentos. Despir-se das máscaras sociais recebidas
e das conquistadas, livrar-se do verniz das relações sociais e das expectativas e
desejo de status e encarar-se enquanto ser humano “nu no mundo” podem ajudar a
vislumbrar o que poderia ser a “dignidade” justamente pelo seu mais imediato
contrário de “indignidade”, de falta, de ausência, de vácuo material. A despeito
dessa tentativa de imaginação de privações — a qual a imaginação é débil para
alcançar — ainda assim, nesse exercício, subsistirá, no fundo, a consciência de que
ao fim se “voltará para casa”; suspender esta consciência por um instante pode dar
a dimensão do drama (VENTURI, 2011).
Embora o questionamento que se queira desvendar seja como o direito
pode, deve e é capaz de solucionar a dor e sofrimento cotidianos e que passa pela
necessidade de superação do individualismo humano exacerbado não é fácil!
A miséria humana está à nossa frente, em qualquer esquina por onde
passamos, ela nos envergonha sim, mesmo que cada um só reflita sobre ela na sua
solidão, mas felizmente existe a esperança de que o Direito e seus operadores,
orientados pela Constituição, possam reduzir seus danos.
O apego social, da sociedade civil, acompanhado do apreço dos operadores
à axiologia constitucional e à internalização da ponderação dos bens constitucionais,
avolumados pelos preceitos da supraconstitucionalidade na proteção dos direitos
humanos, como meio de acesso ao problema do homem que redunda nas relações
jurídicas, são meios necessários para se contemporizar e contemporaneizar tantas
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Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc90.htm).
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a) Historicidade
Inicialmente vê-se que os direitos fundamentais não têm seu conteúdo
predeterminado a todo tempo e em todo lugar, visto que, a sua definição será
determinada de acordo com o momento pelo qual a sociedade destinatária encontra-
se.
Dessa forma, podemos afirmar que o conteúdo dos direitos fundamentais
somente faz sentido num determinado contexto histórico, que o definirá (MACEDO;
SILVA, 2009).
O caráter da historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser
proclamados em certa época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no
tempo. Revela-se, desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa
evolução é impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de
poderes antigos – já que os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando
gradualmente – em face das novas feições assumidas pelo poder (MENDES;
BRANCO, 2016).
Ainda sobre essa característica, JOSE AFONSO DA SILVA (2016) ressalta
que, “nascem, modificam-se e desaparecem. Eles aparecem com a revolução
burguesa e evoluem, ampliam-se, com o decorrer dos tempos”.
Em relação à dimensão prática da historicidade temos uma ilustração de
interesse prático do aspecto da historicidade dos direitos fundamentais, dada pela
evolução que se observa no direito a não receber pena de caráter perpétuo. [...]
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Esse direito, que antes de 1998 se circunscrevia à esfera das reprimendas penais,
passou a ser também a ser aplicável a outras espécies de sanções. Em fins de
1998, o STF, confirmando o acórdão do STJ, estendeu a garantia ao âmbito das
sanções administrativas (MENDES; BRANCO, 2016).
b) Normatividade potencializada
Os direitos fundamentais possuem uma efetiva força jurídica e não apenas
moral, simbólica ou política. São normas jurídicas diferenciadas, visto que
apresentam um poder normativo potencializado. E a força jurídica é tida como
potencializada por se tratar de norma de hierarquia superior, tanto por ter status de
norma constitucional quanto pela sua importância axiológica (conteúdo material do
direito).
Para GEORGE MARMELSTEIN (2014), o reconhecimento da força
normativa potencializada dos direitos fundamentais ocasiona algumas mudanças de
paradigma na aplicação do direito, por exemplo:
i) aceitação da possibilidade de concretização judicial de direitos
fundamentais, independentemente de integração normativa formal por parte do
Poder Legislativo, como consequência do aumento da força normativa da
Constituição, da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais e do
reconhecimento da importância do Judiciário na função de guardião dos valores
constitucionais;
ii) redimensionamento da fonte de direitos subjetivos das leis para os direitos
fundamentais (“não são os direitos fundamentais que devem girar em torno das leis,
mas as leis que devem girar em torno dos direitos fundamentais”), já que o conteúdo
das normas constitucionais não pode ficar restrito à vontade parlamentar, e toda a
interpretação legal deverá se guiar pelos mandamentos traçados na Constituição;
iii) reformulação da doutrina da separação entre os poderes, em face da
“solução de compromisso” que todos agentes devem assumir na concretização dos
direitos fundamentais, reconhecendo-se um papel mais atuante do Judiciário na
efetivação das normas constitucionais, através da jurisdição constitucional.
