Gabriela Vicente

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
GABRIELA VICENTE
GUARDA COMPARTILHADA:
a busca pelo melhor interesse do menor
Tijucas
2010
GABRIELA VICENTE
Monografia apresentada como requisito parcial para a

obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Marcos A. Carvalho de Freitas
Tijucas
2010
GABRIELA VICENTE
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Privado/Direito Civil
Tijucas, 1 de dezembro de 2010.
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
Aos meus pais, meus grandes amores, sempre.
À Deus, por estares presente em todos os momentos guiando-me com sua luz e protegendo-
me com suas bênçãos.
Aos meus amores: Mãe, Pai, Avó, parte da minha família a quem devo tudo que tenho e por
ter chegado até aqui, sem o incentivo de vocês, principalmente financeiro, não teria
conseguido. Só vocês sabem o quanto foi difícil e o quanto esta conquista é importante em
minha vida.
Aos meus amorzinhos Rafael e Thiago, presenças constantes em minha vida, que mesmo em
silêncio transmitiram amor e compreensão, sempre me incentivando a prosseguir.
Ao Professor Orientador, MSc. Marcos, pelas lições de saber, pela orientação constante, por
toda a paciência e dedicação, sempre pronto a me atender, meu reconhecimento e gratidão.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, pela
dedicação, amizade, pelo convívio durante esses anos e por transmitirem conhecimento e suas
experiências que muito contribuíram.
As minhas amigas Ana e Débora, a “prima” Giovana. As minhas colegas de classe Fabrini,
Karen, Luciana, Simoni, Josiane, Neiva, Rosicler, Mábili, que se tornaram companheiras da
mesma caminhada. Lutamos, discutimos, choramos, foram dias e noites de trabalho,
dedicação e convivência. Obrigada pela amizade, pela preocupação, por perguntarem se estou
bem, pelos livros indicados, pelos bons momentos que jamais se apagarão da memória.
Enfim, a todos , MUITO OBRIGADA por tudo, SEMPRE.
Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único
filho. A mãe, muito emocionada, tenta se defender:
- Meritíssimo Juiz... Esta criança foi gerada dentro de mim... Eu a
carreguei durante nove meses... Ela saiu do meu ventre... Eu mereço
ficar com ela!
O juiz, emocionado e quase convencido, passa a palavra para o
marido, que resolve usar de seu lado lógico:
- Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma
moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou
da máquina?
Denise Maria Perissini da Silva

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 1 de dezembro de 2010.
Gabriela Vicente
Graduanda
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo realizar um estudo sobre a Guarda Compartilhada
diante da promulgação da lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, se realmente com a sua
aplicabilidade essa modalidade atende o melhor interesse do Menor. Trata-se de uma pesquisa
para analisar se a Guarda Compartilhada é o melhor instituto a ser aplicado após a ruptura dos
genitores, ou mesmo se nunca houve um relacionamento conjugal, a fim de assegurar os
direitos do Menor além dos princípios constitucionais. Apresenta-se inicialmente uma
introdução ao tema, com as hipóteses abordadas e suas possíveis confirmações, a metodologia
que foi utilizada, e a justificativa. Dos três capítulos que serão apresentados, no primeiro será
tratado o Poder Familiar, os direitos e deveres decorrentes deste, inclusive as formas que se
destitui, perde e extingue esse poder, além de mostrar o Poder Familiar diante da Ruptura
Conjugal. Objeto de estudo do segundo capítulo, a Guarda de Filhos na legislação brasileira,
mostrará as diversas modalidades de Guarda de Filhos existentes no ordenamento jurídico
brasileiro e as prioridades para atribuição ou modificação da guarda. E, no terceiro e último
capítulo, a parte conceitual da Guarda Compartilhada, como e onde ela iniciou e como está
sendo abordada na atualidade. A pesquisa volta-se as questões atuais e têm o intuito de
demonstrar a importância da aplicabilidade da Guarda Compartilhada para o melhor
desenvolvimento social e moral da Criança, permitindo que ela conviva com pai e a mãe
mesmo após uma Ruptura Conjugal.
Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor Interesse do Menor.

ABSTRACT
This work intents to a study about Shared Guard before the promulgation of law n. 11.698 of
june 13, 2008, if this variety really attents the best benefit of the Smaller. It is a search to
analyse if Shared Guard is the best institute to be used after breaking up of the parents, or
never there was a conjugal relationship, to ensure the Smaller rights, further constitucional
principles. It shows in beginning an introduction to the theme, with the hypothesis approached
and their possible confirmations, the methodology employed, and justification. In the three
chapters that will be presented, in the first, it will be talked about Family Power, rights and
obligations resulting this, including the ways of depriving, to losing and to abolishing this
power, and shows the Family Power, further showing the Family Power before the breaking
up of the parents. The aim of the study of second chapter, Sons Guard in Brazilian legislation
will show the several varieties of Sons Guard that exist on Brazilian juridical ordening and the
priorities to attribution or modification of guard. And, in the third and last chapter, the
conception of Shared Guard, how and where it start and how is being approached on present
time. The search turns to present questions and has intention to prove the importance of use of
Shared Guard to the best social and ethical growth of Smaller, permitting that Smaller live
together father and mother even a Conjugal Breaking up.
Keyword: Family Power. Shared Guard. Best Benefit of the Smaller.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. Artigo
arts. Artigos
CC Código Civil de 1916
CC/2002 Código Civil de 2002
CPC Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da Republica Federativa do Brasil
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
ed. Edição
nº Número
p. Página
§ Parágrafo
RT Revista dos Tribunais
v. Volume
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,

com seus respectivos conceitos operacionais2.
Código Civil
“Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Corpo sistemático de regras relativas ao Direito, que
rege as relações de ordem civil entre as pessoas”3.
Criança
“Pessoa de pouca idade. Deve ser entendida como a pessoa que, em razão da idade, não
dispõe de condições ou recursos para defender-se ou preservar o bem-jurídico”4.
Estatuto da Criança e do Adolescente

“Conjunto de normas que visam a proteção integral da criança até 12 anos de idade e do
adolescente entre 12 e 18 anos e, excepcionalmente, do menor entre 18 e 21 anos,
assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que deverão ser
respeitados, prioritariamente, não só pela família e pela sociedade, como também pelo Estado,
sob pena de responderem por danos causados”5.
Família
“Reunião doméstica de pessoas, formada pelo casal, seus parentes e indivíduos que com eles
vivam com ânimo de permanência. O conceito não se confunde com o enunciado pelo Direito
Civil. Neste, predomina o aspecto da consanguinidade, decorrente de ascendente comum”6.
Guarda Compartilhada
“Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos
filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são
tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o
exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto
1
Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.
2
Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
3
HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2007, p. 187.
4
HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado, p. 243.
5
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 490.
6
edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento
da criança”7.
Guarda de Filhos
“No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor,
de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se
púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes”8.
Mediação Familiar
“Trata-se de um meio mais acessível para resolver conflitos familiares, tais como guarda de
filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos. O mediador não decide, apenas orienta as
partes a chegarem a um acordo atendendo aos interesses dos filhos”9.
Menor
“Pessoa que, por insuficiência de idade, ainda não alcançou a capacidade jurídica”10.
Poder Familiar
“É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”11.
Prole
“Filho ou conjunto de filhos”12.
Ruptura Conjugal
“[...] ato ou efeito de romper; [...] rompimento de relações sociais ou pessoais; [...]”13.
7
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 28.
8
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 39.
9
ÁVILA, Eliedite Mattos. Serviço de mediação familiar. Disponível em:
<http://www.tj.sc.gov.br/mediacaofamiliar.mediacao.htm>. Acesso em: 30 out. 2010.
10
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 571.
12
13
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 263.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 5
ABSTRACT .............................................................................................................................. 6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.............................. 8
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 12
2 PODER FAMILIAR ........................................................................................................... 17
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER ............................................................... 17
2.1.1 Conceito de poder familiar .............................................................................................. 23
2.1.2 Direitos e deveres decorrentes do poder familiar ............................................................ 25
2.1.2.1 Suspensão do poder familiar......................................................................................... 29
2.1.2.2 Perda ou destituição do poder familiar ......................................................................... 33
2.1.2.3 Extinção do poder familiar ........................................................................................... 37
2.2 PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL.................................................. 38
3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA....................................... 42
3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA............................................................................ 42
3.1.1 Definição ......................................................................................................................... 45
3.2 MODALIDADES DE GUARDA ...................................................................................... 46
3.2.1 Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional ........................ 47
3.2.2 Guarda alternada.............................................................................................................. 50
3.2.3 Guarda física ou material e jurídica................................................................................. 52
3.2.4 Guarda de fato ................................................................................................................. 53
3.2.5 Aninhamento ou nidação ................................................................................................. 53
3.2.6 Guarda originária e derivada ........................................................................................... 54
3.2.7 Guarda provisória e definitiva ......................................................................................... 54
3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ................................................ 56
3.3.1 Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna ....................... 57
3.3.1.1 Regulamentação de visitas............................................................................................ 59
3.3.1.2 Regulamentação de alimentos ...................................................................................... 62
4 GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR INTERESSE DO
MENOR................................................................................................................................... 64
4.1 INTRÓITO ......................................................................................................................... 64
4.1.1 Conceito legal de guarda compartilhada ......................................................................... 66
4.1.2 Guarda compartilhada no direito brasileiro. .................................................................... 68
4.2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR
INTERESSE DO MENOR....................................................................................................... 71
4.2.1 Aplicabilidade do novo instituto ..................................................................................... 75
4.2.1.1 Efeitos positivos – vantagens ....................................................................................... 78
4.2.1.2 Efeitos negativos – desvantagens ................................................................................. 82
4.2.1.3 Efeitos psicológicos...................................................................................................... 84
4.2.2 Guarda compartilhada na prática..................................................................................... 84
4.2.2.1 Residência: com ou sem alternância?........................................................................... 86
4.2.2.2 Educação....................................................................................................................... 88
4.2.2.3 Responsabilidade civil dos pais.................................................................................... 89
4.2.2.4 Alimentos e visita ......................................................................................................... 90
4.2.3 Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda compartilhada..... 92
4.3 GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR ............ 96
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 99
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 103
ANEXO.................................................................................................................................. 107
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto14 o estudo da Guarda Compartilhada como sendo a
modalidade de Guarda que atende o melhor interesse da Criança.
A importância deste tema reside no intuito de fazer com que nossa sociedade, diante
das evoluções e mudanças que o instituto da Família sofreu nos últimos anos, entenda que a
guarda deve ser definida sempre favorecendo os filhos, levando em consideração o que será
melhor para a Criança tornar-se um adulto sem complexos advindos de uma Ruptura Conjugal
mal resolvida, ou de uma união que nunca existiu.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser identificada como
elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se exposto na legislação, em seus artigos

1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro de 2002, estes incluídos pela lei n° 11.698 de 13 de
junho de 2008. Além dos diversos autores que tratam dessa modalidade no norte doutrinário.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora pelo direito de Família,

que, por, na maioria das vezes, envolver o lado psicológico da Criança, deve ser avaliado
sempre com muita cautela. Apesar da Guarda Compartilhada ter tornado-se lei desde 2008 e
mesmo antes já vinha sendo aplicada pelos magistrados, ainda é um tema pouco entendido e
até mesmo confundido com outras modalidades de Guarda de Filhos e com o próprio Poder
Familiar. Para atender o melhor interesse do Menor assim como para instigar novas
contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito de Família é que será abordado este tema.
14
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
13
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho,

compreender que com a Guarda Compartilhada o Menor poderá ter suas necessidades
atendidas e seus direitos garantidos em sua fase de plena formação, ou seja, crescer e
desenvolver-se física e moralmente convivendo com ambos os genitores.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus
de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se identificar a aplicabilidade da Guarda

Compartilhada, abordar se ela atende o melhor interesse do Menor e especificá-la
distinguindo-a do Poder Familiar e das demais modalidades de Guarda de filhos.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

por Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, na obra Guarda Compartilhada, e Lei n°
11.698 de 13 de junho de 2008, nos artigos 1.593 e 1.594, além de outros doutrinadores e
disposições legais elencadas no Código Civil, Constituição da República Federativa do Brasil
e Estatuto da Criança e do Adolescente. Este será, pois, o marco teórico que norteará a
reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito

Comparado, ou seja, saber como é tratada a Guarda Compartilhada em outros países. Também
não serão efetuadas pesquisas jurisprudenciais relacionadas ao tema. Por certo não se
estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o
pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao Direito de Família no ordenamento
jurídico brasileiro.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:
a) O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente de conviveram ou não,

a responsabilidade de exercer esse poder-dever sobre sua Prole. A Guarda Compartilhada não
teria o mesmo objetivo?
b) As diversas modalidades de Guarda de Filhos que estabelecem apenas um dos

genitores como guardião, prejudicam os interesses do Menor?
14
c) Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor

serão cumpridos em sua totalidade respeitando o princípio do melhor interesse da Criança?
Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:
a) O Poder Familiar deve ser exercido sempre por ambos os genitores, não podendo se
tornar apenas de um deles toda a responsabilidade em criar o filho. É o que dispõe a
legislação e o que deveria acontecer. Porém, quando da Ruptura Conjugal, a guarda acaba
sendo atribuída a um dos genitores, onde o guardião exerce muito mais e com frequência os
atributos do Poder Familiar do que o genitor não guardião. É aí que a Guarda Compartilhada
entra: para firmar esse compromisso já existente, porém não exercido na maioria das
situações, retribuindo aos pais em igualdade os exercícios advindos do Poder Familiar;
b) Quando aplicada uma das modalidades de guarda onde um dos pais será o guardião,
as responsabilidades normalmente serão divididas da seguinte maneira: a mãe fica com a
guarda física e o pai com a guarda jurídica, ou seja, o filho mora e vive sob os cuidados da
mãe enquanto o pai visita-o e paga pensão alimentícia. O filho quando privado do convívio
diário de um dos genitores, poderá ser uma Criança triste, com baixo rendimento escolar, o
que poderá dificultar a tornar-se um adulto com preparação psicológica para enfrentar a
sociedade e a vida;
c) O melhor interesse do Menor deve ser considerado em primeiro lugar no momento

de aplicar o instituto da guarda. Depende muito de cada situação. A Guarda Compartilhada
pode ser desvantajosa quando é convencionada a pais imaturos ou quando a Ruptura Conjugal
foi muito tumultuada. Já, quando os pais são maduros e estabelecem os interesses do filho
como prioridade e se preocupam com uma melhor formação psicológica do mesmo, o mais
lícito será optar pela atribuição da Guarda Compartilhada. Em cada etapa da vida da Criança
existem necessidades diferenciadas, sendo a Guarda Compartilhada a melhor alternativa para
proteger, criar e educar o filho, pois a princípio, o principal interesse do Menor é conviver
com a presença do pai e da mãe para poder tornar-se um adulto psicologicamente preparado
para conviver em sociedade, cabendo aos pais não deixarem a dissolução conjugal afetar a
convivência contínua.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao Poder Familiar,
que nasce no momento em que citamos os pais com relação aos seus filhos, que cumprem os
15
direitos e deveres advindos deste instituto, podendo ser este poder destituído, perdido ou
extinguido diante de algumas situações e como a Ruptura Conjugal poderá afetar esse
atributo; a segunda referente à Guarda de Filhos no ordenamento jurídico brasileiro, suas
diversas modalidades e conceitos, critérios para fixar e alterar a modalidade definida e o
princípio do melhor interesse da Criança; e, por derradeiro, relativo à Guarda Compartilhada e
a busca pelo melhor interesse do Menor, quanto à aplicabilidade deste instituto, as vantagens
e desvantagens, como funciona na prática e como poderá ser atribuída através da Mediação
Familiar.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método indutivo, e o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva15, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica16.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais
aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
15
Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.
16
Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
16
estudos e das reflexões sobre a Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do
Menor.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: atribuir à modalidade Guarda Compartilhada como instituto que atende o melhor
interesse do Menor.
2 PODER FAMILIAR
Neste capítulo, abordar-se-ão alguns aspectos históricos do instituto pátrio poder, para
buscar um melhor entendimento sobre o Poder Familiar, sua conceituação, os direitos e
deveres decorrentes do mesmo e as formas como se suspende, extingue e destitui esse
instituto, para então, após esta base, elaborar o entendimento sobre a Guarda Compartilhada,
se ela atende o melhor interesse do Menor com base na lei n.º 11.698/08.
Para tanto, inicia-se a pesquisa pelos aspectos históricos.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER
O termo Pátrio Poder “[...] remonta ao direito romano: pater potestas – direito
absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos”17.
(destaque da autora).
Menciona Silva18 a respeito do tema:
Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir,

consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir
da figura do pater, a mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo
considerada incapaz de reger sua própria vida, igualando-se aos filhos.
Nesse sentido, se a genitora não tinha capacidade suficiente para conduzir sua vida,
não seria capaz de deter o pátrio poder para ser responsável junto com o esposo pela sua
Prole.
17
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 382.
18
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 2 ed. Leme: J. H. Mizuno, 2008, p. 14.
18
Quintas19 faz importante relato:
O Direito Civil português foi aplicado no Brasil, até a promulgação do

Código Civil de 1916, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram por
aqui mesmo após a independência e após sua revogação em Portugal.
Caracterizavam-se as Ordenações Filipinas como uma coleção de normas de
Direito Romano [...]. A influência do Direito Romano, sobre todo o mundo
europeu e consequentemente sobre o Brasil, foi um fenômeno admirável e
espantoso, levando-se em conta a existência, então, de um mundo destituído
de qualquer veículo que facilitasse a comunicação de idéias.
Nesse ponto, “Após séculos de evolução, do direito romano até o direito

contemporâneo atual, o Instituto no direito brasileiro encontrou guarida nas Ordenações do
Reino de Portugal e assim foi assimilado pelo direito brasileiro [...]”20.
A lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que promulgou o Código Civil21 brasileiro –

