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06/10/2020 Defensoria Pública do Estado do Pará: A limitação da medida cautelar de afastamento do lar a Luz da Constituição

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A limitação da medida cautelar de afastamento do lar a Luz da Constituição

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06/10/2020 Defensoria Pública do Estado do Pará: A limitação da medida cautelar de afastamento do lar a Luz da Constituição

Hodiernamente, o afastamento do lar é comumente utilizado como medida protetiva na Lei n° 11.340/2006, a Lei Maria Da Penha, com o objetivo de
garantir a integridade física e psicológica da mulher, afastando o agressor do convívio com a vítima. Entretanto, este artigo tratará acerca das medidas cautelares
diversas da prisão inseridas no artigo 319, inciso II, do Código de Processo Penal, nestes termos: “Art. 319 – São medidas cautelares diversas da prisão: [...] II –
Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante”.[1]
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Com o advento da Lei 12.403/2011, a qual reformou o Código de Processo Penal, houve várias mudanças de paradigmas no que concerne à aplicação das
medidas cautelares, possibilitando ao acusado várias alternativas diversas à prisão.

Atualmente a regra é a liberdade, e somente não sendo possível a aplicação das medidas cautelares é que será viável a aplicação das prisões cautelares.
[2]
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O objetivo basilar desta novidade é fazer com que as prisões cautelares tenham como atributo a excepcionalidade, para que não sirvam como uma forma de
antecipar o cumprimento da pena.[3]
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Sobre as prisões, aduz Guilherme de Souza Nucci: “em caráter excepcional, buscando-se assegurar o curso do processo, sem qualquer deturpação, além
de propiciar, em situações específicas, segurança à sociedade, pode-se decretar a prisão cautelar”.[4]
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Nos termos do artigo 282 do Código de Processo Penal:

Art. 282 – As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.[5]
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Como visto, o artigo 282 do Código de Processo Penal, elenca os requisitos orientadores para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, a
fim de que a decisão do magistrado esteja vinculada a uma interpretação e análise do caso concreto, bem como fundamentada nos dispostos no artigo
supramencionado. [6]
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Desse modo, fica evidente que o magistrado para aplicar qualquer das medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal
[7]
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observar a existência concomitante de dois pressupostos materiais: indício de cometimento de crime (fumus commissi delicti) e o risco para o processo penal
[8]
(periculum libertatis)
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As medidas impostas pelo juiz, portanto, deverão observar, além dos pressupostos materiais, uma série de princípios, entre eles, o princípio da adequação,
o princípio da necessidade, o princípio da ultima ratio, o princípio da adaptabilidade da medida ao caso concreto e o princípio da proporcionalidade, devendo
[9]
sempre buscar o Magistrado um equilíbrio entre a gravidade do delito e a medida imposta
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O Código de Processo Penal, em seu artigo 319, inciso II, determina como medida cautelar diversa à prisão a proibição de acesso ou frequência a
determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de
infrações.[10]
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Entretanto, é necessário que haja um elo entre o fato imputado ao acusado e a possibilidade de cometimento de outras infrações. O principal objetivo desta
medida é evitar o cometimento de novas infrações.

Salienta-se que, no mês de novembro de 2018, a Defensoria Pública do Estado do Pará atendeu um caso em que um Delegado fora preso em flagrante
pelos crimes de ameaça e desacato a autoridade, quando, na audiência de custódia, foram aplicadas algumas medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas
a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer

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distante”, com base no inciso II, artigo 319, do Código de Processo Penal.[11]
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Sendo este “determinado lugar”, no caso em questão, o lar do acusado. Cabe ressaltar que o que ensejou a pesquisa do presente artigo foi o fato da suposta
vítima não estar na condição de coabitação com o acusado, tendo que vista que são apenas vizinhos. No caso em tela, o Juiz considerou a coabitação em sentido
amplo e não apenas a convivência sob o mesmo teto, incluindo a vizinhança.

A doutrina de Renato Brasileiro de Lima reconhece a viabilidade do afastamento do acusado do lar como medida cautelar, desde que haja coabitação com
a vítima, nestes termos:

No âmbito dessa medida, também pode ser determinado afastamento do lar, já que a proibição de acesso ou frequência do
acusado pode ser determinada em relação a sua própria residência, quando, por exemplo, lá residir a vitima em situação de
coabitação. Nesse caso, ainda que não se trate de situações abrangidas pela Lei Maria da Penha, que faz menção expressa ao
afastamento do lar (Lei nº 11.340/06, art. 22, II), é possível que o juiz determine o afastamento do lar, domicílio do local de
convivência com a vítima.[12]
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(Grifo nosso).

A tutela do domicílio teve origem no Direito Inglês[13]


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e mantem-se presente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no rol de direitos e garantias fundamentais, conforme disposto no art. 5º, incisos
XI e LIV, o qual se trata de uma barreira ao que a medida cautelar em questão impõe, in verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XI – A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia por determinação judicial.
LIV- Ninguém será privado da liberdade ou de bens sem o devido processo legal. [14]
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[...].

Nesse sentido, percebe-se que, ao aplicar as medidas cautelares, o magistrado deve se atentar para a orientação que a Carta Magna impõe, a fim de
evitar a antecipação da pena sem o devido processo legal. Sobre o tema, o doutrinador Aury Lopes ressalta:
Medidas como a proibição de frequentar determinados lugares, de permanecer, e similares, implicam em verdadeira pena de
“banimento”, na medida em que se impõe ao imputado severas restrições ao seu direito de circulação e até mesmo de
relacionamento social. Portanto, não são medidas de pouca gravidade.[15]
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(Grifo nosso).

Em relação ao caso atendido pela Defensoria Pública do Estado do Pará, o Juiz decidiu favoravelmente, revogando a medida cautelar de afastamento do
lar, com fundamento de que o afastamento do acusado de seu lar não constituem providências que contribuam, em qualquer medida, para assegurar o regular
curso da persecução penal.

Isto posto, levando em consideração que se trata de medidas restritivas de direitos, é relevante que ao aplicar a medida ao caso concreto, o magistrado
analise o contexto do fato e conjuntura pessoal do acusado, a fim de que a medida atenda ao binômio adequação-proporcionalidade, analisando o nível de
correspondência entre o caso concreto e a medida cautelar pretendida, conforme entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 297 C/C ART. 304, AMBOS DO CP). CONCESSÃO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA CONDICIONADA. AFASTAMENTO DA CAUTELAR DE FIANÇA E DO COMPARECIMENTO
PERIÓDICO EM JUÍZO. 1. Para que se possa definir pela necessidade de acautelamento de determinada situação, é
preciso que se faça uma análise primária do binômio adequação-proporcionalidade, onde se define o grau de
compatibilidade entre a situação concreta e a medida que se pretende impor, valendo lembrar que tal análise deve ser
feita de forma estrita, haja vista estarmos falando de medidas de restrição de direitos. 2. A prisão em flagrante por uso de
CNH falsa de réu primário, com residência fixa e ocupação lícita com baixo salário pode ser convertida em liberdade provisória
condicionada ao comprometimento de comparecimento aos atos do processo, comprometimento de prestar informação em caso
de mudança de endereço e comprometimento de prestar informação em caso de ausentar-se da comarca por mais de 8 dias.
(Grifo nosso).
(TRF-4 - RCCR: 50022865820174047100 RS 5002286-58.2017.404.7100, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de
Julgamento: 16/05/2017, SÉTIMA TURMA). [16]
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Sobre o princípio da proporcionalidade, Miguel Reale Júnior diz que: “A intervenção penal em um Estado Democrático deve estar revestida de
proporcionalidade, em uma relação de correspondência de grau entre o mal causado pelo crime e o mau que se causa por via da pena”.[17]
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Nessa linha de pensamento, Dimoulis Martins acrescenta que:

Na teoria constitucional afirma-se que a realização do exame de proporcionalidade é um processo que apresenta, sucessivamente,
natureza classificatória (adequação), eliminatória (necessidade) e axiológica (proporcionalidade em sentido estrito). Assim,
sequencialmente, podem ser descartadas, por primeiro, as medidas que não sejam adequadas (idôneas) a atingir o propósito que
se persegue com a lei, em seguida, as medidas que, embora adequadas, não se apresentem como necessárias, ou seja, reste

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comprovado que, para a proteção do direito fundamental que se quer tutelar, existe forma menos lesiva ao direito fundamental do
cidadão do que a aplicação da lei, e, por fim, as normas que violem a exigência de proporcionalidade em sentido estrito.[18]
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Acerca do princípio da adequação, Odone Sanguiné ensina que:

Na perspectiva do legislador, a “adequação” das medidas cautelares consiste na individualização da medida cautelar ao fato e
sujeito concretos, conforme os três critérios normativos do juízo de adequação: (a) gravidade do crime; (b) circunstância do fato; (c)
condições pessoas do indiciado ou acusado. Assim, havendo a necessidade da tutela cautelar, o magistrado deve realizar um juízo
comparativo entre as diversas medidas aptas para alcançar a finalidade perseguida pela norma processual, devendo recair a
escolha na medida menos restritiva para o direito de liberdade do investigado ou acusado.[19]
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Constata-se que a medida cautelar disposta no inciso II, artigo 319, do Código de Processo Penal, trata-se de uma restrição ao direito constitucional de
liberdade, isto é, de ir, vir e permanecer, haja vista que impede ao acusado de frequentar um determinado local; direito constitucionalmente garantido, devendo,
portanto, a medida ter fundamentação idônea, a fim de que preceitos constitucionais, como o direito ao domicílio, que é intangível, não sejam lesionados. .