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c) Irrevogabilidade
A característica da irrevogabilidade está diretamente ligada à ideia de se
considerar os direitos fundamentais como cláusulas pétreas, ou seja, normas
jurídicas que não podem ser objeto de alterações tendentes a serem eliminadas.
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 60, § 4º, inc. IV,
que não podem ser objeto de deliberação as propostas de emenda constitucional
tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”. Desse modo, o constituinte
originário ao estabelecer os direitos fundamentais como cláusula pétrea (visto que,
os mesmos encontram-se no título reservado aos direitos e garantias individuais)
pretendeu criar uma barreira de proteção, de tal forma que nem mesmo por emenda
à Constituição poderia revogar um determinado direito fundamental (MACEDO;
SILVA, 2009).
As cláusulas pétreas, portanto, além de assegurarem a imutabilidade de
certos valores, além de preservarem a identidade do projeto do constituinte
originário, participam, elas próprias, como tais, também da essência inalterável
desse projeto. Eliminar a cláusula pétrea já é enfraquecer os princípios básicos do
projeto do constituinte originário garantidos por ela (MENDES; BRANCO, 2016).
O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um
processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe somente para
remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera
tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos
próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro.
A característica da imutabilidade dos direitos fundamentais sociais
representa uma maior segurança para a efetividade e integralidade dos mesmos,
pois o seu caráter de ser inalterável possibilidade uma liberdade para praticá-lo sem
receio de ter o seu exercício comprometido (MACEDO; SILVA, 2009).
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8 O conhecimento dessa teoria foi cobrado na 2ª fase do concurso de Juiz Substituto do TJDFT em
2007. Sugere-se a leitura da obra Curso de Direito Constitucional (MENDES, G.F.; BRANCO, P. G.
G., 2016)
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2006). Por fim, no status ativo, o indivíduo desfruta de competência para influir sobre
a formação da vontade do Estado (ex.: voto), como nos direitos políticos.
Tomando como base a teoria dos quatro status, depuram-se os três grupos
de Direitos Fundamentais mais destacados, quais sejam, os direitos de defesa
(direitos de liberdade), os direitos a prestações (direitos cívicos) e os direitos de
participação (observe que o status subjectionis identifica deveres do indivíduo).
Segundo EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO (2009), os direitos de defesa
caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não interferência,
de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Tais direitos
objetivam a limitação da ação do Estado, evitam sua ingerência sobre os bens
protegidos (ex.: liberdade, propriedade, etc.) e fundamentam eventual pretensão de
reparo pelas agressões consumadas.
Em nosso ordenamento constitucional os direitos de defesa estão em grande
parte contidos no art. 5º da Constituição, a saber: inciso II (legalidade), inciso III
(proibição de tortura), inciso IV (liberdade de manifestação do pensamento), inciso
VI (liberdade de culto), inciso IX (liberdade de expressão artística), inciso X
(proteção da intimidade), inciso XII (proteção ao sigilo das comunicações), inciso XIII
(liberdade de profissão), inciso XV (liberdade de locomoção), inciso XVII (liberdade
de associação) e inciso XLVII, b (proibição de penas de caráter perpétuo). Ressalte-
se que há quem entenda que o direito à igualdade – vedação de discriminações
impróprias – coloca-se entre os direitos de defesa.
Dentre os desdobramentos da função de defesa dos direitos fundamentais,
podemos citar:
• a vedação de interferência do Estado no âmbito de liberdades dos indivíduos
– normas de competência negativa para o Estado;
• o Estado não pode embaraçar o exercício de liberdade do indivíduo, material
ou juridicamente;
• é vedada ao Estado a criação de censura prévia para manifestações
artísticas;
• de igual forma, o impedimento à formação de religiões;
• há proibição da instituição de requisitos exagerados para o exercício de uma
profissão.
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Ver Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016, que regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5º da
Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e
processuais e reformulando o conceito de organização terrorista
(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13260.htm).
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Alterado pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc90.htm).
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Alterado pela Emenda Constitucional nº 48, de 2005
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc48.htm#art1).