CC veio seguindo direitos já existentes em outros ordenamentos jurídicos em relação ao pátrio
poder.
O exercício do pátrio poder conforme disposto na redação do CC22 de 1916 em seu art.
233, era privativo do pai, sendo a mãe apenas uma ajudante esporádica, que também era
submissa ao poder do esposo.
Vejamos o art. 233 e 240 do CC de 1916:
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com
a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. [...] Art.
240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira,
consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe
velar pela direção material e moral desta.
Os arts. 379, 380 e seu parágrafo único do CC23 de 1916 apontam que os filhos eram
submetidos ao pátrio poder enquanto menores e que a vontade do pai era prevalecida diante
da vontade da mãe:
19
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2009,
p. 10.
20
MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática. 2. ed. Leme: Imperium Editora, 2009, p.
124–125.
21
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei n° 10.406 de 10.1.2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
22
19
Art. 379. Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e

os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. Art. 380.
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido
com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo
único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz
para solução da divergência.
Somente em algumas situações elencadas no CC24 de 1916 a mãe poderia exercer o

pátrio poder. Vejamos:
Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio

poder compete ao cônjuge sobrevivente. Art. 383. O filho ilegítimo não
reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se porém, a mãe não for
conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dár-se-á tutor ao menor.
Deste modo, nota-se claramente que havia desigualdade quanto ao exercício do pátrio
poder e a vontade da mãe somente prevalecia perante seus filhos se esses não fossem
reconhecidos pelo pai ou diante do falecimento dele ou ainda se recorresse à justiça.
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada25, em 1962, a esposa passou a ter

poderes junto com o marido sobre sua família, mas ainda como colaboradora do esposo,
conforme se ilustra: “O Estatuto da Mulher Casada, dentre outras alterações, modificou o
texto do Código Civil, determinando que o marido exerceria a chefia da sociedade conjugal
com a colaboração da mulher, no interesse do casal e dos filhos”26.
Portanto, verifica-se que o pátrio poder, perante a evolução do mundo e do homem,

proporcionou alterações sem significantes mudanças27.
23
24
25
BRASIL. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada.
Disponível em: <http://lhists.blogspot.com/2007/10/estatuto-da-mulher-casada.html>. Acesso em: 21 ago. 2010.
26
27
20
Silva28 assevera a respeito do pátrio poder que:
Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio total

sobre a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no regime
patriarcal, em que o “pater famílias” era a autoridade plena sobre tudo e
todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis,
passando de poder para dever. (destaque da autora).
Observa ainda a autora que “Essas modificações e transformações foram evoluindo nos
países, e entre eles o Brasil, apresentando em suas legislações as inovações. A figura exclusiva do pai
29
vai se amainando, enquanto a da mãe vai a ele se igualando” .
Assim, essas inovações no campo jurídico acabaram trazendo a mãe para exercer os
mesmos poderes de titular que o pai já exercia perante os filhos menores e a Família.
É pacífico o entendimento onde aduz que “[...] depois de sensíveis transformações no

Código Civil de 1916 provocadas por diversos movimentos sociais e econômicos com
reflexos na ordem jurídica, foi que consagrou os ideais de igualdade entre os cônjuges”30.
Como explica Quintas31:
A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana,

trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos,
proibindo qualquer designação discriminatória e a igualdade entre o homem
e a mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal. O Estatuto da
Criança e do Adolescente reiterou a Constituição e ressaltou a igualdade
entre o pai e a mãe no exercício do Pátrio Poder.
Desse modo, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil -

CRFB/1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que trouxeram inovações e
mudanças para a Família, igualou os genitores diante do exercício do pátrio poder.
Conforme explícito acima, somente com a promulgação da CRFB/1988 é que a

igualdade de direitos e deveres entre os genitores foi realmente cumprida, “[...] pondo fim, em
definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital”32.
28
29
30
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 39.
31
32
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.). Direito de família e o novo código civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149.
21
A CRFB/1988 no seu art. 5° conferiu ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ou

seja, a igualdade: “Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
(CRFB/1988, art. 226, § 5°), outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar
com relação aos filhos comuns”33. (destaque da autora).
Destarte, salienta-se que “A partir da Constituição Federal este poder função passa a
competir a ambos os pais em igualdade de condições”34.
O ECA35 ressalta em seu art. 21 que: “O poder familiar será exercido, em igualdade de
condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência”.
Na mesma linha de raciocínio, Dias36 assevera que:
O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou

substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se
tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e
obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.
Ante o exposto, percebe-se que o pátrio poder diante do progresso da Família teve
suas melhoras para poder acompanhar as necessidades de assistência da Prole e para que essas
obrigações sejam cumpridas por ambos os genitores e de plena igualdade de poderes e
deveres.
Diante das modificações e com a promulgação de novas legislações como a

CRFB/198837 e o ECA38 de 1990, não haveria mais razão para diferenciar o pai e a mãe
perante sua Família, dando poderes somente a um ou ao outro.
33
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 382.
34
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p.40.
35
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 21
ago. 2010.
36
37
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
38
ago. 2010.
22
Sustenta Casabona39 que:
O declínio do patriarcalismo, do ruralismo, a revolução sexual, a economia

mundial, etc., interferiram e ainda interferem direta ou indiretamente no
ordenamento jurídico, pois o Direito, como um conjunto de normas existente
para organizar a sociedade, está sempre sob a influência desses e outros
fenômenos da vida.
Ante o exposto, percebe-se que diante da evolução e das mudanças da coletividade, as

normas do nosso ordenamento jurídico tende a acompanhar essas modificações, pois ao surgir
o conflito, deverá existir a solução ou criar a solução.
É oportuno afirmar que “[...] a denominação pátrio poder, só veio a ser modificada em
nosso ordenamento jurídico com o advento do novo Código Civil de 2002”40. Ressalta-se
ainda que “[...] o novo Código chama de poder familiar, pois sendo função de ambos os
cônjuges, não fazia sentido mais a utilização da denominação anterior”41.
Insere-se aqui, oportuna observação onde “A denominação clássica do termo “Pátrio

Poder” foi mantida pelo legislador no Código Civil vigente, em que pese ter o Senado Federal
pela Emenda n. 278, tê-la alterado para “Poder Familiar” [...]”42. (destaque do autor).
A alteração da nomenclatura é apenas uma nova denominação, que se adequou ao

significado do Poder Familiar, não gerando um novo instituto, mas apenas compatibilizando
com a evolução profunda da sociedade43.
A propósito, é importante salientar que “Ao longo do século XX, mudou

substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-
se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para
constituir um múnus, em que ressalte os deveres”44.
39
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, 2006, p.40.
40
41
42
MUJALLI, Walter Brasil. Ação de alimentos: doutrina e prática, p. 127.
43
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2010, p. 9.
44
(Coord.). Direito de família e o novo código civil, p. 147.
23
Tece oportuna consideração Dias45:
Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar para
atender a igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase
no poder, somente deslocando-o do pai para a família. [...] o poder familiar,
sendo menos um poder e mais um dever, [...] talvez se devesse falar em
função familiar ou em dever familiar. (destaque da autora).
Com este posicionamento, verifica-se que a expressão Poder Familiar apesar da

alteração da nomenclatura, prossegue com o poder, onde o objetivo em primeiro lugar deveria
ser as obrigações que os genitores têm perante seus filhos, ficando a denominação ainda
diferente do real significado.
Adiante será denominado e analisado o instituto Poder Familiar.
2.1.1 Conceito de poder familiar
O Poder Familiar pode ser conceituado como o “[...] conjunto de direitos e deveres
atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores” 46.
Como visto acima, o Poder Familiar abrange não somente à pessoa dos filhos, mas
também aos seus bens, sendo os pais as pessoas indicadas pela legislação a exercer esse
poder.
Diniz47 conceitua Poder Familiar da seguinte maneira:
É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor

não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os
encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a
proteção do filho.
Assevera-se que “O Poder Familiar, que traduz modernamente uma idéia de poder-
função ou direito-dever, nada mais é do que um feixe de relações jurídicas emanadas da
filiação” 48.
45
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 417.
46
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6 v. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p.372.
47
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5 v. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 571.
48
FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 221.
24
Ainda na mesma linha de raciocínio, “O poder familiar pode ser conceituado como o
conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”49.
Salienta Akel50:
Embora o ordenamento positivo não ofereça uma definição de poder

familiar, sendo que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente
apenas regulamentam aspectos específicos a respeito, como, por exemplo,
seus titulares, a doutrina se encarrega da função de conceituá-lo, em razão da
sua grande importância ao direito de família.
Gonçalves51 traz interessante relato a respeito:
Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas,

que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder
familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos
pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o
poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em
proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável
[...]. (destaque do autor).
Para um melhor entendimento, pode-se destacar o conceito elaborado por Casabona52:
[...] o poder familiar deve ser compreendido como uma função que é
constituída de direitos e deveres. Ao direito dos pais corresponde o dever do
filho e vice-versa, sempre tendo por finalidade básica a tutela dos interesses
deste último. Em suma: são direitos e deveres que se ajustam, combinam-se,
adaptam-se, para a satisfação de fins que transcendem a interesses puramente
individualistas.
O Poder Familiar também pode ser conceituado como “[...] conjunto de direitos e
obrigações sobre a prole, decorrente de uma relação conjugal ou somente sexual, ou ainda de
uma adoção. Talvez até mais obrigações que direitos, em grau igualitário entre o pai e a
mãe”53.
49
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. 2 v. 37 ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 348.
50
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.12-13.
51
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 373.
52
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 47.
53
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24.
25
No pensamento de Akel54:
[...] o poder familiar, nos tempos atuais, constitui uma gama de obrigações
dos pais, sem qualquer preocupação de incluir em sua definição direitos a
eles inerentes. Assim, poder familiar é menos poder e mais dever,
exteriorizado através de um munus, ou seja, um encargo legal atribuído aos
pais, em virtude de certas circunstâncias, o qual não se pode contestar.
Nessa linha de raciocínio, leciona-se que “Os doutrinadores conceituaram o Pátrio

Poder de inúmeras maneiras, mas o sentido em todos esses conceitos não deixa de ser o
mesmo” 55.
Assim, entende-se que, através do Poder Familiar os pais protegem seus filhos e seus
respectivos bens, sejam os pais casados ou não, pois o Poder Familiar não decorre apenas do
casamento e sim da relação de direitos e deveres de pai e mãe para com o filho56.
2.1.2 Direitos e deveres decorrentes do poder familiar
Neste item, buscar-se-á apresentar os direitos e deveres decorrentes do instituto Poder

Familiar.
Menciona Freitas57:
Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos

menores e a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de
ser solteiros, casados, em união estável, separados ou divorciados), o
respectivo exercício [...]. (destaque do autor).
Ante o exposto percebe-se que os pais têm não só o poder, mas o dever de exercer o
Poder Familiar perante sua Prole. Mas, “Para ser titular do poder familiar [...] é necessário ser
pai ou mãe. [...] o poder familiar, [...] deriva da filiação, e não do vínculo biológico”58.
54
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.11.
55
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 23- 24.
56
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 30.
57
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda Compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e
interdisciplinar, p. 30.
58
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 5 v. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 187.
26
Porém, “[...] nem sempre pai e mãe conseguem preparar o filho para a vida. Não se
consegue ensinar o que não se aprendeu – é uma lei física. Quando nem os pais foram bem
preparados, terão muita dificuldade em cumprir essa função”59.
No entanto, nada impede que os titulares do Poder Familiar dividam as tarefas do dia-
a-dia um com o outro, porém, por outro lado, não podem delegar as obrigações em sua
totalidade, pois assim estariam descumprindo os deveres da maternidade ou paternidade60.
Em relação aos bens do filho Menor, cabe aos pais administrá-los conforme disposto
no art. 1.689 do CC/2002: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder
familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos
filhos menores sob sua autoridade”61.
Assim, constata-se o entendimento de Silva62:
Evidentemente, por se tratar apenas de direito de administração não é dado

aos pais o direito de alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos
filhos, nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da
prole, mediante prévia autorização do juiz [...].
Como o filho Menor não tem condições de administrar seus próprios bens, quando
houver, cabe aos pais, titulares do Poder Familiar, administrar esses bens, ou até mesmo
utilizar essa renda se autorizados, em função da educação ou saúde dos filhos.
O art. 1.634 do CC/200263 aponta em seus incisos as necessidades básicas que os

genitores devem cumprir para um melhor desenvolvimento de sua Família, especialmente em
promover o bem-estar das crianças. Vejamos:
[...] Art. 1634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I –
dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III –
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes
tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V –
59
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 185.
60
61
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
62
63
27
representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI
- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem
obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Como delineado acima, desde o nascimento, os filhos precisam de alguém que possa
educá-los, criá-los, enfim, cuidar de tudo que for do interesse deles, e as pessoas que tem essa
competência são os pais.
Neste sentido, posiciona-se que “É dever primordial imposto aos pais, pois,
inegavelmente compete a eles amoldar o caráter do filho para torná-lo útil à sociedade, sob o
ponto de vista moral, intelectual e cívico”64.
Muito embora esteja vinculado o poder com o dever dos pais para com o Menor,
cumpre assinalar as palavras de Dias65:
Os pais não exercem poderes e competências privadas, mas direitos

vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos. Por
exemplo, os pais têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e,
ao mesmo tempo, o dever de assegurá-las.
É importante complementar que o ambiente mais apropriado para a iniciação da

educação dos filhos pelos genitores é o lar, e a escola com a ajuda dos professores, fará o
auxílio dessa educação66.
Salienta Akel67:
[...] a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade,

deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e
compreensão, sendo educada num espírito de paz, dignidade, tolerância,
liberdade e solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida
individual na sociedade.
Os filhos, crescendo e se desenvolvendo em um ambiente como o descrito acima,

provavelmente irão retribuir aos pais esses valores que a eles foram atribuídos, ou seja, o
64
65
66
67
28
respeito e a obediência, mas se necessário, os genitores poderão aplicar brandamente castigos

a sua Prole, sem exageros68.
Diante disto, convivendo em um ambiente com uma Família que ensina os valores, os
filhos e os pais só têm a ganhar.
Para Akel69:
Os pais têm a difícil tarefa de preparar seus filhos para a vida, além da
função de ensinar-lhes os valores que deverão norteá-la. Esse complexo
percorrer [sic] de acertos e desacertos, de atos e omissões, e, por que não,
incertezas e medo, fez com que o legislador traçasse objetivos a serem
alcançados e apontasse alguns meios de atingir essa meta.
Assevera-se que o detentor do Poder Familiar pode e deve exigir de seus filhos o
respeito e a obediência, inclusive exigir desempenhos compatíveis com sua idade e
condição70.
Cumpre assinalar que “O poder familiar é imposto aos pais pelo Estado, que é o
fiscalizador do exercício legal do mesmo”71. O Estado é quem fiscaliza se esses direitos e
deveres são cumpridos dentro da legislação estabelecida.
A titularidade do “[...] poder familiar caracteriza a função, irrenunciável, inalienável e

indelegável, dos pais de criar e educar os filhos, de forma ininterrupta, durante a menoridade,
visando seu pleno desenvolvimento e sua proteção”72.
Prossegue Douglas Phillips Freitas73 na mesma linha de pensamento:
O poder familiar possui determinadas características. É irrenunciável: os pais

não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se um dever-função; é
imprescritível, já que o fato de não exercê-lo não leva os pais a perder a
condição de detentores; e é inalienável e indisponível, pois não pode ser
transferido a outras pessoas pelos pais, a título gratuito ou oneroso.
68
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada, p. 27.
69
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.32.
70
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p. 35.
71
72
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 43.
73
29
Cumpre assinalar as palavras de Dias74:
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e

decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva.
As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem
renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não
podem ser transferidos ou alienados.
Desse modo, verifica-se que os pais não podem simplesmente, desligar-se da função
que o Poder Familiar lhes determina, que é o dever e o poder de criar, educar, por ser um
instituto irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível.
Dos direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar foi analisado que é de suma
importância à presença dos pais na vida dos filhos e como o Poder Familiar se vincula às
necessidades e aos deveres da família como um todo.
Adiante serão analisadas as causas que originam a suspensão do Poder Familiar.
2.1.2.1 Suspensão do poder familiar
Nos casos de abuso de Poder Familiar ou gestão ruinosa dos bens dos filhos e na falta
de cumprimentos de deveres paternos, o juiz pode determinar a suspensão do Poder
Familiar75.
Neste sentido o art. 1.637 e seu parágrafo único do CC/200276 dispõem:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos

deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo
o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se
igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por
sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de
prisão.
Como delineado acima, a suspensão do Poder Familiar visa direcionar uma sanção ao
genitor que não preserve os interesses do filho, afastando-o do exercício do referido poder,
pela segurança e preservação do filho e dos bens.
74
75
WALD, Arnoldo. Direito civil: direito de família. 5 v. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 334.
76
30
Nesse diapasão, transcreve-se da doutrina que “São quatro as hipóteses de suspensão

do Poder Familiar dos pais [...]. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso de poder
familiar. As hipóteses legais não excluem outras que decorram da natureza do poder
familiar”77.
São essas as hipóteses arroladas: “a) abuso do poder por pai ou mãe; b) falta aos
deveres maternos ou paternos; c) dilapidação dos bens do filho; d) condenação paterna ou
materna por sentença irrecorrível por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”78.
Diniz79 aduz que suspensão do Poder Familiar é:
Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor,

temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos
filhos ou alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez que
desaparecida a causa que originou tal suspensão.
É importante enfatizar que a suspensão do Poder Familiar é uma medida que tem por
objetivo conservar o melhor interesse dos filhos, para isso o genitor que infringir os deveres
deverá afastar-se da Prole80.
Destarte, Gonçalves81 sustenta que:
A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz,
não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas
infrações menos graves [...] e que representam, no geral, infração genérica
aos deveres paternos. É temporária, perdurando somente até quando se
mostre necessária. Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o
poder familiar. É facultativa e pode referir-se unicamente a determinado
filho.
É oportuno lembrar que não é necessário que o motivo seja permanente, pode haver
um acontecimento justificado que poderá vir a ocorrer novamente que cause insegurança ao
filho para ser aplicada a suspensão82.
77
78
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.161.
79
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 572.
80
81
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. 2 v. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 112-113.
82
31
Como visto acima, a suspensão do Poder Familiar poderá ocorrer de diversas maneiras
e nem sempre ocorre em sua totalidade.
Podemos destacar o entendimento de Silva83:
A suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes

ou apenas alguns deles, a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que
lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a
decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos,
alguns ou somente um.
Desse modo, assim como a suspensão pode abranger de um dos poderes ou de todos, a
pena pode ser aplicada somente ao causador do motivo, ou ao pai ou a mãe, assumindo o
imune o exercício do Poder Familiar e “[...] se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado
nomeará um tutor ao menor”84.
Nesse sentido, cabe salientar que o Estado, como já visto, é quem fiscaliza se o
cumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com seus filhos está sendo respeitado,
caso não, acarretará em uma das causas de suspensão do Poder Familiar85.
Adiante, se observa que “A intervenção do Ministério Público se faz quando há

necessidade de garantir os interesses dos filhos. Este controle pode ser feito na área do
Juizado da Infância e da Juventude, nos caso [sic] de destituição ou suspensão [...]”86.
Contudo, como a preservação a convivência familiar e ao interesse da Criança é muito

importante, a suspensão deverá ser imposta apenas quando o magistrado não encontrar outra
medida cabível para solucionar o problema87.
Assevera ainda Casabona88:
Convém ressaltar que a suspensão pode ser relativa, atingindo apenas a

administração dos bens, pois pode ocorrer que os deveres de educação e
vigilância não tenham sido descumpridos. [...] a suspensão do poder familiar
83
84
85
86
OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família. 9 v. n° 49. Porto Alegre: Síntese, 2008,
p. 17.
87
88
32
ocasiona ao pai (mãe) perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não
o dispensa do dever de alimentá-lo. (destaque do autor).
Ademais, outras situações também levam a suspensão, como as previstas no ECA,

como a que diz respeito a quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores
e o não cumprimento de determinações judiciais89.
Os arts. 22 e 23 do ECA90 aduzem:
Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais. Art. 23. A falta ou a carência de
recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a
suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo outro motivo que
por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será
mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser
incluída em programas oficiais de auxílio.
É importante frisar que a falta ou carência de recursos materiais elencadas no referido

artigo não é causa para suspender o exercício do Poder Familiar, existindo para essas
situações outros recursos para sanar o problema91.
O art. 157 do ECA92, institui:
Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o

Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou
incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou
adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
Da mesma forma, o art. 163 do ECA93 dispõe que a sentença que decretar a perda ou
suspensão será registrada à margem do registro de nascimento do menor. Observar-se-ão,
assim, o procedimento contraditório exigido no art. 24 e os trâmites indicados nos arts. 155 a
163 do aludido Estatuto, em texto longo, mas de imprescindível transcrição:
89
90
ago. 2010.
91
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.113.
92
ago. 2010.
93
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.393
33
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas

judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na
legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos
deveres e obrigações a que alude o art. 22. [...]Art. 155. O procedimento para
a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do
Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. [...] Art. 157.
Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério
Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente,
até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente
confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. [...] Art. 161.
[...] § 1o A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou
do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia
por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de
testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou
destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei. [...]
§ 3o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde
que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu
estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da
medida. § 4o É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem
identificados e estiverem em local conhecido. Art. 162 [...] § 2º [...] A
decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária,
excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco
dias. Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de
120 (cento e vinte) dias.
A suspensão não é uma medida que não caberá revisão, pois, sempre que os fatores
forem superados, poderá o genitor voltar a exercer a titularidade do Poder Familiar94.
Por fim, observa-se que a suspensão do Poder Familiar não corresponde à sua perda ou
destituição, uma vez que, conforme analisado, extinta a causa que lhe deu origem, o poder-
dever do genitor lhe é entregue novamente95.
2.1.2.2 Perda ou destituição do poder familiar
Neste item, buscar-se-á mostrar as situações as quais tem por consequência a perda ou
destituição do Poder Familiar.
Para tanto, destaca-se o art. 1.638 do CC/200296:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I –
castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III –
94
95
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p.50.
96
34
praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir,

reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Cumpre assinalar que a perda ou destituição do Poder Familiar é uma sanção imposta
quando um dos genitores ou ambos causarem uma das atitudes elencadas no artigo citado
acima, sendo em regra, permanente, abrangendo todos os filhos97.
Diniz98 sustenta que a destituição do Poder Familiar:
É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao
pai ou a mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em
regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer-se, se provada
a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou; por
ser medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns
filhos.
A perda do Poder Familiar também ocorre nos termos do art. 92, II do Código Penal99:
“[...] cometido crime doloso contra o filho, punido com pena de reclusão, a perda do poder
familiar é efeito anexo da condenação”100.
Exalta-se ainda o pensamento do autor Mujalli101:
A expressão “castigar imoderadamente” deve ser vista com cautela, pois

pode levar a permissibilidade do “castigo moderado”, ou seja, aquele castigo
físico que se afigura atentatório aos direitos de integridade física do filho e
ofensivo à sua dignidade como pessoa humana. (destaque do autor).
Por ser medida drástica, deverão ser comprovados os atos de grave descumprimento
aos deveres, e poderá atingir somente a um dos pais, ficando o outro com a titularidade do
exercício do Poder Familiar102.
Em concordância com o art. 1.638, inciso II do CC/2002 já exposto acima, é

interessante o relato que “[...] o abandono do menor [...] pode levá-lo à miséria, fome e até a
97
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1.162.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 573.
99
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 21 ago. 2010.
100
101
102
35
delinquência. Se comprovado que o abandono do menor decorre do desleixo desinteresse dos

pais, essa atitude acarretará [...] na perda do Poder Familiar”103.
Além da falta de assistência material, que já coloca em risco a saúde e sobrevivência

da Criança, outra forma de abandono é a moral e intelectual, quando não há interesse por
parte dos genitores em educar sua Prole104.
“Por outro lado, se o abandono decorre devido à pobreza e ignorância dos pais, estes
não serão destituídos [...]. A lei enfatiza que deverão ser inclusos em programas oficiais de
auxílio”105.
Oportuno colacionar que “No tocante à prática de atos contrários à moral e aos bons
costumes, isso é destacado e pode levar à perda do Poder Familiar, porque os filhos menores
devem observar posturas dignas e honradas em seus pais [...]”106.
No entanto, deve existir um cuidado quanto à análise a prática de atos considerados

imorais ou em controvérsia aos bons costumes e as leis, pois podem ser diferentes
dependendo de cada região em que a Família reside107.
Uma das causas de perda ou destituição do Poder Familiar que está relatada no inciso
IV do art. 1.638 do CC/2002 é uma sanção que visa impedir que os genitores repitam a
conduta que gera apenas a suspensão do exercício108.
É interessante expor as palavras de Akel109:
Embora haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que

mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos,
mais uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter
permanente, é a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que
determinados desvios comportamentais podem ser superados.
103
104
105
106
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada, p. 30.
107
108
109
36
Se o genitor que perdeu o Poder Familiar conseguir comprovar que a causa que
determinou a perda se extinguiu, poderá tentar recuperar a titularidade do exercício através de
procedimento judicial110.
Conforme sustentado acima, “[...] a questão resta pacífica à luz dos preceitos
constitucionais, [...] que, expressamente, no art. 5°111, inciso XLVII, alínea b, estabelece que
não haverá penas de caráter perpétuo”112.
Em consonância com o acatado, a suspensão do Poder Familiar deverá ser preferível

sempre que possível, se o juiz verificar que existe a possibilidade de recompor a afetividade,
sendo a perda aplicada somente em casos em que o melhor interesse da Prole esteja
prejudicado113.
Portanto, é de extrema importância à decisão do juiz perante a decretação da perda ou

destituição do Poder Familiar, devendo ser em situações permanentes, caso contrário, a
suspensão é a melhor medida114.
Nesse sentido, importantes são as palavras de Coelho115, que de forma precisa,

esclarece:
[...] a perda é permanente, imperativa e ampla. Permanente no sentido de que

não se pré-define o tempo em que a medida irá durar. [...]. Imperativa porque
o juiz não pode deixar se [sic] aplicá-la, sempre que verificado o pressuposto
legal. Ampla, enfim, porque abrange necessariamente toda a prole [...].
O artigo 163 do ECA116 prescreve que “A sentença que decretar a perda ou a

suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou
adolescente”.
110
111
112
113
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil, p.
161.
114
115
116
ago. 2010.
37
No entanto, “A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à

infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa [...]”117.
Para finalizar, observa que “A causa da destituição há de ser contemporânea ao pedido

de destituição. Não é possível remontar ao passado, já superado, e dele exumar culpas antigas,
que o incompatibilizariam com a função” 118.
2.1.2.3 Extinção do poder familiar
A extinção do Poder Familiar está elencada no art. 1.635 do CC/2002119 que dispõe:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III – pela
maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo
1.638.
Como delineado acima, Casabona120 ensina da seguinte forma:
Morte dos pais ou do filho – com a morte dos pais ou do filho não há o que
se falar em poder familiar, pois ocorrendo qualquer uma destas hipóteses,
desaparecem os titulares do direito. Emancipação nos termos do art. 5,
parágrafo único do Código Civil – nesse caso, pode haver manifestação da
vontade humana [...] mas também pode ocorrer através de fatos alheios [...]
como por exemplo, casamento [...]. Maioridade – presume a lei que os
maiores de 18 anos, assim como os emancipados, não mais precisam de
proteção conferida aos menores incapazes; Adoção – [...] quando os pais
biológicos estão vivos, extingue o poder familiar dos mesmos, transferindo-o
para os pais adotantes; Decisão judicial na forma do artigo 1.638 do
Código Civil – é a perda do poder familiar por ato judicial. (destaque do
autor).
Espelha entendimento sobre o mesmo prisma a autora Dias121:
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A

emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público
[...]. a natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo
com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar.
117
FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223.
118
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 359.
119
120
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada, p. 85-86.
121
38
Por outro lado, alcançada a maioridade e passando a responder por seus atos e mesmo
que continuem morando com os genitores, já não existe mais o Poder Familiar e sim uma
relação de respeito entre a Família122.
Insere-se aqui oportuna observação de Dias123:
Ainda que decline a lei causas [...] de extinção do poder familiar, são elas
apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na
identificação dos fatos que possam levar ao afastamento [...] definitivo das
funções parentais. (destaque da autora)
Segundo Madaleno124
A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os pais, em

decorrência da completa paridade dos sexos, só sendo reduzida a pessoa de
um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder
familiar, ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes.
O que se verifica, no entanto é que [...] “a extinção do vínculo, salvo na hipótese do

art. 1.635, V, do Código Civil, não tem caráter punitivo, mais sim, transparece uma
conseqüência natural do desenvolvimento dos filhos para atingir sua independência e viverem
por si mesmos”125.
Cabe ressaltar que, segundo o ensinamento de Oliveira126 “A extinção do poder

familiar já é algo mais complexo, porque, desde que extinto, os pais não podem mais requerê-
la, se houve interferência deles para sua extinção [...]”.
2.2 PODER FAMILIAR APÓS A RUPTURA CONJUGAL
O Código assegura que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram a

relação entre pais e filhos. Neste sentido, compete então o Poder Familiar ao pai e a mãe,
independente da disposição em que se forma a Família127.
122
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 186.
123
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família, p. 427.
124
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 508.
125
126
OLIVEIRA. Simone Costa Saletti. Revista IOB de direito de família, p. 18.
127
39
Adiante, afirma Quintas128 que, considerando que os genitores sejam casados e que
venham a se divorciar, nada vai mudar em relação ao exercício do Poder Familiar:
Durante o casamento, os pais estão legalmente investidos dos mesmos

direitos e deveres em relação aos filhos. Quando não estiverem mais juntos
encerrarão os papéis de marido e mulher ou companheiros em relação um ao
outro, porém os papéis de pai e mãe continuam a existir, com todos os seus
direitos e responsabilidades sobre os filhos, salvo se alguma razão especial
dite o contrário em benefício do interesse da criança.
Desse modo, Gonçalves129 ensina que “[...] o divórcio e a dissolução da união estável
não alteram o poder familiar [...] mas o filho havido fora do casamento ficará sob o poder do
genitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares [...]”.
O art. 1.632 do CC/2002130 dispõe que:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável

não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos
primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
“Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um dos

genitores, conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o dever/direito
de ter os filhos em sua companhia [...]”131.
Muito embora seja comum a Ruptura Conjugal, causa principal da discussão pela
Guarda de Filhos, “Deve prevalecer à igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que
melhor exerçam suas funções paternas, pois, [...] é direito dos filhos ter suas necessidades
atendidas por seus genitores”132.
Vale frisar o entendimento de Levy133:
[...] no caso de ruptura do casamento ou da união estável, diante da

impossibilidade do exercício conjunto, há a divisão do exercício do poder
128
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p.17.
129
130
131
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2009, p. 303.
132
133
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 81-82.
40
familiar entre o pai e a mãe. A maneira como parte deste exercício é

atribuída a cada genitor pode variar de acordo com [...] o modelo de guarda
adotado consensualmente ou estabelecido judicialmente [...].
Mesmo que não seja atribuída a guarda, esse genitor não guardião não perde os
direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar, pois o art. 1.634 do CC/2002 destaca entre
outros, o direito de ter os filhos em sua companhia134.
Enfatiza-se que “[...] em ocorrendo separação dos cônjuges ou dos genitores, quem
perde a guarda ou custódia do filho, não perde o Poder Familiar, mas o seu exercício efetivo,
na realidade, é exercido pelo genitor guardião”135.
Nessa mesma linha de raciocínio, “[...] o genitor que detêm a guarda contínua detém
da maior parcela do conteúdo do poder familiar (guarda, educação e criação), restando ao
guardião descontínuo o poder-dever de fiscalização e visita”136. (destaque da autora).
Diniz137 salienta que:
O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder

familiar e da guarda dos filhos, [...] mantém inalterados os direitos e deveres
dos pais relativamente aos filhos, mesmo que contraiam novo casamento,
[...] salvo se houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole.
Na teoria, os pais, mesmo após a Ruptura Conjugal, continuam titulares do Poder

Familiar, o que ocorre é apenas uma restrição no exercício do genitor que não ficar com a
guarda. Mas na prática, o que acontece é um pouco diferente. Não deixa de ser uma espécie
de suspensão de fato, pois não foi suspenso o Poder Familiar por um dos motivos que está
disposto na legislação, porém não continuará exercendo os mesmos direitos/deveres que
quando conviviam praticava138.
Verificaram-se nesse capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e deveres

decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e extinção deste
instituto, e o quanto foi importante ressaltá-lo diante do estudo da Guarda Compartilhada.
134
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada, p. 303.
135
136
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 82.
137
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1111.
138
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 32-33.
41
No próximo capítulo será apresentado o instituto Guarda de Filhos, em que é de

extrema importância destacar seus aspectos e modalidades, para então, adentrar na
modalidade Guarda Compartilhada.
3 A GUARDA DE FILHOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Com o presente capítulo, pretende-se estudar a origem, conceituar a Guarda de Filhos

na legislação brasileira, tão quanto explicitar as prioridades para a atribuição e alteração da
guarda. São diversas as modalidades de guarda existentes em nosso ordenamento, que
também serão objeto de estudo deste capítulo, assim como os aspectos relevantes para que a
mesma seja definida, para então, no próximo capítulo, analisar mais especificamente uma das
modalidades da guarda: a compartilhada, que é o tema de maior abrangência e interesse neste
trabalho.
3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Podemos iniciar informando que “A primeira notícia que se teve sobre o instituto da
guarda estava contida na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que não mais
conviviam, estabelecendo o Decreto n° 181, de 1890, no art. 90139:
A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao

cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a
educação deles, assim, como a contribuição do marido para sustentação da
mulher, se esta for inocente e pobre.
“A palavra guarda tem origem etimológica atribuída ao latim “guardare” ao

germânico “wardem”, cujo significado pode ser traduzido nas expressões proteger, conservar,
olhar, vigiar”140. (destaque do autor).
Menciona Dias141 que:
No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o

desquite, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] Para a
definição da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficavam com ele
139
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, apud decreto n° 181, de
1890, art. 90, p. 76.
140
141
43
os filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge

“inocente”, punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da
guarda da prole. (destaque da autora).
Assim, verifica-se nitidamente que o direito da Criança não era prevalecido diante do
rompimento entre os cônjuges. A guarda seria uma espécie de indenização para o genitor que
fosse isento da responsabilidade pelo desquite.
Prossegue a autora afirmando que “Na hipótese de serem ambos os pais culpados, os
filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que não acarretaria prejuízo
de ordem moral a eles”142. (destaque da autora).
Destaca-se que “O código civil de 1916 fazia distinção entre separação amigável e
litigiosa para decidir qual dos ex-cônjuges ficaria com a guarda dos filhos menores. [...] eram
analisados diversos fatores, como [...] a existência ou não de um cônjuge culpado pela
dissolução familiar”143.
Afirma Casabona144:
O Decreto Lei 3.200/41 ao disciplinar a guarda do filho natural, determinou

em seu artigo 16 que este ficasse com o progenitor reconhecente e, se ambos
o fossem, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso, no
interesse do menor. (destaque do autor).
Importante ressaltar que a Lei nº 5.582/70 alterou o artigo 16 do Decreto Lei citado
acima que “[...] determinou que o filho natural, quando reconhecido por ambos os genitores,
ficasse sob o poder da mãe, salvo se tal solução houvesse prejuízo para o menor”145.
Além dos dispositivos jurídicos já mencionados acima, assevera Oliveira146 que:
[...] o instituto guarda foi disciplinado [...] pelo código civil de 1916, nos
seus arts. 379 e 383 [...] Posteriormente tais dispositivos sofreram alterações
pelas seguintes leis: Lei de Proteção à Família, Decreto-lei n° 3.200/41; Lei
n° 4.121/62 (reformulada pela Lei n° 6.697/79, Código de Menores); Lei n°
142
143
interdisciplinar, p. 33-34.
144
145
146
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08. Rio de
Janeiro: Espaço Jurídico, 2008, p. 136.
44
5.582/70, que alterou o art. 16 da Lei de Proteção à Família; Lei n° 6.515/77

(Lei do Divórcio) [...].
O ECA147 em seus arts. 33 e 34 dispõem sobre a Guarda de Filhos:
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1.° A guarda destina-se a regularizar
a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. §
2.° Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e
adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais
ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados. § 3.° A guarda confere à criança ou
adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários. Art. 34. O Poder Público estimulará, através de
assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a
forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
Diante do exposto, cabe ressaltar o entendimento de Freitas apud Gonçalves148:
Nas legislações posteriores – a Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e

do Adolescente e o Código Civil de 2002 – o filho finalmente deixa de ser
uma espécie de espólio de guerra ou prêmio ao inocente, e passa a ser fixada
a guarda a quem tenha melhor condição para a mantença do infante, sendo
analisados [...] o interesse e o bem-estar da criança [...] e as condições de
cada um dos pais em atender tais interesses.
“Portanto, [...] com tantas mudanças de valores, a figura paterna começou a reassumir
gradativamente uma responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se relacionar melhor e
mais tempo com seus filhos, almejando [...] por uma nova mudança no instituto da guarda
[...]”149.
São oportunas as palavras que mostram que “A guarda se enquadra no exercício do

pátrio poder, dispondo o art. 1634, II [...] do CC vigente que: Compete aos pais, quanto à
pessoa dos filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda [...]”150.
147
ago. 2010.
148
149
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática. Leme: Pensamentos e Letras, 2009,
p. 22-23.
150
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei 11.698/08, p. 137.
45
3.1.1 Definição
Em um primeiro momento, cabe destacar que “Guarda é a condição de direito de uma

ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 (dezoito)
anos sob sua dependência sócio-jurídica [...]”151. (destaque do autor).
No entanto, poderá ser conceituada da seguinte forma: “[...] pode-se definir guarda
como conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião,
visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social”152.
Prossegue Akel153 afirmando que:
[...] a guarda é sim um dos atributos do poder familiar, referindo-se à

custódia natural, vale dizer, à proteção que é devida aos filhos, por um ou
ambos os pais, constituindo um conjunto de deveres e obrigações que se
estabelece entre um menor e seu guardião, visando seu desenvolvimento
pessoal e sua integração social.
Ressalta-se que “Muito embora a guarda seja um instituto de difícil conceituação, sua
natureza é indiscutivelmente dúplice de direito/dever e seu conteúdo é de cuidado para com os
filhos [...] Quem ama cuida, diz o ditado. Quem guarda deve cuidar, dita o ordenamento
jurídico”154.
Prosseguindo, pode-se sustentar que “No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de
guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua
custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente
com ele em situações ocorrentes”155.
Ante o exposto percebe-se que a “Guarda nos traz a idéia de proteger, manter seguro,
entre seus sinônimos encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção”156.
151
152
153
154
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2009, p. 298.
155
156
46
Prossegue a autora afirmando que:
Destarte, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e

determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor
interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao
mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a
que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir157.
Importante destacar que “[...] a guarda integra o conjunto de direitos e deveres que o
ordenamento jurídico impõe aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos”158.
É importante frisar o entendimento que “Em sentido amplo, é o meio de exercício do

poder familiar, muito embora, [...] seja possível o exercício da guarda sem a titularidade do
poder familiar [...] e a titularidade do poder familiar destituído do exercício da guarda”159.
3.2 MODALIDADES DE GUARDA
Após uma análise quanto à evolução e a definição da Guarda de Filhos no instituto

jurídico brasileiro, podemos destacar algumas modalidades de guarda existentes em nosso
ordenamento jurídico, umas regulamentadas pela lei e outras destacadas pelas doutrinas que
começam a surgir na ocasião em que ocorre a Ruptura Conjugal, porque até então, “Enquanto
conviverem os pais, a Guarda dos Filhos será compartilhada por ambos [...]”160.
Ressalta Akel161:
[...] a desunião e a consequente ruptura da família já se tornou rotina dentro

de todas as sociedades do mundo. Sendo assim, a doutrina e jurisprudência
[...] vem admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos
filhos, com o intento de minimizar o sofrimento e o sentimento de perda do
menor que tem, com a separação, um dos genitores afastado de sua
convivência diária.
Com o nascimento de um filho, nasce também uma das modalidades de guarda: a

comum, também conhecida como conjunta, que é naturalmente exercida por ambos os
genitores que também exercem os poderes decorrentes do Poder Familiar. Ocorrendo a
157
158
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 36.
159
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 44-45.
160
161
47
Ruptura Conjugal, a guarda será definida de acordo com o melhor interesse da Criança,
podendo ser a guarda única, compartilhada, alternada, dividida, de fato, jurídica, física,
provisória, definitiva162.
Pode-se enfatizar que a Guarda de Filhos “[...] pode ser alterada qualquer tempo, visto
que o que regula a guarda é a cláusula rebus sic stantibus, não deixando, portanto, a sentença
se tornar imutável. (não faz coisa julgada material)”163. (destaque da autora).
Assim, é permitido aos pais definirem a melhor forma de guarda a ser aplicada para
com sua Prole diante do rompimento conjugal. Vejamos a seguir algumas modalidades.
3.2.1 Guarda unilateral, o mesmo que guarda única, exclusiva ou tradicional
Enfatizando o disposto no art. 1.583 do CC/2002164, “[...] a guarda poderá ser

exclusiva, atributo de apenas um dos genitores, e esta atribuição se dá àquele que apresentar
melhores condições”165.
Porém, “Fica afastada [...] qualquer interpretação no sentido de que teria melhor
condição o genitor com mais recursos financeiros”166. Essas melhores condições para o
atributo da guarda única deverão ser analisadas com base no § 2° do art. 1.593 do CC/2002167:
Art. 1.583. [...] § 2.° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para
proporcionar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o
genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.
Oportuno é o entendimento onde “Estabelece-se [...] um dever genérico de cuidado

material, atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribui a guarda, estando implícita
a intenção de evitar o denominado abandono moral”168.
162
163
164
165
166
167
168
48
Contudo, a guarda além de decorrer da ruptura dos genitores, existem outras situações
onde a mesma será exercida unicamente por um dos pais, que será quando um desses não
reconhecerem esse filho ou quando ocorrer a perda ou destituição do Poder Familiar, assim, o
outro genitor ficará com a guarda única169.
Afirma Quintas170 que:
[...] guarda exclusiva é uma modalidade de guarda em que os filhos

permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que
apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança. [...] o
genitor não guardião deve visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e
educação [...].
Menciona-se que “No Brasil, antes da aprovação da lei sobre Guarda Compartilhada
predominava a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda
física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho [...]”171. (destaque da autora).
Salienta-se ainda que “Guarda unilateral é a conferida a um dos genitores, que revele
melhores condições para exercê-la, [...] mais aptidão para propiciar aos filhos [...] afeto nas
relações com o genitor e com o grupo familiar; [...]”172.
Prosseguindo, “Compreende-se por guarda unilateral [...] a atribuída a um só dos

genitores ou a alguém que o substitua. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o
menor da convivência diária e contínua de um dos genitores”173. (destaque do autor).
Nessa linha de raciocínio, é assente a posição de Akel174:
[...] a guarda dos filhos, [...] sempre coube a apenas um dos genitores, [...]
sempre se reconheceu como certa a utilização da denominada guarda única,
[...] na qual a criança é colocada sob a guarda de um dos pais, que exercerá
uma relação contínua com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas a visitas,
mantém relações mais restritas, descontínuas e esporádicas com o/a filho/a,
propiciando o afastamento entre eles.
169
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos, os conflitos no exercício do poder familiar, p. 53-54.
170
171
172
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1115.
173
174
49
Na Guarda unilateral, “Os períodos de visitas, horários e datas não são previamente
estipulados em lei, ficam a critério do juiz e [...] a possibilidade de os pais acordarem a
respeito [...] em prol das crianças”175.
Dias apud Canezin176 explica que: “A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de
paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo
que nem sempre esse dia é um bom dia; isso porque é previamente marcado, e o guardião
normalmente impõe regras”.
Destarte, “O Judiciário, ao conferir o exercício da guarda unilateral e exclusiva à mãe,

promove uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o pai e seus filhos,
criando o pai periférico ou o pai quinzenal”177.
Nesse mesmo sentido, enfatiza Fontes178:
Apesar de todos percebermos essa balança favorável para a figura materna, é

importante relembrarmos que esse modelo de guarda não era o único
possível no nosso ordenamento jurídico, mas nossos tribunais insistiam em
continuar com a mesma visão de décadas atrás, deferindo somente o modelo
de guarda única.
É importante ressaltar que mesmo que a guarda única seja atribuída a um dos
genitores, não significa que a este genitor guardião caberá todas as responsabilidades
inerentes a Prole, pois “[...] alguns atributos do exercício do poder familiar permanecem em
conjunto, como por exemplo, nos casos de consentimento para o casamento, da emancipação
e da adoção [...]”179.
Menciona-se ainda que “A criança nesse sistema é muito prejudicada, pois o vínculo
com um dos pais fica prejudicado, sendo que somente terá contato com o mesmo nos dias e
horários de visitas, sendo que não poderá compartilhar de sua presença”180.
Essa exclusividade de convivência com o filho somente para um dos genitores como
foi observado na guarda única, exclusividade essa na maioria das vezes exercida pela mãe e
175
176
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 439-440.
177
178
179
180
50
supervisionada pelo pai, já não é mais a realidade nos dias atuais, pois a mulher devido a
alterações sociais busca cada vez mais o mercado de trabalho, não mais dedicando todo o seu
tempo inteiramente ao filho181.
3.2.2 Guarda alternada
A Criança submetida à guarda alternada passará a manter durante um tempo acordado

entre os genitores, a presença de ambos; enquanto um visita o outro é guardião e vice-versa182.
A referida autora complementa:
Na guarda alternada, a criança, durante determinado período, estará

submetida à guarda de um dos pais, restando, ao outro, o direito de visitas e,
findo o prazo estipulado, o visitador torna-se guardião, passando, para aquele
que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas183.
Mormente considerando, “[...] a guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos pais, que
pensam nos filhos como objeto de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta
ao princípio do melhor interesse da criança”184.
Silva185 ensina que:
Esse é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar,

que deve ser respeitada para preservar o interesse da criança. É
inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e
formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças
provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica [...].
A propósito “[...] não deixa de ser uma guarda exercida exclusivamente pelos pais, só
que de maneira alternada. Não há um consenso nem a participação de ambos, mas tomadas de
decisões em separado, o que pode colocar a criança em meio a conflitos entre seus pais”186.
181
182
183
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família, p. 94.
184
185
186
51
Como delineado acima “É necessário que o menor sinta-se protegido, convivendo

numa relação segura e estável, habitando um lar certo e determinado, o que não é possível no
exercício da guarda alternada”187.
A aludida autora enfatiza ainda que:
[...] essa alternatividade promove total quebra da rotina e dos hábitos

educativos da criança, não sendo fixado um lar para o menor que terá que se
dividir em duas casas [...] propiciando, assim, uma instabilidade emocional
que será consolidada com as constantes idas e vindas, chegadas e despedidas
de um e outro genitor188.
Nessa mesma linha de raciocínio, salienta-se sobre a guarda alternada que “É bastante
criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve
compor o bem estar da criança”189.
Todavia, Casabona190 sustenta que:
É adequada no caso de viagem por período relativamente longo para o

exterior de um dos genitores. No mais, a única vantagem oferecida por esse
modelo é permitir aos filhos manterem relações estreitas com ambos os pais.
Mas não resolve o problema porque não deixa de ser guarda exclusiva, ainda
que por períodos.
A guarda alternada é uma modalidade dificilmente aplicada, e quando ocorre é por

decisão e opção dos genitores191.
Segundo a opinião dos doutrinadores citados acima, a guarda alternada não agrada
muito. São muitos os pontos negativos: diversas mudanças de lar e cada guardião exercendo a
educação da maneira que encontrar mais apropriada. Um dos pontos positivo seria uma
convivência maior com ambos os pais.
187
188
189
190
191
52
3.2.3 Guarda física ou material e jurídica
O genitor guardião detém a guarda física, pois convive com o filho, já o genitor que
toma as decisões relacionadas ao menor é o detentor da guarda jurídica, logo, nem sempre o
que detém a guarda física será o detentor da guarda jurídica e vice-versa192.
Segundo Quintas193:
A guarda legal ou jurídica, isto é, aquela atribuída por lei como elemento do
poder familiar, refere-se à responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos
filhos, direcionando-os, vigiando-os e protegendo-os. Já a guarda física é a
presença do menor na mesma residência dos pais.
Ressalta ainda a referida autora que “a guarda legal daria ao pai o direito de tomar
decisões concernentes à educação, lazer, saúde e religião, já a guarda física diria respeito à
residência da criança”194.
Nessa linha de raciocínio, assevera-se que “Com a cisão da família, ocorre o

surgimento da guarda judicial, em que a guarda será deferida conforme a regra que melhor
interessa para o menor195.
Pode-se conceituar da seguinte maneira: “A guarda jurídica refere-se ao exercício do

conjunto de deveres e direitos inerentes à guarda, ao passo que a guarda material refere-se à
convivência contínua com o filho sob o mesmo teto”196.
Destarte, “Em suma, a guarda jurídica é a exercida a distância pelo genitor não
guardião, enquanto a guarda material realiza-se pela proximidade diária do genitor que
convive com o filho”197. (destaque do autor).
Como se pôde observar acima é dominante o entendimento dos referidos

doutrinadores no que tange a guarda física ou material e a guarda jurídica. Não há
controvérsias nos entendimentos, e essas modalidades de guarda sempre existem diante de
qualquer das modalidades que for instituída.
192
193
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. A guarda compartilhada, p. 23.
194
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. A guarda compartilhada, p. 23.
195
196
197
53
3.2.4 Guarda de fato
É pacífico o entendimento em que “Vivemos a realidade de inúmeras crianças que

estão sob guarda não oficializada pelo Estado, ou seja, sob guarda de fato”198.
Desse modo, Levy 199 enfatiza que:
A regularização da guarda de fato vem prevista no § 1° do artigo 33 do

Estatuto da Criança e do Adolescente e nossos tribunais, acompanhando a
evolução doutrinária que reconhece o afeto como vínculo jurídico, [...] têm
reconhecido a capacidade de guarda de fato em gerar efeitos jurídicos e
deferido a guarda de direito destas crianças aos seus cuidadores [...].
Oportuno colacionar que “[...] guarda de fato é aquela que se estabelece

naturalmente, quando uma pessoa, informalmente, passa a cuidar de um menor sem qualquer
atribuição legal ou judicial, não tendo, portanto sobre ele nenhum direito de autoridade”200.
(destaque do autor).
Elucida-se ainda que “A guarda de fato dá-se quando alguém, sem intervenção
judicial, toma a seu cargo a criação e educação do menor, ou quando a criança ou o
adolescente desprotegido [...] é entregue provisoriamente pelos pais a terceiro [...]”201.
Portanto, a guarda de fato, como visto acima, é aquela em que alguém mantém a
Criança sob seus cuidados, participando de sua educação e atribuindo afeto e moradia, porém,
não detém os direitos a que os genitores são titulares.
3.2.5 Aninhamento ou nidação
O aninhamento ou nidação é uma modalidade de guarda não muito comum, onde os

genitores mudam-se constantemente para a casa onde a Criança vive em períodos rotativos.
Não parece uma situação real, pois é raramente atribuída202.
Podemos destacar o entendimento que aduz que “No Aninhamento ou Nidação, os

filhos passam a residir em uma só casa; no entanto, os pais são quem a ela mudam-se segundo
198
199
200
201
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 141.
202
54
um ritmo periódico. [...] por ser pouco prática, bastante exótica, e levar a prejuízos [...] é
muito pouco defendida”203.
Destaca-se que “O alto custo gerado nessa espécie de guarda constitui-se uma das
desvantagens, porquanto deverão ser custeadas despesas de três lares – motivo que torna a
nidação pouco utilizada”204.
Não é diferente o raciocínio que ressalta que “[...] é forma raríssima e inusitada de
guarda. [...] trata-se de um meio quase surrealista e utópico, que jamais atingiria os interesses
da prole”205.
3.2.6 Guarda originária e derivada
A Guarda originária recebe essa denominação por ser originária dos pais, ou seja, “[...]
é exercida pelos pais como parte do poder familiar, como um direito-dever de plena
convivência com o menor, possibilitando assim, o exercício de todas funções parentais, [...]
sua origem, sendo natural, é originária dos pais”206. (destaque do autor).
Prossegue o autor afirmando que “Guarda Derivada é a que surge em decorrência da

lei ou da decisão judicial, que a outorga a pessoa outra que não os pais”207. (destaque do
autor).
“Diz-se que a guarda é originária quando deriva do direito natural dos pais, da própria
filiação, enquanto que a derivada é aquela que deriva da lei, como forma de substituição da
família natural”208.
3.2.7 Guarda provisória e definitiva
Encontra-se disposto no art. 888, inciso III, do Código de Processo Civil - CPC209 que:
O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua
203
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilha doutrina e prática, p. 47.
204
MORAIS, Ezequiel. Os Avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: DELGADO Mário; COLTRO,
Mathias (Coord.). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 121.
205
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei n.° 11.698/08, p. 57.
206
CASABONA, Marcial Barrreto. Guarda compartilhada, p. 216.
207
208
209
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htp>. Acesso em: 21 ago. 2010.
55
propositura: [...] III – a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou
anulação de casamento.
Pode-se destacar o entendimento que “A guarda provisória, também denominada

temporária, é a que surge da necessidade de atribuir a guarda a uma das partes na pendência
de processos em que ela seja discutida”210. (destaque do autor).
Prossegue Levy211 afirmando que:
Diz-se que a guarda é provisória quando é temporária, deferida liminarmente

a fim de emprestar juridicidade a uma situação fática emergencial. O
deferimento da guarda é a título provisório, pressupondo um procedimento
judicial em andamento ou que tomará curso, como, por exemplo, nos
processos de separação judicial litigiosa, regulamentação do direito de
guarda, adoção.
A referida autora faz importante relato a respeito da guarda definitiva “A guarda

definitiva é aquela firmada entre as partes amigavelmente ou deferida ao genitor litigante. [...]
em sentido amplo, a guarda nunca é definitiva, pois pode ser modificada a qualquer tempo a
bem do interesse do menor”212.
Fontes213 aduz que “Com a interposição de um processo de guarda, [...] e o surgimento

de uma “disputa” pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é obrigado a
determinar a guarda provisória para um dos cônjuges [...]”. (destaque da autora).
Sustenta ainda que “[...] a guarda provisória e a definitiva nada mais faz do que
expressar o modelo de guarda que está sendo imposto; imposição esta que poderá ser alterada
a qualquer tempo [...]”214.
A guarda provisória, além de poder ser autorizada pelo juiz em situações mais graves,
através de medida cautelar ou liminar, poderá também ser requerida por um dos genitores, até
que seja definida a decisão do divórcio215.
210
211
212
213
214
215
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 152-153.
56
Assim, pode-se verificar que tanto a guarda provisória quanto a definitiva não são
propriamente modalidades, trata-se de um momento (para a provisória) e mesmo existindo a
decisão do juiz tornando a guarda definitiva, ainda assim poderá ser alterada a qualquer tempo
quando for para defender o melhor interesse da Criança. Contudo, a guarda tornando-se
definitiva, automaticamente será adotada uma das modalidades já abordadas acima216.
(destaque nosso).
A nossa legislação aponta apenas duas modalidades, uma delas aqui mencionada, a
guarda única e a outra é a Guarda Compartilhada (que será estudada adiante). As demais são
abordadas pelos doutrinadores já citados. (destaque nosso).
A modalidade Guarda Compartilhada será objeto de estudo do próximo capítulo,

portanto, não será abordada nesse momento.
3.3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Como visto anteriormente, o melhor interesse da Criança é mencionado em vários

momentos quando se trata da aplicabilidade da Guarda de Filhos. Por isso a importância de
ressaltar esse princípio. Para tanto, iniciamos com as palavras de Cruz apud Diniz217:
Sem os princípios não há ordenamento jurídico sistematizável nem

suscetível de valoração. A ordem jurídica reduzir-se-ia a um amontoado de
centenas de normas positivas, desordenadas e axiologicamente
indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra, rompem a
inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.
Ante o exposto, “Pode-se dizer que esse princípio do melhor interesse, na realidade,
revela-se como extensão do princípio, também constitucional, da dignidade da pessoa humana
[...]”218.
É importante enfatizar que o interesse dos filhos é a prioridade, e não os genitores que
acham que tem direito ao filho para uma satisfação pessoal ou até mesmo para mostrar ao
outro genitor que pode mais do que ele219.
216
217
CRUZ, Maria Luiza Póvoa. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada:
Visão em razão dos princípios fundamentais do direito. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, p. 223.
218
MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda dos filhos, p. 41.
219
57
Podemos destacar o entendimento que “Os interesses da criança são prioridade

absoluta. Como na ruptura familiar a guarda tratará diretamente do destino, proteção, criação
e educação da criança, deve-se priorizar seus interesses”220.
“Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, consagrou de forma
expressa o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, reafirmando o princípio
do melhor interesse do menor”221. Vejamos o referido artigo:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e

ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão222.
O princípio do interesse do Menor é prioridade absoluta diante da vontade dos

genitores por se tratar de Crianças e adolescentes em processo de formação de
personalidade223.
Mas, diante da atribuição da guarda, “Não há como estabelecer um critério único que
determine qual o melhor interesse da criança. [...] O melhor interesse do filho dependerá de
cada caso”224.
Finaliza-se nos seguintes termos: “A criança e o adolescente indubitavelmente devem

ser protegidos. Se amparados e bem conduzidos, têm probabilidade de serem felizes e de
assegurar a si mesmos relações satisfatórias e construtivas no futuro”225.
3.3.1 Questão da guarda atribuída preferencialmente a mãe e a figura paterna
Mesmo após a promulgação da lei n° 11.698/08, que regulariza a Guarda

Compartilhada, objeto de estudo do capítulo seguinte e deste estudo monográfico, diante do
princípio do melhor interesse da Criança e quanto se sabe da importância do pai na vida de
220
221
222
223
CRUZ, Maria Luiza Póvoa: In: DELGADO. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda
compartilhada: Visão em razão dos princípios fundamentais do direito, p. 224.
224
225
58
sua Prole, muitos juízes ainda defendem e atribuem a guarda unilateral preferencialmente a
mãe.
No pensamento de Quintas226:
O Homem era o chefe da família e o poder familiar a ele era atribuído, até o
momento em que o pêndulo balançou para outra direção e a mãe se tornou a
favorita na guarda legal especialmente dos filhos pequenos e das filhas.
Neste contexto, se justificava, quando da desunião de um casal, a atribuição
da guarda exclusiva a mãe, sendo o pai responsável pelos alimentos [...].
Cabe ressaltar que “A figura paterna deixou de ser apenas a de um espectador dos
cuidados da mulher para com o filho, para tornar-se um elemento atuante na educação da
criança. O pai moderno acompanha a [...] gravidez, [...] divide os cuidados”227.
Importante salientar que “A extinção da união livre costuma acarretar problemas em

relação à guarda de filhos menores. Quando ocorre a ruptura dessa união, o que normalmente
acontece é [...] a continuação dos filhos em companhia materna”228.
A presença do pai é muito importante. O pai quando rege as disciplinas é obedecido

pelo filho, enquanto a mãe nem sempre é obedecida. A mãe é mais compreensiva em ajudar
os filhos a resolver problemas. Já o pai orienta-os229.
Existem algumas etapas da vida da Criança em que realmente talvez seja melhor ficar
sob a guarda e cuidados da mãe, como por exemplo, no período de aleitamento materno. O pai
visando o melhor para seu filho deve compreender e aceitar. Porém, nada o impede de visitar
seu filho230.
Ante o exposto, percebe-se que “A idéia subjacente parece ser a de que a mãe é figura
imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos”231.
Muitas vezes o pai luta pela reversão da guarda, alegando a falta de vontade em todos
os sentidos da mãe guardiã para com o filho, e deseja apenas que seja extinto o dever dos
226
227
228
229
230
231
59
alimentos. Contudo, não pode esse fato ser generalizado pelo magistrado. Nesse sentido,
Oliveira232 sustenta que:
[...] não raro o pai logra provar sua idoneidade e a conveniência desta
reversão, sobretudo quando evidenciado que o filho melhor estará em sua
companhia, quando já constituiu um novo lar estável convencendo-se o juiz
de que a mudança da guarda será o melhor para o filho.
A presença do pai na vida de seu filho é muito importante, e com a presença do filho
“[...] o pai só tem a ganhar, pois o convívio com as crianças lhe proporciona um rico
aprendizado e o filho cresce mais feliz e completo, com ambas as figuras dos genitores à sua
volta [...]”233.
Salienta-se que “[...] o Magistrado – sempre que possível, deve contar com auxílio de
profissionais tais como psicólogos [...] desde que, [...] não estejam presos a dogmas, tais como
que filhos sempre devem permanecer com a mãe e que basta visitação paterna em finais de
semana alternados [...]”234. (destaque do autor).
Diante do exposto, pôde-se observar que “[...] o fato da tradicional decisão da guarda
exclusiva trazer problemas para todos os envolvidos, tornou crucial a busca de novos meios
que minimizassem tais sofrimentos e perdas” [...], pois a presença tanto do pai quanto da mãe
é de extrema importância, não sendo aceita a atribuição da guarda a apenas um dos genitores,
quando, na maioria das vezes, ambos tem condições de serem os guardiões235.
3.3.1.1 Regulamentação de visitas
Encontra-se disposto no art. 1.598 do CC/2002236 a regra sobre o direito de visita:
Art. 1.598. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação.
232
233
234
VIEIRA,Cláudia Steins; GUIMARÃES, Marilia Pinheiro. A guarda compartilhada como tal prevista na lei
11.698/2008 – questões que o direito brasileiro tem que enfrentar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias
(Coord). Guarda compartilhada, p. 86.
235
236
60
Como delineado acima, “Quanto ao direito de visitas, os pais que não estão com a
guarda dos filhos menores têm o direito inarredável de exercê-lo, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação”237.
“Ao genitor que ficou com a guarda não é permitido impedir o direito de visita, pois o
exercício deste direito só trará benefícios para os filhos, [...]. O direito de visita só não poderá
ser exercitado, se estiver causando prejuízo para os filhos [...]”238.
Assevera Oliveira239 que:
A boa mãe possui uma natural compreensão do quanto é importante o

relacionamento afetuoso entre pai e filho para o equilíbrio emocional e
psíquico da criança, sobretudo quando a convivência foi bruscamente
interrompida pela separação. É essa consciência que a leva a apoiar e
incentivar esse convívio paterno com o filho, realizado através de visitas.
Muitas vezes, apenas com a intenção de afastar o filho do genitor não guardião, o que
detém a guarda acaba mudando de domicílio, para impossibilitar as visitas, por isso, só é
realizada a mudança nas situações em que houver autorização240.
Salienta-se que “[...] dias de visitas preestabelecidos são favoráveis ao bom

desenvolvimento da rotina da vida dos pais e dos filhos. A incerteza quanto ao dia de contato
pode gerar insegurança e ansiedade”241.
Ao genitor que terá que cumprir a obrigação alimentícia, mesmo se atrasar o

cumprimento, não poderá o guardião impedir que a visita ao filho ocorra, pois o que está em
jogo é o lado afetivo da Criança e não o lado financeiro242.
Por outro lado, “O dever de sustento também não guarda relação com o direito de
visita. Mesmo quando o direito de visita é suspenso, permanece o guardião descontínuo com o
dever de sustento dos filhos”243.
237
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 195.
238
MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 86-87.
239
240
SILVA, ReginaBeatriz Tavares da. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: DELGADO, Mário;
COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 304-305.
241
242
MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos, p. 87.
243
61
A visita vai muito mais além que um mero encontro semanal ou até mesmo quinzenal,
pois além do genitor não guardião estar cumprindo com o dever de pai/mãe criando o vínculo
afetivo, estará cumprindo com a obrigação de educá-lo e transmitir princípios morais244.
Porém, “Só a visita não basta. É preciso, para o filho, saber que o pai e a mãe
participam ativamente da sua vida, interessam-se por ele [...]”245.
O direito de visitas se estende ao convívio familiar, não é destinada só aos pais, pois
“[...] deve ser assegurado não só ao genitor não guardião, mas também a outros parentes,
especialmente os avós, com a finalidade de assegurar ao menor a convivência familiar”246.
(destaque do autor).
A propósito, são oportunas essas palavras: “Esses laços de afetividade devem ser
levadas em conta pelo magistrado, que poderá conceder o direito de visitas até mesmo a
outros parentes, tios, por exemplo, que se encontrem emocionalmente ligados ao menor”247.
Quintas248 aduz que:
As presenças de pai e mãe são importantes para o desenvolvimento saudável

da criança, e o sistema de visita que seria uma forma de viabilizar o
exercício da paternidade e da maternidade termina muitas vezes pondo fim a
este exercício.
As visitas predeterminadas nem sempre são flexíveis. Às vezes a mãe tem um

compromisso no dia em que o pai não irá visitá-lo, ou o pai tem algum evento importante para
levar a Criança e não é seu dia de visita. Nada impede que os genitores estabeleçam exceção
da regra, para o bem estar de todos249.
244
245
QUINTAS, Maria Manoela de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 48.
246
247
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 195.
248
249
62
3.3.1.2 Regulamentação de alimentos
Como já vimos no primeiro capítulo, “A maternidade e a paternidade implicam em

uma série de direitos e obrigações. A pessoa que concebe um ser, um filho, torna-se
responsável pelo seu sustento [...]”250.
Prossegue a autora afirmando que:
Apesar de ser um direito personalíssimo, pois tem como escopo maior a

proteção da vida, a obrigação alimentar não deixa também de ter um caráter
patrimonial, uma vez que é prestação econômica, [...] pois tem por finalidade
garantir [...] tudo aquilo que é necessário para sua formação e manutenção251.
“O dever de sustento da prole comum abrange o dever de proporcionar-lhe moradia,

alimentação, vestuário, medicamentos e assistência médica”252.
É importante salientar que a obrigação dos pais em alimentar sua Prole findaria
quando o filho completasse sua maioridade, porém decorre do Poder Familiar a educação, esta
que às vezes só se completa com a conclusão do ensino superior, ficando os pais com o dever
de alimentá-los até os 24 anos253.
Diniz254 aduz que:
Com a extinção da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial não altera a

filiação, garante-se aos filhos menores [...] e maiores inválidos ou incapazes,
mediante pensão alimentícia, a criação e educação [...]. a quantia de pensão
será fixada de comum acordo pelos pais, na separação consensual, ou pelo
magistrado, na litigiosa [...].
Então, não só com a Ruptura Conjugal que se inicia a obrigação alimentar, os pais são
responsáveis por sustentar os filhos desde seu nascimento. Quando os pais rompem o
relacionamento, cumpre ao genitor não guardião o dever dos alimentos, uma vez que não vai
mais morar sob o mesmo teto e o filho continuará necessitando usufruir dos direitos de
educação, moradia.
250
251
252
253
254
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1120-1121.
63
Por conseguinte, no terceiro e último capítulo, será abordado o instituto Guarda

Compartilhada, seu conceito, origem e seus aspectos frente à lei n° 11.698/08, com o intuito
de mostrar que este instituto deve ser sempre atribuído, para atender o princípio do melhor
interesse do Menor, enfatizando também as vantagens e desvantagens, as eventuais
consequências e o quanto é importante a convivência da Prole com seus genitores.
4 GUARDA COMPARTILHADA: A BUSCA PELO MELHOR
INTERESSE DO MENOR
No presente capítulo, centraliza-se a pesquisa no tema Guarda Compartilhada e a

busca pelo melhor interesse do Menor, seu intróito e origem, conceito, critérios legais para a
aplicabilidade, vantagens, possíveis desvantagens, efeitos e como funciona na prática esse
modelo de guarda que foi incluída no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da
lei n° 11.698/08, e, se apesar de alguns efeitos negativos, não prevalecidos sobre os
benefícios, se realmente atende os interesses da Prole.
4.1 INTRÓITO
Não é tarefa fácil para o juiz identificar qual o melhor interesse do Menor, já que
partirá dele a decisão na maioria dos casos da modalidade de guarda que irá atribuir. Não é
tão simples de descobrir quanto pode parecer. São muitas as regras que devem ser analisadas
e identificadas a fundo, tais como a inserção da Criança no grupo familiar, o apego, os irmãos,
moradia, educação, entre outros aspectos que são de suma importância255.
Podemos iniciar com as palavras que explicam que “[...] o rompimento dos pais traz
forte impacto na vida dos filhos, acostumados que estão com a presença de ambos em suas
vidas, e de uma hora para outra, sem compreender o motivo, um deles se afasta da rotina
doméstica, provocando mudança brusca na rotina familiar”256.
Neste norte, “[...] a noção de guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos
parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma
sociedade de tendência igualitária”257.
255
DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias
(Coord). Guarda compartilhada, p. 216.
256
MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e a guarda de filhos, p. 99.
257
RABELO, Sofia Miranda. APASE - Associação de pais e mães separados. Disponível em:
<http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.
65
Contudo, nem sempre os pais apenas rompem o contato e começam a disputa pela
Prole, pois muitas vezes eles nunca conviveram. Nesse sentido, “Quando os pais não vivem
mais juntos ou nunca viveram, surge o problema, que traz consequências ao bem-estar físico e
psíquico dos filhos, razão pela qual se deve analisar caso a caso [...]”258.
O art. 227 da CRFB/1988259 dispõe quanto ao direito da Criança à convivência

familiar: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarem à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito [...] à convivência familiar [...].
Destarte, a Guarda Compartilhada sendo aplicada atenderá o que a CRFB/1988

assegura, principalmente, que a criança tem prioridade e o direito de conviver em Família, ou
seja, o filho deve conviver com os pais e não morar com um e esporadicamente visitar o
outro.
É importante enfatizar o entendimento de Delgado260 a respeito da Guarda

Compartilhada:
Ao inseri-la no ordenamento, o legislador civil objetivou criar um novo

modelo de exercício de guarda que enseja alterações nas relações paterno-
filial e materno-filial, propiciando melhor desenvolvimento psicológico e
maior estabilidade emocional para o menor [...].
Menciona-se ainda que “Antes mesmo da [...] lei já se vinha fazendo referência, na
doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência da restrição legal à atribuição da guarda dos
filhos menores a ambos os genitores [...] sob a forma de guarda compartilhada”261. (destaque
do autor).
A Guarda Compartilhada busca unir a Família mesmo após a Ruptura Conjugal, onde
a Prole acaba ficando sob a guarda da mãe, deixando o pai como figura secundária, surgindo
uma distância com esse genitor. Com a Guarda Compartilhada, a Criança desfrutará do
convívio de pai e mãe, privilegiando os laços familiares262.
258
259
260
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada - uma nova realidade para o direito de família brasileiro.
In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 43.
261
262
66
É interessante ressaltar que “Certo é que a guarda compartilhada surgiu da necessidade

de encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e
seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento”263.
A Guarda Compartilhada surge com o intuito de amenizar o sofrimento que surge após
a dissolução conjugal, tanto para os pais quanto para os filhos, esses que são os mais
prejudicados, podendo ter seu crescimento afetado pelas consequências geradas diante do
afastamento de um dos genitores do lar. Sendo aplicada a Guarda Compartilhada, a
convivência continua e as responsabilidades continuarão sendo compartilhadas264.
Contudo, é importante salientar que “A proposta é manter os laços de afetividade,

minorando os efeitos que [o divórcio] sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária”265.
Por se tratar de um assunto muito conhecido para uns e não muito comum para outros,
porém que causa grandes discussões merece um aprofundamento diante do estudo, para
entender esse instituto e destacá-lo diante das demais modalidades de guardas estudadas
anteriormente.
4.1.1 Conceito legal de guarda compartilhada
A lei n° 11.698/08 inseriu no art. 1.583, §1.° do CC/2002266, a Guarda Compartilhada

com a seguinte definição:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. §1.° Compreende-se

[...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
É oportuno destacar que “A guarda compartilhada [...] é o modelo ideal a ser seguido,
porque o interesse dos filhos estaria sempre em primeiro lugar, seria um equilíbrio no poder
familiar, garantindo a igualdade dos genitores”267.
263
264
QUINTAS, Maria Maoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 71.
265
266
267
OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Revista IOB do direito de família, p. 21.
67
Silva268 conceitua a Guarda Compartilhada da seguinte maneira:
[...] a guarda conjunta é um fator encorajador de cooperação entre os pais e

desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram
aos filhos que continuam a ser amados pelos pais e que [o afastamento] deles
não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles [...].
Cumpre-se assinalar o entendimento que conceitua Guarda Compartilhada como “[...]

o exercício conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o mesmo teto. Ambos os
genitores (divorciados) terão, portanto, responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e
deveres alusivos ao poder familiar dos filhos comuns”269.
Explica-se ainda que a Guarda Compartilhada “É o exercício comum da autoridade

parental, que reserva a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos
filhos menores”270.
Quintas271 sustenta que:
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam

ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos
mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle
é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do
poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto
edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno
desenvolvimento da criança.
Podemos ressaltar que “[...] guarda compartilhada significa compartilhar

responsabilidades entre o pai e a mãe [...]”272.
Silva273 conceitua a guarda compartilhada como:
[...] o meio pelo qual os pais [...] divorciados ou com dissolução de união
estável realizada permanecem com as obrigações e os deveres na educação
dos filhos e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as
áreas, tais como emocional, psicológica, entre outras.
268
269
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1115.
270
271
272
CASSETTARI, Christiano. Guarda compartilhada: uma análise da lei 11.698/2008. In: DELGADO, Mário;
COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 98.
273
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é
isso? São Paulo: Armazém do Ipê, 2009, p. 1.
68
Destarte, “[...] a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde

os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre seus filhos ao mesmo tempo e
compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança”274.
Conceitua Delgado275:
Guarda compartilhada é aquela em que ambos os pais a titularizam e a

exercem, apesar da dissolução do matrimônio ou da união estável, existindo
uma alternância entre eles, mas de modo flexível, sem atendimento a um
cronograma fixo e rígido, tudo isso visando a atribuir ao filho menor a
oportunidade de ter um contato maior com ambos os pais.
Como delineado acima, “Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os

filhos de pais divorciados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a
possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação
e criação”276.
4.1.2 Guarda compartilhada no direito brasileiro.
Analisando a evolução jurídica da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, nota-se

que este instituto acompanhou as necessidades e mudanças que surgiram no decorrer dos
anos. No início a guarda era atribuída ao pai, depois de algum tempo era delegada à mãe e nos
dias atuais o que é levado em consideração é o que for mais benéfico para a Prole, atendendo-
se o melhor interesse dos filhos277.
Grisard Filho278 ensina que a Guarda Compartilhada surge de duas considerações. São
elas:
(a) O reequilíbrio dos papéis parentais, levando-se em conta o princípio

da igualdade entre homem e mulher e o de (b) garantir respeito absoluto
ao princípio do melhor interesse da criança, que lhe assegure uma
274
275
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo a frente em favor dos filhos. In: DELGADO,
Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 202.
276
PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista brasileira de direito
de família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAN, v. 7, n° 32, out./nov., 2005, p. 53.
277
278
GRISARD FILHO, Waldyr. A preferencialidade da guarda compartilhada de filhos em caso de separação dos
pais. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito das famílias. Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 419.
69
convivência familiar e comunitária capaz de suprir todas as suas

necessidades.
Conforme aludido acima é possível privilegiar a Guarda Compartilhada, pois valoriza

os papéis de pai e mãe atribuindo a ambos o poder de decisões referentes à Prole.
No entanto, “A guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma nova

maneira de pais e filhos efetivamente conviverem e manterem seus vínculos afetivos”279.
Mesmo antes da promulgação da lei nº 11.698/08 que incluiu a Guarda Compartilhada

no ordenamento jurídico brasileiro, muitas já eram as decisões pelos magistrados em favor da
aplicabilidade dessa modalidade de guarda, além de muitas doutrinas já abordarem o
assunto280.
Ainda assim, muitas vezes “[...] era controvertida a admissibilidade da guarda

compartilhada na jurisprudência brasileira”281, por não estar definida na legislação.
É oportuno enfatizar que a lei n° 11.698/08 foi “Fruto de um pré-projeto de iniciativa

da “Associação Pais e Mães Separados” e “Associação Pais para Sempre”, que resultou, em
sua origem no Projeto de lei n° 6.350/02, de autoria do deputado Tilden Santiago, após ter
recebido substitutos, emendas e veto [...]”282. (destaque da autora).
O §4° do art. 1.583, da referida lei que dispõe que “A guarda, unilateral ou
compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer
por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu
interesse”283, recebeu a mensagem de veto:
O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que

atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível
com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser
formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los,
279
280
ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 104.
281
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda compartilhada: novo regime da guarda de criança. In:
DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda compartilhada, p. 172.
282
283
BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n° 10.406 de 10 de
janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.
70
após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-
se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança284.
Neste norte, estamos diante de uma mensagem de veto em que o princípio do melhor
interesse da Criança é que deve ser privilegiado pelo julgador. E o referido parágrafo
mostrava que a guarda seria determinada por período temporário.
Cumpre assinalar que esse parágrafo era preocupante para muitos juristas da área, por
sua redação não bem explicitada, podendo gerar confusão, e levar a interpretações
inesperadas285.
Groeninga286 assevera que:
[...] como produto da reivindicação da devida consideração das novas formas

de relacionamentos e, sobretudo, da importância dos afetos e do exercício
das funções, e em conseqüência dos impasses relativos ao exercício da
parentalidade pós-separações, surgiu o instituto da guarda compartilhada.
Ela encerra os anseios advindos das transformações por que passam as
famílias [...].
Destarte, “Nessas últimas três décadas, observa-se que a doutrina e a jurisprudência

têm destinado incomensuráveis esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do
menor nos conflitos inerentes à família. As leis trilharam caminho similar”287.
Entretanto, a guarda unilateral atribuída à mãe, ainda é a modalidade que assume

frente na maioria das dissoluções conjugais. Assim, “[...] criou-se a lei para gerar a cultura e
mudar o paradigma”288, uma vez que nosso ordenamento jurídico já defendia a Guarda
Compartilhada.
A velocidade das mudanças contribuiu para a inserção da Guarda Compartilhada, que

timidamente já vinha sendo aplicada por alguns magistrados, em nosso sistema jurídico289.
284
BRASIL. Mensagem nº 368, de 13 de junho de 2008. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm>. Acesso em: 28 ago. 2010.
285
OLIVEIRA. José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários à lei n° 11.698/08, p. 9.
286
GROENINGA, Giselle Câmara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO,
Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 156.
287
MORAIS, Ezequiel. Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 114.
288
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada, a mediação como instrumento. In: DELGADO,
289
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 64.
71
Realmente, “O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a

ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais”290.
O que se constata, “Em verdade, o real mérito da guarda compartilhada tem sido
popularizar a discussão da coparticipação parental na vida dos filhos”291.
4.2 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA: MELHOR

INTERESSE DO MENOR
Marques292 enfatiza que “Certo é que o bem-estar social, psicológico e emocional das
crianças são os fatores e fundamentos que o juiz terá que considerar e adotar na decisão de
alteração de guarda [...]”.
Para ser fixada a guarda, diversos são os critérios que deverão ser levados em
consideração, tais como “os aspectos educacionais, morais, de afinidade e afetividade, dentre
outros que tenham em vista o melhor atendimento aos interesses do menor”293.
Akel294 faz interessante relato a respeito:
Diante da enorme gama de direitos que o princípio do melhor interesse da

criança engloba, surgem inúmeras dificuldades no que diz respeito ao seu
grau de aplicabilidade. Entretanto, é papel do magistrado prezar pelo
máximo grau de sua otimização, utilizando as normas constitucionais e
infraconstitucionais que o respalda, uma vez que é dever do Poder Judiciário
consolidar, em sua prática diária, decisões afirmativas da prevalência dos
direitos e interesses da criança [...].
Contudo, nem sempre os genitores são as pessoas que vão ter a guarda do seu filho
definitivamente garantida para toda a vida. Se o magistrado confirmar que, assim sendo, não
atender as prioridades do Menor, poderá atribuir a guarda a outras pessoas das Famílias do pai
ou da mãe, ou até mesmo para terceiro idôneo 295.
290
291
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (dês)necessidade da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário;
COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 26.
292
MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do direito de família e guarda de filhos. Belo Horizonte: Del Rey,
2009, p. 67.
293
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord). Guarda de filhos não é
posse ou propriedade, p. 300.
294
295
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, comentários a lei 11.698/08, p. 142.
72
Nesse sentido, o §5° do art. 1.584 do CC/2002296 dispõe:
§5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai
ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as
relações de afinidade e afetividade.
E são bem frequentes e diversas as situações onde se conclui por diversas razões e
principalmente pela garantia do superior interesse do filho, que este não deverá permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe297.
Nessa mesma linha de raciocínio, “Na hipótese de os pais não possuírem condições de
exercer a guarda dos filhos, esta é deferida a terceiros que apresentem melhores condições
para exercê-la, em atenção ao princípio do melhor interesse dos filhos”298.
Ocorre então, que nem sempre a guarda é atribuída a um dos genitores, podendo ser
deferida a terceiros que revelem melhores condições, na hipótese de que os pais não puderem
exercer.
O que se verifica, no entanto, é uma concordância com o disposto no art. 1.109 do

299
CPC : “Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém,
obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que
reputar mais conveniente ou oportuna”. (destaque nosso).
Oliveira300 explica que:
O processo normal de guarda corre pelo rito ordinário, como é cediço. No

entanto, hoje, a jurisprudência e a doutrina já admitem a medida liminar de
reversão da guarda de filhos na ação ordinária de posse e guarda, ante a
prova preconstituída de que a manutenção do status quo é nocivo ao seu
interesse. (destaque do autor).
296
297
298
299
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.
300
73
O que se projeta no direito moderno de Família é que é melhor está sob a guarda de
quem dá amor e atenção a Criança, mesmo que essa pessoa não tenha vínculo biológico, do
que está com os pais e não existir afetividade301.
Encontra-se disposto nos parágrafos do art. 28 do ECA302:
Art. 28. [...] § 1.° Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser
previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 2.° Na
apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências
decorrentes da medida.
Contudo, a opinião do magistrado não deve ser formada apenas a partir da preferência
manifestada pelo Menor, se perceber alguma pressão psicológica de algum dos pais nessa
preferência303.
Para o magistrado atribuir à guarda, devido a diversas mudanças rápidas e da realidade

da sociedade nas relações familiares, nada o impede de trabalhar com expressões
principiológicas304.
Silva305 elucida ainda que:
[...] a escolha da criança, apesar de importante, é capaz de revelar predileção

pelo genitor menos exigente. Algumas vezes, sabe-se que os filhos optam
pelo pai relapso, preocupado em agradar, ausente nas horas em que o pulso
forte deve atuar.
Importante enfatizar também o art. 35 do referido estatuto: “Art. 35. A guarda poderá
ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério
Público”306.
301
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 9. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2009, p. 195.
302
ago. 2010.
303
304
305
306
ago. 2010.
74
Muitas das medidas preventivas relacionadas a Guarda de Filhos já eram adotadas por
recomendação doutrinária e logo foram introduzidas no ECA307.
Ressalta-se ainda que: “[...] a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como
o ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela
guarda dos filhos”308.
Levy309 salienta que:
Para a realização de uma avaliação, o magistrado pode utilizar vários meios,

depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, e pode ser auxiliado por um
perito no assunto, um psicólogo, [...]. a fim de avaliar o grau de intimidade e
conhecimento da relação existente entre os pais e os filhos, o juiz pode
questionar os pais sobre a cor preferida dos filhos, [...] o nome do seu melhor
amigo, [...] enfim, questões que demonstram o envolvimento dos pais na
vida dos filhos.
Muito embora esteja vinculado o interesse do Menor a atribuição da guarda, “[...] não
se pode deixar de assinalar que se percebe em muitas decisões judiciais, alguma tendência
ainda conservadora e pouco atenta”310.
Outros aspectos merecem destaque para que seja aferido o interesse do Menor na
atribuição da guarda, são eles: a idade do Menor, pois, quando se inicia a vida escolar, a
Criança já consegue entender as situações que acontecem em sua Família; quanto ao sexo, não
existe preferência, por ser menino ou menina não vai impedir que um ou outro fique com a
mãe ou o pai; outro fator muito importante é quando o casal tem mais de um filho, pois os
irmãos não devem ser separados, e se isso vier a ocorrer, as visitas deverão ser com muita
frequência311.
Prossegue a autora afirmando que “[...] sempre que as circunstâncias indicarem a

necessidade de alteração, o juiz pode rever sua posição, assim como as partes podem solicitar
alteração daquilo que haviam previamente ajustado”312.
307
308
309
310
311
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p. 51-52.
312
75
Contudo, segundo o §4° do art. 1.584 do CC/2002313:
§4° A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula

de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de
prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de
horas de convivência com o filho.
Foi verificado que os doutrinadores acima mencionados seguem a linha de raciocínio

do princípio do melhor interesse da Criança para atribuição da guarda. Se for para atender o
que for melhor para a Criança, o juiz tem o poder tanto de fixar quanto de alterar a guarda
quando houver a necessidade, inclusive de atribuí-la a terceiros quando os pais não forem às
pessoas mais idôneas para receber esse atributo.
4.2.1 Aplicabilidade do novo instituto
É oportuna a consideração onde demonstra que “[...] a guarda compartilhada é um

jeito de ser-em-família, motivo pelo qual os filhos têm o direito fundamental à convivência
em família, que somente poderá ser restringido em seu benefício”314. (destaque do autor).
O que deve determinar a aplicabilidade da Guarda Compartilhada é o interesse do

Menor, pois o futuro da Criança é determinantemente dependente dessa decisão315.
Zimermam316 faz importante consideração a respeito da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada:
[...] o sucesso da aplicação da guarda compartilhada depende de vários

aspectos, [...] como o dever de avaliar se os filhos têm preferência em morar
com um dos pais etc. [...] deve ficar bem esclarecido que o espírito da
“guarda compartilhada” vai muito além da simples combinação para
aumentar as possibilidades de visitas [...]. A ideologia da nova lei visa,
sobretudo, reforçar uma segurança afetiva nos filhos [...]. (destaque do
autor).
313
314
WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser-em-família. In: DELGADO,
315
RABELO, Sofia Miranda. APASE – Associação de pais e mães separados. Disponível em:
316
ZIMERMAM, Davi. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
76
Prossegue o autor, enfatizando que “A guarda compartilhada também vai se refletir em

algumas outras mudanças, como, por exemplo, na preparação das escolas para essa nova
realidade, em que o pai, excluído da educação direta do filho, resgata o seu direito de saber do
andamento da conduta do filho”317.
Guimarães318 aduz interessante relato. Vejamos:
Mostra-se salutar que os filhos tenham certeza do espaço que ocupam na

vida de pai e mãe – cujas residências, devem sim, tornar-se a casa deles -,
mas isso não pode se traduzir em ir e vir sem preocupação com as
necessidades próprias de cada idade. (destaque do autor).
Prossegue a autora afirmando “Acordar ou fixar guarda compartilhada fará com que os
genitores tenham maior responsabilidade sobre seus atos enquanto pais, sobretudo tomando
decisões ponderadas no interesse dos filhos, deixando de lado os seus anseios pessoais”319.
Outro ponto importante é acerca do abandono: se o pai ou mãe abandonou o filho e

depois de certo tempo voltar e quiser impor a Guarda Compartilhada, é melhor que, aos
poucos, seja construído um vínculo afetivo antes de qualquer decisão320.
O que deve ser verificado, no entanto, é que o filho deverá se sentir em casa quando
chegar à residência do outro genitor e tiver seu quarto, seus pertences. Ele não irá se deparar
com um lugar estranho e sim com o lugar em que ele convive com seu genitor321.
Venosa322 aduz que:
A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem

mais apaziguados. Não resta dúvida de que a solução da guarda
compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão
importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente.
317
ZIMERMAM, David. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 111-112.
318
VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei
11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 86.
319
11.698/2008. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.86.
320
isso? p. 20.
321
322
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 196.
77
No entanto, “[...] o ponto crucial da estabilidade emocional das crianças está no nível
de entendimento de seus pais, estejam eles [divorciados] ou não. [...] mesmo que os pais
vivam juntos, mas em constante conflito, estão fazendo muito mal à saúde psicológica de seus
filhos”323.
Neste norte, se não existir acordo entre os pais, a Guarda Compartilhada, não deve ser
imposta, e sim aplicada de acordo com a situação em que se preservará os interesses do
Menor324.
Na mesma linha de raciocínio, se um dos pais apresentarem algum vício ou distúrbio,

que poderá prejudicar o filho, não é aconselhável atribuir, pois o que se preza é o bem estar do
Menor325.
Não é o ideal forçar a aplicabilidade da Guarda Compartilhada com uma sentença

judicial se os genitores não apresentarem maturidade para tal instituto e o sincero propósito
em fornecer aos filhos o melhor de si326.
Com a atribuição da Guarda Compartilhada, “Quebra-se a visita quinzenal.

Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste, por exemplo, pelo
menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite”327.
Encontra-se disposto no art. 1.584, inciso II, §1°, §2° e §3° do CC/2002328 importantes
critérios para a aplicabilidade do instituto guarda unilateral ou compartilhada:
Art. 1.584. A guarda unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II -

decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em
razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com
a mãe. §1.° Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento
de suas cláusulas. §2.° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto
à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada. §3.° Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a
323
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e alienação parental: o que é isso? p. 2.
324
325
326
MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada, p. 323.
327
328
78
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-

profissional ou de equipe interdisciplinar.
Diante do exposto, nota-se que a Guarda Compartilhada poderá ser tanto decretada
pelo magistrado quanto acordada entre os genitores, podendo o juiz homologar esse acordo se
atender ao melhor interesse da Prole. Deverá o magistrado também enfatizar a Guarda
Compartilhada, apontando seus benefícios e optando por esse instituto, pois “A guarda
compartilhada alude não apenas ao contato com o outro, mas a compromisso e acordo”329. Em
contrapartida, que espécie de Guarda Compartilhada será abrangida dentro de uma relação de
conflitos, que às vezes já existiam no casamento, por isso, vamos aprofundar os efeitos
positivos e negativos.
4.2.1.1 Efeitos positivos – vantagens
São inúmeras as vantagens para o Menor com a aplicabilidade da Guarda

Compartilhada diante da ruptura dos genitores, pois, essa decisão priorizará o que for melhor
em favor da Prole.
É importante ressaltar o entendimento de Welter330:
[...] a lei da guarda compartilhada previne as manipulações, as tentativas de

alienação parental, as falsas denúncias e toda perversão, que, com a nova lei,
serão mais facilmente detectáveis; [...] os filhos não precisam apenas da
companhia de um dos pais, e sim de ambos para seu perfeito
desenvolvimento e equilíbrio psicossocial; [...] a guarda compartilhada
fomenta os vínculos de afeto com ambos os pais, condição necessária para
uma formação saudável dos filhos; [...] o direito à convivência em família é
também um direito à integridade psíquica; [...] a guarda compartilhada é
muito mais compreensiva, mais democrática [...]; [...] mesmo quando não há
consenso, é possível a fixação da guarda compartilhada, porque os filhos têm
o direito de conhecer e de compreender a infinita e ineliminável alteridade
humana; [...] a diminuição do tempo de convivência entre pais e filhos faz
reascender a competição [...] é preciso uma mudança de paradigma, para que
a lei da guarda compartilhada seja compreendida pela principiologia
constitucional, principalmente da convivência democrática [...].
Neste norte, é permitido que os filhos continuem vivenciando uma relação aproximada
com os genitores, sendo beneficiados fisicamente e psicologicamente, além de manter uma
329
330
79
igualdade de direitos e deveres entre os pais, não gerando um desgaste, pois nem um nem o
outro ficará sobrecarregado com as obrigações331.
Contudo, “As vantagens parecem óbvias: os maiores beneficiados de uma guarda

compartilhada seriam os filhos menores, pelas razões de que partilhariam uma fração bem
maior de tempo com cada um dos genitores [...]”332.
O sistema de Guarda Compartilhada, por ser flexível, e, por muitas vezes, oriunda de
acordos, se adapta facilmente a eventuais mudanças que possam ocorrer com os envolvidos
nesse laço. Muitas vezes os filhos precisam estar com a mãe, outras vezes, com o pai, “Essa
flexibilidade é que faz a guarda compartilhada preferível [...]”333.
Se o filho conviver fisicamente, mantendo contato sempre, “[...] o pai não deixa de ser
pai [...] nem se torna pai visita. Os vínculos de afeto se preservam”334. (destaque do autor).
Cabe expor que “A guarda compartilhada assegura ao filho a continuidade da relação

afetiva com os pais [...], já que a relação material se perpetua por força dos deveres
decorrentes do poder familiar [...]”335. (destaque da autora).
Os filhos desejam vivenciar pais que se entendem, até porque irão se espelhar neles
durante sua vida. E a Guarda Compartilhada afasta a idéia de disputa, chantagem, presentes
para agradar o filho, enfim, tudo que possa gerar discussões, brigas entre os genitores336.
Com a Guarda Compartilhada os pais, os filhos e a Justiça são beneficiados. É uma

opção que exclui diversos problemas, tanto para filhos e genitores quanto para a própria
Justiça. Quando os pais se entendem com relação à Prole, não precisam “brigar” judicialmente
para obter êxito em alguma situação, não deixando assim, a Criança sentir-se a culpada pelos
desentendimentos entre os pais, se ela não for o motivo337. (destaque nosso).
331
332
ZIMERMAN, David. Aspectos psicológicos da guarda compartilhada. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
333
334
335
DECCACHE, Lúcia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias
(Coord.). Guarda compartilhada, p. 215.
336
337
80
A Guarda Compartilhada tem em uma de suas vantagens, evitar a síndrome da

alienação parental338, pois se ambos os genitores são os guardiões, em convivência com o
filho, evitará que um deles tente denegrir a imagem do outro.
Neste norte, é importante frisar que o fenômeno da síndrome da alienação parental

