TEORIA DA PENA

DAS PENAS EM ESPÉCIE

Sara Carvalho Miranda

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Olá!
Você está na unidade Penas em Espécie. Conheça aqui as penas em espécie existentes no ordenamento jurídico

penal brasileiro. Vamos tratar da pena privativa de liberdade, da pena restritiva de direitos e da pena de multa.

Confira, ainda, sobre como funcionam a execução de cada uma das penas, como é feita a dosimetria das penas

pela autoridade judicial, bem como detalhes e limites interessantes ao cumprimento das penas no Brasil.

Bons estudos!

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1. Penas em Espécies
As penas são um tipo de sanção penal, imposta pelo Estado, como uma maneira de punir o condenado,

retribuindo-lhe pelo mal feito por ele à ordem social, e de prevenir que outros e posteriores crimes possam ser

cometidos eventualmente por ele. As sanções penais são subdivididas em penas ou medidas de segurança.

No caso das penas, conforme art. 32, CP, elas são gênero das seguintes espécies:

pena privativa de liberdade;

pena restritiva de direito;

multa

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1.1 Pena Privativa de Liberdade

As penas privativas de liberdade são subdivididas em reclusão ou detenção. De acordo com o art. 33, CP, a

pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Já a pena de detenção será

cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo se houver necessidade de transferência do preso para o

regime fechado. No quadro a seguir podemos analisar melhor as maiores diferenças entre as duas modalidades

de pena privativa de liberdade:

Figura 1 - Penas privativas de liberdade

Fonte: BRASIL, 1988 (Adaptado).

#PraCegoVer: A imagem mostra um quadro com as penas privativas de liberdade e as diferenças entre reclusão

e detenção.

Os Regimes Prisionais de uma pena privativa de liberdade, como visto, são separados em:

Regime fechado

cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Regime semiaberto

cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento.

Regime Aberto

cumprido em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

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Extrai-se do art.33, §2o, CP, que três são os critérios decisivos para a fixação do regime inicial de cumprimento

da pena privativa de liberdade: a quantidade de pena aplicada (e não cominada!), a reincidência e as

circunstâncias judiciais (art. 33, §3 c/c art. 59, CP). O quadro a seguir representa com bastante fidelidade as

regras de fixação de regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade. Vejamos:

Figura 2 - Critérios de cumprimento de pena privativa de liberdade

Fonte: BRASIL, 1988 (Adaptado).

#PraCegoVer: A imagem mostra os critérios de cumprimento de pena privativa de liberdade no Brasil.

Importa lembrar que, nos termos do art. 63, CP, a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime,

depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. Em caso de cometimento

de contravenção, a tabela a seguir ilustra qual a situação em que se configura o fenômeno da reincidência. A ver:

Figura 3 - Reincidência
Fonte: BRASIL, 1988 (Adaptado).

#PraCegoVer: A imagem mostra um quadro do que é considerado reincidência conforme as leis brasileiras.

Havendo concurso de crimes, a escolha do regime inicial de cumprimento da PPL se dará pelo somatório de

todas as penas.

Nos termos do art. 33, §4o, CP, o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de

regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do

ilícito praticado, com os acréscimos legais.

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Fique de olho
O Juiz pode, ainda, fixar um regime prisional mais severo do que a lei determina. É o caso da
Súmula 719, STF, a qual prevê que a imposição de regime de cumprimento mais severo é
possível, desde que haja motivação idônea e fundamentada pelo juiz, de acordo com o caso
concreto. Todavia, importa salientar que, nos termos da Súmula 718, STF, a opinião do juiz
sobre a gravidade em abstrato do crime não constituição motivação idônea para a imposição
de regime prisional mais severo que o permitido segundo a pena aplicada.

Por outro lado, o juiz também pode fixar um regime prisional mais leve/benéfico do que a lei penal determina. É

o que determina a Súmula 269, do STJ, em que se lê que é admissível a adoção de regime prisional semi-aberto

aos reincidentes condenados a pena menor ou igual a 4 anos, se forem favoráveis as circunstâncias judiciais.

No que tange à execução da pena privativa de liberdade, a legislação penal brasileira adotou o sistema

progressivo, por meio do qual o condenado passa por regimes cada vez menos rigorosos (regime fechado →

regime semi-aberto → regime aberto), desde que cumpra um certo tempo de pena no regime em que se

encontra. De acordo com o art. 112, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7210/84), o tempo mínimo exigido de

cumprimento de pena privativa de liberdade para que se origine o direito à progressão de regime do condenado

é um sexto (1/6) da pena total. Somado a esse tempo mínimo de cumprimento, é exigido do condenado bom

comportamento carcerário.