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Alterado pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc53.htm#art1).
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Caberá, então, aos órgãos políticos, indicar qual a medida a ser adotada
para proteger os bens jurídicos abrigados pelas normas definidoras dos direitos
fundamentais.
A dimensão objetiva cria um direito à prestação associado ao direito de
defesa e esse direito à prestação há de se sujeitar à liberdade de conformação dos
órgãos políticos e aos limites da reserva do possível (ARAÚJO, 2009).
Parte da doutrina alude à necessidade de o Estado agir em defesa dos
Direitos Fundamentais com um mínimo de eficácia, não se podendo exigir
afastamento absoluto da ameaça que se procura prevenir.
Se é possível visualizar um dever de agir do Estado, não é razoável impor-
lhe o como agir. Uma pretensão individual somente poderá ser acolhida nos casos
em que o espaço de discricionariedade estiver reduzido a zero.
Assim, o aspecto objetivo dos Direitos Fundamentais comunica-lhes uma
eficácia irradiante, o que os converte em uma diretriz para a interpretação e
aplicação das normas dos diversos ramos do Direito. A dimensão objetiva enseja,
ainda, a discussão sobre a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais, eficácia
destes direitos na esfera privada, no âmbito das relações entre particulares
(ARAÚJO, 2009).
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Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112,
114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, acrescenta os arts. 103-A,
103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências.
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filosófica carrega nem sempre são expressos coerente e lucidamente pelos sistemas
de Filosofia Jurídica a que dão origem.
No ocidente, a visualização do direito como ciência, iniciou-se no século XX,
tendo como referência o pensamento do Hans Kelsen – em especial a partir de
1934, com a publicação de sua Teoria Pura do Direito, que representa um divisor de
águas no pensamento jurídico e influenciou a maior parte dos sistemas jurídicos
ocidentais (AQUINO, 2008).
O pensamento de Kelsen, influenciado pelos estudos do Círculo de Viena –
grupo de filósofos fundador do positivismo lógico, neopositivismo ou da chamada
filosofia analítica –, desenvolveu-se no objetivo de conferir à ciência jurídica objeto e
métodos próprios, permitindo ao jurista autonomia científica (ROCHA, 1998;
BERNARDES, 2003) e culminou na elaboração de um sentido normativo próprio das
proposições jurídicas e na construção sistemática de um sistema de regras
destinado a garantir a consistência de decisões ligadas a regras, independentizando
o direito da política.
Buscava-se, assim, uma pureza no estudo do direito, partindo-se de uma
visão interna que reduzisse o objeto de estudo do cientista jurídico à norma tomada
como a expressão jurídico-legal de um acontecimento externo que, por sua
significação objetiva, constitui um ato conforme ou contrário a direito. Visava-se uma
pureza axiológica, tendo o direito como um sistema social padrão para a conduta
humana distinto da moral, por estatuir sanções coativas.
Ao lado dessa teoria, e muitas vezes aspirando a combatê-la, surgiram
outras que, a partir de outros mirantes epistemológicos, procuraram explicar o
fenômeno jurídico de maneira distinta da proposta por Kelsen, que via somente na
norma o objeto de estudo do jurista, excluindo toda e qualquer intervenção de
valores de sua análise, sejam estes históricos, sociais ou individuais.
Dentre essas outras teorias, e ao que parece em caminhos diametralmente
opostos, mas com o mesmo esforço de conferir cientificidade ao direito, têm-se a
teoria sistêmica, apoiada no pensamento do Niklas Luhmann, e a teoria discursiva,
de Jürgen Habermas, que, ao contrário de exclusão de interferências de valores
sociais, toma o direito a partir do social, em uma perspectiva interdisciplinar, onde se
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REFERÊNCIAS
REFERÊNCIAS BÁSICAS
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12 ed.. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2015a.
REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES
BELLINHO, Lilith Abrantes. Uma evolução histórica dos direitos humanos (2010).
Disponível em: http://www.unibrasil.com.br/arquivos/direito/20092/lilith-abrantes-
bellinho.pdf
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 2004.
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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DELGADO, Paulo Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. São Paulo: LTr,
2017.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 14 ed. São
Paulo: Saraiva, 2016.
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MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficácia dos direitos sociais. Salvador: JusPodivm,
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SOUZA, Luiz Antonio Araújo de. Teoria dos quatro status de jellinek, direito à saúde
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