Direitos Fundamentais Aulas Teã Ricas

Direitos Fundamentais aulas teóricas escritas por Joana, Mariana, Nocas e Yuliya
19 de Fevereiro de 2020
Blogue —>> fundamentais.blogs.sapo.pt
Segunda aula da próxima semana
Natureza da disciplina -> tende a ser confundida com uma disciplina de direitos humanos
Relações entre estados num estado de direito que têm que viver com estados autocráticos
Muitas vezes direitos humanos estão em causa
A vinculação que estes direitos humanos têm não tem comparação com aquilo que num estado de
direito são direitos fundamentais
Resolução de problemas de direitos fundamentais à luz

Direitos fundamentais tem que ser resolvidos com base em normas jurídicas
Direitos fundamentais têm natureza jurídica - normas onde estão —>> CRP
A dificuldade é porque temos enunciados muito vagos e é atrás desses que vamos resolver os
problemas de direitos fundamentais
No direito penal temos normas que permitem a resolução dos casos
No direito fundamental não temos isso
O que têm os juizes para resolver casos?? - no caso do homem que morreu e da mulher que queria
ter filhos dele - não dava para resolver à luz da lei
Porque apesar da lei - temos direitos fundamentais —>> constituir família, desenvolvimento da
personalidade
Por um lado temos uma lei muito precisa que diz que não é possível engravidar de alguém que ja
tenha morrido
Mas antes uma pessoa sozinha podia engravidar de um dador anónimo
De que forma se podem aceitar desigualdades deste tipo ?
Em que sentido apontam os princípios constitucionais?

Temos juristas que Dizem que se pode outros que não
A nossa preocupação não é saber qual é a resposta certa a um problema - isso é o papel do juiz
Aqui o que nos preocupa é permitir uma fundamentação o mais correcta possível da decisão que
deve ser tomada
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Artigo 24- a vida humana é inviolável

Artigo 41- liberdade de religião é inviolável
Vem um muçulmano a um hospital que precisa de uma transfusão e não quer

Como é que se resolve este caso?
Temos que fundamentar, sendo que existem estados que optam por uma ou por outra
Fundamentais -
1- histórico
-> nenhum direito fundamental pode ser violado pois esta consagrado numa norma constitucional
e não é fácil saber quando é que um direito foi violado
Artigo 24/1- é um problema difícil de direitos fundamentais
Artigo 24/2- em caso alguém haverá pena de morte - não há dificuldades aqui de interpretação
->> foi colocado porque o número 1 por si só não permitia resolver problemas
Princípios constitucionais estruturantes

Dignidade
Proporcionalidade
Igualdade
Proibição do excesso
Lei sobre a eutanásia - ambos os lados falam sobre a dignidade da pessoa humana
Os direitos fundamentais variam de estado para estado
Em Portugal o direito à saúde é um direito fundamental
Nos Estados Unidos não
Avaliação —>> participação - aulas práticas

Frequência - sobre o que foi dado nas teóricas e práticas
Quem vai corrigir o teste não são os nossos assistentes das práticas
—->>> manuais do regente
Direitos sociais
Direitos fundamentais e justiça constitucional
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Aula de 24 de Fevereiro de 2020 -> os direitos fundamentais na história; o novo

constitucionalismo e os direitos como trunfos contra a maioria
A revolução francesa - só havia constituição quando havia separação de poderes e direitos

fundamentais
Constituições são no fundo direitos fundamentais e separação de poderes
Estado de direto liberal - século XIX e XX

Estado social e democrático - século XX e XXI
Estado de direito liberal para o estado de direito social - a concepção como são vistos os direitos
fundamentais evolui substancialmente assim como as concepções sobre separação de poderes
Estado de direito liberal - facto de que quando se fala em direitos fundamentais do estado de
direito liberal não são de todas as pessoas mas sim os cidadãos que são uma minoria limitada no
conjunto da população
Direitos de participação política - só eram titulares os homens que sabiam ler e escrever e os
proprietários - ou seja era uma minoria - 3 porcento/4 porcento da população e isto modifica tudo
Os cidadãos da época são uma minoria ultra minoritária, não havia pluralismo, sendo que a
concepção dos direitos fundamentais era marcada pela burguesia que tb tinha como consequência
que o direito fundamental mais importante era o direito de propriedade que permitia o acesso a
todos os outros direitos.
Concepção muito marcada pelo individualismo - do homem individualmente considerado, sendo
que os direitos colectivos eram olhados com desconfiança.
Relevava quem contratava um para um.
Se houvesse colectivo- como por exemplo o direito de associação que era olhado com
desconfiança- perdia se os direitos individuais.
Direitos==>>
Individuais
Marcados pela concepção de propriedade
Direitos negativos - limitação à ação do estado - o estado tinha o dever de não se meter com a
vida dos privados, relações entre privados que se resolviam livremente —> oposto dos direitos
positivos - que exigem intervenção do estado
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Direito à saúde, ao trabalho - não eram vistos no estado liberal porque ao havia esta necessidade
social.
Porque é que não havia estes direitos - porque a camada de cidadãos alvo não precisava deles -
era não necessária como mal vista - pois adoptar estes direitos significava que o estado tinha que
gastar - eram os impostos que iam ser utilizados para esses fins e que se entendia que deviam ser
usados para proteger a propriedade
Muda no séc. XX após 1a Guerra Mundial – há crises mundiais nos anos 20 (económicas e
políticas)
• Os cidadãos, deixados por si só, sem intervenção do Estado, leva a crises e pode levar a conflitos
com o Estado de Direito (que se tenta regenerar).
o Numa linha de continuidade, usando os mesmos direitos mas com a ideia de que para a garantia
dos direitos da população (que aumenta, dado alargar-se o conceito de cidadão) têm de mudar a
conceção de Direitos Fundamentais.
Estado Democrático e Social de Direito
Experiências políticas do pós-1a Guerra Mundial traduzem uma comum intenção de superar os
pressupostos e as realizações do Estado liberal.
• Há uma intenção de estadualização da sociedade e recíproca socialização do Estado, dando
sentido a um novo Estado “Social” – o impacto da 1a Guerra Mundial estimula uma alteração
radical na forma de conceber as relações entre Estado e Sociedade.
Perdas relativa do direito de propriedade

Os direitos deixam de ser direitos negativos mas passam a ser tb positivos - o estado tem o dever
de respeitar mas tb tem outros deveres nesses domínio
Dever de proteção alargado a todos os direitos fundamentais
Dever de promoção - o estado tem que promover o acesso a todos os cidadãos a todos os direitos
- como por exemplo o direito político, direito à saudade, educação
Características:
1. Conceito de quem é cidadão aumenta
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2. Propriedade é Direito Fundamental essencial mas já sem caráter absoluto- perda relativa
• Estado pode intervir e limitar a propriedade
3. Direitos Coletivo são tolerados

• São essenciais para manterem as relações sociais.
• Ex: liberdade contratual só é assegurada se não houve uma entidade forte a
negociar com uma parte fraca (que o deixa de ser, se houver um exercício
coletivo).
4. Surgem os Direitos Sociais (apesar de não ter sido assim em todas as constituições- nem todas
as constituições europeias são assim)
• Estado passa a ser enquadrado como entidade a que cidadãos recorrem e que tem obrigações de
agir.
• Direitos Sociais começam a ser considerados e mesmo não tendo propriedade têm de aceder a
certos bens (saúde e etc.), pelo que o Estado tem de ajudá-los a aceder a certos bens.
• Nova geração de direitos.
Foi esta evolução linear?

Não foi assim, na Europa temos uma verdadeira revolução constitucional depois da segunda
guerra mundial
Pura e simplesmente os tribunais na Europa não aceitavam a constituição como norma, mas sim
como documento político.
Como é que sendo a Europa o berço do constitucionalismo como é que todos os direitos
fundamentais não existiam como norma jurídica?
O estado de direito europeu era um estado de direitos fundamentais onde estes eram garantidos
aos cidadãos através da lei mas não pelos tribunais. Os direitos estavam na constituição mas os
tribunais não aplicavam à constituição. O que era o oposto do que acontecia nos Estados Unidos
- porque os tribunais aplicavam a constituição.
Na Europa os tribunais aplicarem a constituição era vista como uma ameaça ao direitos
fundamentais. Porque é que era assim?
Na América o que se temia era o peso dos parlamentos, na Europa era o contrário.
Na Europa revoltam se contra o monarca absoluto, não se confia nos juízos mas sim aos
parlamentos eleitos pelo povo. O estado de direito deve construir se na Europa através dos
parlamentos.
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O juiz era apenas a boca que pronúncia as palavras da lei, um juiz que se reconhecesse a isso e
dissesse a constituição não me permite fazer isto era absurdo.
O que é que levou à mudança desta concepção?

Os europeus aprenderam que as assembleias parlamentares podem aprovar leis injustas.
Guerras mundiais - podemos ter uma assembleia parlamentar a aprovar leis racistas
Neo- constitucionalismo - feito em torno da constatação que os direitos fundamentais dos
cidadãos precisam de ser protegidos da lei.
Antes cabia ao legislador democrático preencher o conteúdo e depois era o estado que protegia
os direitos, pos segunda guerra mudou se esta estrutura. Sendo que se vê na constituição uma
norma jurídica como qualquer outra.
->> é a lei que tem que ser à medida dos direitos fundamentais
Em Portugal o que aconteceu é que nós vivemos em ditadura, havendo constituição que não era
norma jurídica.
Quando passamos a ter constituição já foi a nova constituição europeia
Quem passa a ter a última palavra é a constituição

A última palavra não é da maioria parlamentar mas sim dos Tribunais que reconheçam a
existência de um direito que prevalece sobre a maioria democrática.
⁃ temos direitos fundamentais para poder evoca-lós contra a maioria democrática- quem
precisa de direitos fundamentais é o indivíduo isolado que tem que os evocar contra a
maioria
Temos que ter uma instituição que proteja os diretos fundamentais -> o poder judicial.
Atenção que o poder judicial tb deve poder ser controlável socialmente
Só a partir dos anos 60/70 e que os direitos fundamentais foram respeitados nos estado unidos -
desigualdade racial.
Aula teórica de 26 de fevereiro de 2020 da Inês -> conceitos pressupostos numa teoria de
direitos fundamentais
Diferença entre enunciado e norma

O importante é a norma – seguida de interpretação (Ex .1 Corono vírus – é possível determinar
o internamento de afetados e obrigar a vacinação? Art. 27 – direito à liberdade e segurança, com
exceção do n.3 al h. Vs. Art. 104 CRP – todos têm direito à saúde, enquanto dever do Estado, mas
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que pode afetar outros direitos fundamentais- Ou nós temos uma teoria adequada dos problemas
de direitos fundamentais ou deixamos para o juiz que decida - Não havendo respostas
inequívocas- vai chegar ao TC e haverá diferentes opiniões
Direito Fundamental – conceito

Dentro de uma ordem jurídica, são os direitos considerados essenciais, e que por esse facto foram
para a constituição (para os furtar dos órgãos de poder político) – Direito Fundamental em sentido
formal
a)No art. 16/1 há uma cláusula aberta de direitos fundamentais /tipicidade –“não excluem
quaisquer outros…”- tem de se sempre considerar a hipótese de surgirem direitos que
anteriormente não se falavam e aqui eventualmente, porque têm importância máxima, devemos
reconhecer a sua importância .
Estrutura típica dos direitos fundamentais

1.titulares dos direitos fundamentais
a) todas as pessoas, inclusive pessoas coletivas
b) Particulares têm a vantagem do cumprimento dos deveres por parte do Estado, exigindo
judicialmente esse dever - mas apenas nos casos em que a norma é tão determinada que permita
concluir ao juiz que o Estado não a está a observar (ex liberdade de imprensa é um valor objetivo
num Estado de Direito, independentemente das pessoas que são beneficiadas )
2.o destinatário das obrigações/do direito fundamental

a) Estado
b) Os outros particulares também são destinatários? Art 18/1 CRP- enunciado nada claro, uma
norma que não encontramos noutras constituições, quem está errado? (ex cunha no estágio porque
é familiar, mas com menos qualificações; ex 2 empregada domestica contratada mais qualificada
não é contratada por causa da sua religião)
Normas de direitos fundamentais

1. Normas perceptivas - valiam na medida em que o legislador as aplicasse.
2.Normas programáticas
a) realizáveis na disponibilidade do Estado
b) Criou-se esta distinção quando fazia sentido existir esta diferença- quando sobretudo na Europa
a CRP não era aplicada como norma jurídica, logo os direitos fundamentais valiam à medida que
o legislador os realizasse, e nesse sentido , não eram normas percetivas- particulares não podiam
invocar em tribunal uma norma constitucional
Diferença entre normas regra e principio
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Normas -regra: em caso algum haverá pena de morte

Norma-princípio: Constituição consagra o direito mas deixa a norma suficientemente aberta-
eventualmente aceitar as ponderações deste direito
A vida humana é inviolável (art. 24 CRP)- mas existem limitações (art. 41/1 CRP)
Aula teórica de 26 de fevereiro da Rita
Teórica 26/02/2020
As garantias jurídicas dos direitos fundamentais, apesar da sua força, são limitadas. É preciso
saber quando é que uma limitação é admissível e quando é que é inconstitucional. Temos de
determinar se naquela pessoa em concreto, há alguma limitação admissível ou uma violação. Na
maior parte dos casos a constituição não dá resposta clara a isto.
Exemplo: caso do corona vírus, levanta-se a duvida se é possível determinar quarentenas ou caso
fosse descoberta uma vacina, o governo pretendia determinar uma vacinação obrigatória, poderia
faze-lo ou não? problema de direitos fundamentais, está em causa a liberdade das pessoas, a
integridade física ou psíquica… tudo isto são problemas de direitos fundamentais, no sentido em
que os particulares podem invocar estes direitos, contudo o estado invoca por sua vez o direito de
proteger a saúde.
Neste caso, o juiz vai à CRP buscar a resposta. Quando chega à constituição, no art 25º diz-se que
a integridade física é inviolável. Poderá então o estado determinar uma vacinação obrigatória
neste caso? Ou por exemplo, no artigo 27º direito à liberdade e segurança a única exceção no caso
que nos interessa, é no nº3 no caso de internamento devido a problema psíquico .Se o estado
avançar com estas limitações, é legitimo ou não? Trata-se de um problema de direitos
fundamentais. Isto significa que ou temos uma teoria especifica que aplicamos nestes casos
sempre que eles surjam, ou deixamos a cada juiz a decisão.
• Conceito de direito fundamental: são os direitos considerados essenciais, fundamentais num

sentido material, tendo uma importância máxima e por esse facto, foram para a CRP. A partir
deste momento, já há um direito fundamental em sentido formal. No entanto, pode surgir uma
dificuldade, no art 16ºn1 há uma clausula aberta de direitos fundamentais: mesmo uma CPR que
como a nossa, tem de se considerar a hipótese de pela própria evolução«, surgirem direitos que
anteriormente não se falavam eventualmente, devido a sua importância máxima, devemos
reconhecer a natureza de direitos fundamentais.
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• Normas constitucionais de direitos fundamentais / estrutura: todas tem uma estrutura típica,
que envolve de um aldo os titulares dos direitos e do outro lado, o destinatário obrigado pela
relação. Em principio, todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais incluindo as pessoas
coletivas s enão contrariar a sua natureza.
os direitos fundamentais são contra quem? O destinatário é quem? Estão os poderes públicos, o
Estado.
Mais discutível, é a duvida de saber se também os outros particulares são destinatários dos direitos
fundamentais. Aparentemente a CRP resolve o problema no art 18ºn1 ‘’entidades privadas’’, a
norma parece clara mas não é assim tao clara. A CRP é a única que diz isto. Se só a nossa CRP
diz sito, quem está errado? Portugal ou os outros países? Temos de indagar por que é que a CRP
diz isto das entidades privadas e as outras constituições, não dizem.
Do outro lado, temos o direito, bem protegido. Todas as normas de direitos fundamentais, tem
esta estrutura típica.
art 38º CRP: há aqui algum direito que exija que o estado crie uma empresa? Dificilmente se diria
que há um direito subjetivo de uma pessoa a exigir isto, todas as normas, impõem deveres mas só
sabemos se há inconstitucionalidade ou não, se apurarmos se o Estado está a violar os deveres
que lhe cabem. Da existência destes deveres, decorrem sempre vantagens para os particulares. Se
o estado tem deveres, o cumprimento dos mesmos vão beneficiar os particulares.
Dimensão subjetiva e objetiva: vantagens para os próprios interesses que resultam da norma de
direito constitucional para os particulares, do cumprimento dos deveres. Não há sempre um
direito subjetivo, ele só existe quando a partir da norma, é possível ao particular exigir
judicialmente o cumprimento do dever que o Estado tem, o que obriga a que a norma seja
tao determina que permita ao poder judicial ver se o estado está a observar ou não o dever
que resulta daquela norma.
Do cumprimento da realização desse valor, resultam benefícios para os particulares (subjetivo);
…
Distinção que surgiu na época em que na Europa a CRP não era aplicada como norma
jurídica, logo os direitos da Constituição valiam na medida em que o legislador os
aplicasse. Eram todas classificações fora do tempo, apos a segunda guerra importa é
averiguar o conteúdo da norma. Se a constituição consagra determinado direito
fundamental, ele é diretamente aplicável pelos tribunais. Esta distinção não tem
importância.
• Normas percetivas: valiam na medida em que o legislador as aplicasse.
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• Normas programáticas: legislador devia realiza-los mas naos seriam aplicados pelos tribunais
enquanto o legislador não os aplicasse
Distinção importante:
• Norma e enunciado normativo: o que lemos destes artigos da constituição são enunciados
normativos, são um texto. Mas o nosso problema, não é o enunciado mas sim qual a norma que
retiramos do enunciado e só o conseguimos fazer através do enunciado. A noma é o comando que
diz o que o Estado pode e não pode fazer.
Exemplo: art 65ºn1 CRP é necessário interpretar este enunciado numa perspetiva jurídica,
para extrair qual é o dever que se retira do mesmo.
• Dentro das normas, normas regra e normas principio: art 24º , nestes dois enunciados há uma
diferença de natureza entre o n1 e n2. Será isto compatível com a vacinação obrigatória a nível
excecional? Admitimos a possibilidade de a integridade física ser comprimida em situações
extremas. Apesar de o enunciado aparentemente consagrar o direito À vida em termo absolutos e
inequívocos, nem sempre é assim.
Art 41ºn1 CRP ‘’liberdade de culto inviolável’’ e art 25º ‘’vida humana inviolável’’ este
enunciado não significa mais do que uma afirmação da importância máxima da vida humana,
assim como da importância máxima da liberdade de religião.
Entre direito a vida e direito de liberdade de religião, deve prevalecer a liberdade de
religião em Portugal. Todos os direitos so invioláveis, a duvida surge em saber quando
foi violado. Contudo podem ser limitados mas nem em todas as afetações, há
violações do direito e nesse sentido todos os direitos são invioláveis. Normas com
enunciados deste tipo, delas não podemos tirar uma natureza absoluta, fica sujeito a uma
decisão de caso concreto. Este tipo de normas são normas principio. Numa norma
principio a constituição não fez ainda todas as ponderações que há afazer. A CRP consagra
o direito mas deixa a norma suficientemente aberta para os poderes públicos, poderem
fazer ponderações de caso concreto, e nesse sentido temos as normas principio.
art 24º ‘’em caso algum haverá pena de morte’’: pode o legislador passar aa dizer que num
determinado caso pode haver? Não, porque CRP não deixa margem de ponderação. Este
tipo de normas, são normas regra.
Conceitos e Distinções da Teoria dos Direitos Fundamentais
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Direito Fundamental Formal e Material
Conceito Formal: aquelas garantias jurídicas consideradas como tal que vêm nos textos
constitucionais.
• Nos Estados de Direito que têm constituição em sentido formal há sempre uma parte quanto aos
Direitos Fundamentais.
Mas,
Art. 16o/1 CRP – além dos Direitos Fundamentais considerados na Constituição, temos uma
Cláusula Aberta de Direitos Fundamentais que abre o elenco de Direitos Fundamentais a outros,
que, apesar de não estarem na CRP, podem também ser considerados Direitos Fundamentais.
➢ O critério para identificar é um critério material.

Conceito Material: aqueles que têm um relevo tal que podem ser designados, em paralelo aos da
CRP, como Direitos Fundamentais.
Esta distinção não é muito importante na CRP pois o elenco de Direitos Fundamentais na
Constituição é tão vasto e detalhado que todos os Direitos Fundamentais já estão patentes na CRP.
➢ JRN: em última análise, haverá sempre Direitos já nos textos constitucionais que cobrem todas
as possibilidades.
➢ Ex: direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26o CRP) é identificado como uma
liberdade geral de ação que é tão extenso e onde pode caber quase tudo.
Direito Fundamental e Norma de Direito Fundamental
Normas de Direitos Fundamentais: enunciados normativos de Direitos Fundamentais Disposições

constantes da Constituição.
Direito Fundamental: desenvolve-se a partir do enunciado normativo a garantia constitucional da

posição jurídica do titular do direito fundamental; posição jurídica que resulta da norma de direito
fundamental
➢ Pretensão que o indivíduo retira do enunciado normativo.
➢ Posição jurídica subjetiva de vantagem relativa a um bem jusfundamentalmente
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protegido – o que é permitido ou proibido em concreto (e pode ser somente aferido com a
interação de várias normas).
De um único Enunciado Normativo podemos inferir várias Normas.
➢ O que é decisivo é saber quais as normas que se retiram dos enunciados normativos
Ex: art. 24o CRP – vida humana é inviolável
➢ Daqui retiram-se várias normas: Estado não pode atentar contra a nossa vida; Estado está
obrigado a proteger a nossa vida de agressões de outros particulares; Estado está obrigado a
proteger a nossa vida de nós próprios (?); Estado tem obrigação de nos ajudar quando a vida
humana está em perigo
o De um único enunciado normativo não se retira uma norma que corresponde exatamente ao
enunciado, mas retira-se um conjunto de normas jurídicas que podem ser invocadas em Tribunal.
o Daí os enunciados das várias constituições variarem bastante.
Os Enunciados normativos podem ser muito diferentes, mas o que é importante é a Norma. ➢ O
Enunciado Normativo só é importante quando ele influencia a dedução da Norma.
o Quando desse enunciado só se pode retirar uma norma e apenas uma única norma.
15 Pode aplicar-se a qualquer outro Direito Fundamental. Qualquer violação de um Direito
Fundamental é uma inconsticional.
17
o Ex: art. 24o/2 CRP – só significa que em caso algum haverá pena de morte; só há uma norma
que se retira deste enunciado normativo.
Há normas de Direitos Fundamentais com diferente natureza16.
Ex: Qual o enunciado normativo que diz respeito ao Direito Fundamental ao Ensino?
➢ Há inúmeros enunciados de onde se pode retirar o Direito Fundamental ao Ensino.
Esta dicotomia entre Enunciado e Norma surge da necessidade de interpretação dos textos
jurídicos.
➢ Os textos jurídicos surgem para serem interpretados.
Aula de 2 de Março de 2020 -> classificação e regimes de direitos fundamentais na

Constituição portuguesa
Normas regra - o conteúdo normativo é facilmente determinável

Normas princípio - conteúdo aberto
Artigo 25 - direito à integridade pessoal - não tem conteúdo normativo fixo
O estado está impossibilitado de impor uma vacina obrigatória? O artigo 25/1- não parece impor
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Artigo 25/2- já tem carácter definitivo absoluto

O artigo 32- são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação - não há aqui que fazer
ponderação
Quando é que uma prova foi obtida em intrusão? Quando é que houve tortura?-
independentemente do carácter absoluto da norma temos que fazer uma interpretação do conteúdo
destes conceito
Caso- artigo 27- ninguém pode ser total ou parcialmente provado da liberdade
27/3- privação da liberdade - caso de sentença judicial condenatoria
Excepções - alinea h)- é possível haver internamento compulsivo nesta situação
Pode se perante a difusão do coronavirus o estado determinar o internamento compulsivo das
pessoas.
Pode ou não o estado no caso em que existam pessoas afetadas determinar o seu internamento?
Fundamentação do que está no artigo - não é um caso da alinea H) logo não pode
artigo 27- temos uma norma regra - não pode haver mais discussão sobre isto
Artigo 34 CRP - inviabilidade de domicílio e correspondência salvo os casos previstos na lei

Acontece que os nossos domínios de informação e segurança sentiram a necessidade de poderem
vigiar pessoas que aqui chegavam mesmo quando não havia um processo criminal aberto. Não
era fazer as escutas das conversas, mas sim ver o número de conversas
Artigo 34/4- essa lei é inconstitucional - o controlo dos metadados só é possível em processo
penal
Como é que o governo reagiu?- fez outra lei com o mesmo conteúdo e contornou o TC
Se a norma constitucional é uma regra o que havia a fazer era alterar a constituição
Direito fundamental como um todo - direito à saúde, vida - muito geral sendo que integra muitas
faculdades
E cada uma das faculdades que o entrega - direito a não condenar ninguém à morte, proteger
as pessoas de ofensas, direito a um rendimento mínimo, dever de respeito
Classificação e sistematização de direitos fundamentais na CRP
Natureza dos bens protegidos

Função dos titulares
Gerações de direitos fundamentais
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A CRP adopta como classificação -

Título II- direitos liberdades e garantias
Pessoais
Participação política
Trabalhadores
Título II- direitos económicos e sociais
Isto facilita o encontro dos direitos fundamentais