Fique de olho
Como dito, em regra, o tempo mínimo de cumprimento de pena em regime anterior é de um
sexto da pena total. Todavia, em caso de crimes hediondos ou equiparados (Lei 8.072/90), o
tempo mínimo exigido de cumprimento de pena para fins de progressão de regime é de dois
quintos (2/5), se o réu for primário, e de três quintos (3/5), se reincidente.

Todavia, é importante se atentar a duas súmulas importantes, no que se refere à progressão de regime. Nos

termos da súmula vinculante 26, os Crimes Hediondos praticados antes da Lei 11.464/07, que foi o diploma legal

que estabeleceu novas regras à progressão de regime para crimes hediondos (instituindo o cumprimento

mínimo de 2/5 ou 3/5 da pena), terão direito à progressão de regime seguindo as regras dos crimes comuns (ou

seja, podendo ser cumprido apenas 1/6 da pena para se obter a progressão). Além disso, a súmula 715 do STF

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prevê que a pena total a ser analisada para fins de progressão de regime de pena privativa de liberdade é a

constante da sentença, ainda que o limite temporal máximo de cumprimento de pena seja de 30 (trinta) anos,

conforme art. 75, caput, CP.

A título de exemplo, se uma pessoa é condenada a 120 anos de reclusão, ainda que condenado só possa cumprir

30 anos desses 120, a base de referência para cálculo de tempo mínimo de cumprimento de pena para fins de

progressão de regime são os 120 anos e não o limite de 30. Sendo assim, caso esse indivíduo tenha cometido

crimes não hediondos, ele deverá cumprir, no mínimo, 1/6 de 120 anos, para progredir do regime fechado para o

semi-aberto, o que dá 20 anos.

Nos termos da súmula 491, do STJ, o ordenamento jurídico-penal brasileiro proíbe a progressão de regime per

saltum, isto é, que descarta um regime intermediário para se alcançar logo ao próximo. Assim, não é permitido

que o condenado progrida diretamente do regime fechado para o regime aberto, devendo, portanto,

necessariamente passar pelo regime semi-aberto entre os dois.

Todavia, a súmula vinculante 56 abre uma exceção a essa regra. Assim, quando um condenado tiver mantido

bom comportamento carcerário e tiver cumprido o tempo mínimo de pena exigido para progressão de regime,

ele não pode ser mantido no mesmo regime já cumprido quando não houver vagas para cumprimento de pena

em estabelecimento prisional referente a regime mais benéfico. Assim, se um indivíduo tiver adquirido direito

de progredir do regime fechado para o semi-aberto, ele não pode ser mantido em regime fechado por motivo de

falta de estabelecimento penal adequado para o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Desse modo,

devem ser aplicados os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Cumpre ressaltar, ainda, que o prazo para a progressão de regime é contado pelo tempo restante. A pena

cumprida em regime exterior é considerada extinta. Portanto, se um indivíduo é condenado a 12 anos de

reclusão por crime não-hediondo, ele deve cumprir, inicialmente, 2 anos (1/6 de 12 anos) para progredir ao

regime semi-aberto. Assim, esses 2 anos cumpridos no regime fechado são extintos. Assim que passar a cumprir

sua pena no novo regime, para se computar a fração necessária para progredir ao regime aberto, a fração de 1/6

deve incidir sobre os 10 anos restantes de pena, de modo que se exige 1 ano, 4 meses e 1 dia.

Ainda no que tange à execução da pena privativa de liberdade, cabe falar sobre alguns institutos finais. A

detração, presente no art. 42, CP, nada mais é que o desconto de tempo sofrido na pena de um condenado à pena

privativa de liberdade ou à medida de segurança pelo tempo correspondente à prisão provisória (isto é, prisão

em flagrante, prisão preventiva ou prisão temporária), prisão administrativa ou internação ocorridos no Brasil

ou no estrangeiro. Assim, o juiz da execução penal não pode descartar o tempo de encarceramento do condenado

passado antes da sentença condenatório.

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Já a remição é o desconto de parte do tempo de execução da pena de um condenado recluso em regime fechado

ou semiaberto por conta de trabalho ou estudo. Está prevista na Lei 7.210/84, entre os arts. 126 a 130. O estudo

abrange os condenados do regime aberto, do regime semiaberto e aqueles em livramento condicional, ao passo

que o trabalho abrange os condenados do regime fechado e do regime semiaberto.

A remição pelo trabalho funciona pela diminuição de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho. Já a remição pelo

estudo opera pela diminuição de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar. Frisa-se que a remição pelo

estudo se atrela à frequência escolar e não ao rendimento do aluno. A conclusão exitosa de curso pelo estudante

apenas lhe rende um bônus, que é o acréscimo de 1/3 no tempo a remir em função das horas de estudo. As

atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância.

