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Duas perspetivas:
Perspetivas Dinâmicas:
Perspetiva Estática:
Direito Objetivo (Law) – É a previsão abstrata de ações dentro das normas jurídicas, ditando
aquilo que está ou não dentro da lei, e sua consequência.
Disciplinas jurídicas:
Teoria do Direito: Analisa o Direto pelo que ele é, e o constrói de forma sistemática ,
teórica; elaborando conceitos para analise, como as fontes do direito e as regras
jurídicas, formulando assim, o sistema jurídico (conjunto de regras).
Ciência do Direito – Atua no estudo do direito desde a tomada de uma decisão
jurídica, ou na concretização de uma lei, até o modo em que ele é efetivamente
praticado e aplicado. Analisa não apenas o “law in books”, mas também o “law in
actions”.
o Metodologia do direito: instrumento para resolução de casos concretos
através de três questões fundamentais:
Que método deve ser utilizado na construção das regras jurídicas
através das fontes do direito?
Que método deve ser seguido para detetar e integrar as lacunas no
sistema jurídico?
Qual método adequado para construir uma decisão de casos
concretos?
Ordem Social e normatividade:
Ser: pertence ao domínio da razão teórica, ou seja, razão que orienta o conhecimento,
podendo ser avaliado como verdade ou não verdade.
Dever ser: pertence ao domínio da razão prática, ou seja, razão que orienta a ação, podendo
ser avaliado em válido ou inválido. Relaciona-se com um querer, com uma vontade de alguém.
Ordens Sociais:
Ordem normativa:
o Ordem Moral: Orienta a sociedade para a realização do bem. É uma ordem
intra-individual (do sujeito para consigo próprio, única) e regula aspetos como
a dignidade, honestidade, etc.)
o Ordem do Trato Social: São os chamados convencionalismos sociais, dos quais
são exemplo as normas da boa educação ou da cortesia. É uma ordem
intersubjetiva e as sanções que dela podem resultar são baseadas na
reprovação social.
o Ordem religiosa: Corresponde as normas que regulam a relação entre
indivíduo e Deus, ou ainda, um indivíduo e outro. Tem como fonte livros
sagrados (bíblia, alcorão)
Ordem Jurídica: Trata-se da mais importante ordem normativa de ordem social, sendo
a única cujas regras dispõem de coercibilidade – suscetibilidade de impor pela força o
cumprimento de uma regra jurídica ou de uma sanção .
Funções do Direito
2. Função política – combate à anarquia (organiza o poder político e coloca limites ao seu
exercício) e ao totalitarismo (o Direito define a repartição dos poderes soberanos e a
competência dos órgãos políticos, garantindo as liberdades cívicas e construindo o Estado de
Direito)
3. Função social – no plano das relações dos indivíduos entre si (define os comportamentos
permitidos, obrigatórios e proibidos, tornando-os menos aleatórios e mais previsíveis e
expectáveis) e no plano das relações entre a sociedade e os indivíduos (regula a contribuição
da sociedade para os indivíduos bem como dos indivíduos para a sociedade)
Leis Prescritivas: As leis prescritivas (ou proscritivas) são normas que regulam a
conduta dos agentes por eles afetados, indicando o que é obrigatório e o que é
proibido, o que deve ser feito e o que não pode ser feito. Essas leis não têm como
objetivo descrever o comportamento dos indivíduos, mas influenciá-lo, condicioná-lo e
ordená-lo por meio de incentivos como recompensas ou punições (penalidades,
danos); são avisos sobre quais comportamentos não são aceitáveis e quais
consequências os que os praticam podem esperar. As sanções podem ser impostas
pelo uso da força ou ameaças de exclusão
Desvalores jurídicos:
1. Desvalor de condutas
Ilicitude – desconformidade de uma conduta com uma regra jurídica quando o
agente atua de forma voluntária; subjaz à responsabilidade civil, disciplinar,
contraordenacional e penal (é um dos elementos da responsabilidade jurídica)
2. Desvalores de atos
Ilegalidade – contrariedade de um ato jurídico à lei; todo o ato que viola a lei é
um ato ilegal. Podendo apresentar-se como:
o Inexistência: forma mais grave de ilegalidade; o vício que afeta o ato é
considerado pelo direito tão grave que, juridicamente, se considera
que nada existe.
o Invalidade – desconformidade do ato com o Direito menos grave do
que a inexistência; modalidades:
Nulidade – decorre da violação dos interesses mais relevantes;
é invocável a todo o tempo e pode ser conhecida
oficiosamente pelo tribunal
Anulabilidade – decorre da violação de interesses menos
relevantes; tem de ser arguida pelos interessados num
determinado prazo e é sanável (remediável) pelos mesmos
mediante confirmação ou ratificação
o Ineficácia – ato jurídico é meramente ineficaz, não tem qualquer
eficácia; surge, na maior parte dos casos, através de uma situação de
inoponibilidade de um ato (existente e válido) a certas pessoas (ex: ato
normativo não publicado); tudo se passa como se esses atos não
tivessem sido praticados
Sanções Jurídicas:
São os meios que o Direito recorre para exercer sua autoridade no cumprimento da lei
e dever, ou ainda, evitar que essas leis não sejam cumpridas. Suas finalidades são:
Modalidades de Sanções:
1. Legítima Defesa:
a. Está subordinada a um princípio de proporcionalidade, o ato de defesa não
pode ser mais danoso que o ato agressor.