A sistematização adquiriu uma nova importância
Artigo 17 CRP- aplica se aos enunciados no título II e aos de natureza análoga
Regime de direitos liberdades e garantias - título II da CRP

Regime para eles
Este regime não se aplica só aos enunciados no título II mas tb aos que tiveram natureza análoga
->> Aplicam se o mesmo regime
Outros direitos de natureza diferente
Uma constituição com três classes - três regimes diferentes para três classes de direitos
fundamentais
Qual é o regime dos direitos liberdades e garantias?
Regime material - artigo 18 CRP- os preceitos constitucionais são directamente aplicáveis

Regime orgânico - existe matéria de reserva relativa da AR- direitos liberdades e garantias
Regime de revisão constitucional - quais os limites de revisão?- tem que respeitar os direitos
liberdades e garantias
Quais os direitos que não estando enunciados tem uma natureza análoga aos do título II?
—>> temos que saber o regime da III classe de direitos fundamentais

A CRP e a doutrina não nos dizem qual é o regime
Artigo 19 - os órgãos não podem em conjunto suspender o exercício dos direitos fundamentais
O direito à saúde é uma norma fundamental - não podendo o governo suspender este direito
Artigo 18/3- >>as leis restritivas de direitos liberdades e garantias não podem diminuir a extensão
e o alcance desse conteúdo
Não se pode nunca afetar o conteúdo essencial de um direito
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Podemos admitir a limitação de um direito fundamental mas nunca afetar o seu conteúdo essencial
-> o nosso regime de direitos fundamentais é estranho e único no mundo

Porque é que foi a CRP a única a adoptar este sistema?
• Nas outras constituições há direitos fundamentais e regimes aplicáveis a todos os direitos
fundamentais
• Para a CRP há direitos de primeira, segunda e terceira
Conflito entre fumadores passivos e direito à saúde

Faz se uma lei que limita o direito ao livre desenvolvimento da personalidade - artigo 26
Artigo 64- proteção da saúde
Colisão entre um DS (direito social) e um DLG (direito liberdade e garantia)

Qual é o que se aplica?
Ninguém sabe nada de nada
Aula teórica de 4 de Março de 2020 -> crítica da doutrina tradicional sobre o sistema
constitucional de direitos fundamentais
Sistema português de direitos fundamentais - partimos de uma distinção entre direitos

liberdades e garantias dos outros direitos fundamentais
Categorias de direitos fundamentais

1- direitos liberdades e garantias
2- direitos sociais
Artigo 17- direitos fundamentais com uma natureza análoga dos direitos liberdades e garantias
Surgindo um problema de direitos fundamentais em Portugal temos que ver qual é a sua categoria
- ver se é direito liberdade e garantia - título II- aqui se for aplica se este regime
Se não estiver temos que ver se tem uma natureza análoga ? Se tiver aplicamos todo o regime ou
só em parte
Todo este sistema está errado é incoerente

Vamos ver porque é que isto não funciona
Crise do coronavirus- problema de direitos fundamentais

Problema jurídico da quarentena - temos o direito à liberdade - artigo 18 CRP
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Artigo 18/2- a lei só pode restringir direitos liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na constituição
A CRP diz que se pode restringir o direito à liberdade? Não
Logo segundo a doutrina tradicional não é possível fazer nada em relação à saúde pública - artigo
64
Direito à saúde é um direito fundamental com o mesmo valor que o direito à liberdade - em
Portugal isto não é assim
Porque o direito à saúde é de segunda classe! Está no segundo capítulo - isto está errado pois não
se pode fazer distinções entre direitos fundamentais e dizer dizer que uns valem mais que outros
- que é o caso dos direitos liberdades e garantias
Caso da greve dos enfermeiros - os enfermeiros podem ir a tribunal os doentes não porque o
direito à saúde é menor
Isto diz que o direito à greve é mais importante que o direito à saúde - não é!
Direitos liberdades e garantias segundo os constitucionalistas antigos são mais importantes que
direitos sociais
Meter num título ou noutro título não altera a natureza de um direito não devem ter proteção
privilegiada
Direitos de natureza análoga do título III que permitem aplicar o regime dos direitos do título II
Como é que se sabe se um direito é análogo?
Precisaríamos de um critério de analogia o problema é que o título II enuncia direitos muito
diversos pois é difícil dizer
Quais os critérios?
Nenhum deles funciona
Havia um critério que dizia que havia direitos com dimensão positiva e negativa
Mas isto não funciona porque todos têm uma dimensão negativa e positiva
Não existe uma característica análoga
Ou sejam os direitos foram postos nas categorias ao calhas
Havia um critério - os direitos do título segundo tem um conteúdo mais determinado do que os
enunciados no título III
Antes isto podia servir como um critério mas agora não
Veja se o direito ao casamento - o seu conteúdo é menos determinado - só sabemos o seu conteúdo
lendo o CC
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Mesma coisa com o direito à saúde - antes era difícil saber o que se podia exigir do estado agora
já sabemos.
Quando uma pessoa está desempregada isso afeta o desenvolvimento da personalidade - todos os
interesses protegidos são susceptíveis de ser afetados
Sendo um direito liberdade e garantia podemos dizer que esse direito afeta o livre
desenvolvimento pessoal e isso faz desaparecer as diferenças
Grande parte destas confusões surgem porque Não se distingue um direito como um todo e as
faculdades que o integram
Direitos de liberdade e direitos sociais - é possível fazer quando se distingue os direitos como um
todo
Temos o direito à vida e temos múltiplos conteúdos - direitos e faculdades com natureza
diferenciada
Não é possível quando todos os conflitos fazem sugerir faculdades de direitos
Antes havia a ideia que havia uma hierarquia de direitos
Se fosse possível construir uma hierarquia esta disciplina não tinha dificuldade
Como é que isto surgiu?

Só Portugal é que tem isto e alguma suas ex colónias
Como é que isto surgiu na constituição de 76?
Isto nunca tinha surgido antes em Portugal
JRN- crítica muito este sistema

Conjunto de razões -
1838- quando os direitos eram designados em direitos e garantias dos portugueses
1959- CRP de 33 fez uma revisão por causa do general Humberto Delgado
Onde se dizia direitos e garantias passou a dizer se direitos liberdades e garantias dos portugueses
E quando se apresentarem projectos de CRP designaram direitos liberdades e garantias
Incluía direitos pessoas, direitos políticos e direitos sociais com exceção do PS que criou uma
nova categoria - direitos económicos e sociais.
Aula teórica de 9 de Março de 2020 -> explicação da origem histórica do sistema de direitos
fundamentais da Constituição portuguesa
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Porque é que o regime constitucional de direitos fundamentais é único —>> artigo 18/2 segunda
parte
Restrições devem ser limitadas ao necessário para proteger os bens - princípio da proibição do
excesso
Isto aplica se a todos os direitos fundamentais - quer sejam direitos liberdades e garantias quer
sejam sociais - JRN
Artigo 19/1 - pode suspender em caso de necessidade ou urgência
Isto faz parte do regime de quaisquer direitos fundamentais
Como é que se explica que alguns constitucionalistas digam que não se aplica aos direitos sociais?
1976- todos os partidos políticos apresentaram projectos de constituição
A nossa constituição não tem o mesmo elenco de direitos fundamentais
PPD/ PCP- consagravam os direitos pessoais, direitos sociais e direitos políticos - direitos
liberdades e garantias
PS- direitos liberdades e garantias e depois categoria ao lado - direitos económicos sociais e
culturais mas não dizia que eram direitos fundamentais
CDS- direitos fundamentais - direitos de participação política, direitos sociais - estavam
espalhados como princípios jurídicos na constituição
A que ganhou foi a do PS mas com diferença sendo que chamou a tudo isso direitos fundamentais.
Direitos liberdades e garantias- título II
DESC- título III
Título I- regime sobre direitos (foi buscado do PPD) que tinha sido copiado da constituição alemã
Artigo 18 e 19- que tem o essencial do regime foram retirados do projecto do PPD- quando se
dizia direitos fundamentais dizia DLG
Artigo 18/1 queria dizer Direitos Fundamentais.
O artigo 18 e 19 quer dizer Direitos Fundamentais apesar de dizer DLG porque se enxertou na
constituição sem ver o contexto.
O contexto em que estava a ser aprovada a CRP era diferente do nosso contexto agora, isto foi
tudo aprovado no verão quente em ambiente de turbulência
Constituição aprovada em 76
Comissão - Vital Moreira

JM
E Carlos Lage
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No dia antes se isto ser aprovado repararam que isto não fazia sentido - solução de última hora -
artigo 17
O regime dos DLG enunciados no título II aplica se a estes a direitos fundamentais dos
trabalhadores, demais liberdades e direitos de natureza análoga
Este artigo levanta problemas que nunca mais acabam - revisão de 82- cortou se a fórmula e ficou
assim
Mas o que são direitos de natureza análoga e os que não forem de natureza análoga quais é que
se aplicam ?
Está errada a lógica que os Direitos Sociais são de segunda!!!
Serviço nacional de saúde estava na constituição que era gratuito mas paga-se
TC acórdão de 89- Direito de segunda
Gratuito é uma coisa para o cidadão comum para os juristas pagar não é a mesma coisa
O que a CRP impunha era que não se pagava o custo geral
Revisão de 89- alterou o artigo 64 - tendencialmente gratuito
Só no século XXI é que se encara os direitos sociais de maneira diferente

Agora temos a Carta de Direitos Fundamentais da União europeia
Agora o Tc cria um novo direito social porque o tribunal constituição alemão disse alguma coisa
sobre isso
Nós tínhamos o direito à Segurança Social já
Todos os direitos têm o mesmo regime

Lucia Amaral - os direitos sociais são diferentes dos direitos fundamentais pois não resistem ao
legislador que os consegue alterar
Mas isto degrada a natureza jus fundamental dos direitos sociais
Isto está presente na jurisprudência da crise 2009-2015
Questões que obrigavam a conduzir os estados em medidas de austeridade tiverem consequências
nos direitos sociais
Cortou os salários do funcionários públicos e pensões dos reformados
O que fez o TC? Começou a fazer fiscalização intensiva sobre os diplomas
Começou por dizer que não afetam direitos fundamentais
Isto é grave porque destruiu sempre tudo o que contaram as pessoas fazem contas com a pensão
e salário.
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Não foi afetado a retribuição porque o artigo 59 não diz o quantum de retribuição de que forma é
que não se suprimiu mas apenas reduziu o quantum
Ao mesmo tempo que o Tc dizia isto vai fiscalizar estas leis tendo como parâmetro aplicar
princípios e diz que algumas medidas são inconstitucionais
Faz uma fiscalização em que deixa passar umas leis outras não
Aula teórica dada por Skype de 11 de Março de 2020 -> as objecções à consideração dos
direitos sociais como direitos fundamentais
Razões para haver dois regimes constitucionais

Mesmo que se chegue á conclusão que não havia direitos fundamentais é possível sustentar que
os direitos fundamentais têm certa natureza que diria que não são direitos fundamentais.
Falta de natureza jusfundamental dos direitos fundamentais
Direitos e liberdade—natureza universal
Direitos sociais – pessoas em necessidade
Os direitos fundamentais são de todos
Direitos sociais--» só de uma parte
JRN- Qualquer pessoa pode estar numa situação—caso do direito á greve que é direito
fundamental mas muita gente nunca fez greve na vida mas é um direito universal.
Mesma coisa com os direitos sociais- ex. direito à saúde – não é o facto de ser direito social que
não é universal.
O facto de muitas pessoas nunca virem a estar nessa situação não tura o carácter de direito
fundamental
Direitos sociais têm natureza positiva e direitos fundamentais – direitos negativos (pede-se que o
estado nada faça)- dizem que por os direitos sociais serem positivos que são mais fracos que os
direitos fundamentais.
É verdade que há uma diferença estrutural entre direitos negativos e direitos positivos e é verdade
que os direitos positivos são mais fracos que os negativos.
No direito negativo o estado exige-se que não faça nada. O estado se quiser pode respeitar todos
ao mesmo tempo e mesma hora basta que não faça nada.
E quanto aos direitos positivos?- já não é assim porque por mais boa vontade que haja é impossível
dar satisfação aos mesmos direitos fundamentais ao mesmo tempo. Isto significa que quando se
vai ver que há inconstitucionalidade é mais fácil ver no caso dos direitos negativos que positivos,
porque diz que não consegue fazer todos os direitos positivos ao mesmo tempo. No caso dos
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direitos negativos o estado consegue não agredir direitos desde que queira. A única coisa que
precisa de fazer é não agredir.
Um direito positivo é mais fraco que um direito negativo- é fácil dizer que um ato é nulo porque
violou um direito fundamental- ou seja o juiz rapidamente decide a questão jurídica.
No caso da inconstitucionalidade dos direitos positivos é sempre necessário praticar o ato.
Por esta razão no caso dos direitos negativos é mais fácil realizar a decisão do TC. Também por
esta razão os direitos negativos são mais fortes.
Direitos negativos o juiz pode levar para casa e analisar, no caso dos direitos positivos a omissão
é sempre mais difícil de apreciar.
No caso dos direitos positivos ele não vê ele tem algo que não existe para apreciar. Uma omissão
é difícil de apreciar. O estado numa omissão o estado pode sempre fazer mais ou menos. O estado
pode sempre fazer mais. O juiz movimenta se aqui com mais dificuldade. Direitos negativos são
mais fortes que direitos negativos. Os direitos sociais por serem direitos positivos não podem vir
a ser considerados direitos fundamentais. Questão é que num direito social temos uma dimensão
negativa e tb positiva. Digo —>> o governo não pode cortar a minha pensão - estou a evocar um
direito social como direito negativo. A liberdade de religião é direito negativo ou positivo? Se o
estado não fizer nada para proteger a minha liberdade de religião digo - dimensão positiva. Em
qualquer direito existe uma dimensão positiva e uma dimensão negativa. Todos os direitos são
direitos negativos e positivos. Houve no estado social uma dimensão negativa. Agora surge
menos possibilidade para evocar os direitos na sua dimensão negativa porque já temos direitos
muito consolidados. Não há razão nenhuma para não aceitar a natureza jus fundamental dos
direitos fundamentais.
Terceira objeção —->> por natureza os direitos sociais são de direitos de conteúdo indeterminado
e os direitos e liberdade de conteúdo determinado
Isto quer dizer que se a CRP não diz mais nada nos conseguimos dizer qual o conteúdo jurídico
daquele direito fundamental. O operador jurídico quanto aos direitos sociais não é assim - todos
teem direito à saúde mas se a CRP não disser mais nada uma pessoa não sabe. Se na norma
constitucional eu não consigo apurar o conteúdo de um direito esse conteúdo vai ter que Ser
determinado. Isto impossibilitaria os direitos sociais de serem fundamentais porque o conteúdo
deste direito tem que ser explicado por lei ordinária- aqui é fácilmente alterável pois está nas mãos
do legislador.
No caso dos direitos sociais é o próprio legislador que densifica o seu conteúdo pois cria o
conteúdo e pode mudar o seu conteúdo facilmente. O mesmo já não se passa nos direitos
fundamentais pois a CRP não é fácil de alterar ou seja o governo em
Funções dispõe do conteúdo do direito.
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Nos direitos e liberdades e o conteúdo é determinável.
JRN - durante toda uma fase isto foi assim. Nos direitos sociais era necessário esperar que o
legislador o criasse. E depois de o legislador o criar? O direito não está nas mãos do legislador
porque o direito é constitucional e conseguimos saber qual é o conteúdo do direito que está na
constituição. Não é uma liberalidade do legislador. Aquilo que o legislador fez foi realizar o
direito, não fica impedido de alterar o conteúdo mas quando o altera está a mexer num direito
fundamental.
Ex- se o legislador diz que vamos agora pagar Taxas moderadoras mais altas está a actuar num
domínio de um direito fundamental e não pode mexer.
Direito à greve - os juizes têm, se o legislador o fizesse teria afetado o seu direito fundamental.
Se mexe na lei está a mexer no direito fundamental.
Casamento - temos que ir ver ao CC

O conteúdo mudou não porque a norma constitucional alterou mas porque o CC foi alterado.
Imaginar que um novo governo quer revogar isto. Houve uma afetação ao direito fundamental de
casamento. Mexe no direito fundamental. A mesma coisa acontece nos direitos sociais qualquer
direito precisa de densificacao legal
Não há separação entre norma constitucional e norma ordinária—>> os direitos sociais depois de
determinados pela lei são tão determinados ou mais que qualquer outro direito
Aula teórica de 16 de Março de 2020 -> direitos sociais e reserva do financeiramente possível
Independentemente do que a CRP diz existem características

Hoje vamos falar da objecção mais comum - existência de uma chamada reserva do possível ou
do financeiramente possível
No seu essencial os direitos sociais são uma prestação de natureza financeira a cargo do estado.
Serviço público com efeitos financeiros - SNS
Necessidade de prestações com carga financeiras.
Qual a dotação financeira - orçamento de estado que distribui as regras pelos vários sectores.
Poderá depois um juiz contestar uma decisão do parlamento de alocação financeira?
Ao contrário do que acontece com todos os direitos fundamentais aqui a maioria política pode
depois ter a palavra
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Assim os direitos sociais estão à disposição da maioria parlamentar - logo não são direitos
fundamentais
Contra esta ideia - é verdade que existem custos, mas estes são próprios de qualquer direito
fundamental- em qualquer estado essa prática redunda em custos
Todos os direitos têm custos - direito de propriedade que já não é um direito social - tem custos
tb - o estado investe em segurança, em proteção, em burocracia, tem um sistema de registo da
propriedade
Direito de propriedade não é um direito social mas tem custos
Democracia - eleições têm custos, a organização tem custos
Direitos políticos como o direito de voto têm custos
Atenção que num estado ditatorial é mais fácil realizar problemas como o que temos agora com
o coronavirus.
Ex. Investigação policial numa democracia não se pode usar a tortura
Num estado ditatorial é mais fácil.
Num estado democrático temos mais gastos para garantiar os direitos individuais
O que se gasta com os direitos fundamentais não é muito diferente do que se gasta com os direitos
sociais - todos os direitos envolvem custos financeiros
Sem custos elevados os direitos fundamentais não seriam priveligados num estado de direito.
Questão da nossa disciplina - Temos uma agressão de um direito fundamental houve ou não uma
violação de um direito?
Aí já temos que reconhecer que há diferenças entre direitos fundamentais - para uns o apuramento
financeiro é mais difícil que outros - há direitos que independentemente do custo podemos
determinar as dificuldades
Ex. Da tortura - torturamos um detido, o detido prova que confessou sobre tortura - podemos
apurar se a prova é nula, basta comprovação previa que houve tortura.
Se o estado disser- fizemos isso porque não tínhamos dinheiro para apurar como deve ser. Aqui
o argumento financeiro é irrelevante. Se se comprova que houve tortura é nula a prova e ponto.
Estado quer expropriar um cidadão - como estamos numa crise não se da indemnização - artigo
102 CRP
Para o juiz este argumento é irrelevante, se o estado não tinha dinheiro não podia expropriar.
Noutros direitos o argumento financeiro releva - ex. Direito há habitação

O estado diz que não tem dinheiro para ajudar os jovens
Há direitos em que o argumento financeiro o estado invade o argumento financeiro
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Recursos à sempre mas não há sempre dinheiro para tudo - quem é que deve definir isso?
O argumento financeiro releva - por exemplo- um cidadão de Moçambique não pode exigir um
rendimento mínimo da mesma maneira que um alemão pode exigir. Os estados têm diferentes
disponibilidades financeiras.
Todos os direitos têm custos, é a mesma o argumento financeiro em todos os direitos? Não
Podemos reconhecer de que facto há especificidades de direitos sociais que dificultam essa
categorizacao.
Mas não há uma diferença estanque
Direito à saúde - em certas situações o argumento releva noutras não- caso presente - o estado
determinar uma quarentena é fazer uma lei, o custo financeiro não é significativo.
Estado não pode dizer nós não pusemos a quarentena porque não tínhamos dinheiro.
Da mesma forma podemos ter um direito de liberdade com grande relevância financeira - neste
caso actual fechar as fronteiras tem consequências económicas relevantes.
Nem sempre a questão financeira releva - ex. Direito à integridade física das pessoas - assaltos -
aqui o argumento financeiro não é relevante
Reserva do possível - falado pelo tribunal alemão primeira vez (sendo que o estudante evocava a
liberdade de escolha de profissão)- reserva do possível - o que é que é possível ao cidadão exigir
do estado.
Deve ou não o argumento financeiro relevar?
Há situações em que sim o juiz tem que ver se o argumento financeiro é relevante, mas isso tanto
afeta direitos sociais como direitos e liberdades.
Os deveres associados a esses direitos dependem da reserva do financeiramente possível.
Período da jurisprudência da crise —>> o argumento para o estado fazer cortes era um argumento
financeiro - era um argumento real possível de evocar.
Argumento era irrelevante ou não?
O argumento financeiro pode ser justificação para a restrição de direitos fundamentais.
O estado tem que dar um fundamentado para restringir direitos.
Os direitos fundamentais podem ser restringidos desde que haja um fundamento.
Todos os princípios estruturantes servem para controlar restrinções.
Próxima aula - quando é que há inconstitucionalidade na realização dos direitos?
18 de Março de 2020 -> fatores de diferenciação numa dogmática unitária de direitos

fundamentais
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Vamos considerar os direitos fundamentais por aquilo que são

Dogmática unitária dos direitos fundamentais
O facto de se enveredar por esta dogmática não significa que não se deva fazer diferenças entre
direitos fundamentais - que fatores são esses?
Três fatores:
1- natureza da norma jurídica que consagra o direito fundamental em causa - partimos do comando
normativo que está na CRP - as normas têm diferentes naturezas
2- qual o dever estatal que estão envolvidos no caso (temos do outro lado o estado que tem deveres
de natureza diferente- qual o dever em causa)
3- estrutura do direito fundamental em causa - é positivo ou é negativo
1- distinção entre regras e princípios

Regra- quando o comando normativo é inequívoco, definitivo, absoluto - ex. Em caso algum
haverá pena de morte
Princípios - normas sem carácter definitivo - que remetem para futuras ponderações - ex. A
integridade física é inviolável - pode ou não o estado determinar uma vacina obrigatória - o estado
pode determinar a vacinação obrigatória - aqui somos obrigados a fazer uma ponderação de caso
concreto - normas a que se atribui a natureza de princípio - o legislador consagra o princípio em
geral mas no fundo está a remeter a decisão nos casos concretos para futuras decisões
Quando temos uma regra - apurando o sentido do enunciado se é uma regra não há mais
ponderações a fazer - pena de morte em caso algum - apenas nos cabe aplicar a decisão.
Mas maior parte dos casos as normas têm a natureza de princípios - artigo 27 da CRP - liberdade
pessoal - os cidadãos têm liberdade- depois a lei enumera os casos em que pode haver isso -
enumeração taxativa - apuramos o sentido normativo com carácter absoluto
Todavia pode haver quem diga - a CRP diz isso mas há quem diga que pode haver pexceções não
enumeradas
JRN- temos que levar a CRP a sério só se pode privar a liberdade das pessoas nestes casos -
todavia se virmos isto como regra temos um problema: pois numa situação como a desta não se
podia privar a liberdade
Se interpreto estas disposições como uma regra não posso dizer isso
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Já numa outra interpretação - o artigo 27 é um princípio - logo pode haver outras excepções posso
introduzir exceções não previstas no artigo 27.
Se considerarmos como uma regra só se pode fazer quarentena se mudar a CRP, uma atitude mais
simplicista - isto é um princípio, todavia isto é um perigo pois a CRP fica algo que se pode
manipular ao sabor do intérprete.
Todas as provas optidas perante tortura são nulas - o que é que significa tortura?- em certas
situações académicas poderá ser justificável mas isso não impede a validade jurídica absoluta de
um enunciado jurídico.
Muitas vez o enunciado da CRP da nos indicações para a decisão de um caso concreto - muitas
vezes o enunciado diz quando se pode restringir - artigo 270 CRP
Segundo factor de diferenciação - natureza do dever estatal - situação atual - os deveres do estado
agora são muito nítidos. Todavia o primeiro dever do estado é respeitar os direitos fundamentais
das pessoas. Século XX e XXI- dever do estado proteger os direitos fundamentais - contra
agressões de outros particulares, como contra fenómenos naturais (incêndios, epidemias) - o
estado é responsável por proteger os direitos fundamentais das pessoas - é verdade que agora o
estado tem o dever de respeitar a liberdade pessoal de cada um tb tem o dever de proteger cada
um - temos um conflito de deveres do estado.
Deveres do estado que são de tal forma prementes que ou viola um direito ou outro - pode
restringir direitos neste caso.
Problema é que não havendo a certeza que uma pessoa está infectada o estado obriga à quarentena.
—>> Dever de respeitar, proteger e promover o acesso aos bens protegidos

A cada um dos deveres vem associada uma reserva própria - direito à livre imprensa - pode ser
restringido- temos um dever de respeitar sobre reserva de ponderação. Qual é o bem que
prevalece? Em última análise é o poder judicial que tem a última palavra.
Quanto aos deveres de proteção e promoção para além da reserva de ponderação temos outros
deveres.
Agora para o nosso governo a estratégia é recorrer aos meios de compressão de forma
proporcional - o governo tem uma certa estratégia, mas podemos muitos de nós discordar, os
juizes tb podem. Cada poder público tem opiniões diferenciadas.
Direito a fumar vs direito à saúde - deve o juiz envolver se em discussões destas?