“[...] é frequente nos divórcios, no tocante às visitas, pensão alimentícia e guarda dos
filhos”339.
As chantagens emocionais geram uma modificação nos sentimentos do Menor,

devastando o vínculo existente entre o genitor e a Prole e fazendo com que a Criança acredite
que todos os fatos impostos pelo genitor guardião realmente são verídicos340.
Ante o exposto, nota-se que existe por parte do guardião a intenção de ficar com o
filho só para si, tentando impedir que o outro genitor cumpra com seus direitos e deveres,
visitando, colaborando com alimentos, tentando destruir o vínculo que existe entre eles, e o
que pode ser pior: dessa forma não estará agindo no melhor interesse do filho.
Podemos destacar que é extremamente prejudicial à Prole achar que um dos genitores
a abandonou, pensando que esse genitor é totalmente mau, se for repassado à Criança pelo
guardião esse pensamento falso341.
Neste norte “[...] é de se consignar que a guarda exclusiva é solo propício ao

aparecimento de tal patologia. [...] operadores do direito que estudaram esses comportamentos
do genitor guardião, afirmam que a guarda compartilhada é a melhor forma de evitar seu
surgimento”342.
Tal instituto “[...] induz à pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos
“esfriam” e os genitores percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. O
338
Denomina-se “alienação parental” ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da
criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a
criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo
ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Lei n° 12.318 de 26 agosto 2010. Disponível em:
<http//:www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm>. Acesso em 15 set. 2010.
339
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental: o que é isso?
p. 43.
340
341
CARVALHO, Dimas Messias de. Adoção e guarda. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 66-67.
342
81
equilíbrio de poder torna mais conveniente o entendimento entre as partes para ambos”343.
A propósito, é oportuno mencionar que “Já existem comprovações de que o

desenvolvimento psicoemocional das crianças que desfrutam da guarda compartilhada é de
grau mais elevado que o daquelas que ficam a maior parte do tempo com um só dos genitores.
São elas mais calmas e pacientes”344.
Outra vantagem é que “[...] deixaria menos margem às manipulações, e se as houver,

as deixa mais evidentes”345.
Prossegue a autora afirmando que “A nova lei é clara quanto à responsabilidade dos
pais em participar das decisões, o que previne a culpabilização, a vitimação, as cobranças a
posteriori e o eximir-se da responsabilidade”346. (destaque da autora).
Como na guarda única a guarda quase sempre é atribuída a mãe, “As mães que
compartilham da guarda são mais satisfeitas de um modo geral, haja visto poderem melhor
conciliar a vida profissional com a maternal sem prejuízo dos filhos”347.
Uma das principais vantagens da aplicabilidade da Guarda Compartilhada é que é uma

das modalidades que mais se parece com a relação de Família que existia com a Prole
enquanto os pais viviam juntos. Com o intuito de manter essa relação que existia durante o
casamento, uma vez que, quem se separa é o marido e a mulher e não esses dos filhos, é que
deve ser aplicado esse instituto, para continuar a convivência, o contato sempre que possível,
entre pai e filho e mãe e filho, não havendo a necessidade, nem se pretende, que o ex-casal
mantenha a mesma relação de quando eram marido e mulher348.
343
isso? p. 5.
344
345
346
347
348
82
4.2.1.2 Efeitos negativos – desvantagens
Nem sempre a Guarda Compartilhada será adequada. E quando não for não deverá ser
aplicada. Existem situações em que um dos pais não tem condições de, por exemplo, morar
perto do colégio do filho, ter uma profissão que não precise ficar ausente, uma casa não
adequada para receber o filho, enfim, não é sempre que a Guarda Compartilhada atenderá o
melhor interesse do Menor349.
Até os dias atuais existe a permanência de mitos em que a mãe é que cuida dos filhos
porque o pai não quer assumir responsabilidades. Sabemos que existem muitos homens que
assim são, e mulheres também, o que acaba gerando desconforto, para os homens
principalmente, em lutar pela Guarda Compartilhada. Existem muitos pais (homens) que
lutam pela Guarda Compartilhada dos seus filhos apenas para atingir sua ex-companheira,
porém não podemos generalizar, sempre existem exceções à regra. Desse modo, a Guarda
Compartilhada não atenderia ao interesse dos filhos350. (destaque nosso).
Cumpre assinalar, no entanto, que “[...] a guarda compartilhada não vingaria num
relacionamento hostil entre os pais, em que domina o rancor, a mágoa e a desavença,
características comuns entre pais que se separam de forma litigiosa”351.
Muitas são as críticas quando se levanta a possibilidade de aplicar a Guarda

Compartilhada quando os pais nunca conviveram, ou seja, nem todos os filhos nascem de
relações de convívio entre seus genitores. Mas a idéia é apontar que se não há um
entendimento entre os genitores, mesmo que nunca foram casados, nenhuma outra
modalidade trará bons resultados para atender o melhor interesse do Menor352.
A regra deverá ser sempre a concessão da Guarda Compartilhada, e somente por

exceção deverá ser atribuída outra modalidade de guarda, quando for essa decisão favorável
ao filho, atendendo seu melhor interesse353.
349
350
351
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo à frente em favor dos filhos. In: DELGADO,
352
353
Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 64-65.
83
Mesmo sendo aplicada essa modalidade de guarda, podem surgir problemas em que
haja necessidade de modificações em prol dos interesses dos filhos.
Quintas354 aduz da seguinte maneira:
a) Novas núpcias dos pais. [...] as novas núpcias por si só não alteram o
arranjo de guarda. Contudo, um novo casamento poderá afetar as
decisões tomadas em conjunto. [...] em certos casos não há como manter
o padrasto ou madrasta afastados da decisão, pois dão suporte aos pais e
de maneira informal participam delas, [...] b) Mudanças de pontos de
vista dos pais. [...] mudança de religião, crenças sobre o que seria melhor
para a criança podem causar alguns problemas [...] Nesses casos, devem
recorrer a justiça, [...] c) Mudança de residência dos pais. [...] Nesse
caso, a distância só deverá afetar a guarda compartilhada no tocante à
alternância de residências.
Prossegue a autora afirmando que “As mudanças são inevitáveis nas relações
familiares. Qualquer espécie de guarda, em especial a guarda compartilhada, terá mais
sucesso se os pais forem criativos e flexíveis em lidar com essas alterações”355.
Se o ex-casal, mesmo após certo tempo continuar se desentendendo, a Guarda

Compartilhada “[...] não (será) a solução mágica para casais em intenso conflito”356. (destaque
da autora).
Pode-se observar “[...] que a constante troca de residência – ora da mãe, ora do pai –
provoca ao filho menor a falta de um ponto de referência, de um lugar fixo, onde possa se
conscientizar como pessoa em desenvolvimento dentro da comunidade social”357. Porém, não
é obrigatória a troca de residência na aplicabilidade da guarda compartilhada, há critérios,
como idade, que devem ser observados.
As vantagens e as desvantagens da Guarda Compartilhada podem estar na

flexibilidade das adaptações ao longo do tempo. Tudo vai depender da capacidade de
comunicação entre os pais e de seu julgamento do que são as necessidades dos filhos e da
Família transformada358.
354
355
356
357
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Guarda compartilhada: um passo à frente em favor dos filhos. In: DELGADO,
358
84
4.2.1.3 Efeitos psicológicos
Além de gerar efeitos positivos e negativos, da Guarda Compartilhada também surgem

os efeitos psicológicos que nem sempre são observados por não estarem manifestamente
claros, mas que são de suma importância para influenciar ou não quanto à aplicabilidade desse
instituto jurídico, pois envolve o aspecto moral do Menor.
Esses aspectos psíquicos têm sido cada vez mais compreendidos no direito familiar,
sendo considerados juridicamente359.
Com efeito, o compartilhamento da guarda visa amenizar as perdas que a Ruptura

Conjugal causa na vida dos filhos, beneficiando esses com a convivência com os pais, tendo a
educação e carinho transmitidos por ambos, não gerando o medo de ser abandonado pelo
genitor que não mora no mesmo lar, tornando-se assim, a alternativa mais adequada à saúde
psíquica da Criança360.
Com a aplicabilidade da Guarda Compartilhada, ou seja, com a convivência do filho

com pai e a mãe, pode-se evitar a realidade de muitas Famílias que são compostas apenas por
mãe e filho, podendo causar grandes abalos morais na vida da Criança, por não ver ou muitas
vezes não conhecer o pai361.
4.2.2 Guarda compartilhada na prática
No tocante a Guarda Compartilhada conforme está descrito na lei e nas doutrinas, tudo
pode ocorrer da melhor maneira possível. Contudo, na prática, será que pode mesmo dar certo
esse novo instituto? “Não existem regras predeterminadas de como a guarda compartilhada se
opera na prática”362.
359
360
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada doutrina e prática, p. 86-87.
361
GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – a efetividade do poder familiar. In: DELGADO,
362
85
Com a Guarda Compartilhada “Pretende-se inicialmente que o filho tenha um contato

diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva
convivência, e não que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mãe)”363. (destaque do autor)
Sabemos que na vida real, é praticamente impossível que após o divórcio o ex-casal
continue se entendendo, e mais difícil ainda será esse ex-casal aceitar um acordo de guarda
para os filhos. Assim, nessas situações, o juiz aplicando a Guarda Compartilhada, mostra aos
pais que o interesse do filho está acima das divergências do casal. Nenhum outro sistema de
guarda funcionará bem se existirem desacordos entre os pais, por isso, a preferência pela
Guarda Compartilhada364.
É importante salientar que “[...] a guarda compartilhada não é a solução para o fim do
sofrimento dos filhos com a ruptura do casal. O desejo das crianças é que seus pais estejam
sempre juntos e independente da opção que se faça de guarda os filhos irão sofrer” 365. O que
ocorre é que esse sofrimento será amenizado uma vez que os pais não irão ficar disputando
quem terá a guarda do filho.
Um detalhe a ser observado é que existindo a Guarda Compartilhada, os pais devem

assumir em conjunto tranquilamente, para tomar as decisões a respeito da vida do filho,
decisões estas sobre a residência e educação, por exemplo366.
Por ser uma modalidade de guarda muito evoluída, requer um amplo esforço dos
genitores, deixando seus desentendimentos e mágoas de lado para atenderem as prioridades e
o que for melhor para seus filhos367.
Algumas características serão observadas e devem ser exigidas judicialmente para que
a Guarda Compartilhada seja positiva durante o exercício.
363
364
isso? p. 3-4.
365
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilha, p. 72.
366
367
isso? p. 2.
86
Quintas368 divide da seguinte forma:
[...] que os pais estejam aptos a exercer a guarda. É preciso que tenham
habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, condições de desempenhar
as atribuições do poder familiar. [...] que haja um bom relacionamento entre
os pais. [...] quando houver alternância de residências, [...] é necessário que
as normas e regras impostas à criança sejam as mesmas em ambas as casas,
para garantir-lhes a estabilidade de que necessitam.
Conforme delineado acima, não basta só aplicar ou decidir pela Guarda

Compartilhada. É preciso que exista uma boa relação entre o ex-casal em prol dos interesses
do filho, para que se sintam protegidos e acolhidos por ambos os genitores.
4.2.2.1 Residência: com ou sem alternância?
Uma das lacunas que a lei nº 11.698/08 deixou é com relação à alternância de
residências. O juiz e a Família ficam responsáveis por essa decisão, porém, nada impede que
possam ser orientados por profissionais, pois cada caso é um caso e deve ser analisado dentro
de suas possibilidades369.
Oportuno mencionar que “A criança precisa ter um centro, um lugar estável, em torno
do qual gire outros aspectos da sua vida: escola, amigos [...] na guarda compartilhada [...]
respeita-se o princípio de que a criança deve ter uma residência principal”370.
Menciona Quintas371:
Embora se depare com posições a favor e contra, vale salientar que a criança
alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada
e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a
mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos.
Mesmo que o filho resida apenas com um dos pais, não descaracteriza a Guarda
Compartilhada, porque seu objetivo é o efetivo exercício do Poder Familiar, tendo o genitor
que não mora com o filho o direito de conviver constantemente com esse372.
368
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 72-73-74.
369
370
371
372
LEVY, Fernanda, Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p. 55.
87
Na hipótese de haver alternância de residência, o que os pais devem atentar é que deve
existir uma concordância quanto à educação, quanto aos horários do filho acordar, por
exemplo, mantendo sempre as mesmas regras, transmitindo segurança a Criança, para que não
se confunda com a guarda alternada, onde cada casa tem suas regras e limites373.
A definição sobre o lar em que o filho irá morar é extremamente essencial. Desse
modo, o filho saberá que naquele lugar ele terá uma referência, mesmo havendo acomodação
na residência do outro genitor374.
Como não está prevista em lei, são muitas as controvérsias a respeito de alternar a
residência. Quando um dos genitores residir em outra cidade, por exemplo, já não se tornaria
viável. Por outro lado, as crianças se adaptam facilmente a mudanças. Já quanto aos filhos
adolescentes, pode ser a melhor opção, para evitar a chantagem emocional quando acontecer
alguma discussão com um dos genitores e ocorrer a ameaça de ir morar com o outro. “[...]
deve-se, portanto, analisar caso a caso, [...] levando em consideração o desejo dos pais e o
sentimento dos filhos [...]”375.
Outro aspecto importante é sobre a escolha da residência quando não houver

alternância. Deverá ser a casa do pai ou da mãe a escolhida, como se pode definir. Nesse caso,
dever-se-á optar pela residência em que se possam oferecer as melhores condições para criar,
educar e que o Menor possa ter um bom desenvolvimento376.
Mesmo não sendo atribuída a Guarda Compartilhada com alternância de residência,

“[...] o genitor não residente poderá participar ativamente de sua vida, contribuir para o seu
desenvolvimento e se fazer presente, levando a criança a se sentir amada e cuidada pelos pais.
Haverá, entre os pais, uma distribuição coerente dos direitos e deveres relacionados aos filhos
[...]”377.
373
374
375
QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada, p. 77-78-79.
376
377
88
4.2.2.2 Educação
Outro aspecto importante na vida do filho é sem dúvida a educação. Diante da Guarda
Compartilhada deverá ser decidido em acordo entre os pais questões como a escolha do
colégio, o horário que irá estudar inclusive se irá praticar outras atividades378.
A respeito do tema, Fontes379 menciona:
Educação não se limita aos estudos, engloba a além da escola, o ensino

religioso, artístico ou esportivo, o lazer, bem como a aprendizagem diária de
bons costumes, de respeito, dignidade e vida; estruturando o menor a ser um
adulto responsável e sadio.
Portanto, não basta só bancar os estudos, os cursos, as atividades, os alimentos, é

preciso preparar os filhos para viver em sociedade, e não é somente pagando as despesas dele
que o pai ou a mãe estará educando o filho, é preciso demonstrar bons exemplos.
Destarte, “[...] o dever de educação dos filhos comuns consiste em dirigir, moralizar,
aconselhar e instruir, [...] Evidentemente que a qualidade da educação dos filhos,
juridicamente exigível, deve ser proporcional à posição social e aos recursos econômicos dos
pais”380.
Se os pais participam da vida escolar, se interessam pelas notas e o andamento do filho

na escola, participam das reuniões e comemorações, conversam com o filho e curtem horas de
lazer, estarão educando e participando ativamente dos interesses da Prole381.
Vale enfatizar que não só aos pais e a escola cabe o dever de educar as crianças, o
sucesso da boa educação depende muito do complemento de uma sociedade e Estado sem
conflitos, desigualdades e precariedades no campo educacional382.
378
379
380
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 163.
381
382
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada, p. 164-165.
89
4.2.2.3 Responsabilidade civil dos pais
Conforme o art. 932, inciso I do CC/2002383: “Art. 932. São também responsáveis pela
reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia”.
Como na Guarda Compartilhada ambos os pais desempenham a educação e assumem

as responsabilidades de seus filhos em conjunto, serão eles responsáveis solidariamente pelos
danos que os filhos venham causar384.
Se os pais não forem inadimplentes na assistência ou vigilância do filho, dificilmente

ele causará prejuízos contra o próximo, pois recebendo educação e aprendendo a ter respeito
com o outro, com certeza adotarão esses atos385.
Assevera Fontes386:
A jurisprudência não é pacífica quanto a este tema, cabendo ao juiz, através

do seu prudente arbítrio, e do bom senso, analisar o caso concreto, para
decidir se atribui ou não aos pais a responsabilidade civil pelos danos
causados por seus filhos. Verificando se o menor agiu por si mesmo, ou se
os pais falharam na educação.
Ante o exposto, percebe-se que ao ser atribuído à responsabilidade civil aos genitores,
deve ser analisada a situação, tentando identificar se o ocorrido se deu por mau exemplo de
um dos genitores ou por ambos ou se o próprio Menor gerou a causa.
No entanto, a responsabilidade poderá ser atribuída tanto aos pais, como mencionado
acima, quanto a um deles, ou ainda a um terceiro, como o representante da escola, pela
reparação civil, e se constatada a falha na educação, o juiz deverá verificar se outra forma de
educar evitaria o ilícito causado387.
383
384
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 79-80.
385
386
387
90
4.2.2.4 Alimentos e visita
Para definir os alimentos diante da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, deve ser

considerado e analisado a situação de cada um dos genitores. Qual a verdadeira necessidade e
qual a possibilidade dos pais para o dever de sustento do filho, podendo ser identificadas
pelos próprios pais, pois convivendo com os filhos eles sabem das necessidades dos mesmos.
E em momento nenhum devem utilizar de má-fé para evitarem o pagamento da pensão388.
Mesmo que seja adotada a Guarda Compartilhada, um dos genitores poderá submeter
ao juiz um pedido de pensão alimentícia389.
O filho terá os alimentos assegurados. Se um dos pais precisar de alimentos para o

filho enquanto esse estiver sob sua guarda, mesmo que compartilhada, será assegurado, já que
o menor não pode se manter sozinho390.
Silva391 destaca uma grande vantagem no aspecto dos alimentos na Guarda