É válido elencar sobre o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 1°, inciso III, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, tendo como principal fundamento a garantia pelo Estado de um mínimo direitos que devem ser respeitados pela sociedade. Neste sentido, é
imperioso atentar para este princípio, que é basilar da CRFB/88, ao aplicar a medida cautelar, a fim de que este não seja suprimido. Devendo-se possibilitar o
mínimo de direitos ao homem enquanto pessoa, tendo sua dignidade resguardada.

Sobre o assunto, o autor Aury Lopes diz que:

A dignidade da pessoa humana constitui-se: um valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica
(constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterização como princípio
constitucional de maior hierarquia axiológia-valorativa.[20]
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Dessa forma, conforme mencionado incialmente, pode-se concluir que o afastamento do lar pode ser aplicado não somente como medida protetiva na Lei
Maria da Penha, mas também como medida cautelar diversa à prisão prevista no inciso II, do artigo 319, do Código de Processo Penal, entretanto, desde que haja
coabitação. Sendo assim, cabe ao Magistrado, ao aplicar a medida cautelar, observar o cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 282 do mesmo Código, o
atendimento do binômio proporcionalidade-adequação e atenção às limitações principiológicas que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
impõe, a fim de que a medida cautelar aplicada seja proporcional ao delito imputado e que direitos constitucionalmente assegurados sejam resguardados, como,
por exemplo, no caso em questão, o direito ao domicílio.

Autora: Larissa Paixão.

REFERÊNCIAS
BRASILEIRO De Lima, Renato. Manual de Processo Penal. 2ª Edição, Salvador: Editoria Juspodivm. 2014.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GUSMÃO Bernardes, Marcus Vinicius. O uso das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal – Cabimento e Substitutividade à
prisão. Advogado. Disponível em < www.conteudojuridico.com.br >.Acesso (http://www.conteudojuridico.com.br%20%3E.acesso/) em< 13/01/2018 >.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 14ª ed. Saraivajur: São Paulo, 2017.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 7. Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. 2 . ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar, Medidas Alternativas e Direitos Fundamentais. Forense: Rio de Janeiro, 2014.

[1]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref1)
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em <30/01/2019>.

[2]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref2)
GANDOLPHI, Raissa Gazeta. Medidas Cautelares como exceção a prisão – Lei 12.403/11. Disponível em <www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em

www2.defensoria.pa.def.br/portal/noticia.aspx?NOT_ID=3819 6/12
06/10/2020 Defensoria Pública do Estado do Pará: A limitação da medida cautelar de afastamento do lar a Luz da Constituição
<15/01/2018>.

[3]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref3)
GUSMÃO Bernardes, Marcus Vinicius. O uso das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal – Cabimento e Substitutividade à prisão.
Advogado. Disponível em < www.conteudojuridico.com.br >.Acesso (http://www.conteudojuridico.com.br%20%3E.acesso/) em < 13/01/2018 >.

[4]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref4)
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[5]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref5)
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em <15/01/2019>.

[6]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref6)
GANDOLPHI, Raissa Gazeta. Op Cit.

[7]
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“Art. 319 – São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar faltas
injustificadas; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstancias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente
ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha
residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os
peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art26) e houver risco
de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso
de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.”

[8]
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SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, Medidas Alternativas e Direitos Fundamentais. Forense: Rio de Janeiro, 2014.
[9]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref9)
SANGUINÉ, Odone. Op Cit.
[10]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref10)
“Art. 319 – São medidas cautelares diversas da prisão: II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações”.

[11]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref11)
Art. 319. Op Cit.

[12]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref12)
BRASILEIRO DE LIMA Renato. Manual de Processo Penal. Volume único. 2 ª Edição. Editoria Jus Podivim, 2014.
[13]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref13)
GRANJA, Cícero Alexandre. Casa, o asilo inviolável. Disponível em <www.ambitojuridico.com.br>. Acesso em <15/01/2019>.

[14]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref14)
BRASIL. Constituição da República Federativa (1988). Disponível em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em <15/01/2019>.

[15]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref15)
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 14ª ed. Saraivajur: São Paulo, 2017.
[16]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref16)
TRF-4 - RCCR: 50022865820174047100 RS 5002286-58.2017.404.7100, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 16/05/2017,
SÉTIMA TURMA.

[17]
(file:///C:/Users/igor.silva/Desktop/A%20LIMITA%C3%87%C3%83O%20DA%20MEDIDA%20CAUTELAR%20DE%20AFASTAMENTO%20DO%20LAR..doc#_ftnref17)
REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. 2 . ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[18]
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SANGUINÉ, Odone. Op Cit
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