Reserva do politicamente adequado - juízo de natureza política, sendo que o poder judicial deve
aqui ser mais contido. Aqui o dever de proteção vem associado à reserva do político oportuno
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Dever de promoção - este dever para além da reserva de ponderação e politicamente adequado,
tem a reserva do economicamente possível. Quem deve ter a decisão sobre opções fundamentais.
Saber qual o dever estatal produz diferenças.
Aula teórica de 23 de Março de 2020 -> conceito de restrição a direitos fundamentais
⁃ restrições aos direitos fundamentais

Dimensão positiva ou negativa
Relacionada com direitos negativos ou positivos
Diferenças de vinculação jurídica

Quando há afetação de um direito positivo - margem do juiz diminui
Quando é negativo- observar fundamentais da restrição tendo margem total
Ato direito negativo que foi violado o juiz tem que anular o ato
Já se for positivo o juiz tem que mandar praticar o ato em falta o que já é mais complicado.
Tudo isto tem haver com o factor da natureza da norma tendo nos uma equivalência entre os dois
tipos de direitos- normas que têm a natureza de princípio
Direito positivo - dever de respeito ou de proteção

Mas isso não tem que ser assim
Ex. Alguém considera que o estado não está a proteger o suficiente a vida humana
⁃ esta alegação tanto pode ser colocada do ponto de vista da dimensão negativa como positiva
⁃ Estado não está a fazer mais - dimensão positiva
⁃ Mas por exemplo o estado aprova uma lei que considera legal a eutanásia - aqui alguém
considera que o estado está a violar o direito à vida - aqui já se evoca na sua dimensão
negativa - o estado não devia ter aprovado esta lei. Aqui o direito à vida surge como direito
negativo.
⁃ Por aqui se vê que um direito negativo ou positivo não equivale a dever de respeitar,
proteger e promover
Ex. Quando o CC dizia que não podia haver pessoas do mesmo sexo a casar podia deixar se que
o estado estava a evocar o direito ao casamento e o dever de respeitar
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Temos que ver:
1- natureza da norma (questão autónoma)

2- natureza do dever estatal em questão (dever de respeitar - reserva de ponderação, dever de
promoção - reserva do financeiro possível)
3- natureza do direito (direito positivo é mais fraco que direito negativo)
Tratamento das restrições a direitos fundamentais

1- figura chave porque um problema de direitos fundamentais só surge quando alguém diz que
existe uma afetação ao direito fundamental que é inconstitucional.
Figura da restrição a direitos fundamentais - artigo 18 CRP

Artigo super importante
N.2 e 3 - na lógica constitucional há leis restritivas de direitos fundamentais
Umas vezes essas restrições são legítimas outras não.
O que é que uma restrição a direito fundamental?

Sentido lato - toda a afetação negativa desvantajosa do conteúdo protegido de um direito
fundamental. Há uma afetação quando se prejudicam as condições de acesso ao titular ao bem
protegido ou quando não de garantem suficientemente ou quando do ponto de vista dos
destinatários (poderes públicos) se atenuaram as obrigações que estes tinham.
Restrição é toda a afetação desvantajosa ou negativa

Este problema só surge quando alguém contesta essa legitimidade para restringir.
Houve uma afetação negativa desvantajosa pois a pessoa foi prejudicada e queixa se.
O particular se sente desvantajosamente afetado
Figuras afins à restrição:

Restrição - afetação desvantajosa
Conformação legislativa - não tem que ser desvantajosa - o legislador pode usar isto para
densificar condições. Está a conformar o conteúdo tanto pode ser para restringir como para dar
mais condições
Regulamentação dos direitos fundamentais - pode haver aqui uma regulamentação puramente
conformadora
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Condicionamento do exercício a um direito fundamental - domínio mais fluido que nos leva a
outras distinções conceptuais. Aqui seria uma limitação da possibilidade de exercer um direito
sem afetar o seu conteúdo.
JRN- todavia temos problemas em ver onde termina a regulamentação e começa a conformação
Ex. Direito fundamental de manifestação
Pode se fazer uma manifestação sem informar autoridades? CRP não responde a isto, existe uma
lei sobre este exercício.
Problema na regulação - legislador diz - tem que informar as autoridades antes da manifestação
com 15 dias de antecedência - esta regulamentação é possível? Há aqui uma restrição?
Não não é uma restrição porque o direito fundamental não foi afetado, temos uma intenção
meramente de regulamentação.
O problema é quando se entram nestas distinções não há fronteiras estritas.
Bastava somar um dia sucessivamente ou seja 16 dias, 17,20, 30 dias. Quando é que passa a ser
uma restrição?
Não é possível dizer que como são só 48 horas é um regulamentação não restrição se for mais é.
Qual é o critério?
Se afetar o exercício de um direito fundamental é uma restrição
Ex. Manifestação que só podia ser na hora, exigia uma resposta imediata.
A nossa lei que fala que é preciso 48 horas é uma restrição
Figura afim - artigo 19 CRP

Suspensão - no seu conteúdo o direito não é afetado simplesmente durante um tempo limitado ele
não existe, decorrido o prazo ele retoma todas as suas virtualidades.
Restrição - afeta o acesso ao bem protegido pelo direito fundamental
Estudo da suspensão - artigo 19

-> estado de sítio ou estado de emergência
Normalmente como a suspensão só se pode verificar em caso de estado de sítio ou emergência
isto nunca tinha acontecido desde 76 praticamente passávamos por aqui sem outra preocupação,
mas este ano por causa da nossa particularidade temos que passar a falar.
Ambas as figuras são próximas: (atenção que a suspensão é uma restrição com uma
particularidade que é ser temporária)
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Estado de emergência - calamidade pública (alguns são restringidos, outros podem ser depois
suspensos)- temos aqui restrições sérias
Estado de sítio - já é mais grave
Declarar isto compete ao PR, mas depois no plano do conteúdo temos restrições a direitos
fundamentais, sendo que o PR restringe esse direito e da a possibilidade do governo o fazer
futuramente se quiser.
Atenção que ninguém está habituado a esta figura porque nunca houve antes uma situação assim.
Qual a forma que deve ter um ato que vai restringir direitos fundamentais? É por uma lei, mas
nesta semana o governo aprovou um decreto simples - isto aqui não pode acontecer, mas julgo
(JRN) que o governo quis fugir a que a decisão vá ser discutida pela AR.
Quando este decreto chegou a Belém o PR promulgou o decreto, mas um decreto simples não
exige promulgação mas sim assinatura simples - estamos num domínio muito instável porque
ninguém sabe muito sobre isto logo é natural que hajam confusões.
Temos que apreciar na nossa cadeira esta situações. Portanto estamos perante restrições a direitos
fundamentais que por virem do PR deixa praticamente incontestado estas restrições, mas não é
bem assim, porque pode haver controlo judicial. Outra coisa é o direito de resistência ter sido
suspenso, isto é duvidoso que possa acontecer, todavia mesmo que se admita os atos do governo
estão sujeitos a controlo jurisdicional não podendo violar o princípio da proporcionalidade.
Atenção que há um direito que não foi suspenso—>> artigo 26- desenvolvimento da
personalidade
Ou seja toda atuação do estado tem que respeitar este princípio
Conclusão - a suspensão de direitos fundamentais não se distingue das restrições a direitos

fundamentais.
Aula teórica de 25 de Março de 2020 -> tipos e fundamentação das restrições a direitos
fundamentais
Restrições aos direitos fundamentais- figura chave neste domínio

Figuras afins das restrições - suspensão do exercício de direitos
Tínhamos visto que não haviam assim tantas diferenças entre essas duas figuras e tínhamos falado
do facto de estas terem sido feitas por decreto simples.
Atenção que esta matéria não é muito complicada mas pode haver dificuldades biográficas.
Hoje vamos ver tipos de restrições que podem surgir em diferentes planos
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0- última aula - tinha sido em sentido lato

1- restrições em sentido restrito - significa as normas através das quais o governo ou a AR afetam
o acesso a bens protegidos por direitos fundamentais e é feita de forma geral e abstrata - a norma
em vigor acabou por ser alterada com sentido negativo - ex. Direito de manifestação- e há uma
lei que regula em sentido desvantajosa podemos dizer que a norma que vigorava foi alterada -
normas mais desvantajosas - restrinções em sentido restrito com carácter geral e abstrato.
A norma em vigor para qualquer direito permite nos saber o que é permitido ou nao que pode ser
alterada em sentido desvantajoso
2- Isso é diferente das intervenções restritivas. Que são uma afetação desvantajosa com carácter
pontual concreto
Ex. Norma em que se diz em que condições se podem fazer manifestações - 48 horas de
antecedência
Autoridades vêm que há uma manifestação que foi sem esse tempo podem atuar- afetam
concretamente o direito fundamental dessas pessoas que se estavam a manifestar sem 48 horas de
aviso de antecedência.
Ex. Norma que diz que a pratica de um ato passa a ser um crime. Antes não havia esta restrição.
Quando o legislador aprova desde que passa a estar em vigor se a certa altura uma pessoa é
acusada de maus tratos dos animais essa pessoa é punida.
Explicando—>>
Restrição - alteração da norma fundamental.
Intervenção restritiva - a norma permanece a mesma é o direito fundamental do próprio que é
afetado - tem um sentido individual e concreto
3- afetações omissivas - um direito fundamental é restringido em sentido lato, foi afetado o direito
porque não foram devidamente garantidas as possibilidades de acesso aquele bem. Faltou uma
lei, um ato administrativo etc.
São afetações por omissão porque falta um ato
Estas distinções são importantes para se ver os requisitos a que cada uma destas restrições estão
sujeitas.
—->> Em matéria de princípios há diferenças
Restrição em sentido restrito tem que ser por lei
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Intervenção restritiva é controlada (ex. Uma pessoa não fica em quarentena a polícia pode dar
ordem de voltar para casa- essa ordem é uma intervenção restritiva, pode ser apreciada para ver
se observa o princípio da proporcionalidade).- atenção que aqui é individual concreta
Afetação omissiva- governo não cuida do direito as pessoas - princípio que se vê - proporção do
défice
Ou seja para casa uma destas modalidades há controlos diferentes.
Último tipo de restrições

(temos sempre vários planos em que temos a presença de direitos fundamentais, considerando
aqui o plano constitucional)
1- expressamente autorizadas pela CRP

2- não expressamente autorizadas pela CRP
Isto pode parecer contraditório com o artigo 18/2 CRP
“A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.”
Aparentemente diz se que restrições a direitos fundamentais só as expressamente previstas. Mas

não é assim.
Vendo os vários artigos que facilmente a CRP não prevê a restrição
Ex. Artigo 44 CRP
Artigo 44.º
Direito de deslocação e de emigração
1. A todos os cidadãos é garantido o direito de se deslocarem e fixarem livremente em qualquer
parte do território nacional.
2. A todos é garantido o direito de emigrar ou de sair do território nacional e o direito de regressar.
E não se diz mais nada. É possível restringir?

18/2 diz só as previstas
Aqui não se prevê
JRN- pode e deve haver restrições ao 44. Mesmo sem estado de emergência conseguíamos
restringir o 44.
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É expressamente autorizada pela CRP quando ela o diz - artigo 270 CRP
Artigo 270.º
Restrições ao exercício de direitos
A lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respetivas funções, restrições
ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição coletiva e à
capacidade eleitoral passiva por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em
serviço efetivo, bem como por agentes dos serviços e das forças de segurança e, no caso destas, a
não admissão do direito à greve, mesmo quando reconhecido o direito de associação sindical.
Ou seja estes direitos estão consagrados no artigo deles não diz nada mas mais à frente a CRP
autoriza a lei a restringir.
Outras vezes a própria CRP restringe:
Artigo 45.º
Direito de reunião e de manifestação
1. Os cidadãos têm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, mesmo em lugares abertos
ao público, sem necessidade de qualquer autorização.
2. A todos os cidadãos é reconhecido o direito de manifestação.
—>> pacificamente e sem armas - não pode haver reuniões violentas a CRP está a restringir
Umas vezes a CRP introduz logo a restrição, outras prevê que possa ser restringido outras não diz
nada. O facto de não dizer nada não que dizer que não se possa restringir.
Varias fases de controlo-
1 fase - avaliar a justificação para a restrição. Se a CRP já restringe não é preciso ver a justificação,
porque a CRP já resolveu o problema.
Já quando a CRP não diz nada é mais complicado.
Errado portanto o artigo 18/2 não é o facto de estarem previstas que se exclui a sua restrição.
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Podemos ter aqui um paralelo entre a declaração do estado de emergência em que o PR restringiu
logo coisas, mas outras autorizou o Governo o que não significa que não possa haver mais
restrições. Nós temos um domínio aberto, sendo que se justificarem restrições elas podem ocorrer.
Fundamentação da existência de restrições
Temos um problema:
Direitos fundamentais- estão consagrados na CRP- plano superior
Restrições - são feitas em normas ordinárias - plano inferior
Se a CRP autoriza ainda se compreende. Mas quando não autoriza como é que se compreende
isto. Sabemos que a CRP prevalece sobre normas ordinárias. Mas é isto possível?
Onde é que fica a força normativa da CRP?
Há várias teorias:
1- teoria externa
2-teoria interna
3- teoria dos direitos fundamentais como princípios
4- teoria dos direitos fundamentais como trunfos dotados de uma reserva emanante de ponderação
(JRN)
Nestas fundamentações diferentes há princípios diferentes que influenciam como se resolve

problemas de direitos fundamentais.
Teoria externa
Faz se uma distinção entre conteúdo do direito fundamental e os seus limites. De um lado o direito
fundamental tem um certo conteúdo e sobre esse direito fundamental vão incidir limites vindos
de fora. Separação entre conteúdo e limites.
Jurista tem que verificar se estas limitações são legítimas, tendo que ver qual é a justificação
destes limites. Isso aceita se porque a própria CRP por vezes autoriza limites logo já tinham
cobertura. E nas que a CRP não previa ——>> aqui são restrições implicitamente autorizadas,
elas são possíveis quando há normas, princípios e direitos constitucionais que estão em colisão e
justificam essa restrição. Existe uma restrição implicitamente autorizada que surge para proteger
bens em colisão com ele.
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Distingue entre primeiro âmbito que o direito tinha é âmbito afetivo que é ónus resta depois das
restrições previstas
Teoria Interna
Oposta à externa, esta separação entre conteúdo e limites não pode existir porque o direito
fundamental já tem os seus próprios limites e esses tanto são os referidos como os emanantes do
direito fundamental
A minha liberdade tem um conteúdo com limite de respeitar os direitos dos outros. Não restrições
mas sim concretizações de limites emanentes. O limite já lá estava o legislador não cria nada de
novo apenas declara aquilo que já lá estava.
Aula teórica de 30 de Março de 2020 -> fundamentação das restrições a direitos fundamentais
Fundamentação das restrições a direitos fundamentais
1- Teoria externa
Temos a separação entre conteúdo de um direito e limite a esse direito expressamente autorizados
na constituição ou quando não os autoriza expressamente recorre a ideia das restrições
implicitamente autorizadas- choque de bens institucionais é então como se implicitamente a
constituição tivesse autorizado. Partindo daquela separação de conteúdo e limites orienta-nos para
o controlo de constitucionalidade dos limites- o que é uma vantagem desta teoria e uma
preocupação que deve estar sempre presente em problemas de direitos fundamentais. Apesar do
carater deficitário na formulação logica.
Porque é que a restrição implicitamente autorizada não é satisfatória?

Porque parte do principio que a constituição foi capaz de prever que por exemplo em 2020 ia
haver esta epidemia quando e obvio que não funciona assim – há que se admitir que há bens que
hoje se da relevância importância que na altura quando a constituição foi feita não se dava – bens
que justificam a restrição mesmo quando não sejam valores constitucionais.
2- Teoria interna (Vieira de Andrade)

Esta faz esta separação pelo contrário – quando há um conteúdo é porque esse conteúdo tem
limites imanentes. Todo conteúdo do direito fundamental tem os seus próprios limites que
resultam da necessidade de se respeitarem os direitos dos outros, direitos da comunidade e valores
morais.
Na Situação atual estamos entre vários conflitos de direitos fundamentais
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Surgem quando por exemplo o direito de deslocação tem que ser limitado
Aqui não se tem verdadeiramente uma restrição de um direito fundamental o que se tem é apenas
a necessidade de evidenciar o limite imanente do direito de deslocação. Ou seja estamos a dizer
quais são os limites concretos que aquele direito fundamental tem naquela situação concreta.
A Lei é uma necessidade de expressar aquilo que esta oculto ou não esta perfeitamente visível.
->> Esta teoria resolve a dificuldade de saber como e que uma norma constitucional pode ser
restringida por normas ordinárias
Resolve-o dizendo que o que acontece e que o poder constituinte acolheu os direitos fundamentais
e que os acolheu com conteúdo jurídico que é intrinsecamente limitado por varos outros valores
logo não há aqui uma afetação da norma constitucional pelo legislador há apenas uma revelação
daquilo que la esta intrinsecamente.
Onde esta então a deficiência desta teoria?

No facto de ter uma atitude que favorece a atuação do legislador, dos governos. Não desconfia do
legislador.
Apesar da solidez da fundamentação em termos práticos o que importa no domínio dos direitos
fundamentais é no fundo saber fundamentar e evidenciar quando um direito fundamental esta ou
não a ser violado, se há ou não inconstitucionalidade por isso o esforço deve ser desenvolvido
para o controlo do ato que afetou o direito fundamental o que a teoria interna não faz pois parte
daquela lei e apenas uma revelação dos limites imanentes.
Estas eram as duas teóricas tradicionais.
3- Teoria dos direitos fundamentais como princípios

Esta teoria parte da ideia de que as normas de direitos fundamentais não são regras, a inovação
desta posição é a forma como concebe as normas dos direitos fundamentais como princípios,
como comandos de atuação ou seja a necessidade de realizar aquele direito fundamental de uma
forma autónoma tanto quanto possível e sempre que possível, no sentido que os direitos
fundamentais são natural e intrinsecamente expansivos.
Tanto quanto possível – tanto quanto as condições fácticas (matérias e contextuais que aquele
direito se desenvolve) como as condições jurídicas (da existência de outros valores jurídicos de
outros direitos fundamentais.) É obvio que quando se parte desta ideia significa que na prática a
sua realização matéria vai natural e eventualmente chocar com a realização também expansiva de
outros direitos fundamentais.
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De que forma se resolve os problemas quando choca com a realização de outro direito
fundamental?
Temos que fazer a ponderação dos dois direitos- figura que ainda não tínhamos encontrado nas
outras teorias. Acaba por ser o instrumento chave desta teoria. É necessário ponderar para ver
qual deve prevalecer.
Problema que aqui surge é que não se consegue colher da constituição critérios para esta
ponderação.
A vantagem que esta teoria tem foi que criticou radicalmente a teoria interna no sentido o que
esta teoria tinha oculto os conflitos que necessariamente vigoram nos domínios dos direitos
fundamentais- que não há vantagem em não se evidencia o conflito – tem se ali dois direitos que
buscam uma expansão que chocam naquela situação concreta e há necessidade de resolver esse
conflito que só é capaz de ser resolvido se em primeiro lugar se evidenciar tal conflito.
Vai ser resolvido através da ponderação entre os dois bens. A Constituição nada nos ajuda a fazer
esta ponderação, mas cada pessoa fará a sua ponderação de forma diferente- por exemplo situação
atual uns irão prevalecer a liberdade pessoal outros o direito a saúde.
Quando a constituição não da indicação nenhuma tem se aqui um problema de separação de

poderes em saber quem deve ter a última palavra. Não faz diferença entre legislador ou juiz ou
administração porque todos eles estão sujeitos a esta natureza de direitos fundamentais como
comandos de automização.
O problema é que esta ponderação não tem critérios objetivos que permitam chegar a conclusão
correta adequada- há aqui muita decisão do próprio! Tendo este inconveniente grave esta teoria.
Não pode ser assim – quando se faz um controlo da restrição de um direito fundamental é para
saber se ela esta ou não conforme a constituição não conforme as posições pessoais daquele juiz.
JRN- A Teoria mais adequada será a que conseguir agrupar as vantagens destas teorias sem cair
nas inconveniências apresentas pelas teorias. O que é possível através da teoria dos direitos
fundamentais como trunfos.
A ideia aqui é de que os direitos fundamentais são garantias jurídicas fortes constitucionais mas
que quando foram para a constituição foi porque simultaneamente se reconhece que ainda assim
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são suscetíveis de serem limitáveis quando houver também necessidade de garantir a proteção de
outros bens jurídicos que tenham tanto ou mais relevância ou peso.
É uma fundamentação que atende a ideia presente da existência de uma limitação intrínseca?
Não, porque isso esconde o conflito e uma limitação que se admite como pressuposto mas depois
se tem todo interesse em separar o limite ( a restrição) que incide sobre o direito fundamental.
É é restringido só quando a constituição o tiver dito?
Não, porque nenhuma constituição consegue prever com previsibilidade o que vai acontecer daqui
a 20/30 anos.
1/4/2020 (Aula extra)

Aula de dúvidas de Direitos Fundamentais.
Na resolução de casos práticos sobre o princípio da igualdade nunca podemos partir da ideia que
definições são puramente taxativas.
É sempre importante ter em conta os juízos de ponderação para resolução de casos de direitos
fundamentais e não se pode ter a pretensão de encontrar critérios matemáticos e objetivos (ex.
dizer se uma categoria é suspeita ou não e resolver o caso da forma x ou y).
De facto, sabemos que ao longo da história que houve certas categorias que foram discriminadas,
e hoje situações essas inadmissíveis.
EX. idade da pessoa pode funcionar como fator suspeito em determinadas situações em concreto;
pode não ser um fator ou critério racional a ter em conta no caso em concreto.
ex. na crise de saúde atual o fator da idade é um fator racionalmente invocável relativamente ao
dever especial de segurança e resguardo em casa. o fator da idade tem influência na contração do
vírus. por isso, discriminações em função da idade podem ser admissíveis.
Já existem outras situações que não permitirão a discriminação de pessoas em razão da idade.
A identificação de categorias suspeitas ou não suspeitas não é muito importante no início da

resolução.
Há presunção de inconstitucionalidade relativamente a certas situações (ex. discriminação em
função da cor da pele; categoria suspeita existe nesse caso, não se descobrindo uma
fundamentação racional).
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Na situação presente do COVID-19 a idade, por exemplo, pode constituir uma categoria suspeita
relativamente a certas questões e não relativamente a outras questões.
Posição do prof. Jorge Reis Novais sobre o controlo da razoabilidade no âmbito do princípio
da proibição do excesso:
Tradicionalmente o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso relaciona-se com
comportamentos excessivos, que são imputados a este princípio.
A base é sempre a mesma.
No relacionamento entre o Estado e os cidadãos, o Estado não pode ir alem do que é necessário e
adequado no seu comportamento.
Este excesso e adequação podem ter diversos fundamentos.
Pode ser um ir além que se analise em termos de comparação (ex. de custos).
Aí faz-se um juízo de típico de proporcionalidade.
Averigua-se em que medida é que o benefício que se procura com a medida compensa o sacrifico
que se impõe.
Na proporcionalidade há sempre esta comparação colocando-se de um lado os benefícios e
objetivos a alcançar, e do outro lado os sacrifícios que se impõem.
Isto só é operativo em situações de alternativas, de acordo com o prof. Regente.
Não é um critério operativo se não houverem situações alternativas.
O juízo de proporcionalidade tem a ver com ponderações.
ex. situação atual; restrições á liberdade de circulação para alcançar benefícios no domínio e plano
da saúde; saber se as medidas são proporcionais tem a ver com este juízo de comparação.
Mas onde entra a razoabilidade? E o que é que a razoabilidade tem de diferente?
Na proposta da teoria do prof. Regente há diferença.
imaginemos uma situação presente:
ex. uma pessoa tem mais de 70 anos; tem problemas de natureza física que aconselham que a
pessoa ande regularmente e faça por exemplo um passeio diário de meia hora, senão podem haver
consequências graves na sua saúde física ou psicológica (ex. pessoa idosa que toda a vida teve
essa possibilidade de sair de casa e ir passear); quando olhamos para esta situação podemos
admitir que em geral quando se olha para as limitações à liberdade de circulação podem não ser
desproporcionadas em relação ao benefício da proteção da saúde que se pretende alcançar; mas
olhando para a pessoa deste exemplo no caso em concreto, pode ser uma pessoa idosa que mora
numa zona praticamente deserta sem muitas pessoas a viver à sua volta; pessoa que acorda todos
os dias às 6h da manha e não encontra ninguém no seu passeio matinal; com as disposições
atualmente em vigor a GNR poderia encontrar essa pessoa no seu passeio matinal (não sendo
permitido) e aplicaria uma coima a essa pessoa.
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Ao analisar a proporcionalidade desta medida, está tudo bem. Não parece que a medida seja
excessiva em geral e em concreto tendo em conta a situação do estado de emergência. A exceção
no plano concreto levaria a um descontrolo. Admite-se que a medida seja geral e deva ser
respeitada por todos.
Mas quando o juiz analisa aquele caso vê a situação em concreto, tem de perguntar se é razoável
impor um sacrifício na saúde física ou psicológica desta pessoa quando no caso em concreto
aquele passeio não iria prejudicar ninguém e colocar em risco a saúde da pessoa idosa.
Aplicar a coima seria desrazoável à luz dos critérios de convivência num Estado de Direito.
Juízo de razoabilidade – olha-se para a pessoa do afetado e pergunta-se e é desrazoável a forma
como se coloca a pessoa afetada.
O TC alemão decidiu o seguinte caso:

Uma jovem tinha pais com um negócio e pediram à jovem para ser fiadora; o negócio correu de
tal forma mal que as coisas se complicaram em termos judiciais e os credores vieram pedir
responsabilidades àquela jovem. pediam um montante de tal ordem que a jovem ficaria para o
resto da vida a pagar a dívida contraída pelos pais.
O TC não analisa a lei que poderia ser inconstitucional nas situações gerais ou concretas.
O TC ao olhar para o caso em concreto não faz juízo de benefícios ou sacrifícios, decidindo não
ser razoável colocar a jovem na situação em causa para o resto da vida.
Por exemplo, em Portugal as pessoas podem aceder atualmente aos hospitais ao SNS e apenas se
exige a apresentação do cartão do utente; mesmo não apresentando esse cartão pede-se que façam
a prova posteriormente.
Se a pessoa não tiver o cartão consigo dá-se um prazo à pessoa para apresentar o cartão de utente
do SNS ou provar que o requereu, para não pagar.
Esta é a situação dada pelo prof. no Manual.
Imagine-se que uma pessoa é vítima numa operação caríssima e vai ao SNS e é tratada e operada.
E quando se pede o cartão à pessoa a pessoa não o tem.
E a pessoa é informada que tem de o apresentar.
A pessoa não apresenta o cartão ou prova de que o requereu e o hospital cobraria a dívida no
montante de milhares de euros, colocando a pessoa em dívida para o resto da vida
independentemente da culpa da pessoa e da proporcionalidade da lei…
Seria esta solução razoável.
Não seria razoável.
A pessoa ficaria em dívida para o resto da dívida. A aplicação da lei aos casos concretos não é
desproporcionada. No entanto, apesar de não haver desproporcionalidade seria desrazoável exigir
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ao utente do SNS este pedido de pagamento de 200 mil euros (por ex.) só por não apresentar de
um cartão.
Proporcionalidade – ponderação entre benefícios e sacrifícios.

Razoabilidade – olhar para o sujeito afetado e ver se o sacrifício imposto é razoável para a pessoa
em causa.
Ex. imagine-se a possível descida de divisão do Sporting ou do Benfica na 1ª divisão para a 2ª

divisão, por causa da crise económica. assim, a CML pede o pagamento de 1 euro a cada cidadão
para pagar e ajudar a situação.
Será razoável pedir a um adepto do Porto que vive em Lisboa pagar 1 euro para impedir que o
Sporting ou o Benfica saia da 1ª divisão?
Não há desproporcionalidade no pagamento desse 1 euro.
Mas há desrazoabilidade impor alguém pagar esse 1 euro a uma pessoa que não só não tem nada
a ver com o assunto como pode até querer que o resultado da descida de divisão do clube em
causa ocorra.
É a diferença entre razoabilidade e proporcionalidade.
Matéria da reserva do financeiramente possível:

Qual é a fronteira a partir da qual é possível utilizar esse argumento da reserva do financeiramente
possível? (visto ser algo que pode ser invocado de forma a que não sejam cumpridos de forma
integral vários direitos fundamentais)
Haverá uma fronteira na admissibilidade deste argumento? (sob pena de criar um desleixo?)
É uma discussão muito discutida no domínio dos direitos sociais especialmente.
Os direitos que têm custos (não só sociais) para além das outras reservas exigem a possibilidade
fáctica dos poderes públicos poderem realizar esse direito em termos financeiros.
A acrescer às outras reservas, há também esta exigência.
Podem os poderes públicos invocar a situação financeira?
Ou deve o juiz dizer não ser da sua competência, mas sim do Parlamento no âmbito do OE?
Há uma reserva do financeiramente possível a considerar.
Não é saber se há ou não dinheiro, mas sobre quem tem a última palavra sobre a questão.
Se é do juiz ou do governo.
Sempre assim? Ou haverá limite de exigir pela dignidade da pessoa humana em que esta reserva
não seja invocável?
Alguns direitos fundamentais (ex. direito do mínimo para uma existência condigna) têm a ver
com isto.
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Neste sentido, a reserva do financeiramente possível não atuaria. Exigências de dignidade são de
tal ordem que a última palavra passa para o juiz.
Se estiver em causa a dignidade da pessoa humana, a última palavra é do juiz.
Mas essas exigências são financeiramente incondicionais? Não estarão também condicionadas?
A exigência em causa é a mesma em diferentes países? Ou é diferente.
É diferente.
Uma coisa é um cidadão ter um direito fundamental para uma existência condigna na Alemanha
tendo em conta as condições financeiras que a Alemanha tem. O mesmo não acontece em
Moçambique.
A dignidade da pessoa humana é a mesma e o juiz deve ter a última palavra sobre a prevalência
deste direito.
Mas a exigência em causa não é alheia às circunstâncias de facto e atuais em cada país.
Juízo de razoabilidade (novamente):

Há um risco de subjetivismo. Mas esse risco existe em todo o lado. Não há nunca critérios
objetivos que levem a uma solução concreta.
Aqui tenta-se excluir o arbítrio.
Não parece que o controlo de razoabilidade seja diferente do controlo de proporcionalidade no
sentido da segurança jurídica.
Aponta-se para uma situação concreta e atual na razoabilidade. A individualização dos casos
impede o funcionamento do critério geral?
A mesma questão se coloca na proporcionalidade e decisão do juiz porque trata-se sempre de um
caso concreto (ex. na aplicação da pena pelo juiz).
Não há proporcionalidade em abstrato e razoabilidade em concreto. Tanto a proporcionalidade e
a razoabilidade observam juízos em abstrato e em concreto.
22/4/2020 (aula por Zoom em direto)
Estado de Emergência (Continuação):

Não se suspendeu o direito do art.27º CRP. Tal não determina a inconstitucionalidade da
declaração do estado de emergência?
Essa declaração não é inconstitucional.
O PR cumpriu todos os tramites e as exigências. Ouviu o Governo, AR, e a CRP obriga ao PR
que diga quais os direitos que suspende e especificar quais os direitos a suspender.
O PR cumpriu os tramites exigidos constitucionalmente.
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Cumpriu todas as regras procedimentais e especificou os direitos fundamentais que no seu

entender deveriam ser suspensos. Nesse sentido não se pode dizer que a declaração do estado de
emergência seja inconstitucional.
A dúvida é se o PR não devia ter suspendido também o direito do art.27º CRP.

Parece que sim.
Mas a não suspensão desse direito não invalida toda a declaração do Estado de emergência.
Por exemplo, suspendeu, e bem, o direito de deslocação e essa suspensão não fica afetada pela
não suspensão do direito do art.27º CRP.
Relativamente a essa questão a dúvida é quais as consequências pela não suspensão do direito do
art.27º CRP face ao que o Governo fez e tem feito.
Pode o Governo, por exemplo, depois estabelecer restrições ao direito à liberdade? Teria
competência para tal? Essas são as questões.
Art.19º/7 CRP – a declaração do estado de emergência não afeta a aplicação das regras
constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania.
Portanto, no geral, as competências dos órgãos mantêm-se as mesmas.
As competências legislativas da AR ou do Governo, e as competências dos tribunais, mantêm-se.
Portanto, o Governo, tem competência legislativa e essa competência mantém-se nos termos do
art.19º/7 CRP.
Tem competência legislativa própria e alguma competência sujeita a autorização.
Tudo se mantém. A dúvida é, tendo o Governo competência legislativa, pode legislar sobre a
matéria relacionada com a deslocação das pessoas de uma parte do território nacional para outro?
Em princípio não poderia.
Sendo esta aptidão de deslocação das pessoas em território natural, e sendo este comportamento
protegido por direito fundamental, esta matéria está reservada a legislação da AR nos termos do
art.165º/1 b) CRP.
Pode-se retirar a conclusão assim que o Governo não poderia fazer nada? E que assim só a AR é
que poderia legislar neste âmbito, sendo a AR a autoridade competente para legislar neste sentido?
O problema é que, analisando a questão mais profundamente, quando se suspende um direito
fundamental pelo PR, isso significa que durante o período da suspensão esse direito é como se
não existisse, não produzindo efeitos jurídicos.
Se esse direito não existe durante a suspensão e não produz efeitos jurídicos temporariamente
(direito de deslocação suspenso), durante o período do estado de emergência, então também não
está reservada à AR a competência para legislar.
Porque essa reserva é sobre direitos fundamentais. e durante o período suspenso esse direito
fundamental é como se não existisse.
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Por isso, o Governo, na realidade, poderia legislar esta matéria através da sua competência
própria.
Se concluirmos que não existe esta reserva, então a competência própria do Governo poderia
legislar.
Mas deveria tê-lo feito por decreto-lei, e não o fez.
A inconstitucionalidade deriva daí, no entender do prof. Reis Novais. Não há
inconstitucionalidade por violação do art.19º/2 CRP, mas sim porque o Governo deveria ter
legislado por decreto-lei através da sua competência legislativa própria, e não o fez.
Com a suspensão do direito fundamental em causa, há uma suspensão temporária que faz com
que esse direito não produza efeitos jurídicos como direito fundamental. E assim, qualquer órgão
legislativo (AR ou Governo) pode legislar sobre esse direito suspenso.
O Governo, à partida, poderia legislar sobre os direitos suspensos.
Já se o direito não foi suspenso, como por exemplo, o do art.27º CRP, então toda a matéria deste
direito está reservada à competência da AR e o Governo não pode legislar sobre este direito e
sobre esta matéria.
Outra questão:
Direito de liberdade e direito de deslocação.
Ex. quando se estabelecem barreiras para deslocação a pessoas a ir para os Açores, estabelecendo-
se essa barreira que impede residentes dos Açores ou da Madeira a voltar aos Açores ou Madeira,
o que está em causa é o direito de deslocação.
Sendo este direito suspenso pelo PR em âmbito de estado de emergência, esta limitação foi
estabelecida.
Estabelecer esta barreira seria uma afetação do direito de deslocação.
Mas não é isso que pode estar em causa.
Quando a pessoa chega aos Açores, sendo residente, por exemplo, nos Açores, o que se passa é
que depois se estabelece que a pessoa tem de ficar confinada num quarto de hotel ou em casa.
Qual o direito fundamental a ser afetado?
Aí afeta-se o direito de liberdade.
Obriga-se a confinação de uma pessoa a um espaço.
E não foi suspenso o art.27º CRP.
Daí ser inconstitucional essa medida.
O direito fundamental do art.27º CRP não foi suspenso, e tal não permitiria obrigar uma pessoa a
ficar confinada a um quarto de hotel ou em casa durante 15 dias, obrigatoriamente.
E só não seria esta medida inconstitucional em que situação?
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Imaginemos que a pessoa em causa se sabia que estava infetada. Quando a pessoa chega a um
sitio e há obrigação de confinamento, aqui sabendo-se que a pessoa está afetada e doente e que
pode transmitir a infeção a todas as pessoas com quem contacta, o problema é que os poderes
públicos e o Estado têm o dever de respeitar o direito à liberdade das pessoas nos termos do art.27º
CRP. O direito à liberdade, em geral, é um direito limitável, nos termos do art.27º/1 CRP. Há
limitações lógicas à liberdade, e todos os direitos fundamentais podem ser restringidos. Certas
limitações são válidas e mesmo necessárias em alguns casos. Todos os direitos fundamentais
podem ser limitados.
E a privação total e parcial da liberdade?
Essa pode ser limitada?
Aí entram os nºs 2 e 3 do art.27º CRP.
Esta restrição à liberdade é extrema, e ocorre por exemplo, em casos de prisão domiciliária.
A CRP diz expressamente que privação total ou parcial de liberdade só pode ocorrer nos termos
dos nºs 2 e 3 do art.27º CRP.
E apenas essas.
E não pode haver mais.
O TC num acórdão fundamental neste domínio – 479/94 do TC – diz o seguinte: “as restrições ao
direito à liberdade que se traduzam na privação total ou parcial não podem ser outras que não as
ali expressamente previstas (nºs 2 e 3 do art.27º CRP)”.
Durante muito tempo ninguém colocou esta situação em causa e era claro que apenas esta
situações legitimavam a restrição ao direito à liberdade.
Princípio constitucional das medidas privativas da liberdade.
Há reserva de constituição quanto aos casos e circunstâncias em que pode haver privação à
liberdade, de acordo com vários autores. Aí a lei não pode intrometer-se no que a CRP referiu.
Estes autores que defendem esta posição são o prof. Marcelo Rebelo de Sousa e prof. Mello
Alexandrino.
E não tinham dúvidas sobre o art.27º CRP.
Curiosamente parece que ambos mudaram de opinião no âmbito deste estado de emergência…
O PR Marcelo Rebelo de Sousa permitiu esta restrição ao direito à liberdade mesmo não estando
em causa uma situação do art.27º CRP e não havendo suspensão deste direito.
Na última aula falou-se na privação ao art.62º CRP e a clara obrigação de indemnização nos
termos do nº2 do art.62º CRP. Restrição e expropriação nestes termos sem pagamento de
indemnização não pode ocorrer.
Continuando o exemplo:
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Pessoa chega aos Açores. Autoridades açorianas sabem que a pessoa está infetada. Estas
autoridades, os poderes públicos, têm o dever de respeitar o direito do art.27º CRP. Segundo o
art.27º CRP não podem internar compulsivamente essa pessoa e confinar a pessoa a um espaço
restrito temporariamente.
Mas além desse dever de respeito dos poderes públicos, estes também têm um dever de proteção
dos direitos fundamentais. E relativamente ao direito à saúde ou proteção à saúde (art.64º CRP)
os poderes públicos têm um dever de proteger os restantes cidadãos e impedir que haja infetação.
Assim, apesar da não suspensão do direito à liberdade nos termos do art.27º CRP, e apesar de essa
suspensão não ocorrer, tal não anula o dever de proteção dos poderes públicos face aos cidadãos
que podem estar infetados.
Então, é possível à Administração nestas situações, estando em causa um conflito de deveres
inevitável, poder colocar a pessoa num espaço confinado para proteger a saúde de terceiros.
O problema advém de o Estado estar a fazer isto não só relativamente a pessoas infetadas, mas
também a pessoas que não estão doentes!
A maioria das pessoas confinadas a um espaço não estão infetadas.
Aí o Estado não tem necessidade de proteger o direito à saúde das pessoas não infetadas. Quanto
muito pode-se estar a colocar em causa a própria saúde das pessoas se saírem de casa, mas isso é
decisão de cada um.
Há que distinguir as situações.
Imaginemos que concluímos que o que o Governo fez foi inconstitucional.

Significa isso que não podem haver cercas sanitárias e quarentenas e proibições ao direito de
deslocação?
Podem.
Apesar dos decretos inconstitucionais do Governo.
E pode porque já havia antes leis aprovadas pela AR, leis anteriores, que limitavam bem o direito
de deslocação a prever este tipo de situações.
Pode-se estabelecer cercas sanitárias por motivos de saúde.
E essas leis continuam em vigor.
Então para que foi necessário decretar o estado de emergência se já existiam essas leis?
Era necessário decretar estado de emergência para suspender o direito à liberdade, por exemplo,
mas não para limitar o direito à deslocação, que já era passível de ser limitado através de leis
anteriormente aprovadas pela AR.
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Outra questão:
Divergências entre a equipa de Direitos Fundamentais.
O prof. Pedro Moniz Lopes defende uma opinião sobre direitos fundamentais em geral que é
muito influenciada, à partida, pela teoria dos direitos fundamentais como princípios de Alexy.
Segundo essa teoria tudo redonda na ponderação entre bens. Todas as questões que vemos sobre
inconstitucionalidades, para esta teoria de Alexy, tal não constitui problema. à partida tudo está
contido nos direitos fundamentais e estes opõem-se entre si, tendo de se fazer ponderação de bens,
e possivelmente prevalecendo um ou outro direito. Daí o prof. concluir que o PR não podia ter
deixado a suspensão tão em aberto como deixou, suspendendo e permitindo depois as autoridades
públicas decidir. Para o prof. o PR não poderia ter feito isto, havendo violação do art.111º/2 CRP.
O prof. Reis Novais não defende que tenha ocorrido violação do art.111º/2 CRP, tendo o PR feito
tudo o que era exigível ao PR pela constituição.
Para o prof. Pedro Lopes houve uma delegação normativa para o Governo por parte do PR, e
houve violação dos nºs dos arts.110º e 111º CRP.
Depois o prof. defende que atendendo ao outro valor em causa (dever de proteção da saúde) nessa
altura ponderando os valores, um dos direitos fundamentais pode ter mais peso e prevalecendo
não leva a inconstitucionalidade.
O prof. Reis Novais não considera sustentável esta teoria da ponderação.
(REVISTA E-PÚBLICA – VIDEO DO PROF. PEDRO LOPES SOBRE O ESTADO DE
EMERGÊNCIA – O PROF. LOPES NÃO DEFENDE TER OCORRIDO VIOLAÇÃO DO
ART.111º/2 CRP.)
A especificação da suspensão através do art.19º/5 CRP exige a referência da suspensão de direitos
fundamentais. O PR determinou a suspensão dos direitos exceto o direito de resistência e direito
à greve, ficando, os demais suspensos com determinação em decreto de execução por definir. O
decreto habilitou ao Governo mobilidade para adotar as condutas mais adequadas. O que o prof.
defende é que se fazendo uma leitura de primeira vista então poderia dizer-se que o decreto está
a delegar normativamente para o Governo, enviando a substância do decreto para decreto de
execução a cargo do Governo.
Neste caso estando em causa decreto presidencial e decreto de execução governamental, prima
facie poder-se-ia defender a violação do art.111º/2 CRP.
É necessário haver habilitação para delegar as competências fixadas constitucionalmente. Caso
contrário não há autorização para habilitar.
As normas constitucionais de competência fixam a competência originária. Ou a constituição
permite delegação dessa competência ou definição para outro órgão de soberania, ou tem de ser
quem tem o poder originário a exercer.
O que o prof. entende é o seguinte:
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A norma de competência é do art.134º b) CRP e não o art.111º/2 CRP. Esta norma regula as
condições de delegação da competência. É uma norma que regula o exercício da competência
(norma regulativa) e não norma de competência.
Teoria da derrotabilidade é defendida pelo prof. Assistente e não a teoria dos direitos
fundamentais como princípios.
Então aí não só a norma do art.111º/2 CRP vai entrar em conflito com a própria separação de
poderes (separação de poderes é norma que tem dois comandos – a divisão de poderes, não
podendo haver confluência de poder no mesmo centro decisório, proibindo-se a concentração de
poderes; e através da razão moderna tem-se a ver com a alocação de poderes, devendo o poder
ser desempenhado pelo órgão instrutoriamente mais apto).
Qual a razão válida para o PR delegar para o Governo?
O Governo tem mais agilidade decisória e procedimento diferente do PR.
O Governo tem a melhor posição em termos de separação de poderes; retira-se que é o Governo
que deve definir nos casos concretos quando é que os direitos fundamentais devem ser
restringidos.
É uma pandemia imutável, mudando de focos.
E isso significa que para o próprio princípio da proporcionalidade exija-se a modificação das
medidas tomadas.
E exige-se a proteção dinâmica dos direitos fundamentais, o que não seria possível de alcançar se
o decreto presidencial fosse definitivo com a suspensão dos direitos. O Governo ficava sem
margem para adequar as circunstâncias.
O PR ainda definiu muito genericamente as condições de suspensão dos direitos fundamentais,
enviou com boas razões constitucionais a competência para o Governo depois desempenhar e
definir a suspensão dos direitos fundamentais em causa.
O Governo tem agilidade de ação muito maior.
As grandes decisões devem ser tomadas pelos órgãos mais democraticamente legitimados, que
devem definir as grandes linhas e questões politicamente controversas.
O prof. entende que o art.111º/2 CRP não é a única norma a entrar em conflito neste caso.
E entende não ter havido violação do art.111º/2 CRP.
O receio do prof. Pedro Lopes é que a de haver uma leitura tendencial de cair em cima das decisões
do PR sem apresentar uma solução alternativa.
E não parece que houvesse uma alternativa melhor relativamente ao decreto presidencial do PR…
(Apontamentos retirados da Aula prática nº 14).
Parte-se da ideia que todas as normas constitucionais são derrotáveis de acordo com essa teoria
seguida pelo prof. Pedo Lopes. Ex. pena de morte; depende se é proibida; poderia justificar-se
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num caso limite que se for tão pesada e tão forte a exigência de cedência desta proibição, seria
permitida constitucionalmente a pena de morte.
No entender do prof. Reis Novais esta teoria é insustentável e faz ruir a supremacia da CRP face
aos poderes constituintes.
Se houver outros bens que permitam que os poderes constituintes derroguem uma norma
constitucional tal não teria problema nenhum nesses casos limites.
O que conta seria o peso dos bens e a ponderação.
Mas não é um subjetivismo extremo?
As pessoas que seguem essa posição já ouviram falar da fórmula do peso.
De facto, os defensores desta teoria, como o problema é tão subjetivo, tentam descobrir uma
fórmula “científica” (científica sem aspas para os defensores) que permita a pesagem dos dois
bens. Na fórmula do peso, alguns autores desta teoria, chegam a uma complexidade enorme na
fórmula do peso através de uma fórmula matemática (exagerada).
O prof. Pedro Lopes é mais moderado e não complica excessivamente a fórmula do peso.
No entender do prof. Reis Novais essa fórmula não funciona. Problemas jurídicos não se resolvem
matematicamente.
O prof. Fidalgo de Freitas também não está de acordo com o caráter rígido do art.27º CRP,
podendo haver modelação. Ao contrário do que dizia o TC e defende o prof. Reis Novais e
antigamente o prof. Marcelo Rebelo de Sousa, poderia haver flexibilidade neste art.27º CRP.
De qualquer das formas, não é pelo art.27º CRP que não se deve proteger o direito à saúde, como
no exemplo dado das pessoas infetadas. O problema surge relativamente às pessoas que não estão
infetadas.
Quando há conflito de deveres não se pode dar preponderância absoluta ao direito à saúde, em
prejuízo de outros direitos, só por não se saber se alguém está infetada. Se se souber que a pessoa
está infetada, aí sim dá-se prevalência ao direito à saúde. Mas o funcionamento da sociedade
tornar-se-ia inviável se fosse dada prevalência ao direito à saúde em todos os casos e em
contradição com outros direitos fundamentais, se não se souber se uma pessoa está afetada.
Se tivesse ocorrido suspensão do direito à liberdade através da declaração do estado de
emergência, o problema era mais resolúvel. Daí a necessidade do estado de emergência! A
necessidade em causa existia para suspender o direito à liberdade, especialmente.
Enquanto não haja revisão do art.27º CRP, a suspensão deste direito só poderia ocorrer através da
declaração do estado de emergência.
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O facto de ter ocorrido a decretação do estado de emergência sem a suspensão do estado de

emergência, dificulta a explicação das medidas tomadas porque a restrição ao direito à deslocação
já era possível através de leis anteriores.
Já a suspensão do direito à liberdade só poderia ocorrer com a suspensão deste direito.
Outra questão:
Temos estado a falar de inconstitucionalidades orgânicas e dúvidas que se levantam.
Independentemente da suspensão dos direitos fundamentais, as autoridades públicas podem fazer
tudo? Não há limites ao que as autoridades públicas podem fazer?
Não é essa a situação.
Tem que haver limites.
De qualquer das formas, mesmo não existindo os problemas de inconstitucionalidade, toda a
atividade do Estado está subordinada ao respeito dos direitos fundamentais e aos princípios
estruturantes.
Mesmo com a suspensão dos direitos fundamentais em causa, as medidas restritivas devem ser
sujeitas a um controlo de proporcionalidade, de proibição do excesso, etc.
Aí a dificuldade é: o bem que está em causa a proteger; o direito à vida e o direito à saúde; é tão
pesado que ao fazer-se um juízo de proporcionalidade (partindo do pressuposto que não há
inconstitucionalidades orgânicas) as autoridades públicas podem agir de forma excessiva nas suas
medidas. o bem em causa (vida e saúde) é tão importante que quando se faz juízo de proibição do
excesso no domínio de proporcionalidade (benefício e sacrifico) o benefício é tão elevado e
necessário de proteger que praticamente o controlo de proporcionalidade não produz efeitos.
Prevalece sempre a não desproporcionalidade.
Dado o bem em causa, e estando em causa uma ameaça séria.
Não há defesa das pessoas reagirem a medidas excessivas?
Aí há um peso maior do controlo da razoabilidade.
No plano da proporcionalidade, no caso concreto, a defesa ao bem (vida e saúde) é tão premente
que não há desproporcionalidade das medidas tomadas.
Mas no plano da desrazoabilidade a situação é diferente e o controlo tem maior peso. ex. pessoa
vai à Madeira porque um irmão está em fase terminal da doença e a pessoa viaja para se despedir
desse irmão; mas depois a pessoa fica confinada 14 dias num quarto e não lhe é permitido
despedir-se do irmão; não seria razoável para aquela pessoa, em qualquer Estado de Direito,
impor-se esse sacrifico e colocar a pessoa nessa situação. a deslocação só fez sentido para a
despedida do irmão por parte da pessoa.
Aqui o controlo da razoabilidade ganha maior peso.
E também o controlo da igualdade.
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Uma das questões mais duvidosas deste regime é a divisão arbitrária entre pessoas com mais e
menos de 70 anos. Pessoas com menos de 70 anos podem sair de casa e passear durante um curto
espaço de tempo. Uma pessoa com mais de 70 anos não o pode fazer.
Isto viola o princípio da igualdade.
Não há razão para esta distinção arbitrária.
O Governo tenta proteger a vida da pessoa com mais de 70 anos. mas o dever de proteção da vida
pelo Governo existe tanto para as pessoas com mais como para as pessoas com menos de 70 anos.
E a não suspensão do direito à liberdade ainda dificulta mais a situação.
Os princípios de Estado de Direito vinculam sempre as autoridades públicas. O que pode não
vincular são os limites aos limites (ex. reserva de lei parlamentar).
Mas os princípios estruturantes e toda a atividade estatal está sujeita a esses princípios.
Em relação ao princípio da proibição do défice, parte-se de a exigência do Estado proteger a vida

das outras pessoas. Mas tal ocorre atualmente contra a vontade das pessoas (no caso de pessoas
de mais de 70 anos que não podem sair de casa).
A forma como se valoriza a vida não tem nada a ver entre uma pessoa com 19 anos e uma pessoa
com 70 anos. A redução na esperança de vida, faz com que cada dia que não possa sair de casa se
apresente como um sacrifício muito maior. Há uma grande valorização.
Aquelas pessoas com mais de 70 anos têm a proteção do Estado, mas o Governo inverteu as coisas
ao colocar este dever especial de recolhimento. É uma criação do Governo que não existe. Existe
interesse especial em estarem protegidas e o Governo está obrigado a ajudar nessa proteção. Mas
não há um dever especial de recolhimento e a proteção ocorre na realidade contra o interesse e
vontade dessas pessoas.
O Governo tem um dever especial de ajudar algumas pessoas. Mas as pessoas não têm um dever
especial de estarem recolhidas, mesmo que tenham mais de 70 anos.
Aula teórica de 15 de Abril de 2020 -> fases de controlo da constitucionalidade das restrições
Controlo da constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais
Conflito entre a força de resistência de um direito fundamental e necessidade de outros bens -

temos um conflito a resolver
O controlo da constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais com base
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na teoria dos direitos fundamentais concebidos como trunfos com uma reserva geral imanente de
ponderação
Síntese - segundo a posição de RN vamos ver agora o controlo das restrições - temos um direito
não consagrado de forma absoluta que pode ter afectações. Qual a razão que a fundamenta? Em
que medida essa restrição respeita os parâmetros constitucionais - temos um controlo em
diferentes fases.
Atenção que temos primeiro que tudo ver se temos um problema de direitos fundamentais- qual
o conteúdo protegido? O que é que protege ou deixa de proteger?
Se aquilo que era a ser afetado está fora da proteção constitucional não temos um problema de
constitucionalidade.
1- fase - qual é o conteúdo?