Há, ainda, a remição ficta, em que o sentenciado impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos

estudos continua a beneficiar-se com a remição. Almeja-se, com essa previsão legal, que o preso que já tenha

demonstrado propensão, potencial e interesse ao trabalho ou ao estudo não seja prejudicado por motivos

alheios a sua vontade.

Por fim, cabe frisar que, nos termos do art. 41, CP, o condenado à pena privativa de liberdade a quem sobrevém

doença mental durante a execução da pena deve ser imediatamente recolhido a hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento médico ou social adequado. Além disso, de acordo

com o disposto no art. 38, CP, o condenado a pena privativa de liberdade tem conservados todos os seus direitos

não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e

moral. Deve-se ter em mente, ainda, que o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os

benefícios da Previdência Social, conforme art. 39, CP. Por fim, segundo art. 37, CP, as mulheres presidiárias

devem cumprir pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição

pessoal.

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1.2 Pena Restritiva de Direitos

As penas restritivas de direitos são penas autônomas e, portanto, jamais podem ser aplicadas em conjunto com

as penas privativas de liberdade, pois, em verdade, aquelas existem para substituir estas. Assim, as penas

restritivas de direito são espécies de sanção penal alternativas à pena de prisão que visa a evitar os males que o

cárcere pode causar aos indivíduos, o que lhes confere maior efetividade em sua finalidade preventiva. De

acordo com o art. 43, as penas restritivas de direitos são subdivididas em: I. prestação pecuniária; II. perda de

bens e valores; III. limitação de fim de semana; IV. prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V.

interdição temporária de direitos; VI. limitação de fim de semana. As penas restritivas de direito substituem as

penas privativas de liberdade, de acordo com os seguintes requisitos (presentes no art. 44, CP):

Em caso de

Crimes SEMPRE serão convertidas as penas privativas de liberdade em penas restritivas de direito;

Culposos

Em caso de Desde que eles tenham sido cometidos SEM violência ou grave ameaça + a pena concreta

Crimes tenha sido fixada em até 4 anos + o agente não seja reincidente ESPECÍFICO (mesmo

Dolosos crime).

Em todos esses dois casos, são também analisados se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja

suficiente.

Se o condenado for reincidente em um outro crime (ou seja, não é específico), o juiz poderá fazer a conversão,

desde que preenchidos os demais requisitos.

Além disso, de acordo com o art. 44, §2o, CP, se a pena concreta for de até 1 ano e estando preenchidos os demais

requisitos, o juiz poderá converter em 1 pena restritiva de direitos ou em 1 pena de multa. Todavia, se a pena

concreta for superior a 1 ano e até 4 anos, preenchidos os demais requisitos, poderá ser convertida a pena

restritiva de liberdade em 1 pena restritiva de direitos + 1 multa ou em 2 penas restritivas de direitos.

De acordo com o atualmente entendimento do STF, os crimes hediondos (previstos na Lei 8.072/90) admitem

qualquer regime inicial de cumprimento de pena, bem como admitem conversão da pena em restritiva de

direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44, CP.

Do mesmo modo que uma pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos,

esta pode ser convertida de volta àquela. De acordo com o art. 44, §4o, CP, isso acontece em caso de

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descumprimento injustificado da restrição imposta pela pena restritiva de direitos, durante o seu cumprimento.

Destaca-se, ainda, que no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da

pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

As penas de prestação de serviços à comunidade (art. 46, CP) são aplicáveis às condenações por penas

restritivas de direitos acima de 6 meses. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste

na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros

estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As tarefas a serem cumpridas pelo

condenado serão fixadas conforme suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia

de condenação. Entretanto, se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a

pena substitutiva em menor tempo, mas nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

As penas de interdição temporária de direitos (art. 47, CP) podem se dar nas seguintes formas: I. proibição do

exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II. proibição do exercício de

profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III. suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV. proibição de frequentar determinados

lugares; V. proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

Figura 4 - Penas restritivas

Fonte: Sergii Gnatiuk, Shutterstock, 2020.

#PraCegoVer: A imagem mostra um livro sobre uma mesa com um aparato como um martelo representando o

rigor das leis.

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Algumas penas restritivas de direitos na modalidade interdição temporária de direito bastante conhecidas são as

previstas no Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/03), como a proibição de comparecimento a eventos esportivos

(art. 39-A).

As penas de limitação de fim de semana (art. 48, CP) consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e

domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, nos quais

poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

As penas de prestação pecuniária (art. 45, §1, CP) consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não

inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de

eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Se houver aceitação do

beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

As penas de perda de bens (móveis e imóveis) e valores (art. 45, §2, CP) pertencentes ao condenado se dará em

favor do Fundo Penitenciário Nacional. O valor da perda terá como teto – o que for maior – o montante do

prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

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1.3 Pena de Multa

A pena de multa está prevista no art. 49, CP, e consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional da

quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. A pena sempre será fixada em, no mínimo, 10 e, no

máximo, 360 dias-multa. O valor do dia-multa, que será fixado judicialmente, não pode ser inferior a um

trigésimo (1/30) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

Importa ressaltar que, diferentemente da aplicação da pena privativa de liberdade, a pena de multa segue o

sistema bifásico em sua aplicação: primeiramente o juiz define o número de dias-multa e, em seguida, escolhe o

valor de cada dia-multa.

Nos termos do art. 50, CP, a multa deve ser paga dentro de 10 dias depois do trânsito em julgado da sentença. A

requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir o parcelamento do pagamento da

multa, bem como o desconto em folha de pagamento do condenado.

Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. A multa pode ser

aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora

aplicada no máximo (arts. 60, caput e § 1o, CP).

Importa destacar que, nos termos do art. 60, §2o, CP, a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6

(seis) meses, pode ser substituída pela de multa, desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e

personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a substituição e o réu não for

reincidente em crime doloso.

Pela leitura do art. 51, CP, extrai-se que, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória que imponha

uma multa ao condenado, ela será considerada dívida de valor, podendo ser eventualmente objeto de execução

fiscal pela Fazenda Pública.

Por fim, importar ressaltar que caso sobrevenha doença mensal ao condenado, a execução da pena de multa será

suspensa, em consonância com o art. 52, CP.

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2. Aplicação da Pena
A doutrina majoritária encara a aplicação da pena privativa de liberdade como um ato discricionário

juridicamente válido. Isso significa que ao juiz sentenciante são impostos limites legais de dosimetria de pena, os

quais ele não pode extrapolar, sob pena de arbitrariedade, e dentro dos quais ele pode sopesar elementos do

caso concreto e características do sentenciado para se alcançar a pena final.

Nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico para a dosimetria da pena privativa de liberdade, CP.

Assim, existem três fases analíticas: na primeira fase são consideradas as circunstâncias judiciais (art. 59, CP)

para determinar a pena base concreta entre o mínimo e o máximo previstos em lei; na 2a fase são levadas em

consideração as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 CP), que são

circunstâncias legais previstas para aumentar ou diminuir a pena base; na terceira fase, por fim, são analisadas

as causas de aumento e de diminuição de pena, que também são outras circunstâncias legais que possuem

valores certos para aumentar ou diminuir a pena. O art. 68, CP, ilustra a vigência do sistema trifásico do cálculo

de pena. Vejamos:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão

consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de

aumento.

Assim, caso a exclusão do fator em análise transforme a conduta em atípica ou a classifique em delito diferente

do inicialmente imaginado, trata-se de uma elementar do tipo penal, pois ela faz parte da essência do próprio

tipo. Todavia, se, com a exclusão do fator, subsiste o delito, tendo implicações somente para fins de quantidade

de pena, trata-se de uma circunstância.

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2.1. Primeira Fase da Dosimetria da Pena: Circunstâncias judiciais

Primeiramente, cabe ressaltar que caso as penas de um delito sejam alternativas (Ex. detenção ou multa), o juiz

deve primeiramente escolher qual irá aplicar e só depois iniciar a primeira fase da dosimetria da pena.

O art. 59, caput, CP, traz o rol de circunstâncias judiciais a incidirem no cálculo da pena base, são eles:

culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências

do crime e comportamento da vítima. Tais circunstâncias apresentam um caráter residual, na medida em que só

podem ser aplicadas caso não existam outras circunstâncias legais, como atenuantes ou agravantes. Isso faz com

que a possibilidade de bis in idem na dosimetria da pena seja evitada. Um exemplo disso é o crime de homicídio

por motivo torpe, pois tal motivo já é uma agravante do crime de homicídio, previsto no art. 121, §2o, II, CP, não

podendo tal fator funcionar como uma circunstância também judicial para reprovação da conduta do

sentenciado pelo juiz.

Quando o crime praticado pelo réu é qualificado, o juiz começa o cálculo da pena base, partindo da pena desse

crime. Caso o crime possua duas ou mais qualificadoras, de acordo com a doutrina majoritária, o magistrado

sentenciante deve usar uma delas como qualificadora e as outras ou como agravantes genéricas ou,

subsidiariamente, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Insta lembrar que na primeira fase, nem em quaisquer outras fases, não se pode ultrapassar os limites legais da

pena, nem para mais nem para menos. Isso imputaria uma arbitrariedade judicial e violaria o princípio da

separação de poderes, já que o magistrado estaria criando um novo patamar mínimo/máximo de uma pena já

prevista pelo legislador.

A dosimetria da pena base deve sempre observar o princípio da proporcionalidade e, portanto, deve guardar

relação direta com o número de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis. Desse modo, se todas as

circunstâncias do art. 59 forem favoráveis, deve-se aplicar o mínimo de quantidade de pena possível. Por outro

lado, se as circunstâncias forem todas desfavoráveis, deve-se aplicar a quantidade máxima de pena.

A dosagem de aumento ou diminuição de pena de acordo com as circunstâncias judiciais varia de magistrado

para magistrado (desde que amparados nos limites legais). Não há no ordenamento jurídico-penal um

tabelamento da pena, para se saber exatamente o quanto se deve aumentar ou diminui de acordo com cada

circunstância incidente no caso em análise pelo juiz. Além disso, cada uma das circunstâncias deve ser valorada

de forma individual e com o mínimo de justificativa concreta, de modo que não possa o juiz referir-se a elas de

forma genérica. Isso afrontaria o direito constitucional do sentenciado em ter suas decisões minimamente

fundamentadas, consoante disposto no art. 93, X, CF/88.

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Fique de olho
De acordo com o STJ, em seus Informativos 639 e 643, a circunstância judicial prevista no art.
59 como “conduta social” do réu diz respeito ao seu comportamento no âmbito familiar, de
trabalho ou de relacionamentos interpessoais, não podendo tal conceito ser confundido com a
outra circunstância presente no mesmo dispositivo legal de “antecedentes”, pois esta se refere
apenas aos antecedentes criminais do réu. Desse modo, a existência de prévias sentenças
condenatórias transitadas em julgado em desfavor do réu não pode ser considerada como
fatores desfavoráveis de sua conduta social.

I. Culpabilidade:

Trata-se de uma circunstância judicial que não se confunde com a culpabilidade enquanto elemento do delito,

estudado na Teoria do Crime. A culpabilidade presente no art. 59 é sinônimo de grau de reprovabilidade do

agente em relação à conduta criminosa praticada.

II. Antecedentes:

É a circunstância judicial que representa a vida criminal pregressa do réu. Frisa-se que crimes posteriores à

data do fato em análise, ilícitos administrativos/civis, eventuais atos infracionais (que são as condutas típicas

praticadas por crianças ou adolescentes) ou inquérito policiais em andamento (vide Súmula 444 STJ) não se

incluem aqui como maus antecedentes.

Somente as condenações criminais definitivas e transitadas em julgado que não já caracterizem-se como a

agravante de reincidência (art. 61, I, CP), seja pelo decurso do prazo de 5 anos após o cumprimento ou a extinção

da pena (art. 64, I, CP), seja pelo fato de a condenação anterior ter sido relativa a crime militar próprio ou

político (art. 64, II, CP) ou seja pelo fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por

outro delito.

Ao contrário do que acontece com a reincidência, o Código Penal não prevê limitação temporal para que uma

condenação criminal anterior deixe de ser considerada como mau antecedente. Além disso, de acordo com a

Súmula 636, do STJ, a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus

antecedentes e a reincidência.

III. Conduta Social:

Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu em relação social, investigando-se o seu

relacionamento familiar, profissional e em outros âmbitos de sua vida social. Busca-se entender o temperamento

do agente, o modo como vivia sua vida pessoal, a fim de se visualizar eventual desvio social que possa ter

estimulado à prática do crime e dar causa ao aumento ou diminuição de sua pena.

- 15 -
De acordo com o STJ (HC 201453/DF), o fato de o réu ser dependente químico não pode ser considerado como

um tipo de conduta social desfavorável para fins de aumento da pena base.

IV. Personalidade do agente:

Trata-se da elaboração de um retrato psíquico do réu pelo juiz. De acordo com o STJ (REsp 513641), “a

circunstância judicial referente à ‘personalidade do agente’ não pode ser valorada de forma imprecisa ou

objetivamente desamparada”. Isso mostra que o juiz deve analisar de maneira profunda a personalidade do

agente e influência dela na prática delitiva.

V. Motivos:

São as razões que levaram o sentenciado a praticar a infração penal analisada. Insta observar que os motivos só

poderão ser considerados como circunstância judicial quanto eles não forem elementar à própria tipificação da

conduta (Ex. Todo fim especial de agir que compõe o tipo penal dos crimes formais são elementares à própria

conduta e não podem ser levados em conta como circunstância judicial) ou não acarretarem em alguma

agravante ou atenuante (Ex. Agravante de motivo torpe do crime de homicídio, presente no art. 121, §2o, II, CP).

VI. Circunstâncias do crime:

São os elementos acidentais, isto é, que não obrigatórios ao próprio enquadramento da conduta penal no tipo

correspondente, mas que influem sobre a ocorrência do próprio fato ilícito. São, por exemplo, as condições de

local e tempo em que aconteceu a infração penal, os instrumentos usados para a prática da conduta ilícita, o

modus operandi do crime etc. Ressalta-se que tal circunstância só se opera quando não coincidir com eventual

agravante ou atenuante, como, por exemplo, a agravante de emprego de veneno, fogo ou explosivo no crime de

homicídio qualificado (art. 121, §2o, III, CP).

VII. Consequências do crime:

Trata-se dos efeitos decorrentes da prática da infração penal, isto é, os resultados do crime, especialmente em

relação à vítima ou a terceiros. Por exemplo, no crime de homicídio, a morte de uma mãe que criava

simultaneamente 8 filhos menores é certamente mais dramática e com consequências mais graves do que a

morte de uma pessoa solteira e sem filhos.

Destaca-se que não se deve confundir tal circunstância judicial com a consequência natural de um crime. No

mesmo exemplo acima, não se pode considerar como desfavorável a consequência do crime de homicídio pelo

fato de uma pessoa ter morrido. Trata-se de uma consequência inexorável à existência do próprio crime. Assim,

o que se deve analisar aqui são as consequências extraordinárias, que deixam marcas mais impactantes em

relação à vítima ou à coletividade.

VIII. Comportamento da vítima:

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Apesar de no Direito Penal não existir compensação de culpas, de modo que a culpa concorrente da vítima não

tem o condão de elidir a culpa do agente, aquela pode atenuar esta. Assim, pela análise do comportamento da

vítima e a sua eventual contribuição de suas atitudes para o crime, pode-se extrair um afrouxamento à

responsabilidade penal do réu. É o exemplo de quando a vítima manuseia de modo expositivo e provocativo

grande quantia em dinheiro, incentivando a prática de roubo pelo réu.

Em relação ao crime de estupro de vulnerável, há exceção. De acordo com a súmula 593, do STJ, tal crime se

configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual

consentimento da vítima para a prática do ato.

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2.2 Segunda Fase da Dosimetria da Pena: Agravantes e Atenuantes

A segunda etapa da aplicação da pena busca encontrar a pena intermediária, a partir da incidência de

agravantes e atenuantes, constantes dos arts. 61, 62 e 65, CP, além de outras espalhadas por todo o Código Penal.

Relembra-se que as agravantes e atenuantes também não podem elevar a pena além do limite legal máximo

previsto para o crime nem abaixá-la para aquém do mínimo (vide súmula 231, STJ), ainda que a pena-base já

esteja em seu patamar mínimo ou máximo.

Cabe notar que o Código Penal não prevê o quantum de aumento ou diminuição da pena, deixando ao arbítrio do

juiz sentenciante, mas sempre atrelado aos limites mínimos e máximos previstos no preceito secundário do

crime cometido pelo réu.

Em caso de concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, deve-se aplicar o art. 67, CP, o qual prevê que

a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as

que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

I. Agravantes:

As agravantes genéricas (isto é, as previstas dentro da Parte Geral do Código Penal) constam dos arts. 61 e 62,

CP. Tais artigos trazem um rol taxativo e são de aplicação vinculada, ou seja, o juiz sentenciante não pode

deixar de aplicá-las, quando elas de fato ocorrerem no caso concreto. Por serem prejudiciais ao réu, as

agravantes não admitem aplicação por analogia.

Relembra-se que as agravantes somente incidirão quando não forem elementares ao próprio tipo penal. Por

exemplo, não se pode incidir a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, CF/88, que agrava a pena por ter sido o crime

praticado contra criança, se o crime analisado for um infanticídio (art. 123, CP), no qual a vítima deve ser

necessariamente uma criança para que o próprio tipo penal se configure no mundo real. Assim, evita-se a dupla

valoração de uma característica da prática da infração penal em desfavor do réu, ou seja, o bis in idem.

Observações sobre as agravantes:

a) As agravantes do art. 61, II, CP, só se aplicam em relação aos crimes dolosos (ou preaterdolosos). Por outro

lado, a agravante de reincidência, constante no art. 61, I, CP, pode incidir tanto em crimes dolosos quanto em

crimes culposos.

b) São pressupostos para configuração da reincidência, nos termos do art. 63, CP: trânsito em julgado de

sentença penal condenatória por infração penal anterior + cometimento de nova infração penal. Cabe lembrar

ainda que a espécie de pena imposta à infração penal anterior não interfere para fins de reincidência. Não é

preciso que o réu seja necessariamente condenado à pena privativa de liberdade para que seja reincidente. Se ele

for penalizado por pena de multa por crime anterior em sentença com trânsito em julgado, já pode haver a

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reincidência em caso de nova prática delitiva. Cabe destacar, ainda, que nos termos do art. 64, CP, não se

consideram os crimes militares próprios e políticos para fins de reincidência, bem como as condenações

anteriores se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de

tempo superior a 5 (cinco) anos. Importa notar que a doutrina faz as seguintes distinções da reincidência:

1)Reincidência Real → opera-se quando o autor comete nova infração penal após ter cumprido a totalidade da

pena da infração penal anterior à qual foi condenado; 2)Reincidência Ficta → opera-se quando o autor comete

nova infração penal ainda durante o cumprimento da pena da infração penal anterior à qual foi condenado; 3)

Reincidência Genérica → ocorre quando o agente pratica crime diferente em relação àquele ao qual foi

condenado anteriormente; 4)Reincidência Específica → ocorre quando o agente pratica crime idêntico em

relação àquele ao qual foi condenado anteriormente.

É extremamente importante, também, ressaltar que as condenações transitadas em julgado por infrações

penais pretéritas não podem servir como maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59, CP) se elas

configurarem reincidência, a fim de se evitar bis in idem. Esse entendimento é traduzido pela Súmula 241, STJ:

“A reincidência penal não pode ser considerada como agravante e, simultaneamente, como circunstância

judicial”. Um exemplo que a circunstância judicial preponderaria sobre a agravante é o caso do decurso de mais

de 5 anos desde a data do cumprimento/extinção da pena e a prática do novo crime. Tal prazo de 5 anos pode

ser contado, também, da data do início do período de prova do livramento condicional ou da suspensão

condicional da pena.

Por fim, insta constar que a reincidência desaparece se a sentença condenatória definitiva for anulada

judicialmente, mediante, por exemplo, revisão criminal. Além disso, a doutrina utiliza bastante o termo

“tecnicamente primário” para fazer alusão ao autor que, apesar de ter cometido outra infração penal

posteriormente à prática de outra, como a condenação pela prática da primeira infração ainda não transitou em

julgado, ele não pode ser considerado, de fato, reincidente.

c) A aparente ausência de motivos não é sinônimo de motivo fútil. Considera-se motivo fútil aquele

insignificante, praticado por razões supérfluas. Por outro lado, o motivo torpe é todo aquele que se relacione a

causas vis, repugnantes ou ignóbis, geralmente ligados ao egoísmo do autor (por exemplo, o recebimento de uma

recompensa em dinheiro).

d) Caso o crime tenha sido praticado para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma

contravenção penal, não se pode aplicar tal agravante, tendo em vista a proibição de analogia in malam partem.

e) Caso o crime tenha sido praticado contra companheiro (de uma União Estável), não se pode aplicar tal

agravante, tendo em vista a proibição de analogia in malam partem.

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f) No caso do art. 61, II, ‘f’, CP, a expressão “abuso de autoridade” quer dizer às autoridades do direito privado,

como, por exemplo, um Curador, um Tutor ou os responsáveis legais, de modo que haja um vínculo de

subordinação entre autor do crime e vítima. Não se devem interpretar tal agravante como autoridade pública.

Em relação ao mesmo dispositivo legal, deve-se salientar que as relações domésticas são aquelas estabelecidas

entre os membros de uma família, ainda que não exista parentesco. Já a coabitação é a mera residência conjunta,

como, por exemplo, uma república de estudantes universitários. Por fim, a hospitalidade refere-se à recepção

eventual, de estadia provisória lícita no domicílio de outrem. Todos esses casos de relações entre autor e vítima

devem existir ao tempo da prática do crime, independentemente se o crime foi cometido fora do ambiente

doméstico, do local de coabitação ou de hospitalidade.

g) A proteção imediata constante do art. 61, II, ‘i’, CF/88, significa que a vítima estava sob guarda, dependência

ou sujeição direta de uma autoridade. Um exemplo da aplicação dessa agravante é quando um preso mata um

outro preso no mesmo presídio, pelo fato de pertencer a facção criminosa rival, pois a vítima estava sob proteção

imediata dos agentes penitenciários do presídio.

h) A embriaguez preordenada ocorre quando o agente tem o dolo de ingerir álcool a ponto de ficar embrigado

com o fim exclusivo de cometer crimes em estado de embriaguez.

II. Atenuantes:

As atenuantes genéricas (isto é, as previstas dentro da Parte Geral do Código Penal) constam dos arts. 65 e 66,

CP. Tais artigos trazem um rol exemplificativo, já que o art. 66 prevê que “a pena poderá ser ainda atenuada em

razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Por serem benéficas ao réu, as atenuantes admitem aplicação por analogia, já que o Código Penal admite a

analogia quando for in bonam partem.

Cabe lembrar que as atenuantes não poderão ser aplicadas se a pena já estiver em seu mínimo legal. Inteligência

da súmula 231, STJ (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do

mínimo legal”). Além disso, tampouco incidem as atenuantes quando a circunstância já constitui elemento do

crime, em sua forma simples ou privilegiada.

As atenuantes incidem tanto em crimes dolosos (e praeterdolosos) quanto em crimes culposos.

Observações importantes:

a) O desconhecimento da lei não se confunde com o erro de proibição (art. 21, CP).

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 Figura 5 - A diferença entre desconhecimento da lei e erro de proibição
Fonte: BRASIL, 1988 (Adaptado).

#PraCegoVer: A imagem mostra um quadro com as diferenças entre desconhecimento da lei e erro de proibição.

b) Os valores morais são aqueles ligados aos interesses individuais do réu, como os sentimentos de piedade ou

compaixão. Já os valores sociais são aqueles relacionados aos interesses de toda a coletividade.

c) Importa lembrar que, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do ano

antes da denúncia ou queixa serve como causa de diminuição de pena por arrependimento posterior (art. 16,

CP), sendo que tal instituto não podendo ser confundido com a atenuante do art. 65, III, ‘b’, CP, que aceita que a

reparação do dano possa ser feita até o julgamento da ação penal.

d) a coação resistível, atenuante prevista no art. 65, III, ‘c’, CP, apenas reduz a pena, ao contrário da coação

irresistível, a qual exclui a culpabilidade da infração penal (art. 22, CP).

e) a confissão do agente serve como atenuante de pena desde que seja feita livre de interferência subjetiva

externa e perante autoridade pública (como o juiz ou o delegado de polícia). A confissão do réu pode ser total (o

acusado assume autoria total do crime) ou parcial (o acusado assume autoria parcial do crime) ou, ainda,

simples (o acusado assume a prática dos fatos delituosos que lhe são imputados) ou qualificada (o acusado

admite a autoria do crime, mas alega fato impeditivo ou modificativo em relação ao crime. Um exemplo é o fato

de um agente estar sob a égide de excludente de ilicitude, de culpabilidade ou sob erro. STF: HC 103172; STJ:

REsp 1.198.354 e EREsp 1.416.247).

Todavia, caso o indivíduo confesse a prática de uma infração penal durante o inquérito policial, mas se retrate

durante o interrogatório em juízo, tal retratação impede o reconhecimento da atenuante.

Súmula 545, STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à

atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

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2.3 Terceira Fase da Dosimetria da Pena

As causas de diminuição e aumento de pena (também chamadas, respectivamente, de minorantes e majorantes)

são os elementos componentes da terceira fase da dosimetria da pena. As causas genéricas constam da parte

geral do Código Penal e se aplicam a todos as infrações penais existentes no ordenamento jurídico. Tais causas

podem adotar um valor fixo ou variável.

A terceira fase da Dosimetria da Pena trabalha em cima da pena intermediária, que é aquela pena sobre a qual já

foram analisadas as possíveis agravantes e atenuantes.

Não se pode confundir a agravantes com causas de aumento de pena nem as atenuantes com causas de

diminuição. As agravantes e atenuantes não podem extrapolar os limites mínimo e máximo da pena previstos no

preceito secundário do tipo penal em análise. Já as causas de aumento e diminuição de pena podem ultrapassá-

los. Isso se deve ao fato de que é o próprio legislador que prevê expressamente a quantidade de pena a ser

reduzida ou aumentada, de modo a serem legítimas as novas margens de pena estipuladas, pois foram criadas

mediante lei.

O art. 68, parágrafo único, prevê que em caso de concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,

todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

De acordo com Cunha (2016, p. 442 a 444), deve-se dividir os casos de concurso de atenuantes e agravantes

conforme o quadro a seguir.

Figura 6 - Casos de concurso de atenuantes e agravantes

Fonte: BRASIL, 1988 (Adaptado).

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#PraCegoVer: A imagem mostra um quadro com casos de concurso de atenuantes e agravantes

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• compreender a pena base a as circunstâncias judiciais.
• entender a pena intermediária e agravantes e atenuantes.
• conhecer a pena definitiva e causas de aumento e diminuição de pena.
• compreender as reincidências.
• entender as penalidades.

Referências
BRASIL. Constituição Federal. In: Vade mecum penal e processual penal. Niteroi: Impetus. 2012.

CUNHA, R. S. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 4. ed. Salvador: Jus Podium. 2016.

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