Pressupostos da agressão:
Requisitos de defesa:
2. Direito de resistência:
a. Ativa – direito a evitar pela força qualquer agressão contra os direitos,
liberdades e garantias do agente, quando não seja possível recorrer a uma
autoridade pública.
b. Passiva – direito a resistir a qualquer ordem que ofenda os direitos, liberdades
e garantias do indivíduo.0
Pressupostos:
1. Perigo – pressupõe que um ato agressor ou perigo vai ocorrer.
2. Atual – diferente de legitima defesa, no estado de necessidade, o
perigo não precisa ser iminente, pois pode o perigo pode não ter
ocorrido ainda.
3. Impossibilidade – disponibilidade dos meios.
4. Comportamento dirigido a remover o perigo
5. Proporcionalidade – distribuição de danos, o ato deve ter a intenção
de diminuir o dano total a parir de um dano menor.
4. Ação direta – torna lícito o recurso à força com o objetivo de realizar ou assegurar um
direito próprio quando a força for indispensável pela impossibilidade de recorrer aos
meios coercivos normais. O agente não pode, no entanto, exceder o que é necessário
para evitar o prejuízo.
a. Direito próprio – pode apenas ser exercido para defender um direito próprio
b. Impossibilidade de recorrer a meios normais
c. Indispensável – o ato deve ocorrer no momento, caso contrário, o direito é
perdido.
d. Necessário – a defesa não pode exceder o que é necessário para se defender.
e. Valores – Os valores ou bens sacrificados não podem ser superiores ao
necessário.
Fontes do Direito
Modalidades:
Fontes externas: Origem fora do ordenamento nacional, as normas entre Estados (ex.:
tratados, normas da ONU, EU, etc).
o Direito Internacional (órgãos como a ONU ou a Declaração de Direitos
Humanos)
o Direito Europeu (tratados da União Europeia)
o Mediatas: São fontes que necessitam de uma outra fonte para sua
juridicidade, isto é, necessitam da lei.
Usos: elementos do costume, são apenas fonte do direito aqueles que
não contrariem a lei.
Fontes do D. Privado: um conjunto de regras que regula o acordo
entre privados.
Jurisprudência: decisões de casos concretos anteriores.
Jurisprudência normativa – declaração
Doutrina: não é uma fonte de direito, mas sim, uma fonte de
conhecimento de direito
Equidade (não é uma fonte de direito, nem fonte de conhecimento)
forte: uma solução de acordo com o caso concreto de forma
justa.
fraca: aplicação de normas.
Inexistência: O vício que afeta o ato é tão grave que nem se pode dizer que haja um
ato. A isto conduzem factos como a falta de promulgação ou assinatura do Presidente
da República quando exigidas.
Invalidade: Divide-se em:
o Nulidade: impede a produção de quaisquer efeitos da lei, podendo ser
apreciada e declarada por qualquer órgão de aplicação do direito.
o Anulabilidade: impede a produção de efeitos depois da anulação do ato,
podendo ser sanada através da retificação do ato.
Ineficácia: decorre de uma irregularidade verificada no processo de formação. O ato é
ineficaz é existente e válido, mas não produz efeitos.
Retificação
Material –
Orgânico -
Impedimento a vigência –
Caducidade – Leis que deixaram de vigorar pois foram feitas para uma
determinada situação que não ocorre mais.
Revogação –
Não retroativa –
Ex.: Lei 2 revoga Lei 1 e Lei 3 revoga a Lei 2 – Dessa forma, a Lei 3 é que vigora
Inconstitucionalidade -
Costume contra legem – um ato que vai contra a norma conscientemente
devido ao costume.
Casos que atendam os requisitos de legitima defesa porem não denomina como tal.
Prática 20/10
Direito e Moral:
(*) Teoria do Mínimo Ético: O Direito regula a moral através das normas e leis.
Entretanto, o Direito não precisa obrigatoriamente obedecer a moral ou a ética.
Teoria da Separação: O Direito e a Moral são dois elementos distintos, onde a Moral
age interiormente no individuo, e o Direito exteriormente, regulando o resultado de
cada ato da moral do individuo.
Teoria da Diferenciação:
Leis
Costumes
o Exige conduta generalizada, reconhecida por todos.
o Intensidade, repetição, comportamento enraizado
o Racionalidade, conforme as normas de direito vigente.
o Convicção de obrigatoriedade: sensação de obrigação a obediência.
Fontes Externas: Origem fora do ordenamento, as normas entre Estados (ex.: tratados,
normas da ONU, EU, etc).
Retificação da lei
Ex.:
Artigo 2 – Leis
Artigo 5 – Retificação
São declarações do órgão que emanou
Ex.: uma norma escrita errada que entra em vigor e é cumprida (mas fora do que era para ser
aplicado), aquele que a cumpriu (mesmo errada) não pode ser punido.
Macro comparação
Micro comparação
Direito Tradicional
Direito muçulmano – Fonte do Direito: Alcorão
Sistema Jurídico Portugues
1º Critério
Fontes Intencionais – Lei, é uma fonte voluntária, feita por uma entidade competente.
Fonte não intencionais – Costume, o que se costuma praticar, algo que ocorre tantas
vezes que vira uma norma, como o costume de comercio internacional.
2º Critério
3º Critério
4º Critério
04/11
Jurisprudência:
Critério cronológico
Critério hierárquico
Critério de especialidade
Lei geral:
Lei especial:
Regra jurídica
Previsão –
Regras –
Secundárias: