Direito empresarial II

Alienação fiduciária em garantia

 Alienação fiduciária em garantia
• I – Histórico:
• Tendo em vista melhor amparar o crédito em vendas
de bens móveis, foi introduzida no direito brasileiro,
através da Lei 4.728/65, a alienação fiduciária em
garantia.
• Entretanto, a maneira imprecisa com que foi lançado
o instituto, previsto no artigo 66 da citada lei,
impediu, em princípio, a sua utilização em larga
escala.
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Por tal razão, procurando sanar as várias imperfeições
observadas, notadamente na parte processual, houve por
bem o Governo modificar essa regulamentação, ampliando-
a e estabelecendo normas processuais, o que foi feito
através do Decreto-lei 911/69.
Na verdade, esta espécie de contrato constituiu-se numa
fórmula engendrada para reforçar as garantias dos
financiamentos realizados através de sociedades
financeiras, para as quais não eram suficientes as
tradicionais garantias asseguradas pelo penhor e pela venda
com reserva de domínio.
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• Por meio da Lei 9.514/97, instituída foi a alienação
fiduciária de bem imóvel, como uma das espécies de
garantia que podem ser contratadas em operações de
financiamento imobiliário.
• A lei 10.931/04 instituiu a alienação fiduciária no
âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem
como em garantia de créditos fiscais e
previdenciários. Admite que seja objeto desse
contrato coisa fungível. Prevê ainda a cessão fiduciária
de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos
de crédito.
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• O Código Civil, ao tratar dos direitos reais, regulou a
propriedade fiduciária, em seus artigos 1.361 a 1.368-
B, que é aquela que resulta da desse tipo de contrato,
em favor do credor. Fê-lo, entretanto, a princípio,
apenas em relação aos bens móveis infungíveis.
• A aplicação desses dispositivos, em relação aos bens
imóveis e aos fungíveis, dá-se de modo subsidiário, à
exceção do artigo 1.368-B, em face de previsão
expressa.
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• II – Conceito e objeto:
• Consiste a alienação fiduciária em garantia na operação em
que, recebendo alguém financiamento para aquisição de bem
móvel ou imóvel, aliena esse bem ao financiador, em garantia
do pagamento da dívida contraída. Admite-se também que seja
essa operação realizada em decorrência de um débito
previamente existente.
• A pessoa que recebe o financiamento e aliena o bem em
garantia é denominada de alienante ou fiduciante; enquanto o
credor que recebe o bem em garantia é chamado de fiduciário.
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• A característica marcante deste contrato é o fato de
ao fiduciário ser transferida a propriedade resolúvel e
a posse indireta da coisa alienada. Há assim o
desdobramento da posse, tornando-se o devedor seu
possuidor direto, podendo usá-la segundo a sua
destinação, às suas expensas e risco.
• A alienação fiduciária pode ter por objeto bem móvel
(infungível ou fungível) ou imóvel, quase sempre, mas
não necessariamente adquirido pelo fiduciante com o
financiamento recebido.
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• III – Forma e direitos das partes:
• O contrato de alienação fiduciária em garantia é
formal, devendo ser celebrado por escrito, através de
instrumento público ou particular. Se tiver objeto
móvel, deve ser arquivado no Cartório de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, ou, se tratando
de veículo, no órgão competente para o seu
licenciamento.
• Se seu objeto for imóvel, deve haver o seu registro no
Cartório de Imóveis em que houver a sua matrícula.
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• Deve esse instrumento conter:
• A) o total da dívida, ou sua estimativa;
• B) o prazo, ou época do pagamento;
• C) a taxa de juros, se houver;
• D) as comissões cuja cobrança for permitida e,
eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de
correção monetária, com a definição dos índices
aplicáveis;
• E) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária,
com os elementos indispensáveis à sua identificação.
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• Poderá o instrumento do contrato ser lavrado
mesmo antes de ser o devedor proprietário do
bem. Nessas condições, o domínio se
transferirá ao credor no momento em que o
devedor adquirir a sua propriedade,
automaticamente, não havendo necessidade
de qualquer formalidade posterior.
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• IV – Sujeitos do contrato:
• Tratando-se o objeto do contrato bem móvel, há
divergências quanto à possibilidade de esta espécie
contratual ser utilizada por outras pessoas que não as
instituições financeiras. Alguns autores entendem que
isso não é possível, pois esse instituto foi introduzido
no nosso direito através da Lei de Mercado de
Capitais. Entretanto, a jurisprudência tem admitido a
alienação fiduciária no caso de venda por consórcios.
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• A Lei 9.514/97, referindo-se à alienação fiduciária em
garantia de bens imóveis, prevê que ela poderá ser
contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo
privativa das entidades do Sistema Financeiro.
• E esse uso se tornou disseminado, quanto aos bens
imóveis, seja a venda feita através de financiamento
bancário, ou diretamente, através de pagamento
parcelado.
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• V – Efeitos da inadimplência:
• Havendo inadimplemento por parte do devedor da
obrigação garantida, pode o credor, na qualidade de
proprietário fiduciário, vender a coisa a terceiro e
aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das
despesas decorrentes da cobrança, entregando ao
devedor o saldo que houver.
• É nula a cláusula que porventura autorize o
proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
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• O credor tem o direito de requerer, contra o devedor
ou terceiro que detenha a coisa alienada, a sua busca
e apreensão, se móvel, ou a sua reintegração de
posse, se imóvel, que serão concedidas liminarmente
pelo juiz, desde que comprovada a mora ou o
inadimplemento do devedor.
• Os procedimentos de consolidação da propriedade do
bem em favor do credor fiduciário, a possibilidade de
purgação da mora pelo devedor fiduciante, a venda
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 do bem a terceiro e demais atos respectivos
estão regulados de modo analítico nos
diplomas normativos já mencionados, de
acordo com a sua espécie - Decreto-lei 911/69,
para os móveis, e Lei 9.514/97, para os
imóveis.
 Em ambos os casos, os procedimentos são
bastante céleres, privilegiando a retomada do
bem pelo credor, e a facilitação da satisfação
do seu crédito.