Problema - enunciados nem sempre são determinados
Ex. Liberdade de expressão do pensamento - expressar opiniões políticas está protegido por este
direito fundamentalmente. Imagine se que no uso deste direito um escritor diz “este governo é um
governo de corruptos!” É ou não esta afirmação protegida pelo direito fundamental?
Os elementos do enunciado normativa podem não chegar para resolver.
Teorias:
1- Tudo o que é duvidoso fica de fora - teoria restritiva

2- Se há dúvidas se está ou não vamos dizer que se for um problema de direitos fundamentais
vamos ver se é legítimo ou não, não se exclui nunca nada à partida - teoria ampliativa do conteúdo
protegido
JRN- a nossa posição é a ampliativa, já a restritiva é própria dos defensores da teoria interna,
porque para eles o fundamental era ver os contornos do direito fundamental, se está da fora não é
direito fundamental. Esta determinação não se coaduna com os objectivos de um controlo maior
3- De prima facie para esta posição tudo o que se relacione com direito fundamental está contigo
num direito fundamental - teoria radicalmente ampliativa
JRN- se um site se dedicar à produção das fake News, isso é um exercício de um direito
fundamental de prima facie, depois vou ver os conteúdos que se opõe. Esta posição vem dos que
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vêm os direitos fundamentais como princípios e chega a absurdos de dizer que pode haver um
direito fundamental de prima facie a violar uma pessoa que vem do direito ao desenvolvimento
livre da personalidade. É óbvio que no final isto depois vai ser diferente.
Atenção que dizer isto é contraditório com a própria ideia de direitos fundamentais!
Porque na ponderação é tudo muito subjectivo não se pode concentrar tudo na ponderação, não
pode estar tudo contido num direito fundamental.
Posição intermédia - é esta que está bem para o JRN. Não vamos incluir tudo como direito
fundamental.
O que é que fica de fora do conteúdo de um direto fundamental?
Há certo tipo de comportamentos que não podem ser protegidos pelos direitos fundamentais-
como é o caso das Fake News.
Se uma pessoa produz uma notícia sabendo que é falsa isto é errado.
Concluindo que estamos perante um caso de direitos fundamentais- estamos aqui

verdadeiramente no controlo - segunda fase
Porque é que o direito fundamental foi restringido? Justificação da afetação negativa. Há situações
em que este problema não se coloca quando a própria CRP já resolveu
Ex. Artigo 45
Temos aqui uma limitação - não pode ter armas e tem que ser pacífico
Se uma lei ordinária vem concretizar isto não há problemas difíceis
Tb pode a própria CRP autorizar restrições
Ex. Artigo 270
- (Restrições ao exercício de direitos)
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A lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções,
restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição
colectiva e à capacidade eleitoral passiva por militares e agentes militarizados dos quadros
permanentes em serviço efectivo, bem como por agentes dos serviços e das forças de segurança
e, no caso destas, a não admissão do direito à greve, mesmo quando reconhecido o direito de
associação sindical.
A lei pode restringir, ou seja a CRP ainda não restringe mas diz podem haver restrições. A CRP
autoriza o legislador na estrita medida das exigências próprias das funções.
E quando alguém diz - isso é inconstitucional ou não? Uma questão já ficamos a saber logo - o
legislador podia porque fomos autorizados. Se a CRP autoriza então podemos restringir. - aqui
temos uma restrição expressamente autorizada
Fica o controlo da constitucionalidade resolvido? Não porque esta é apenas uma primeira fase.
Mas o facto de ter autorizado não significa que esteja até ao fim tudo bem, o legislador pode ter
ido longe demais. Isto apenas resolve o problema da justificação não o problema todo.
O problema é quando a CRP não diz nada - problema dos juizes.

Existe muita gente que diz que os juizes não deviam ter direito de greve. Imaginemos que a AR
aprova uma lei que os proíbe de fazer greve. Tem que haver uma justificação aqui. É ela
admissível ou não?
No fundo vão ser os juizes a apreciar isto
Veja se o Artigo 18/2 que explica porque é isto tão complicado
18/2- A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituição.
Estranho todo este debate quando efetivamente o artigo diz isto - tem que estar expressamente
previsto na CRP.
Mas este artigo é muito mais complicado que parece, é muito impossível levar este artigo a sério.
Não é possível este sentido normativo.
Este artigo vem da CRP de 1911- antes restrições significa algo igual à suspensão. Tanto estado
de sítio ou emergência só quando estivessem expressamente previstos.
Este artigo não pode ser levando pelo seu sentido literal por várias razões:
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1- pressupõe que em 1976 sabia o legislador que em 2020 havia estes problemas
2- tb acontece que muitas vezes colidem dois direitos fundamentais que não tem previsão de
restrição na CRP (colisão entre direito à vida e liberdade de consciência e de religião- o caso da
testemunha de Jeová- algum deles vai ter que ceder se ninguém pode ceder nós temos do 18/2
então não há solução para o problema)
Ex. Artigo 45
Faz distinção entre:
1- liberdade de reunião
2- liberdade de manifestação
Mas o direito de manifestação não tem aqui uma restrição, ou seja posso fazer uma manifestação
com armas.
Ou seja o direito de manifestação era superior. Isto não faz sentido, apenas calhou assim.
Mesmo caso no artigo 26
1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da

personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra,
à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas
de discriminação.
Aqui temos a liberdade geral de ação - pintar o cabelo de verde, tocar trombone as 4 da manhã.
Este é um direito muito extenso abrange tudo acaba por ser um direito muito fraco.
Mas se levarmos o 18/2 à letra este é o direito mais forte, porque não tem restrição. Logo tudo é
possível.
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Ficava tb sem sentido o artigo 24 (direito à vida) em normalmente no número 2 se diz que não
pode haver pena de morte. Este número dois não necessário porque não podia ser nunca o direito
à vida limitado.
Artigo 16
1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros

constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
Não são só direitos fundamentais os que estão na CRP, podem estar nas leis
Por esta lógica os direitos que estão na lei ordinária seria mais fortes do que os que estão
restringidos na CRP porque não podem ser limitados.
Aula teórica de 20 de abril -> estado de emergência, suspensão e restrição de direitos

fundamentais
Estado de emergência
Distinção de restrição e suspensão- suspensão o exercício do direito não se pode fazer por um
tempo limitada enquanto restrição e parcelares.
A suspensão se verificaria em situações de estado de sítio- suspensão total de direito.
No entanto no estado de emergência é um estado que se tem prolongado no tempo, os problemas
jurídicos que temos são os mesmo que temos de uma restrição e suspensão- a clara distinção
desapareceu.
O processo de afetação de direitos fundamentais feita em 3 planos- decretou o PR estado de

emergência, depois PR suspendeu um conjunto de direitos fundamentais só que toma
relativamente a esses direitos uma atitude diferenciada- quanto a greve diz em que termos o
direito fica suspenso. Na generalidade dos outros direitos fundamentais o PR suspende por
exemplo direita deslocação depois diz as autoridades publicas competentes podem restringir este
direito para estes fins- esclarece várias possibilidades de restrições. O governo assume o papel
de autoridade publica competente e através de decreto ira proceder a restrição dos direitos
fundamentais de acordo com os princípios que o PR tinha traçado.
Artigo 111 CRP n 2 – nenhum órgão de soberania pode delegar os seus poderes noutros órgãos
sem ser nos casos expressamente previstos na lei
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Artigo 105 alínea b CRP- há uma competência legislativa, mas essa competência pertence a AR
e não ao governo. O governo nem fez um pedido autorização a AR- 2 problema suscita se poderia
ter sido o governo a restringir os direitos fundamentais.
Governo fez isto através de um decreto simples- 3 questão e se o governo poderia ter feito isto
sem ser através de um decreto lei.
Poderia o PR ter feito assim? JRN- se tem poder de suspender e delegou esse poder noutro órgão
havia uma inconstitucionalidade. Mas será que delegou seus poderes- não me parece porque os
poderes estão em causa e de suspensão que esta limitado- ele tem que especificar quais são os
direitos que esta a suspender e o PR fez isto ele não delegou este poder, ele o que fez foi suspender
os direitos para uns deixou essa abertura ( suspendeu esse direito e faz uma densificação mínima
e depois autoridades publicas deve decidir em que termos vão restringir) artigo 119 n4 CRP -os
próprios órgão de soberania só podem suspender na estrita medida no necessário. O PR não vai
já agora restringir no máximo estes direitos.
Moniz Lopes- haveria aqui uma violação do artigo 111 n 2 CRP, haveria ali uma delegação de
poderes .
Quanto a 2 questão se poderia o governo ter restringido- inconstitucionalidade organiza, esta a

restringir um direito liberdade e garantia e não tem competência própria. JRN: destingir duas
hipóteses- em que restringe direitos que foram suspensos e outra que restringe direitos que não
foram suspensos por o PR. Os que estão suspensos – direita deslocação( artigo 44) e ao abrigo
desta suspensão ele confere algumas restrições. JRN: meu entender podia, quando PR suspendeu
este direito nestas finalidades , razoes esse direito deixou de existir durante o estado de
emergência. Se não existe então também não existe enquanto matéria reservada a AR visto que
não produz efeitos jurídicos. Logo governo pode legislar sobre isso- pode legislar sobre todas
matérias não reservadas a AR.
Mas se restringir direitos que o PR não suspendeu aí já não poderia e haveria uma
inconstitucionalidade
o direito do artigo 27( direito a liberdade e a segurança) CRP o PR não suspendeu, mas disse que
as autoridades publicas poderia internar alguém compulsivamente em estabelecimentos de saúde-
o governo só poderia fazer isto se tivesse o direito sido suspenso, quando governo fizer isto esta
invadir competência da AR.
Recusa de fazer teste ou tratamento- relacionada com direito ao desenvolvimento da
personalidade( artigo 26 CRP) e direito a liberdade ( artigo 27).
Teria de fazer por decreto lei?- haveria inconstitucionalidade, o que governo fez foi legislação
inovatória, primaria sobre aspetos importantes – no essencial está a legislar, esta a criar.
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Se o que o governo faz e restringir direitos fundamentais e mesmo quando não há uma autorização
expressamente autorizada os direitos fundamentais no geral podem ser restringidos pergunta que
se faz e se era necessário decretar estado de emergência?
Direita deslocação – já temos leis que autorizam autoridades saúde limitar o direito de deslocação
a decretar quarentenas , cercas sanitárias.
Perante uma situação tao grave quanto esta haveria justificação para esta restrição.
Se PR só suspendeu o direito deslocação porque PR teria que decretar estado emergência se não
era necessário. JRN: meu entender precisava de declarar – artigo 27 ( todos tem direito liberdade
e a segurança)-quando diz isto pode haver restrição ,é tal norma princípio. Mas o n 2 diz ninguém
pode ser total ou parcialmente privado da liberdade – messas situações não consta da exceção ,
confinamento nem internamento compulsivamente em estabelecimentos de saúde.
JRN: meu ver o n 2 e 3 artigo 27 só podem ser restringidos no caso de revisão constitucional ou
com decretamento do estado de emergência.
Artigo 102- direito a propriedade.
N 2 do artigo 102- requisição e expropriação só podem ser feitas nos casos previstos na lei e com
pagamento de indemnização. A indemnização tem carater absoluto para a CRP.
Quem o decreta?
É uma das competências do Presidente da República que, no entanto, não age sozinho. A
declaração depende de audição do Governo, de acordo com a Constituição, e ainda de autorização
da Assembleia da República. “É uma lei de autorização do Parlamento para o Presidente da
República”, explica Otero. Depois de todo este processo toma forma de “decreto do Presidente
da República” que ainda tem de passar pelo primeiro-ministro para a assinar.
Críticas de JRN
Análise de Jorge Reis Novais, na manhã de 19 de Março de 2020, com base no projecto de decreto
presidencial que consta aqui.
1. Um erro grave de enquadramento
A primeira nota incide sobre uma deficiência grave e surpreendente na enumeração que o decreto
presidencial faz dos direitos fundamentais que ficam parcialmente suspensos. Sucede que dessa
enumeração não consta o direito à liberdade pessoal (art. 27º da Constituição), quando eram,
afinal, a rigidez e taxatividade presentes nos enunciados constitucionais que consagram este
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direito que justificavam, em grande medida, a necessidade de declaração de um estado de

emergência.
Com efeito, da conjunção do nº 2 e do nº 3 do art. 27º resulta que no nosso quadro constitucional,
para além da privação da liberdade individual em consequência de sentença judicial condenatória,
só são admissíveis as privações totais ou parciais da liberdade pessoal expressamente enunciadas
no nº 3 deste artigo, onde se inclui apenas, no domínio sanitário ou de saúde, a possibilidade
condicionada de internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico.
Isto significa que, na vigência plena das normas constitucionais que consagram o direito à
liberdade pessoal, não é constitucionalmente admissível o internamente compulsivo de portador
de doença contagiosa ou o confinamento de não doentes em qualquer espaço, residencial ou de
outra natureza. Da interpretação mais adequada das normas constitucionais, resultaria ser apenas
excepcionalmente admissível o confinamento de doentes em risco iminente e actual de
contaminação de outras pessoas, dado, aí, o imprescritível e colidente dever estatal de protecção
da saúde das outras pessoas (art. 64º).
Precisamente, não se tendo atempadamente verificado a exigível e correspondente revisão
constitucional que, neste domínio, atenuasse a actual rigidez do art. 27º, há no nosso quadro
jurídico-constitucional uma anomalia que se reflecte, por exemplo, na
impossibilidade/dificuldade de determinar quarentenas gerais e obrigatórias de não doentes ou o
internamento compulsivo de doentes. Então, no quadro constitucional vigente, a superação dessa
anomalia só seria possível, no caso, através da suspensão parcial das garantias individuais que
decorrem do art. 27º (direito à liberdade pessoal), ou seja, através da declaração do estado de
emergência.
Porém, e de forma surpreendente, o direito à liberdade pessoal não foi suspenso no presente
decreto presidencial de declaração do estado de emergência, o que significa que, do ponto de vista
jurídico, o direito fundamental em causa continua a constranger fortemente a actuação dos
poderes públicos neste domínio.
De facto, eventualmente influenciado pelas anteriores declarações públicas do Primeiro-Ministro
—que reiteradamente sugeriu não haver necessidade premente de uma declaração do estado de
emergência, dado que o que estava em causa era o direito de deslocação e esse poderia ser limitado
através dos instrumentos jurídicos já existentes—, o Presidente da República suspendeu
parcialmente o direito de deslocação (art. 44º da Constituição), mas não a liberdade pessoal (art.
27º).
Dir-se-á que nos exemplos atrás referidos também está em causa a liberdade de deslocação e não
deixa de haver aí alguma razão, mas, em estritos termos jurídicos, não é assim. Se o Estado decide
internar compulsivamente, para fins terapêuticos, um doente portador de doença contagiosa, está
a afectar remota ou indirectamente, é certo, o seu direito de deslocação, mas restringe ou viola
directamente e em primeira linha a sua liberdade pessoal. É esta que está directamente em causa
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do ponto de vista da constitucionalidade, independentemente da concorrência de outros direitos.

Se o Estado confina compulsivamente não doentes no espaço das suas residências ou de outros
estabelecimentos, pode afectar indirectamente o seu direito de deslocação, mas restringe/viola
directamente o direito fundamental garantido no art. 27º, já que priva parcialmente da sua
liberdade pessoal tais cidadãos.
Todavia, independentemente da incongruência e incorrecção evidentes no facto de ter sido
suspenso o direito de deslocação e não também, como devia ter sido, o direito à liberdade pessoal,
dir-se-ia não vir daí mal ao mundo, uma vez que, nas normas de suspensão do direito de
deslocação constantes do decreto presidencial de declaração do estado de emergência, se diz (art.
4º) que “podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias
para reduzir o risco de contágio… incluindo o confinamento compulsivo no domicílio ou em
estabelecimento de saúde”.
De algum modo, ficam dessa forma atenuados os efeitos nocivos práticos da lacuna que vimos
criticando. Ainda assim, e mais uma vez, do estrito ponto de vista jurídico-constitucional, há uma
outra dificuldade, a seguir abordada, que não fica em qualquer caso resolvida e que pode, em
última análise, ter consequências negativas no plano da estabilidade e segurança jurídicas.
Como se diz no art. 19º, nº 7, da Constituição, “a declaração do estado de sítio ou do estado de
emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e
na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à
competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania…”. Assim, aparentemente, apesar de
nos encontrarmos em estado de emergência, Governo e Assembleia da República mantêm as suas
competências no domínio da função legislativa, pelo que, apesar dos extensos poderes que lhe
são atribuídos no decreto presidencial de declaração do estado de emergência, o Governo continua
a não poder legislar sobre direitos, liberdades e garantias a não ser que obtenha a correspondente
autorização legislativa parlamentar (art. 165º, b), da Constituição).
Pode, em estado de emergência, o Governo legislar sobre direito de deslocação, sobre direito à
greve e direitos dos trabalhadores, sobre liberdade de reunião e de manifestação, sobre iniciativa
económica privada e sobre direito de propriedade?
Não continua toda essa matéria reservada à Assembleia da República, já que, mesmo em estado
de emergência, se mantém em vigor, como vimos, a repartição constitucional de competências?
A nosso ver o Governo pode legislar e por uma razão muito simples. A Constituição reserva a
competência para legislar sobre “direitos, liberdades e garantias” à Assembleia da República,
mas, naturalmente, sobre os direitos, liberdades e garantias que estejam em vigor. Ora,
precisamente, na parte em que foram suspensos através do decreto presidencial, os referidos
direitos não estão em vigor, pelo que quando o Governo eventualmente legislar sobre esses
domínios dentro do espaço que lhe foi delimitado pela suspensão, não está a legislar sobre
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“direitos, liberdades e garantias”, não está a legislar em matéria reservada à Assembleia da

República.
E sobre limites à liberdade pessoal, sobre internamento compulsivo de doentes para fins
terapêuticos e sobre confinamento de não doentes a espaços delimitados (excluindo, aí, o risco
actual e iminente de contágio), pode o Governo legislar ou dispor normativamente? Precisamente,
aí está a dificuldade de que temos vindo a falar. Não tendo havido a correspondente suspensão, o
direito à liberdade pessoal mantém-se plenamente em vigor. Tratando-se de direito, liberdade e
garantia, o Governo só pode legislar —desde que pretenda inovar em matéria relevante, essencial
ou controversa— com a necessária autorização legislativa. Esse é o grande inconveniente prático
da deficiência do decreto presidencial que estamos a apreciar. Obviamente, deixará de ser assim
se, entretanto, o Presidente da República, durante a vigência do estado de emergência, proceder à
devida suspensão do direito à liberdade pessoal.
2. A especial amplitude dos poderes atribuídos ao Governo

A segunda nota de realce no decreto presidencial de declaração do estado de emergência é a
amplitude e extensão materiais dos poderes conferidos ao Governo na gestão da presente crise.
Designadamente no que se refere à iniciativa económica privada, ao direito de propriedade e aos
direitos dos trabalhadores, o Governo fica dotado de extraordinárias e praticamente ilimitadas
capacidades de intervenção, pelo que não será por insuficiência ou constrangimentos jurídicos
que o combate à epidemia deixará de se desenvolver com plena eficácia.
Continuando integralmente nas mãos do Governo a gestão sobre a oportunidade e adequação do
recurso a esses instrumentos, resta assim ainda mais intrigante a anterior aparente relutância do
Governo quanto à hipótese do estado de emergência, a não ser que se insinue residir aí, no
desaparecimento de um, de outro modo, invocável constrangimento jurídico e, consequentemente,
no advento de uma maior responsabilização política, a explicação para o incómodo com que o
Governo acolheu a intenção presidencial de declaração do estado de emergência.
Em todo o caso, e independentemente das especulações políticas, esta extraordinária amplitude
de acrescidos poderes governamentais suscita, do ponto de vista jurídico, a renovada importância
de um permanente controlo de necessidade e proporcionalidade das eventuais medidas restritivas
que venham a ser adoptadas. Será sobretudo em torno da aplicação desse princípio estruturante,
que naturalmente mantém toda a pertinência jurídica, que se fará a actualização dos controlos
próprios de Estado de Direito à actuação dos poderes públicos durante um período que se antevê
prolongado.
3. As limitações à liberdade de culto

É duvidosa e provavelmente equívoca a autonomização de medidas de suspensão da liberdade de
culto a que o decreto presidencial de declaração do estado de emergência procede. É certo que o
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decreto se refere exclusivamente à “liberdade de culto, na sua dimensão colectiva”, mas há uma
dúvida que pode ser levantada. Segundo o art. 19º, nº 6, da Constituição, há alguns direitos que,
mesmo em situação de estado de sítio e estado de emergência, em caso algum podem ser
suspensos. Entre eles encontra-se a liberdade de consciência e de religião. Nesses termos, a dúvida
será a de saber se a possibilidade, aberta pelo decreto presidencial, de introduzir limitações à
liberdade de culto na sua dimensão colectiva viola ou não o sentido da garantia constitucional que
preserva a liberdade de religião de suspensões durante o estado de emergência.
A nosso ver, não viola, mas, para não deixar quaisquer dúvidas residuais a propósito, em vez de
ter autonomizado a suspensão à liberdade de culto, o decreto presidencial deveria
preferencialmente ter integrado essa possibilidade na suspensão do direito de reunião e de
manifestação também constante do decreto presidencial.
Ou seja, para o efeito —prevenção do contágio em ajuntamentos de pessoas em situação de grande
proximidade— as reuniões ou manifestações de carácter religioso não apresentam autonomia
relativamente a quaisquer outros ajuntamentos de pessoas, sejam eles de carácter político,
cultural, desportivo, lúdico ou qualquer outro. O que importa aí é o facto objectivo e
potencialmente perigoso da congregação objectiva de pessoas em espaços delimitados, fechados
ou abertos, e não o fim para que se congregam. Não é, portanto, a liberdade de religião —o seu
conteúdo— que está a ser potencialmente limitado, mas sim o modo, a forma ou o lugar da reunião
ou da manifestação.
Portanto, não havendo dúvidas de constitucionalidade quanto à possibilidade de futura limitação

introduzida pelo decreto presidencial, teria sido mais adequado não autonomizar as manifestações
e reuniões religiosas das que são organizadas para quaisquer outros fins, uma vez que não é a
liberdade de culto que está a ser directamente suspensa, mas sim, em rigor, o direito de reunião e
de manifestação.
4. O art. 7º do Decreto presidencial ou de como no melhor pano caem as nódoas

Finalmente, o decreto presidencial termina com a pior chave que se possa imaginar. No seu art.
7º diz-se:
“São ratificadas todas as medidas legislativas e administrativas adotadas no contexto da presente
crise, as quais dependam da declaração do estado de emergência” (sic).
Não sendo fácil apurar um sentido normativo de uma composição tão linguisticamente estranha,
aquele que parece mais plausível será o de que se pretende com esta norma sanar as eventuais
inconstitucionalidades ou ilegalidades de medidas legislativas e administrativas que só pudessem
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ter sido emitidas com base e no quadro da declaração do estado de emergência e que realmente
tivessem sido ou venham a ser emitidas na inexistência ou fora desse quadro.
Porém, se é de facto isso —e não se vê que mais possa ser—, o mínimo que se pode dizer é que
esta norma é inconstitucional. Precisamente, a declaração do estado de emergência visa conferir
cobertura constitucional às medidas legislativas e administrativas que venham a ser emitidas
durante a sua vigência e de acordo com os seus limites e só a essas. Sanação retroactiva ou
prospectiva de inconstitucionalidades e de ilegalidades não existe e muito menos seria
competência do Presidente da República, sob pena de violação ostensiva do princípio
constitucional da separação de poderes.
Aula teórica de 27 de Abril de 2020 -> a fase da justificação no controlo da constitucionalidade

das restrições a direitos fundamentais
Restrições a direitos fundamentais

Previamente autorizadas pelo DL
Restrições em geral - podemos ter autorizadas pela CRP e não autorizadas
Fase da justificação da restrição
Se estamos perante uma restrição, o problema que se coloca é qual é a justificação?

270- restrições expressamente autorizadas - o legislador pode neste caso restringir os direitos dos
militares
O grande problema é a situação do outro tipo de restrições - aquelas em relação as quais a CRP
não diz nada
Direitos como trunfos - que podem ceder perante direitos que apresentem um peso superior -
admite a possibilidade de restrições
Como é que se faz quando a CRP está em silêncio sobre a situação in casu.
Como é que se lida perante o silêncio da CRP?
Teorias mais generalizadas - quando a CRP não diz nada elas são legítimas quando a intenção do
legislador foi a de restringir para proteger outros valores constitucionais. Estavam todos os bens
ao mesmo nível e aí coloca se a possibilidade dos poderes públicos restringirem mas só para
proteger bens a nível constitucional - artigo 18/2 CRP
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Devem as restrições limitar se ao necessário - aparentemente tb a CRP parece adoptar essa teoria
segundo a qual as restrições seriam legítimas só quando outro direito fundamental estiver a ser
atingido.
Se o bem em causa não estiver consagrado na CRP pode ou não servir para justificar a restrição?
JRN - em princípio não, mas isto é errado porque parte do princípio que em 86 o legislador
colocou no texto todos os bens que em 2020 iam ter que ser restringidos.
Mas podia o legislador saber os bens que em 2020 damos importância máxima? Óbvio que não!
Isto não tem justificação racional

Para a generalidade da doutrina era esta a posição - um direito fundamental está sujeito a limitação
que tenha como justificação a necessidade de proteger um bem digno de qualquer peso. - lógica
mais formal - se estiver na CRP é possível
JRN - o que prevalece é a importância do direito fundamental
Ex. Lei que veio criminalizar os maus tratos a animais de companhia

Quando o legislador Pt vem criminalizar este tipo de comportamentos está a limitar direitos
fundamentais (direito de propriedade, de livre desenvolvimento à personalidade) para proteger
um bem que as nossas sociedades dão a maior importância. Nós hoje não admitimos mal tratar os
animais pelo que é susceptível de recurso ao direito penal.
Antes os interesses dos animais não tinham esta importância- logo seria tempos atrás mais tarde
inconstitucional (a proteção dos animais não é um valor constitucional é infra constitucional).
Isto faz com que a teoria dominante diga - vamos procurar nos vários artigos da CRP se há algo
de uma forma permita sustentar que a proteção dos animais é um esforço constitucional. Mas não
há!
Existe outra teoria que diz - os animais das pessoas são propriedade sua
A propriedade é um bem constitucional
Logo se o animal é meu temos que o proteger porque é um direito constitucional
Assim - se esta camisa é minha é um bem constitucional.

Isto é ridículo!
Nos casos de utilizações de animais para a indústria de cosméticos estamos a restringir o direito
da livre iniciativa económica
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O legislador de 76 não podia saber os bens que hoje damos mais importância. Não sentido partir
é de uma posição formalista senão vamos ter argumentos parvos e acabar a dizer que todos os
bens são constitucionais.
É difícil conseguir identificar à partida tb todos os bens que podem sofrer uma restrição
É mais lógico começar por identificar razões que permitem restringir direitos fundamentais
N.2 do artigo 16 da CRP
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser

interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Artigo 29/2 da declaração
No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações
estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos
direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar numa sociedade democrática.
Tem que ter reserva de lei!

Têm que ter vista a promover o reconhecimento e respeito pelo bem estar dos outros
No entender da declaração há algumas restrições que não são possíveis.
Razões não admissíveis para restringir direitos?

Construímos recorrendo ao princípio da dignidade da pessoa humana - artigo 1 CRP
Há algumas razões que em estado de direito não são consideradas admissíveis
Primeira Razão - se a maioria quer e o faz é essa vontade que conta

Problema é que a CRP retirou da área da disponibilidade da maioria política intrometer se em
matéria de direitos fundamentais. Ficam fora da disponibilidade das maiorias políticas. O facto
de uma decisão ser maioritaria não é justificação para se restringir um direito fundamental.
Atenção que muitas vezes as maiorias políticas abusam do seu poder e violam direitos
fundamentais.
Razão inadmissível é a força do número
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Segunda Razão - os argumentos que se utilizam para justificar a restrição têm que ser partilhados
pela generalidade das pessoas - têm que ser argumentos de razão pública
Se não for vai contra o princípio do estado de direito
Têm que ser razões que toda a gente racionalmente possa aceitar.
Há partida à certas categorias que são suspeitas de diferenciarem as pessoas em função de
características não controláveis pelas pessoas.
Idade - categoria quase suspeita - à luz do princípio da dignidade da pessoa humana não há pesos
de dignidade diferentes.
Não existe uma total proibição de restrição mas tem que ser fundada em motivos justificados
(susceptibilidade de que outras razões façam sentido para justificar a restrição)
Razão de conteúdo - alguém não pode fazer uma manifestação porque as razões para a fazer não
são legítimas
Razão neutral - não pode porque vai meter em causa o sossego (porque é junto a um hospital)
Razões de conteúdo são mais suspeitas que razões neutrais
->> muitas vezes o poder público não diz a razão verdadeira. Por vezes por detrás à uma razão
real
Ex. Há muitos anos atrás a SJTP quis fazer uma manifestação que atravessava a ponte 25 de abril,
o governo não deixou porque a manifestação metia em causa a segurança das pessoas e
estabilidade da ponto - era uma razão de conteúdo e neutral.
Mas esta não era a razão real havia algo por detrás.
Aula de 29 de Abril de 2020 -> a fase de controlo da observância dos limites aos limites
A fase de controlo da observância de limites - não temos que esgotar sucessivamente as

diferentes fases - fase do controlo da observância - respeito- limites aos limites
1- fase da delimitação do conteúdo protegido

2- fase da justificação
Primeira fase - estamos perante uma situação em que alguém tem vírus convive com outras
pessoas livremente sabendo da elevada probabilidade de estar a comtaminar os outros -
dificilmente pode dizer que estava no cumprimento do seu direito fundamental - aquilo já não era
um problema de direitos fundamentais uma vez que é um ilícito criminal
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Segunda fase - não nos permite resolver os casos difíceis - o problema fica resolvido na segunda
fase - ex. Norma a que atribuímos a natureza de regra e não há dúvida que esse ato está proibido
não é necessário ir ver controlos ulteriores. Ex. Artigo 62- expropriações só mediante lei e com
indemnização - desde logo a norma constitucional é clara.
—>> Problema a natureza da norma é de tal norma que não há lugar a ponderações
Terceira fase - observância dos princípios - fase mais importante - nesta fase da justificação
conferíamos ao poder judicial que fizesse o controlo - aqui só se elimina as justificações
claramente inadmissíveis.
Esta fase acaba por ser a fase decisiva, o poder judicial é que detém todo o poder nesta fase- ele
é que tem a última palavra. Nas duas outras fases havendo dúvidas não se elimina o problema
como de direitos fundamentais. Em caso de dúvida não se elimina o problema- >>> não se pede
mais contenção ao poder judicial - fase mais exigente
Que princípios se podem aplicar? Os estruturantes do estado de direito.

O Estado tem que ver os cidadãos como alguém com dignidade que exige a observância destes
princípios.
Para além desta observância genérica - podemos tb identificar certos limites a esta atuação pública
restritiva.
Os direitos fundamentais estão sujeitos a ser limitados mas não são discricionários
Os direitos fundamentais têm limites aos seus limites — limites aos limites dos direitos
fundamentais
Artigo 18 CRP - as leis restritivas de direitos fundamentais têm que observar este princípio
Artigo 2 CRP- é daqui que decorrem os princípios - estado de direito
E as intervenções restritivas? Decorre que em estado de direito tb têm que observar os princípios
estruturantes.
Qual a origem destes princípios?

Deriva do relacionamento próprio do estado de direito assentar no respeito e observância da
dignidade da pessoa humana.
O estado existe para garantir os interesses dos indivíduos
Artigo 1- A república assenta na dignidade da pessoa humana
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Princípio da dignidade da pessoa humana só chega as constituições com o sentido após a segunda
guerra mundial. A dignidade da pessoa humana é fundamento de todos os outros princípios
estruturantes.
O estado tem que respeitar a dignidade da pessoa humana.
Deste princípio derivam todos os outros princípios
Fundamento e limite aos limites dos direitos fundamentais- princípio em torno do qual tudo gira
Art.13 CRP
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
Todos os princípios derivam deste princípio

Não se deve sacrificar os cidadãos para além do necessário - princípio da proporcionalidade- se
não respeitar - não estou a respeitar a sua dignidade.
O mesmo com o princípio da confiança - se o estado promete algo e depois não cumpre - não
estão a respeitar como pessoa.
Tratar alguém respeitando a sua dignidade como pessoa- tem conteúdo jurídico.
O que é significa em termos jurídicos dignidade da pessoa humana? Temos que dizer qual é o seu
conteúdo.
1- só chegou após a segunda guerra mundial

2- tem importância jurídica máxima
3- é um princípio com conteúdo normativo de natureza jurídico- todos sabemos o que é uma vida
digna que queremos para nós. Este comportamento para mim é digno ou indigno - todos sabemos
ver isso
Prostituição - vai ser uma profissão aquilo que é uma actividade indigna? Para os que se dedicam
à actividade dizem que não é indigna.
Temos grandes diferenças sobre o que é uma vida digna
Temos um problema - quando a CRP diz que a república assenta já dignidade da psssia humana
isso significa que uma actividade como a prostituição é indigna ou não?
Conteúdo normativo da dignidade da pessoa humana - temos alguns critérios
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Maternidade de substituição- o estado não pode reconhecer isto - porque viola a dignidade da
pessoa humana.
Diferença nítida de planos - cada um tem a sua concepção, mas qual é a a sua consagração? - está
no artigo 1 da CRP
O que é que significa dignidade da pessoa humana?

Conjunto dos direitos fundamentais- se fosse assim o princípio não tinha conteúdo normativo
próprio e depois temos princípios criados especificamente com carácter mais restrito - logo é
esse que se aplica
Concepção contida de dignidade - não se pode invocar permanentemente a violação da dignidade

- se invocar-mos a torto e a direito desvaloriza a moeda.
Uma concepção restritiva é mais adequada mas tb é verdade que em todos os direitos
fundamentais temos algo deste princípio.
Quanto mais restrito mais força ele tem!
Ideia de que a determinação do conteúdo deve ser feita em ordem a permitir que todos nós nos
consigamos identificar com este princípio.
Temos tb grandes divergências sobre este princípio
JRN - os critérios deviam ser consensuais onde todos nos reconhecemos. Mas todos mesmo?
Dentro de uma ideia de razoabilidade- reconhecendo no outro alguém com igual dignidade.
Todos de acordo dentro de uma pluralismo razoável!
É mais fácil determinar o conteúdo pela negativa do que pela positiva. É mais fácil dizer o que
viola ou não a dignidade da pessoa humana.
RESUMINDO->
1-Determinação contida restritiva,
2- tendencialmente consensual dos critérios da violação pela negativa do princípio
Aula Teórica 5 de Maio -> os limites aos limites do art. 18º, 3

As aulas vão terminar no dia 22 de maio
Retira duas aulas – reprogramação
Última aula início da análise do princípio da dignidade humana – como estudaram nas aulas
prática não me vou focar mais só se tiver tempo
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Fase Controlo da constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais - limites aos limites
dos direitos fundamentais saber se respeita ou não
Equivalência princípios estruturantes de Estado de Direito e os chamados limites aos limites, uma
vez que quando a justificação da restrição é admissível ela tem sempre de respeitar os princípios
que a Constituição consagra.
A restrição tem de respeitar os princípios e os limites aos limites.

A nossa CRP faz o especificamente no art.18.
Nº2 e nº3.
Nº3 consideração de alguns limites aos limites que não estão diretamente ligados aos princípios
– concentração de limites aos limites que vão para além do que resultava da observância dos
princípios.
Proibição de leis restritivas individuais e concretas – ex. que dá para discutir esta questão – AR
aprovou uma lei segundo a qual ficava proibido a acumulação de mandatos de autarca e deputado
ao parlamento europeu – até ai não havia legislação neste ponto – esta lei é uma lei restritiva
(direito de participação politica) – sim, - é geral e abstrata? Quando olhamos para a lei parece que
sim, todas as pessoas que queiram candidatar-se aos dois lugares não o podem fazer, de partida
aplica-se a todas as categorias de pessoas que se encontrarem naquela situação concreta, no
entanto, quando na altura nós olhávamos para o panorama de Portugal, era que no pais todo só
havia uma pessoa que preenchia aqueles prossupostos – deputado FERNANDO GOMES era
autarca do Porto – à partida uma lei geral e abstrata aplicava-se só a uma pessoa – como é obvio
a AR ao legislar tinha consciência disso – chamada Lei fotografia dirigida a uma pessoa que se
encontrar em tal situação concreta.
O que define uma norma/ lei geral e abstrata?
O facto de nós não conseguirmos enumerar à partida o número de pessoas para as quais a lei vai
ser aplicada, se formos capazes de enumerar – isto não é uma lei geral.
Se não for possível fazer a enumeração então é geral.
Ao estabelecer “ficava proibido a acumulação de mandatos de autarca e deputado ao parlamento

europeu” apesar de conhecer que seria só aplicada a uma pessoa, a AR foi esperta e estabeleceu
em termos técnico de forma geral e abstrata a medida em que pode abranger qualquer futuro
autarca de pretenda cumular os 2 mandatos.
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Este limite ao limite art.18/3 foi uma tentativa do legislar de restringir a criação de leis deste tipo
– princípio em causa Igualdade. TC concluiu que havia violação do princípio da proteção da
confiança – disse que a lei só se aplica para o futuro.
Ex: situação atual generalidade e abstração da lei, lei restritivas não violam estes limites, pois não
podemos enumerar as pessoas às quais se vais aplicar é dirigida a todos.
Princípio da proteção da confiança – proibição da retroatividade, se se esta a penalizar alguém

então só pode ser para o futuro, pois quando o sujeito age conhece que a conduta não é ilegal, e
cria espectativas quanto ao seu desenvolvimento.
2º limite - Retroatividade autêntica – art.18/3 é inconstitucional. Princípio da proteção da

confiança conforme dito.
3º limite - não podem diminuir o conteúdo essencial da CRP – surge na Alemanha – podendo nós
admitir restrições aos direitos fundamentais pelo menos temos de ter como garantido que pelo
menos o seu núcleo essencial não é tocado. Relação entre um direito CRP e apoiado pela norma
CRP e afetado por uma norma ordinária. Ideia de razoabilidade.
Havendo um Âmbito amplo de proteção de um direito fundamental haverá uma barreira que não
se pode ultrapassar que é o conteúdo essencial.
EX: o CPA prevê – nulidade por ofensa aos direitos fundamentais essenciais do lesado.
Então a dificuldade surge quanto temos de saber o que está contido no conteúdo essencial de um
direito fundamental e o que não está.
Afetar um direito é possível, restringir também, mas qual o conteúdo que não se pode reduzir?
Os direitos fundamentais por natureza já são os direitos essenciais, pois caso contrário não
estavam na CRP, então desta forma o que temos de fazer é: do direito essencial retirar ainda o
essencialíssimo se o podemos dizer desta maneira.
Temos grande dificuldade de o fazer.
Ex. direito de manifestação – qual é o núcleo essencial, o que não pode ser tocado, onde está a
fronteira.
Então aí a fronteira é tal que se desenvolveram na Alemanha, várias teorias:
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• Absoluta – o que vamos incluir no núcleo (círculo e dentro do circulo exemplo do prof)
– recorre ao princípio da dignidade humana – obviar que a lesão daquele núcleo é tão
grave que afeta o conteúdo da DH.
• Problema 1) para isso tínhamos de saber o que é a dignidade da pessoa humana, ou seja,
é permitido que determinada restrição entre no direito protegido (cor azul do circulo)
mas essa restrição nunca pode penetrar no conteúdo essencial do direto (laranja), o que
a teoria absoluta utiliza para argumentar que não pode entrar na zona laranja é o P da
dignidade, mas para isso tínhamos se saber previamente o que é o conteúdo da dignidade;
2) se a zona é de tal gravidade que afeta a dignidade humana então é esse direito que se
vai invocar para declara a inconstitucional e não o direito afetado, atendendo que a
dignidade é mais grave;
Na prática esta teoria perde relevância.
Direito Fundamental
ambito protegido conteudo essencial
• Relativa – a zona laranja já não é absoluta tudo é relativo, ou seja, temos só uma bolinha,
tudo é relativo em função da justificação que temos para o restringir, da fundamentação
que temos para o limitar; então o que temos de analisar aqui já não é o princípio da
dignidade é o princípio da proibição do excesso.
• Há transposição da fronteira do conteúdo essencial quando uma limitação não é
suficientemente justificada, fundamentada e necessária;
• Esta teoria não acrescenta nada do que vem do princípio da proibição do excesso.
Violação do conteúdo essencial:

Absoluta – DPH
Relativa – Proibição do excesso
Art.18/2 CRP segunda parte – proibição do excesso – necessidade

Art.18/3 CRP não afetação do conteúdo essencial
Se seguirmos a teoria relativa então o nº 3 nem faria sentido para quê repetirmos o nº2! Não faz
sentido.
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Para a Nossa constituição faz mais sentido a teoria absoluta promete mais, se não tivermos em
conta as deficiências apontadas acima.
Outros autores – violação autónoma do conteúdo essencial – quando após a restrição aquele
direito deixa de ter sentido útil, então se perdeu o conteúdo essencial significa que foi afetado –
o direito deixou de ser útil.
Perde o sentido útil para quem? Para a ordem jurídica em conjunto? Para todas as pessoas no seu
conjunto? Ou para um individuo em concreto?
Outras 2 teorias para tentar perceber:

• Objetiva – o que conta é a ordem jurídica na sua totalidade – Problema – quando é que
isto acontece? Quando o direito é suprimido - se tal não acontece então produz ainda
efeitos – se a lei suprime um direito elimina-o então logo ai invocamos a violação da
constitucionalidade não podemos invocar a violação do conteúdo essencial pois o direito
já não existe – inconstitucionalidade evidente
• Subjetiva – para uma pessoa jurídica concreta o direito deixou de fazer sentido – direitos
fundamentais em primeira linha são direitos das pessoas – há ou não ainda um sentido
útil desse direito para a pessoa? Sim ou não – Problema há direitos fundamentais que
perdem o sentido útil para uma certa pessoa sem que haja inconstitucionalidade ex. pessoa
com 90 anos é condenada a 20 anos de prisão o seu direito de liberdade perdeu todo o
sentido útil para ele, já não tem forma de o retomar.
É muito difícil saber o conteúdo essencial e mesmo sabendo é muito difícil autonomiza-lo em
relação aos restantes princípios estruturais.
O conteúdo essencial, porém, é muito utilizado nos tribunais constitucionais – mas quando?
Quando o TC se pronuncia pela não inconstitucionalidade, na logica: - é verdade que há uma
limitação e restrição do direito, mas não afetou o conteúdo essencial, mas nunca há preocupação
de dizer o que é o conteúdo essencial, isso não encontramos nas decisões do TC.
Aula teórica de 6 de Maio de 2020 -> reserva de lei
Apesar da frequência da garantia nunca há uma tentativa de determinar o seu conteúdo

Disso resulta -> sendo a reserva de lei um limite aos limites - ela acaba por ter um conteúdo ou
efeitos inversos.
Na maior parte dos casos se virmos as diferentes vezes a que o Tc recorre a esta garantia é que
diz que não houve violação do núcleo essencial mas não diz mais nada. Normalmente a lógica é
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que estamos perante uma restrição simplesmente esta lei se é verdade que afeta o direto
fundamental em causa não chega a violar o seu conteúdo essencial. Logo diz se que como não faz
isso não temos inconstitucionalidade. Não há inconstitucionalidade porque se bem que temos uma
restrição ela não vai tão longe que chegue a afetar o conteúdo essencial, mas sem que se tenha
predeterminado o que é isto de afetar o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Tentativa de conclusão - que sentido se deve atribuir a esta garantia do conteúdo essencial?
JRN - na maior parte dos casos podemos dizer que há violação do conteúdo essencial quando se
pode dizer que não há dúvidas que esse direito foi violado. Ou seja a lesão é tão óbvia que se diz
que o direito fundamental foi atingido no seu núcleo essencial.
Ex. AR faz uma lei segundo a qual era proibida uma certa religião por se considerar que era uma
religião errada
Viola o artigo 31 da CRP claramente
Temos uma violação do artigo 31 ostentativa (viola o conteúdo essencial do direito à liberdade de
religião).
Há outros limites aos limites que não estão no artigo 18 da CRP. Como é o caso da:
Reserva de lei
A reserva de lei como limite aos limites dos direitos fundamentais
Artigo 165 b) CRP só pode a AR legislar sobre matéria de direitos liberdades e garantias
O que é uma reserva de lei?
Temos aqui duas dimensões -

1- o que deve ou não caber aos atos legislativos- o que é que deve ser tratado por lei
2- o que é que deve caber à lei parlamentar - o que deve caber ao parlamento ou que pode ser
tratado por outros atos legislativos
Este princípio é estruturante do estado de direito existe em todos os estados de direito.
Na situação que vivemos actualmente em termos jurídicos a premência de combater os riscos e

ameaças da epidemia é difícil ver inconstitucionalidades no plano material. Temos muitas vezes
grandes dificuldades a ver, porque desde logo quando temos de um lado o interesse público que
procuramos prosseguir e esses interesses são tão pesados que tudo o mais tende a ceder por isso
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é in casu agora ver uma questão de inconstitucionalidade material. As questões já são diferentes
quando nos interrogamos se a forma dos atos desenvolvidas ou os órgãos que tomaram estas
funções são competentes ou não.
Tem ou não o governo competência?

Quando o governo o faz deve fazer por que tipos de atos?
Atos regulamentares? E atos legislativos?
Podem esses atos legislativos ser aprovados sem autorização da AR?
Todas estas questões este princípio responde por isso é importante ver como é que este princípio
surgiu.
História do princípio
Nos primórdios do estado liberal após as revoluções liberais dos finais do século XVIII. Este
princípio surge na altura como um conceito de luta política - luta pela burguesa pelo controlo do
aparelho de estado (lutava-se contra o estado absoluto). Este princípio insere se na luta política
e funciona como um conceito de luta política.
Porquê?
Porque tem muita a ver com separação de poderes. No fundo a forma como a divisão de poderes
tinha muito a ver com a existência das chamadas monarquias dualistas (porque havia dualismo de
poder entre poder executivo e legislativo (vindo do parlamento).
Foi neste disputa que o princípio da reserva de lei tinha muito a ver com isto, na medida em que
a burguesa da altura sustentava que a atuação do executivo sobre tudo o que dissesse respeito em
intervenções na liberdade e propriedade dos cidadãos. A burguesa dizia que aqui a administração
devia estar condicionada pelo parlamento.
Princípio da reserva de lei está ligado à Legalidade da administração- preferência de lei e

precedência de lei.
Domínio tributário e domínio penal forma os primeiros domínio onde se dizia que tinha que podia
haver intervenções na propriedade.
O princípio foi evoluindo no sentido em que se entende que a reserva de lei foi entendida como a
racionalização e vão desenvolvendo se no século XX com uma natureza mais ambiciosa. O
estado social agora assume funções diversas sendo que o estado não tinha só o dever de respeito
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mas tb de: proteção e promoção. Isso significa que a reserva de lei passou de ter uma natureza
restritiva para ter um domínio total de lei.
Já não é a administração agressiva que está subordinada, mas tb a administração de

prestações.
Evolução
Reserva restritiva de lei Reserva total de lei
Depois mais tarde verifica se que a reserva total corria risco no sentido de levar à paralisação do
próprio estado, podia haver o não cumprimento adequado das novas funções do estado. Passou se
agora para uma ideia de retrocesso de reserva total. Agora o que deve ser precedido de lei deve
ser apenas o essencial - teoria da essencialidade
O que é que é essencial?
A nossa CRP procura dar alguma certeza dentro dos enunciados constitucionais - artigo 18 (leis
restritivas de direitos fundamentais) artigo 165 e 164- Matérias reservadas à AR, artigo 266-
princípio da legalidade, 272- medidas de polícia.
Em todos estes artigos há esta tentativa de clarificação.
A doutrina em geral diz que a CRP resolve estas dúvidas, mas podemos nos levantar algumas já
algumas dúvidas.
- nestes artigos o que se fala é sobre legislar sobre direitos liberdades e garantias, isso está claro.
Mas não nos diz se pode ou não o governo aprovar um regulamento sobre direitos
fundamentais. Aqui a CRP já não responde, aquilo que a doutrina faz é tirar a conclusão de
que tudo que diga respeito a direitos fundamentais está sujeito a reserva de lei. Mas atenção
que não é esta a ideia que a CRP deixa.
- Problema e se não houver lei. Pode o Governo intervir ou tem que esperar que haja lei para
depois intervir?
A doutrina tradicional diz—> tem que esperar só pode intervir se houver LEI prévia.
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Na situação actual não temos nenhuma lei que regule a possibilidade de ficarem em casa as
pessoas contaminadas. Mas sabemos que se essas pessoas não ficarem em casa correm um grande
risco de contaminarem outras pessoas. Mas se não houver lei?
Se os poderes públicos estão vinculados à necessidade de protegerem direitos fundamentais
decorre da CRP que têm que atuar nesse sentido e intervir no domínio dos direitos fundamentais
das pessoas infectadas.
Numa concepção tradicional não pode intervir sem Lei.

Mas se não fizer nada dizemos que está a violar o dever de proteção- ou seja para não violar o
princípio de reserva de lei viola o direito fundamental à saúde das outras pessoas.
Pode haver necessidade de intervir mesmo quando não há lei previa! Porque a administração está
obrigada a proteger os direitos fundamentais. Logo podemos intervir sem precedência de lei.
Ou seja admitimos regulamentos em casos de exceção mesmo não havendo lei previa.
A Teoria da essencialidade é a melhor solução para JRN - porque nos permite maior margem de
manobra, mas só esta teoria não chega, nós temos que responder a algumas questões:
1- o que é que justifica nos dias de hoje se dê prevalência ao ato legislativo?

2- o que é que justifica nos dias de hoje se dê prevalência ao ato parlamentar?
Porque aquilo que se dizia em termos históricos hoje pode não ter aplicação. Hoje a legitimidade
do Governo é tb uma legitimidade democrática.
Aula teórica de fundamentais, de 11 de Maio de 2020 -> reserva de lei e reserva de lei
parlamentar
RESERVA DE LEI
Base legal
É um princípio que encontramos em qualquer estado de direito e a constituição preocupou-se em

dispor isto na CRP: 18 , 165, 266, 272
O que está sujeito a reserva de lei
É muito difícil deixar definido aquilo que está sujeito a reserva de lei- por um lado certo tipo de
atos tem de ser praticado com forma de lei, mas falamos também de reserva de lei parlamentar.
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Apesar das várias tentativas da CRP para resolver problemas de reserva de lei, mesmo assim há
grande espaço de incerteza (ex. no período que estamos a atravessar se tem discutido se o governo
tem ou não competência para aprovar reservas a direitos fundamentais; e se a forma que o ato do
governo recorre é ou não a mais adequada- ex. quando foi decretado o estado de emergência e se
esperava que o governo aprovasse DL, o governo fez um decreto simples o que dá origem a várias
dúvidas- se devia ser ou não um ato legislativo e se o governo não carecia de autorização
legislativa). Isto não esta tudo decidido na Constituição? Está indiciado mas não decidido. – O
art. 165, al. b CRP diz que compete à AR legislar sobre direitos, liberdades e garantias- podia-se
pensar que então é à AR que competia. Mas não é assim necessariamente, o que a CRP não define
a regulamentação de direitos liberdades e garantias- ou seja pode ou não o governo fazer
regulamentos nesse domínio? O parlamento quando recebeu este decreto promulgou-o- o PR
promulga os DL- e depois saiu uma retificação a dizer que afinal foi assinatura e não promulgação.
Por outro lado, conhecemos a distinção entre normas restritivas (á norma de direito fundamental)
e as intervenções restritivas (intervenções pontuais e concretas num direito fundamental). Temos
dúvidas se aquilo que o governo fez é uma intervenção restritiva ou norma restritiva, pois para
haver intervenção restritiva tem de existir uma lei que habilita essa mesma intervenção, e no nosso
caso não temos propriamente uma lei, mas temos o decreto presidencial.
Normalmente quando há uma intervenção restritiva , há por trás uma norma restritiva que habilita,
mas por outras vezes não há, e mesmo admitindo que não havia, podemos admitir que a
intervenção restritiva é necessária (exemplo: temos uma pessoa que temos a certeza que está
infetada e se entrar em contacto social com outras pessoas, coloca-as em risco- podemos não ter
nenhuma lei que diga que naquelas situações se possa impor o confinamento dessa pessoa, no
entanto as autoridades policiais vêm-se mediante o dilema de: para não admitirem uma
intervenção no direito fundamental dessa pessoa- através do seu contacto social – pusesse em
risco a vida de outras pessoas, e nesse sentido as autoridades policiais estavam nesse dilema: ou
violam um direito ou se não fizerem nada violam um direito à saúde e à vida- situação excecional
em que se admitimos que possa haver intervenção restritiva mesmo sem haver norma restritiva
por de trás. Isto tudo para dizer que não podemos ter a ilusão (qualquer constituição) nos esclarece
todas essas dúvidas.
Justificações
Temos de cooperar no que é reserva de lei, para resolver os casos concretos de reserva de lei:
mais do que focar no texto da CRP, é saber o que justifica este princípio da necessidade da reserva
de lei? O que justifica a reserva de lei? Duas justificações:
1.Razões de Estado de Direito:
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a) Deve existir uma divisão entre criação de norma (órgão que cira a lei) e aplicação da norma
(órgão que aplica) por várias razões
aa) razões de segurança jurídica, porque os cidadãos precisam de saber o que as autoridades
publicas podem fazer, onde podem intervir ou não na sua liberdade , e estabelecidas na norma
jurídica primeiramente – Quando se fala em norma pode ser qualquer norma: ato legislativo, ato
regulamentar
ab) razões de igualdade, pois quando alguém está a fazer uma norma sem saber a quem a mesma
vai ser aplicada, uma eventual tentação de favorecimento é mais difícil- se não existisse essa
separação, haveria uma tendência para favorecer um e não outro
ac) Razões de controlo judicial porque todas as agressões devem ser suscetíveis de controlo, que
fica muito mais certo, quando primeiro temos uma definição dos critérios e depois a sua
verificação no caso concreto , em que o juiz vai verificar se se respeitaram
2.Razões democráticas:
a) razões de legitimidade democrática
aa)Aconselham que este tipo de norma revista uma forma solene (privilegiada), a forma de ato
legislativo- mas parlamentar ou governamental?
ab) A reserva de lei parlamentar está ligada a questões de legitimidade e era perfeitamente nítido
na origem do Estado de Direito liberal quando havia uma diferença entre segurança do povo e
responsabilidade democrática . Havia um dualismo em que os executivos eram ainda executivos
monárquicos, havia este dualismo que monarquias limitadas em que a legitimidade democrática
do parlamento não era acompanhada por igual de igual legitimidade democrática do executivo,
e portanto estas duas razões de legitimidade estavam diretamente relacionadas às duas exigências:
reserva de lei (serem os representantes do povo que faziam a lei e era o executivo que a aplicava,
e esta lei era necessariamente parlamentar, porque não se dava competência legislativa ao
governo, aos executivos- hoje como sabemos não é assim pois os executivos têm também
competência legislativa em grande parte porque atenuaram as diferenças de legitimidade, a
legitimidade do parlamento confrontada com a legitimidade do executivo
ac) isso é particularmente nítido nos sistemas presidencialistas em que o executivo é também
eleito- nós temos um parlamento eleito, um congresso eleito, e legitimidade democrática plena
mas o executivo também, executivos também são eleitos-
ad)mas mesmo sem sistemas parlamentares ou semipresidenciais também podemos dizer que as
situações não são idênticas ao que se passava nos primórdios do Estado de direito liberal, porquê?
Porque por um lado as constituições consagram competências legislativas aos governos e no nosso
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caso o governo tem competência legislativa própria e por outro lado em termo de legitimidade,
toda a legitimidade vinda da CRP é democrática o que se traduz no facto dos governos (que de
sistema parlamentar ou semipresidencial) saírem dos parlamentos, se formarem com base na
eleição parlamentar, responderem perante os parlamentos, podendo ser por eles destituídos, de
forma que as duas legitimidades ficam imbricadas- o governo e o parlamento têm ambos
legitimidade democrática.
ae)Se quisermos falar na legitimidade democrática podemos até discordar quem tem mais
legitimidade democrática, porquê? Porque hoje, em praticamente todos os Estados (mesmo
quando o governo é parlamentar ou semipresidencial) as eleições são cada vez mais eleições de
1ºs ministros, de governos, e portanto quando as pessoas que participam na eleição (eleitores) a
maioria da preocupação é saber quando participam, e a razão de votarem é saber qual a próxima
constituição do governo, saber quem vai ser o próximo ministro, e portanto as eleições
parlamentares são mais a escolha de um 1º ministro do que de um parlamentar concreto.
af)Por outro lado, os próprios mecanismos do sistema eleitoral e responsabilização política,

sobretudo quando um governo dispõe de maioria absoluta, é indiferente sabermos se o governo
legislou com ou sem autorização porque temos a certeza que quando um governo tem a maioria
absoluta, então ir à AR é basicamente um “preforma” , porque esta dá as autorizações que o
governo carece.
b) Razões da vida democrática exigir o pluralismo (confronto de ideias), e a garantia de que

as decisões sejam decisões baseadas no encontro das várias posições políticas ,de integração
política social
ba)Por exemplo: uma coisa é ser o governo a decidir sozinho as medidas restritivas (governo
reúne-se em conselho de ministros e toma aquela medida). Nós sabemos que a lógica é que os
apoiantes que estão no governo estarão de acordo tenderam a apoiar a medida, mas quem é de
outros partidos, vê aquela decisão com mais distanciação. E portanto se o governo vem tomar
uma medida tão importante sozinho não terá a mesma capacidade de integração que terá uma
decisão onde participem todas as forças políticas que resulte de uma lei parlamentar ou
autorização parlamentar.
bb) Portanto não é só uma questão de legitimidade democrática que aconselha que as decisões
mais importantes , essenciais, voltando assim à teoria da essencialidade, segundo a qual, aquilo
que é essencial, deve ser discutido por lei parlamentar. A dúvida é saber o que é essencial ou não.
bc) Por exemplo, uma das críticas que se faz ao governo na atual situação de calamidade, é o facto
de, ao tomar estas decisões por decreto regulamentar ou decreto lei não autorização, na verdade
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é o governo que assume estas decisões sozinho. Quando vai ao parlamento, a possibilidade de
pluralismo é muito maior. É obvio que se perde em termos de eficácia, de resposta imediata.
bd) A decisão parlamentar tem uma vantagem que não tem a vantagem governamental, que é a
transparência/ publicidade, porque antes da decisão já se sabe o que vai ser aprovado, dúvidas e
propostas.
Concluindo:
1.a principal ideia é que as questões mais importantes devem ser decididas por ato legislativo e
quanto possível por ato legislativo que tenha a força que lhe dá a lei parlamentar (a decisão
parlamentar) e no fundo é isto que a CRP quer dizer quando reserva à AR da legislação de direitos
liberdades, garantias (que à luz da teoria da essencialidade, engloba todos os direitos
fundamentais).
2.Mas temos de fazer uma distinção entre intervenção e restrição restritiva, podemos admitir
intervenções restritivas sem uma prévia decisão parlamentar, como nos casos de emergência
3.Outros fatores que nos auxiliam- há uma nota que nos permite diferenciar, quando a CRP diz o
que esta reservado ao parlamento, à AR, faz uma diferença, entre o que é a reserva absoluta e a
reserva relativa , então se a CRP faz esta diferença então permite privilegiar em termos absolutos
ao parlamento, as decisões em algumas matérias, logo a admissibilidade de regulamentos ou DL
sem terem sido autorizados nas matérias de reserva absoluta deve ser vista como estando
praticamente excluída , porque a própria CRP distinguiu
4.Segundo a teoria da essencialidade devem ter sido em conta dois outros fatores:
a)Saber o que está em causa, gravidade da lesão da lei restritiva no direito fundamental. Em função
da maior ou menos gravidade, isso deve refletir nas situações de reserva de lei. Se é uma questão
de pormenor, então aí não avançamos com o mesmo tipo de exigências quando as questões
essenciais estão a ser exigidas
b) Saber se o conteúdo da medida aprovada tem um conteúdo consensual (todos estão de acordo)
ou medida controversa, pois há questões controversas por natureza. Esse tipo de questões não é o
mesmo que decidir algo que toda a gente está de acordo (exemplo que hoje fosse levada à AR,
pelo governo, uma decisão que é controversa, é necessário que seja tomada por ato legislativo e
tenha a intervenção prévia do parlamento ou intervenção posterior/ prévia, porque em Portugal
esta questão de intervenção posterior põem-se em termos de autorização legislativa, e também
quando o governo aprova por DL que pode ser chamado à apreciação parlamentar. Pelo contrário,
se o governo aprova sem ser por ato legislativo, então o parlamento já não tem possibilidade de
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chamar. Daí ser uma dessas razões do governo escolher atuar através de regulamento, é para evitar
o controlo parlamentar, mas se questão é controversa não o deveria ter feito.
NOVA MATÉRIA:
Art. 18, n.º1 CRP “vinculam as entidades privadas”
1.Mas isto não é assim em todas as CRP, aliás só a CRP é que diz, com uma ligeira exceção, que
se compreende pela própria influencia portuguesa, da Constituição Cabo- Verdiana e Angolana,
pois fora destas tuas só a Constituição Portuguesa é que diz que as normas constituições relativas
a direitos fundamentais, vinculam as entidades privadas
2.O que está referido é uma ideia à partida imediata- Se estamos a falar de uma CRP, essa
constituição deve aplicar-se a toda a gente , mas não é assim, e é esse facto que leva a que só
encontremos isto na constituição portuguesa e não nas outras constituições
3.A razão é a que levou ao surgimento do Estado constitucional, na Europa e América, e o

surgimento da Constituição foi um programa revolucionário com o objetivo de limitar os poderes
públicos para garantir os direitos dos cidadãos. Esta constituição, é verdade que limita os poderes
públicos, mas também limita os particulares, mas esta ideia é nova porque a ideia do Estado de
direito é esta.
Aula teórica de fundamentais de 13 maio 2020 -> aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares
Aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia dos direitos fundamentais perante
terceiros
Não se tem dúvidas nenhumas que quando se tem direitos fundamentais na constituição os
poderes públicos estão vinculados a esses direitos – nesse sentido, há aqui uma relação vertical
entre os poderes públicos, Estado e cidadãos e a constituição. A constituição não foi feita se não
para garantir os direitos fundamentais perante os poderes públicos.
A dúvida é tal como os direitos fundamentais vinculam os poderes públicos também terão uma
eficácia horizontal- também vincularão os outros participantes? Se tenho um direito fundamental
um outro particular está vinculado por ele- posso exigir algo a esse particular em nome desse
direito fundamental, mesmo que a lei nada diga ?
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Imagina situação em que a lei proíbe o fumo nos recintos fechados- não há dúvida que essa lei
vincula todos os particulares envolvidos , problema é se saiba se outro particular em nome do seu
direito a saúde tem um direito contra o outro particular a que este não fume ali?
Se tenho um direito na CRP que é o direito a saúde então ela não vincula de uma forma geral,
eficácia horizontal, não produz também efeitos em relação aos outros particulares? E esta a
discussão!
Esta discussão é uma discussão relativamente recente

Enquanto que na América as normas constitucionais eram aplicadas enquanto normas jurídicas
pelos tribunais , na Europa isso só se verificou na segunda metade do seculo 20- onde foi
precisamente ai que surgiu esta discussão, porque nos estados unidos nunca se tinha suscitado
esta questão sempre foi pacifico unanimo que a CRP teria sido feita para limitar os poderes
públicos, e que os direitos fundamenais que estavam na CRP vinculavam os poderes públicos,
não os outros particulares quanto a estes vigorava o principio da liberdade- isto e tudo aquilo que
a lei não proibisse era permitido- constituição não invade essas relações com os particulares , não
estabelece ai novos deveres aos particulares.
Porque na Europa se levantou o problema?
Apos a 2 guerra se faz a viragem no constitucionalismo europeu no sentido que também agora e
tendo em conta tudo que se tinha passado no período anterior, sobretudo na Alemanha surgiu esta
discussão – a sociedade ordem jurídica alemã teria que ser reconstruída formatada a luz dos
princípios estruturantes do Estado de direito. De certa forma, nos primeiros tempos haveria um
certo atraso da ordem jurídica legal relativamente ao acolhimento dos novos princípios
constitucionais ( como princípio da igualdade e da igual dignidade de todas as pessoas) .
Certa altura discutindo se domínio das leis laborais, o problema da igualdade entre homem e
mulher a nível dos salários quando se discutia este problema surgiu pela primeira vez na
Alemanha este problema se estamos a falar em relações entre particulares nas empresas mas estas
não devem ser também moldadas pelos princípios constitucionais – ideia tradicional era que na
relação dos problemas jurídicas em termos de relação entre particulares o tribunal aplica lei em
vigor, e relativamente aos princípios constitucionais a partida estes tenderam a estar traduzidos
na própria lei , o principio da igualdade as leis civis laborais tenderão a traduzir este principio de
igualdade entre as pessoas , mas enquanto não fizerem não se poderá recorrer aos princípios
constitucionais e aplica los ? mas isso de certa forma e aqui que entra discussão, isso fugira fora
dos quadros normais do que è uma constituição- se vamos aplicar um principio constitucional
direitamente a uma relação entre particulares então o limite vai ser aplicado a um outro particular,
então para esse particular seria um encargo.
Propósito desta discussão desenvolveu-se duas posições:
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Uma favorecida pelos constitucionalistas- não subverter tudo a constituição já tinha provado
desde logo na América que poderia funcionar como limite aos poderes públicos e era isso que se
pretendia na europa mas não vamos agora generalizar a aplicação da constituição a qualquer
conflito qualquer que seja a sua natureza, porque isso poe em causa todo o modelo ate ai vigente-
que è o modelo segundo o qual entre os particulares aplica se a lei que vigora.
Uma outra tese defendida pelos juslaboralistas- sentindo necessidade de impor os novos
princípios no domínio das relações de trabalho, diziam que enquanto estes novos princípios não
estiverem a ser traduzidos aplica-se a CRP os direitos fundamentais e princípios constitucionais
nas relações também entre privados- faz se uma aplicação direita e imediata dos princípios
constitucionais.
Quando a CRP de 1976 è aprovada alguns constitucionalistas estavam a par desta discussão alemã
Esta discussão tinha dado como resultado na Alemanha que a medida que o legislador foi
consagrando os novos princípios a própria discussão perdia razão de ser, no sentido que a medida
que legislador alemão iria reformulando, fazendo novas leis, introduzindo ou reintroduzindo os
princípios constitucionais esta discussão deu como resultado que de facto se mantia se a estrutura
tradicional. Eficácia da CRP na ordem jurídica através do legislador- forma indireta, mediata.
Em Portugal - ideia que aflorava na discussão constituinte era de que se o que estava em causa
era saber se a CRP tinha de ser aplicada de uma forma geral ou limitada apenas ao Estado então
a ideia è que è mais favorável aos direitos fundamentais, que ela vigore em todas as áreas , em
todo o tipo de relações.
Artigo 18 n 1 CRP – procura traduzir esta ideia quando dizer que os preceitos relativos a direitos
liberdades e garantias, tem uma aplicabilidade direta, vincula os poderes públicos e privadas. Ou
seja, a afirmação da CRP em que estes preceitos vinculam todos.
Recorrendo aquele caso de duas pessoas na paragem de autocarro e uma não quer que ele fume
porque perturba sua saúde e outro não quiser deixar fumar- o que deve juiz aplicar? Deve aplicar
a lei que proíbe fumo apenas dentro de espaços púbicos ou aplicar CRP e dando prevalência ao
direito a saúde- funcionando como limitação do direito a liberdade do outro fumador.
Gomes Canotilho, vital moreira- os direitos fundamentais valiam nas relações privadas
exatamente da mesma maneira como valiam nas relações entre individuo e Estado
O que significaria se tiver uma empresa e quiser admitir um licenciado em direito filho de um
amigo meu posso o fazer? Com isso não estou a violar a igualdade das outras pessoas? E obvio
que sim esta se a fazer uma discriminação – mas na minha vida privada não posso fazer essa
diferenciação?
Aplicar direitamente os direitos fundamentais nas relações particulares aumento liberdade ou
estou a diminuir restringir a liberdade?
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Esta se ver que favorece uns direitos fundamentais contra outros direitos fundamentais.
Contradição na forma como a CRP trata problema- segundo o que foi impressão primeira deste
18 n 1 os princípios constitucionais deviam ser aplicado de forma genérica , para entidades
publicas e particulares e obviamente havendo contradição entre as normas civis e constituías estas
ultimas prevalecem , os juízes não foram treinados para este tipo logica- ou seja um tribunal
família esta treinado para prevalecer o que esta previsto no CC não a constituição o só raramente
recorre a esta, mas se dizer que a constituição também se aplica nestes problemas então juiz e
obrigado a reformular toda a sua forma de atuação. Se os juízes continuarem a aplicar as normas
do CC em vez dos princípios constitucionais ? normal aí seria havendo uma justiça constitucional,
havendo um tribunal constitucional então este que lhes possa dar orientação ou impor essa
orientação.
Há um conflito entre particulares e um deles entende que a atuação de outro agride o seu direito
fundamental – de acordo com a nova logica constitucional poderia invocar o direito fundamental
contra a agressão do outro particular. Se os juízes comuns não lhes derem razão , não tutelando o
direito fundamental então poderia ir para o TC. Como o TC só aprecia constitucionalidade de
normas não de atos então isso significa que o TC fica afastado destes conflitos- particulares não
fazem normas podem agredir direitos uns dos outros, mas agridem através de atuações. Ou seja,
há aqui uma intensão de fazer aplicar as normas constitucionais mesmo contra juízes comuns,
mas depois da se aos juízes comuns a última palavra sobre o tema , há uma contradição!
Quando um caso conflito entre dois particulares esta ser decidido num tribunal , este da razão a
uma das partes há um deles que se considera ofendido no seu direito fundamental – este pode
recorrer nos EUA para os tribunais superiores que examinarão a decisão do tribunal de instancia
e apreciarão se este violou ou não o direito fundamental daquele particular- porque tribunal 1
instancia e Estado , poder publico.
Em Portugal mesmo conflito isto não poder chegar ao TC – porque só poderia ir se invoca se a
inconstitucionalidade de uma norma jurídica que não é caso , o que se queixa e de uma agressão
do outro particular.
4 teses sobre a questão:

-Tese dominante EUA- irrelevância dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares(
mas já vimos que não e bem assim!)
-Tese diversa que aquela posição que ficou dominante na Alemanha- direitos fundamentais
vigoram primariamente nas relações entre poderes públicos e indivíduos, mas como poderes
públicos tem obrigação de na sua atuação respeitar os direitos fundamentais , então desde o
legislador há uma obrigação em traduzir os princípios constitucionais na legislação ordinária , o
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que significa que os juízes continuam a aplicar lei e è sobretudo a lei devem aplicar mas esta lei
deve ser uma lei em conformidade aos direitos fundamentais.- tese de uma eficácia indireta dos
direitos fundamentais na relação entre particulares.
-Tese da aplicabilidade direta
- Outra tese ( RN)- tese dos deveres de proteção – estado tem não apenas uma obrigação respeitar
mas também de os proteger , o que significa que todos os poderes do Estado não apenas legislador
( também o juiz , administração) esta obrigado a proteger os direitos fundamenais em todas as
relações de forma a que os poderes públicos tendo esta obrigação proteger, não devem deixar
desprotegido um titular perante agressões de outros particulares- não há aplicabilidade direta mas
essa possibilidade existe através do exercício do dever proteção que diferentes poderes públicos
tem.
Aula teórica de dia 18 maio de 2020 -> direitos fundamentais nas relações entre particulares
Continuidade do tema da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares
Apesar desta convicção inicial, originaria que a CRP teria enverdado por este caminho
imediatamente se percebeu quando se desenvolveu alguma discussão doutrinaria sobre o tema,
que nem todos os autores aderiam a esta tese- da aplicabilidade direta e imediata da aplicabilidade
dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
E até se pode dizer que porventura durante muitos anos a posição maioritária não era esta!
Havia alguns autores(Gomes Canotilho e Vital Moreira) que logo na primeira CRP anotada
diziam expressamente que os direitos fundamentais vinculavam as entidades privadas e faziam
no da mesma maneira que vinculavam as entidades publicas. Mas estes próprios autores na 2
edição da CRP anotada já suavizaram esta posição dizendo que vincula em princípio da mesma
maneira que vincula as entidades publicas. Já não haveria aqui uma convicção tao forte.
Toda esta discussão porque, ao contrário daquela convicção inicial de que a CRP teria adotada
uma das teses na realidade mesmo tomando por base a letra da CRP realidade não foi assim. O
que se diz no artigo 18 n 1 CRP é que os preceitos relativos a direitos , liberdades e garantias
vinculam as entidades publicas privadas, mas de que maneira?? De forma direta? Indireta? Não
fica claro! Entidades privadas significa todos os particulares ?? são todos os direitos fundamentais
ou apenas direitos liberdades e garantias?? O que alimentou a discussão dos anos seguintes sobre
qual seria a posição dogmática mais adequada neste domínio.
Acaba por remeter para mesma discussão que é para tomar posição naquela controvérsia.
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tese da irrelevância dos direitos fundamentais nas relações entre privados- que vigorou
muitos anos nos EUA e ainda vigora , que é a que a constituição não se aplica a entidades privadas,
CRP limita os poderes públicos sendo para isso que ela foi feita , os particulares não estão
vinculados pelas normas constitucionais, pelos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
são garantias jurídicas que protegem os cidadãos das invasões dos poderes públicos. Entre os
particulares vigora a autonomia privada.
Em rigor não é assim , em rigor não podemos falar em irrelevância. Desde logo porque nos EUA
se faz uma diferença entre as ações dos particulares – quando falamos em relações entre
particulares , de ações dos particulares, de eventuais agressões de particulares aos direitos
fundamentais de outros há que distinguir entre que particulares estamos a falar porque há algumas
entidades privadas que quando atuam no relacionamento com outros estão como que “ vestidos”
de funções publicas, como que assumindo um papel Estatal ou pelo menos análogo ou
equivalente.
Esta teoria faz esta distinção- os direitos fundamentais não vinculam as entidades privadas não
ser que a entidade privada em causa esteja numa posição de state action, que atua de uma forma
estatal, revestida de poderes públicos. Então nessa altura o outro particular pode invocar contra
ele os mesmos direitos que poderia invocar para um poder publico.
Se o estado auxilia financeiramente um particular e por causa desse auxílio lhe exige um
determinado comportamento no relacionamento entre outro particular então aí há uma state
action. Não e simplesmente uma ação de autonomia privada há algo de Estatal que da aos outros
particulares o direito de invocarem sobre essa entidade privada direitos fundamentais.
. Não há uma verdadeira irrelevância absoluta dos direitos fundamentais entre os particulares nos
EUA porque quando os particulares se relacionam entre si eles não estão vinculados pelos direitos
fundamentais que estão na CRP mas a partir do momento em que há conflitos, choques entre eles
e esses conflitos vão ser resolvidos por órgãos estatais( tribunais) , poderes públicos então nessa
altura surge aqui imediatamente uma intervenção estatal – quando decide num ou noutro sentido
um dos particulares fica descontente com aquela decisão podendo invocar direitos fundamentais.
Caso que diz bem como é errada a ideia de que não há qualquer validade dos direitos fundamentais
nas relações entre particulares nos EUA: numa certa zona urbana em que os seus habitantes
tinham um nível social económico mais elevando, entre eles fizeram um pacto um acordo ,
convenção segundo a qual entre eles se comprometeram a no caso de venderem as habitações não
o venderem a pessoas de raça negra. Este pacto e um pacto valido a luz da constituição dos EUA?
A partir do momento em que se reconhece que a igualdade proíbe a discriminação racial um pacto
deste não e inconstitucional?
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De acordo com a teoria da state action este pacto não é inconstitucional no sentido que os
particulares não estão vinculados pela constituição. O princípio da igualdade vincula os poderes
públicos, não os particulares. O problema foi o seguinte que alguém daquele grupo quis vender a
casa e não encontrando comprado de raça branca , acabou vendendo a casa a alguém de raça
negra. Quando os outros levaram caso a tribunal no sentido de exigirem o cumprimento do acordo
, o problema com que se defronta aquele tribunal è que enquanto poder publico esta vinculado
pelo principio da igualdade o que significa que o tribunal esta vedado a aplicar um contrato
contrario ao principio da igualdade- faze lo seria violar o principio da igualdade. O STJ decidiu
exatamente desta maneira.
O que significa que na prática, os direitos fundamentais acabam por ter relevância nas relações
entra particulares na medida em que quando o Estado é chamado este esta vinculado aos
princípios constitucionais.
Tese da relevância direta ou imediata- normas constitucionais vinculam todas as entidades. E
vinculam da mesma maneira? Se tenho um direito fundamental este meu direito garantido na CRP
protege me contra agressões do âmbito protegido pelo direito e que hoje em dia as agressões
potenciais aos direitos fundamentais das pessoas tanto podem provir de entidades publicas como
entidades privadas.
Não se pode distinguir ameaças potencias em direitos fundamentais consoante a sua origem, o
importante é que o direito fundamental precisa de ser protegido contra qualquer agressão , da
mesma maneira independentemente da origem da ameaça. Juiz deve aplicar direitos fundamentais
numa relação entre particulares exatamente da mesma maneira como a aplica na relação entre o
Estado e um particular. Quando se é titular de um direito fundamental isso da me o direito
subjetivo a exigir o cumprimento daquele direito relativamente a qualquer outro- eficácia geral e
imediata.
Levanta inúmeros problemas – então qual é o papel do legislador aqui? Nos temos aqueles direitos
na CRP , depois o legislador vai nos CC , códigos laborais traduzir estes direitos fundamentais ,
princípios constitucionais na legislação que se aplica dia a dia, na resolução dos conflitos entre
particulares ,e portanto se o legislador faz isso e faz isso como uma obrigação e há portanto esta
relação entre CRP e lei ordinária, se a lei ordinária não é inconstitucional è a lei que rege a relação
entre particulares ou deve ser a CRP? É que para a tese da aplicabilidade direta
independentemente do que diga a lei eu tenho um direito fundamental contra outro particular e
posso recorrer a norma CRP para sustentar esse meu direito.
Para a tese da aplicabilidade indireta ou mediata não e assim! Primeiro aplica se a lei, havendo
dúvidas várias interpretações possíveis daquela lei então aí se ela não for inconstitucional ou
pudermos fazer dela uma interpretação conforme a CRP continuamos a aplicar a lei. Os direitos
fundamentais valem através desta tradução que lhes dá o legislador.
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Mas pode levantar se problemas – por vezes a lei não nos resolve o problema, não há uma
especifica previsão legal que nos permita resolver o conflito entre os particulares. Nessas
situações não podemos ir aos direitos fundamentais previstos na CRP? Não! Segundo a tese da
aplicação mediata. A CRP tem o seu valor, que é ver se a lei é constitucional ou não, se a lei não
resolve direta especificamente um determinado conflito então recorre se as clausulas gerais
daquele ramo de direito para resolver o problema.
Não poderá haver situações em que simplesmente as clausulas gerais não nos permitam resolver
problema e temos ali lado CRP ,os princípios, direitos fundamentais e poe se a duvida saber que
no caso em que não se consegue resolver um conflito não pode se recorrer a CRP?? Aí que entra
a tese do chamado deveres de proteção.
Tese dos deveres de proteção – os poderes estatais tem vários deveres, não só respeitar os
direitos fundamentais, mas também promover, e de proteger o direito fundamental de agressões
externas a esse direito fundamental. Que podem provir dos poderes públicos, entidades privadas,
catástrofes naturais …
Este dever de proteção tem muito a ver com aquele principio da proibição do défice- pode se ter
duvidas sobre o que o Estado esta obrigado, mas há um mínimo de proteção de deve ser sempre
garantido – ex: estado não estaria a cumprir a garantia mínima de proteção se possibilita se que
uma pessoa infetada pudesse circular livremente. Já não há uma exigência de mínimo por exemplo
obrigando a uma pessoa que não esta infetada obrigar a ficar numa quarentena – aí estamos
perante uma pessoa que tinha um teste negativos não estava infetada e o poder publico o tinha
posto confinado num quarto de hotel , polícia a porta com argumento da proteção a suade dos
outros cidadãos.
O que distingue a teoria indireta e deveres proteção?

O que se diz agora e que o dever de proteção é também um dever que vincula o juiz , ou seja, o
legislador está em primeira linha obrigado a proteger , se não o faz ou faz duvidosamente também
há ali um dever para a administração. Mas perante um conflito entre os particulares que chega ao
tribunal este se vê perante este problema- não tem lei suficiente que permite resolver o caso, sabe
se não resolver pode deixar um cidadão sem um mínimo de proteção estando obrigado a recorrer
ao direito fundamental porque doutra forma o próprio juiz seria um agente de violação por
omissão. Se um juiz decide um caso de maneira a que não garanta o mínimo de proteção do direito
a uma das partes ele próprio está enquanto poder do Estado a violar aquele direito. Recorre a
constituição no sentido de enquanto poder publico esta vinculado a CRP, aos direitos
fundamentais.
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Em termos praticas há uma zona de convergência relativa entre todas as teses- as relações entre
privados devem ser regidas pela lei ordinária , em princípio havendo lei ordinária o juiz aplica a
lei.
Só há convergência entre as várias teorias porque a teoria da aplicabilidade direta aqui “ esquece”
os seus pressupostos porque se levasse a serio os seus pressupostos aquilo
que verdadeiramente aplicaria era sempre a CRP- se tenho um direito legal e constitucional
obviamente o direito constitucional é mais forte que o legal, pelo que estando num conflito apelo
a “ arma mais forte” se quero vencer invocando o meu direito fundamental.
Quanto não há lei? Aí é que as teses divergem:
Para a tese da aplicabilidade direta- não havendo lei aplicamos os direitos fundamentais da CRP
e resolve se o problema através da ponderação entre os direitos fundamentais.
Teoria da aplicabilidade mediata- se a lei não resolve não aplicados a CRP.
Teoria dos deveres de proteção- recorre a CRP para garantir proteção daqueles particulares se eles
ficarem sem mínimo de proteção.
O que distingue da tese da aplicabilidade direta?

Para a tese dos deveres proteção vigora o princípio segundo o qual aquilo que não esta proibido
nas relações entre particulares está permitido. Se o legislador não proíbe um determinado
comportamento, portanto ele é permito.
Exemplo- legislador proíbe fumar em espaços fechados , só faz esta proibição para espaços
fechados o que significa que posso fumar num espaço aberto, se ao lado está outro particular que
invoca o direito a saúde para proibir de fechar num espaço aberto – segundo teoria da
aplicabilidade direta temos um conflito que vamos resolver através da ponderação.
Mas temos mesmo que ponderar? Não esta esclarecido que tenho o legislador proibido o fumo
em espaços fechados isso significa que o permite em espaços abertos? Se não o proíbe fumar em
espaços apertos então e porque o permite. Para a tese dos deveres de ponderação o que temos é
que o conflito já tinha sido indiretamente resolvido pelo legislador quando não proibiu o fumo
nos espaços abertos. O outro particular não me pode proibir de o fazer, a não ser em situações
concretas em que aquele outro particular ficar sem o mínimo de proteção.
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Dia 20/05/2020 -> tutela judicial dos direitos fundamentais na ordem jurídica portuguesa
É nossa última aula deste semestre

A aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Tese dos deveres de proteção e da aplicabilidade direta que como se disse apesar de fazer
uma inversão do que é o tradicional da Constituição e a função dos direitos fundamentais
no plano da relação entre poderes públicos e indivíduo/ cidadão, a suposta vantagem da
tese da aplicabilidade direta seria a ideia aplicar os direitos fundamentais
independentemente do seu destinatário de uma forma geral (poderes públicos e
particulares), a ideia seria a de proteger ainda mais o direito das pessoas, então não haveria
nenhuma vantagem em conservar as teses mais tradicionais quando pelo contrário
podemos aplicar a tese geral que protege ainda mais o direitos dos cidadãos.
Já vivos que isso não é bem assim atendendo aos problemas que esta tese traz, no domínio
da separação de poderes (legislador, administração, juiz). Quando temos direitos
fundamentais de um lado e doutro, proteger um lado equivale a restringir outro.
As ameaças da liberdade não proveem só do Estado, as ameaças que hoje impendem sobre
os direitos fundamentais proveem muitas vezes de poderes de natureza privada e de outros
grupos, por isso aplicar esta teses seria proteção sobre todos e não só sobre o Estado
(poderes púbicos), neste argumento à um de defeito que contamina toda esta lógica, há
uma confusão entre a proteção da liberdade, proteção da autonomia fundamental e
proteção dos direitos fundamentais.
Uma coisa é a proteção da liberdade individual contra todas as ameaças
independentemente do sítio de onde elas provenham. A dúvida é se os direitos
fundamentais, contra os poderes públicos (limitação da atuação do Estado), podem ser
aplicados contra outros particulares e aqui é que temos o problema. O professor diz que
não são adequados para proteção dos outos particulares porquê?
Porque esses outros particulares também invocam direitos fundamentais, mesmo numa
altura em que estão a proceder a agressões/ afetações no espaço de liberdade de outros
particulares. De um lado e do outro temos particulares que invocam direitos
fundamentais.
É por isso que só serve contra o Estado.
De onde é que vem esta força dos direitos fundamentais? Advém da possibilidade de
limitação da atuação dos poderes públicos, limitação da atuação daqueles que pretendem
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intervir na restrição da nossa liberdade/autonomia, a sujeição desses poderes públicos aos

princípios estruturantes do Estado de Direito.
Os Princípios Estruturantes do Estado de Direito são fortes na aplicação contra o Estado
não contra os particulares! Pode parecer-se estranho, mas só há um Princípio Estruturante
de aplicação geral que é a Dignidade da Pessoa Humana, quer o autor da violação seja
um particular quer seja o poder público. Relativamente aos outros princípios já não se
pode dizer o mesmo.
Vejamos, o ex. do Princípio da Igualdade, a autoridade pública está plenamente vinculada
não há dúvida, agora vejamos um particular que quer organizar uma festa em casa e vai
convidar várias pessoas do condomínio, não pode diferenciar em função das suas
preferências? Convidar uns e não convidar outros? Em função da política partidária?
Preferência ideológica? Claro que pode nós não somos obrigados a tratar todos da mesma
forma de igualdade, se quisermos podemos se não, não somos obrigados.
Ex. um escritório de advogados pode contratar um filho de um amigo em prejuízo de um
aluno de 20 da FDL? Claro que pode fazer, faz parte da sua autonomia individual.
Só fico vinculado a este princípio se a lei me impuser algo e não for inconstitucional,
como o despedimento sem justa causa no CT.
O problema é saber se nós sem termos lei, podermos ir à constituição e ir buscar o
Princípio da Igualdade e invoca-lo. Ex. se organiza um jantar com amigos tem tb de
convidar este! Se não está a descriminá-lo – claro que isto não funciona assim.
Princípio da proporcionalidade nós temos de tratar os outros com proporcionalidade, com
razoabilidade? Não podemos ser excessivos? não podemos ser fanáticos disto ou daquilo?
Claro que podemos e somos. Ex. imagine-se um crítico literário, ou musical! Pode
destruir o autor! Não há vinculação obrigatória ao Princípio da proporcionalidade.
Princípio da reserva de lei quando os poderes públicos, quando os poderes públicos
intervêm na área protegida de outro particular, só o podem fazer se houver lei que os
permita intervir.
E um particular pode entrar na área de autonomia de um outro particular, precisa de estar
autorizado pela lei? Ou pode intervir desde que a lei não proíba? Se não for proibido
posso atuar!
A tese da aplicabilidade direta depois desta análise difunde-se e não tem sentido.
E com isto acabamos a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre
particulares.
Tema: Tutela Judicial dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídica.
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Independentemente dos nossos juízos sobre o sistema de fiscalidade e da minha parte é

muito crítico.
Independentemente disso a nossa ordem jurídica é uma ordem de Estado de Direito, o que
significa que as agressões aos direitos fundamentais podem ser tuteladas através de
recursos a tribunais, aí não há espaços brancos.
Problema é saber se vamos aos tribunais comuns/ ordinários e não nos for dada razão, se
nós temos ou não capacidade de defender os direitos fundamentais junto da justiça
constitucional, junto do T Constitucional PT. – Resposta NÃO! Nem sempre, gerando,
um enorme défice da proteção dos direitos fundamentais, e é aqui que a ordem jurídica
Portuguesa deixa muito a desejar quando em comparação com outros modelos de outros
países.
A nossa CRP criou um TC que tem a função de proteção dos direitos fundamentais.
O que distingue a singularidade do nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade,
comparada com os outros sistemas, é que no nosso sistema sujeito a fiscalidade
constitucional, sujeito a jurisdição do TC só estão normas jurídicas.
Tudo o que for norma ou interpretação de norma jurídica pode chegar ao TC, o que
significa que se houver afetação dos nossos direitos fundamentais através de norma
(atuação do legislador) o nosso sistema garante uma proteção plena – aqui não há défice
nenhum.
Problema no nosso Estado de Direito Democrático as ameaças aos nossos direitos
fundamentais provêm do legislador público ou de outros poderes públicos?
O pressuposto na CRP é que as ameaças vêm do legislador, de quem faz normas, porque
só normas é que chegam ao TC, fica de fora tudo o resto que é o mais importante.
O legislador é que é o inimigo dos direitos fundamentais.
Porém, o parlamento está desde o momento da sua eleição sujeito a vários filtros de
constitucionalidade, filtros de debates públicos antes da aprovação da lei, da oposição e
depois ainda há o filtro do Presidente da República que pode suscitar a intervenção do TC
ou os deputados da oposição podem suscitar a fiscalização sucessiva da
constitucionalidade.
Desta forma o risco do dia a dia, passa a ser não o legislador, mas o relacionamento do
titular e da administração, entre os funcionários, os agentes, os órgãos de poderes
públicos, aí que podem ser cometidos abusos.
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É possível recorrer para os tribunais comuns administrativos, mas se eles não nos derem
razão não podemos ir para o TC – e isto só acontece em Portugal o que é extremamente
lamentável, ou seja, um ato Administrativo não é sujeito ao TC.
Podem recorrer ao Tribunal Europeu dos Direitos Humanos invocando violações do
Estado português sobre os seus direitos fundamentais, mas não podem recorrer ao TC PT.
Dizem alguns colegas meus que nós continuamos protegidos pois os tribunais podem nos
proteger, mas o problema é e se não protegerem?? Para que é que criamos então o TC?
É que se confiamos em absoluto nos tribunais comuns para nos protegerem, então não
precisávamos de um TC.
Agora quando criamos um TC e ele não nos protege para quê.
Como nós sabemos um direito fundamental tanto pode ser infringido tanto por ação como
por omissão, se se omite o mínimo de proteção há inconstitucionalidade e estes casos não
chegam ao TC.
Então temos este absurdo que nem tenho palavras primeiro dizemos que os direitos
fundamentais valem tanto para particulares como para autoridades públicas, e depois isto
nem chega a ir para o TC para nos proteger.
A tutela devia ser plena é isso que caracteriza um Estado de Direito.
O TC faz muito hoje como muitos outros tribunais, mas não quando estão em causa
direitos fundamentais da constituição.
O TC devia ter um papel decisivo nestes casos? JRN diz que sim.
Porquê?
A aplicação dos direitos fundamentais é muito complexa porque os enunciados
normativos dos direitos fundamentais são enunciados vagos.
A vida humana é inviolável, a integridade é inviolável etc. mas o que é que dali resulta
em termos concretos? Em situações de restrição em situações de conflito?
As normas constitucionais são muito complexas, porque salvo aquelas que são
inequívocas e concretas que garantem em termos absolutos, e mesmo nessa à pessoas que
dizem que não como o art.27/2 e 3 quando a CRP é clara e diz quais é que são as situações
aparece alguém sempre a dizer que não que se pode mesmo assim fazer isto e isto sem
sentido nenhum, ou todas as normas são derrogáveis, há sempre alguém que defende essas
posições mesmo quando a lei é claríssima e inequívoca. E acora imagine-se nas situações
em que não são inequívocas.
Desta forma acaba por ser importante haver uma uniformização, haver uma indicação
sobre o que está ou não protegido, o que está ou não garantido, onde é que há ou não
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violações, porque se não houver essa orientação é relativamente caótico quando um juiz
se confronta perante um problema é relativamente caótico saber o que pode fazer ou não,
a questão da jurisprudência constitucional seria e é importantíssima, no fundo a CRP
aquilo que o TC diz que ela é. Isto pode parecer uma valoração negativa no sentido de
desvalorizar a CRP, mas em grande medida é assim sobre tudo quando lidamos com
formulas destas.
O problema é que o nosso TC não diz, e não diz não porque o não queira não diz porque
não pode.
E então precisamente na área em que era preciso haver uma indicação/ uniformização de
jurisprudência haver um mínimo de segurança jurídica, saber o que se pode ou não fazer,
tudo isto fica fora do poder do TC o fazer.
Neste domínio é preciso saber quem tem a última palavra pois é esta que dá a orientação.
O nosso problema é que não há uma última palavra, há várias últimas palavras no domínio
dos direitos fundamentais.
Ex. conflito entre particulares me que haja direitos fundamentais envolvidos de quem é a
última palavra na nossa ordem jurídica?
R: Em última análise do STJ. As normas constitucionais são relativamente vagas.
Ex. mas se o conflito for entre um particular e um órgão público relativamente a um
mesmo direito fundamental, e se o particular teve de ir para os tribunais administrativos,
nessa altura quem tem a última palavra é STA.
O direito fundamental (nos dois casos) pode ser o mesmo, mas o STJ dá uma orientação
o STA outra.
E se for uma norma que está em causa? Se for uma lei que trate daquele Dto fundamental?
Legislador o tenha feito? Última palavra é de quem?
R: TC dá a orientação quanto à norma para os outros tribunais reformularem a sua
decisão.
NORMA – TC
ATO sobre o mesmo DFund – STJ ou STA – podem ter opiniões diferentes (ex. direito
de liberdade de empresa) – último recurso Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que
acaba também por ter uma palavra sobre esta questão, porque este direito fundamental
tanto esta na CRP como esta na Convenção dos Direitos do Homem – só aí é que este
tribunal dá alguma orientação, porque ele não decide a questão concreta ele decide é a
responsabilidade do Estado Português no cumprimento da Convenção então arbitra ou
não uma indemnização mas tudo o resto fica na nossa ordem jurídica.
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Estamos perante mais uma instância que intervém sobre direitos fundamentais e que no
fundo dialoga com os Tribunais comuns, porque o recurso foi para o TEDH por causa de
uma decisão dum T nacional e aí os tribunais comuns podem dialogar com o TEDH com
o TC à margem.
Dispersão total da última palavra que deveria ser decisiva.
Visão catastrófica sobre o assunto.
Porque que é que o nosso sistema teve de ser assim? Porque que é que PT é assim? Porque
que é que não temos o mesmo sistema que Espanha? Alemanha, outros países Europeus?
R: não há razão nenhuma para PT não o ter, não há razão nenhuma para ter conservado
este sistema deste 1976 até agora, mas se for preciso dizer uma previsão eu diria que este
sistema vai continuar assim sem alteração e como vão ter de atuar dentro deste sistema
então convém conhece-lo bem!
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Direitos Fundamentais aulas teóricas escritas por Joana, Mariana, Nocas e Yuliya

Blogue —>> fundamentais.blogs.sapo.pt

Segunda aula da próxima semana

Resolução de problemas de direitos fundamentais à luz

Em que sentido apontam os princípios constitucionais?

Artigo 24- a vida humana é inviolável

Vem um muçulmano a um hospital que precisa de uma transfusão e não quer

Artigo 24/1- é um problema difícil de direitos fundamentais

Princípios constitucionais estruturantes

Avaliação —>> participação - aulas práticas

—->>> manuais do regente

Aula de 24 de Fevereiro de 2020 -> os direitos fundamentais na história; o novo

A revolução francesa - só havia constituição quando havia separação de poderes e direitos

Constituições são no fundo direitos fundamentais e separação de poderes

Estado de direto liberal - século XIX e XX

Perdas relativa do direito de propriedade

3. Direitos Coletivo são tolerados

Foi esta evolução linear?

O que é que levou à mudança desta concepção?

Quem passa a ter a última palavra é a constituição

Diferença entre enunciado e norma

Direito Fundamental – conceito

Estrutura típica dos direitos fundamentais

2.o destinatário das obrigações/do direito fundamental

Normas de direitos fundamentais

Normas -regra: em caso algum haverá pena de morte

Aula teórica de 26 de fevereiro da Rita

• Conceito de direito fundamental: são os direitos considerados essenciais, fundamentais num

• Normas percetivas: valiam na medida em que o legislador as aplicasse.

Conceitos e Distinções da Teoria dos Direitos Fundamentais

Direito Fundamental Formal e Material

➢ O critério para identificar é um critério material.

Direito Fundamental e Norma de Direito Fundamental

Normas de Direitos Fundamentais: enunciados normativos de Direitos Fundamentais Disposições

Direito Fundamental: desenvolve-se a partir do enunciado normativo a garantia constitucional da

Aula de 2 de Março de 2020 -> classificação e regimes de direitos fundamentais na

Normas regra - o conteúdo normativo é facilmente determinável

Artigo 25/2- já tem carácter definitivo absoluto

Artigo 34 CRP - inviabilidade de domicílio e correspondência salvo os casos previstos na lei

Classificação e sistematização de direitos fundamentais na CRP

Natureza dos bens protegidos

A CRP adopta como classificação -

Título II- direitos económicos e sociais

Isto facilita o encontro dos direitos fundamentais

Regime de direitos liberdades e garantias - título II da CRP

Regime material - artigo 18 CRP- os preceitos constitucionais são directamente aplicáveis

—>> temos que saber o regime da III classe de direitos fundamentais

-> o nosso regime de direitos fundamentais é estranho e único no mundo

Conflito entre fumadores passivos e direito à saúde

Colisão entre um DS (direito social) e um DLG (direito liberdade e garantia)

Sistema português de direitos fundamentais - partimos de uma distinção entre direitos

Categorias de direitos fundamentais

Todo este sistema está errado é incoerente

Crise do coronavirus- problema de direitos fundamentais

Antes havia a ideia que havia uma hierarquia de direitos

Como é que isto surgiu?

JRN- crítica muito este sistema

Comissão - Vital Moreira

Está errada a lógica que os Direitos Sociais são de segunda!!!

Só no século XXI é que se encara os direitos sociais de maneira diferente

Todos os direitos têm o mesmo regime

Razões para haver dois regimes constitucionais

Nos direitos e liberdades e o conteúdo é determinável.