Compartilhada:
[...] é que, por ser meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e
filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de
alimentos que lhe cabe, pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do
filho, menos lhe parece evidente sua obrigação quanto ao pagamento da
pensão [...].
Nesse sentido, entende-se que a Guarda Compartilhada não exclui a obrigação

alimentícia. O que ocorre, é uma flexibilidade quanto à necessidade e possibilidades e
despesas da Prole. Nada impede que os pais peçam prestação de contas, optem pela pensão in
natura, ou depositem a verba em uma conta e utilizem dessa para pagar as eventuais despesas
do filho392. (destaque do autor).
Neste diapasão, observa-se que quando o filho reside com um dos pais, esse pai arcará
com encargos, assim devendo o outro genitor dividir esses encargos através dos alimentos.
388
389
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso?
p. 12.
390
391
392
SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o que é isso?
p. 22-23.
91
Claro que os pais podem acordar referente às formas de pagamento das despesas do filho,
inclusive quando o filho passar férias com o outro genitor e ele arcar com as despesas naquele
período, não fará sentido colaborar com os alimentos naquele mês, por exemplo393.
Nem sempre os pais dispõem das mesmas condições financeiras, por isso a Guarda
Compartilhada não impede a fixação de alimentos, afastando a idéia de que Guarda
Compartilhada é igual a não obrigação alimentar394.
Assim como na Guarda unilateral, na Guarda Compartilhada também não poderá ser
consignado o direito de visitas ao pagamento de alimentos. Existem meios jurídicos
apropriados para esse tipo de insatisfação, não podendo o filho ser punido por duas vezes,
uma por não receber alimentos e a outra por conseqüência disso, não poder receber a visita do
pai. Porém em nossa cultura jurídica não é comum a suspensão de visitas em decorrência do
descumprimento do dever alimentar395.
Com a atribuição da Guarda Compartilhada, não necessariamente os períodos de

convivência devem ser rigorosamente idênticos, diante das circunstâncias do dia-a-dia é que
devem ser definidos esse tempo396.
Salienta-se que “O direito de visita é também incondicional397 e irresolúvel398 e

indisponível399”400.
Cabe enfatizar que em se tratando de Guarda Compartilhada, não devemos mais nos
referir a visita e sim a convivência. Já que se pretende com esse novo instituto equilibrar e
incentivar o convívio dos filhos com seus pais, e existe uma flexibilidade quanto à definição
393
JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Guarda compartilhada: discricionariedade, situação jurídico-física do
menor, alimentos e modificação do regime de guarda pela alteração do código civil. In: DELGADO, Mário;
COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p. 293-294.
394
395
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família, p. 355-357.
396
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.401.
397
Denomina-se “incondicional” aquilo que não é condicional; que não depende de condição; sem condição. Cf.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 939.
398
Denomina-se “insolúvel” aquilo que não se resolve; irredutível. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário
jurídico, p. 1061.
399
Denomina-se “indisponível” o que é inalienável. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 956.
400
92
do tempo em que o filho irá passar com o genitor, deve-se quebrar a imagem de “visita” e
priorizar o período de convivência401. (destaque nosso).
Na Guarda Compartilhada, o direito de visita assume um significado muito mais

amplo, no entanto, sua expressão refletiria melhor seu conteúdo sendo adequado para
convivência, que denota o contato diário402. (destaque nosso).
Outro aspecto que convém registrar é que a visita poderá ser dispensada quando o
filho atingir sua adolescência, entendendo-se que filho e pais poderão estabelecer suas
relações de convívio, e, na maioria das vezes, inverte-se os papéis: o filho que passa a visitar
os pais403.
O entendimento entre os pais deve prevalecer para definirem a respeito das visitas,
sendo acordado ou diante do que foi definido em juízo, sempre em prol do que for melhor
para o filho404.
4.2.3 Mediação familiar: instrumento para facilitar a atribuição da guarda

compartilhada
Pretende-se mostrar neste item a correlação entre a Mediação Familiar e a Guarda

Compartilhada como meio de facilitar a aplicabilidade desta nova modalidade de guarda e não
um estudo aprofundado sobre mediação.
Nem sempre a solução que a justiça encontra para determinada situação satisfaz ambas
as partes, principalmente quando os conflitos são de famílias, onde os lados afetivo e
psicológico caminham em primeiro lugar. Os juízes às vezes estão despreparados para
presumir os problemas que a sua decisão poderá ocasionar405.
Com a Ruptura Conjugal, menos ou mais intensamente, a desestruturação familiar está

gerada. Diante disso, “Como ajudar essa família em crise? A solução está na conscientização
401
FONTES, Simone Roberta. Guarda compartilhada, p. 76-77.
402
OLIVEIRA, José Francisco Basílio. Guarda compartilhada, p. 64.
403
404
405
93
do problema, na transformação do conflito, na abertura do diálogo, e então começamos a falar

de Mediação Familiar”406.
Akel407 conceitua mediação como:
[...] a técnica que induz as pessoas numa rápida resolução de um conflito,

necessitando da intervenção de uma terceira pessoa denominada mediador
que auxiliará no deslinde de uma questão, de forma criativa, apresentando as
partes à possibilidade de ganhos mútuos e propiciando um acordo mais
satisfatório para os próprios interessados.
Sendo assim, podemos entendê-la como uma solução alternativa para um determinado
desentendimento onde uma terceira pessoa conduz o processo em direção a uma combinação
em que ambas as partes satisfaçam-se.
Foi através da Resolução nº 11/2001-TJ/SC que o Poder Judiciário do Estado de Santa

Catarina instituiu a Mediação Familiar. Trata-se de um meio mais acessível para resolver
conflitos familiares, tais como guarda de filhos, modificação da guarda, divórcio e alimentos.
O mediador não decide, apenas orienta as partes a chegarem a um acordo atendendo aos
interesses dos filhos408.
Os mediadores poderão ser profissionais como assistentes sociais, advogados,

psicólogos, pedagogos, e contam com a presença de um advogado para solucionar eventuais
dúvidas jurídicas entre as partes e homologar o acordo perante o juiz409.
Contudo, mesmo que o juiz tenha a colaboração de peritos judiciais como psicólogos e
assistentes sociais para a averiguação dos fatos, para melhor ser aplicada a lei ao caso
concreto, muitas vezes não consegue diluir o conflito familiar. “Assim, apesar da aparente
solução por meio da sentença judicial, as pessoas vão encontrar outras fórmulas judiciais para
continuar um relacionamento insatisfatório, porém impossível de ser extinto pela via
jurídica”410.
406
407
408
409
410
94
A mediação é um modo de resolver desentendimentos de maneira livre entre as partes

contraditórias, construindo um caminho para solucionar o problema, chegando a um acordo,
que deverá ser administrado por um terceiro que fará o papel de mediador411.
Ressalta-se que “É através da mediação que a Justiça devolve à família o poder de

decidir seu futuro, além de ser uma forma de pacificar os conflitos”412.
É importante salientar que “Desde sempre a sociedade contou com pessoas que tinham
o dom nato de intervir favoravelmente no universo de outras seja para prevenir ou para
pacificar conflitos das mais diversas sortes”413.
Surgindo os conflitos entre as pessoas surge a necessidade de serem sanados, sendo o

“Poder Judiciário o único órgão detentor de um poder de pacificação social”, que deverá
solucionar o conflito através de consenso, e não de imposição414. (destaque nosso).
Podemos destacar que “Em suma, a mediação interdisciplinar é um método disponível

para prestar apoio aos pais na busca de um modelo ideal de compartilhamento do convívio
com os filhos, após a ruptura da célula familiar”415.
É um meio alternativo e amigável. “Alternativo no sentido de ser outra via em relação

ao Poder Judiciário. Amigável, pois ainda que as partes estejam em intenso conflito em um
ponto, pelo menos já concordaram em participar de um procedimento mediatório”416.
Uma das características para um melhor resultado da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada é o consenso entre os genitores, e através da mediação poderá ser alcançado
esse objetivo, pois estabelece uma qualidade maior entre os genitores no processo, já que a
decisão surgirá deles417.
411
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda compartilhada: a mediação como instrumento. In: DELGADO,
412
413
414
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 68-69.
415
416
417
95
Groeninga418 salienta que:
A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificações no

tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de
elaboração das separações, com o planejamento da rotina futura da família
transformada. [...] a Mediação Familiar Interdisciplinar pode ser via
privilegiada para o estabelecimento da comunicação.
No entanto, “A mediação deve ser sempre facultativa e nunca obrigatória. Pode ser
extrajudicial ou judicial. Neste caso, deve estar disponível às partes em qualquer momento
processual, mas incentivada ab initio”419. (destaque do autor).
Será extrajudicial quando oferecida por mediador profissional e judicial quando

oferecida pelo Estado, por meio de serviços públicos420.
No direito de Família a mediação é indispensável, pois atenderá as partes de uma

maneira que o Poder Judiciário, por ser formal, não atenderia as particularidades,
principalmente no âmbito emocional. A guarda poderá ser definida através da mediação, não
causando tanto sofrimento para a Prole. O mediador buscará a melhor saída para todos os
envolvidos, principalmente para o filho421.
Silva422 sustenta que:
Na maioria dos casos de família, não se pede ao juiz para dizer o direito, mas
remediar uma disfunção da comunicação, porque os ex-cônjuges não
querem, não sabem ou não podem mais falar entre si, como pais, dos
problemas que definitivamente lhes cabem: a organização da vida de seu
filho.
Prossegue a autora, afirmando que “A Justiça deveria ser o último recurso, quando
todas as vias de diálogo fracassassem. E aí que se aplica a mediação familiar, ajuda preciosa
ao juiz. Ela oferece às partes um espaço de diálogo e um tempo de compreensão do conflito
[...]”423.
418
GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar In: DELGADO,
Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.163.
419
420
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar, p.123.
421
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p. 72-73.
422
423
96
Todavia, “A guarda compartilhada torna-se sustentável na medida em que acordos

possíveis de serem cumpridos foram estabelecidos pelos próprios pais e não lhes foram
impostos por decisão judicial”424.
Quintas425 explica que:
Portanto, a mediação favorece um acordo de guarda compartilhada mais

sólido, baseado no verdadeiro interesse das partes. Apresenta uma nítida
visão aos pais da importância e responsabilidade destes na vida de seus
filhos, o que é fundamental, já que a opção da guarda compartilhada deve
partir dos pais e exige um bom relacionamento entre eles.
Se os pais optarem pela Mediação Familiar e pela Guarda Compartilhada, duas opções
voluntárias, os resultados com certeza serão os melhores, com uma maior satisfação entre os
genitores e melhor comunicação, uma vez que os dois chegaram a um consenso, atendendo o
melhor interesse da Criança.
Por derradeiro, se uma das maiores críticas a aplicabilidade da Guarda Compartilhada

é a falta de diálogo entre os pais, a Mediação Familiar é uma ótima opção para que exista um
caminho onde os genitores possam solucionar a lide e estabelecer o que é de interesse comum:
o melhor para o filho.
4.3 GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR
Mesmo existindo um entendimento amplo de Poder Familiar, ainda é um instituto

muitas vezes igualado e confundido com a Guarda de Filhos. E é este desentendimento de
deveres e poderes entre os dois institutos que a Guarda Compartilhada tenta resolver.
Contudo, mesmo a legislação enfatizando que diante da Ruptura Conjugal, ou mesmo quando
os genitores nunca conviveram, não perdem os direitos e deveres advindos do Poder Familiar,
ocorrendo apenas uma divisão dos atributos desse poder, ou seja, a guarda, a fiscalização e as
visitas, e perdendo o direito de convivência426.
424
425
426
GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar. In: DELGADO,
97
A lei da Guarda Compartilhada tem como intuito ressaltar que os filhos conquistaram
o não rompimento dos laços afetivos, preservando a relação já existente antes da dissolução
conjugal427.
Todavia, “[...] a novel legislação, reescreveu o poder familiar, pois sempre foram os
pais responsáveis, conjuntamente, pelos filhos, assim como sempre lhes foi permitido, por
disposição legal, exercer os direitos e deveres em relação à prole [...]”428.
Num primeiro momento, a Guarda Compartilhada atende ao exercício do direito a

convivência, e, por conseguinte, preserva os demais poderes inerentes do Poder Familiar429.
Em contrapartida, Casabona430 faz interessante consideração:
Critica-se a guarda compartilhada sob o fundamento de que o que se busca

com ela são propostas já contidas no conceito de poder familiar, que não é
retirado dos pais, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal [...]. A
rigor científico, correto o pensamento. Contudo, desde a doutrina mais antiga
já se admite que a guarda convencional provoca [...] um enfraquecimento do
poder familiar. Dizer que aquele que se afasta da guarda preserva o poder
familiar, sem admissão de restrição [...] é esquecer a realidade [...] dos fatos.
A guarda compartilhada objetiva exatamente dar eficácia plena ao instituto
do poder familiar.
Ante o exposto, fica nítido o entendimento que a Guarda Compartilhada busca nada
mais além do que a efetividade do exercício do Poder Familiar, não só juridicamente, como a
lei já dispõe que o referido poder fica intacto mesmo diante da Ruptura Conjugal, mas na vida
real, sabemos que a atribuição de outras modalidades de guarda priva um dos genitores de
exercerem por completo seus direitos e deveres que decorrem do Poder Familiar.
Desse modo, pode-se concluir que os direitos e deveres advindos do Poder Familiar
não sofrem modificações com a aplicabilidade da Guarda Compartilhada431.
427
DECCACHE, Lucia Cristina Guimarães. Compartilhando o amor. In: DELGADO, Mário; COLTRO,
428
VIEIRA, CláudiaStein; GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei
429
GROENINGA, Giselle Camara. Guarda compartilhada – efetividade do poder familiar In: DELGADO,
Mário; COLTRO, Mathias (Coord.). Guarda compartilhada, p.163.
430
431
VIEIRA, Cláudia Stein; GUIMARÃES, Marilia Pinheiro. A guarda compartilhada tal como prevista na lei
11.698/2008 – questões que o direito brasileiro tem de enfrentar. In: DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias
(Coord.). Guarda compartilhada, p. 85.
98
Por derradeiro, chegou a hora de encarar as necessidades da realidade e admitir que pai
e mãe são responsáveis igualmente pela educação, cuidados, saúde, moradia de sua Prole, não
devendo atribuir-se essa função de poder-dever apenas a um deles, sendo que é necessário
para o melhor interesse dos filhos que convivam com pai e mãe, sejam educados pelo pai e
pela mãe, convivendo com as famílias de ambos, mesmo que não exista mais ou mesmo se
nunca existiu um vínculo conjugal entre os genitores. Os interesses das Crianças devem estar
sempre em primeiro lugar, e se for melhor para o desenvolvimento delas existir a Guarda
Compartilhada, assim deve ser respeitada e aplicada pelos pais, em prol do que é melhor para
seus filhos, para torná-los adultos sem complexos psicológicos e preparados para a vida em
sociedade.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se pôde perceber, a presente monografia apontou um estudo sobre a Guarda

Compartilhada e o melhor interesse do Menor, assinalando esta modalidade de guarda como
sendo a melhor opção para atender aos interesses da Prole e esclarecer alguns pontos
relacionados ao tema.
Observou-se, pois, que a evolução da sociedade nas relações familiares nos últimos
anos sofreu diversas modificações e o ordenamento jurídico tende a acompanhar essas
mudanças, para atender os anseios e melhorar a convivência da sociedade, buscando assim, a
Guarda Compartilhada suprir as necessidades de relação pais e filhos.
Outro fator que foi observado é que diante da Ruptura Conjugal, o que é muito comum
e a cada dia estamos diante de mais e mais dissoluções conjugais, na maioria das vezes o filho
é o maior prejudicado, por ser ainda Criança e estar acostumado a conviver diariamente com
seus pais e derrepente um deles vai embora. É um impacto muito grande, para ser enfrentado
por alguém tão pequeno, por isso o merecimento de destaque do assunto.
Objetivando compreender e esclarecer melhor essa modalidade de guarda, se

realmente atende o melhor interesse da Prole, foi realizada a pesquisa desde o Poder Familiar,
que surge quando da existência do filho, até a promulgação da lei nº 11.698/08, de como está
sendo abordada nos dias atuais, que validou e incluiu a Guarda Compartilhada no
ordenamento jurídico brasileiro.
Foram verificados no primeiro capítulo os aspectos históricos, o conceito, os direitos e

deveres decorrentes do Poder Familiar e as causas de suspensão, perda ou destituição e
extinção deste instituto, inclusive que os direitos e deveres dos pais advindos do Poder
Familiar não se alteram diante da Ruptura Conjugal.
Os pais devem ter a consciência, quando resolverem romper uma relação conjugal, e
considerar em primeiro lugar os interesses do filho, pois ele é o que sofrerá mais. E se os
genitores tiverem a consciência de que querem o melhor para seus filhos e deixarem de lado
suas controvérsias, compreenderão que a Guarda Compartilhada é a melhor modalidade de
100
guarda a ser aplicada, pois continuará o filho convivendo com frequência com ambos, não se
afastando de um de seus pais e perdendo os laços afetivos do genitor não guardião.
No segundo capítulo, foi elaborada a pesquisa sobre a origem, o conceito da Guarda de

Filhos na legislação brasileira, explicitadas as prioridades para a atribuição e alteração da
guarda. Foram abordadas diversas modalidades de guarda existentes em nossa legislação,
assim como os aspectos relevantes para que a Guarda de Filhos seja definida.
Como a guarda não é definida apenas pelos pais, ou seja, quando entram em conflito
acabam se socorrendo do judiciário, o juiz também assume um papel muito importante: ele é
quem vai atribuir a Guarda a um dos genitores. Deve este, sempre que possível, optar pela
aplicabilidade da Guarda Compartilhada, conforme dispõe os art. 1.593 e 1.594 do CC/2002.
Porém, sempre que achar necessário, para poder decidir pelo melhor interesse do Menor, deve
o juiz recorrer à ajuda de profissionais como psicólogos, assistentes sociais, para que se
confirme se a estrutura familiar admite a aplicabilidade daquela modalidade de guarda.
Já o terceiro capítulo foi destinado a elaborar a pesquisa sobre o principal objetivo do

presente estudo monográfico: a Guarda Compartilhada e a busca pelo melhor interesse do
Menor.
Nem sempre a Guarda Compartilhada é vantajosa. Quando os genitores terminam uma

relação muito conturbada, e de maneira alguma os pais conseguem se entender devido a sua
imaturidade, poderá não ser boa alternativa.
A aplicabilidade da Guarda Compartilhada deverá ser sempre em prol do bem estar do

filho, e se diante dessa modalidade de guarda este, de algum modo, puder sair prejudicado, é
melhor aplicar outra modalidade que melhor atenda aquela determinada situação. Pois a
Guarda Compartilhada exige dos ex-companheiros certo contato, pois ambos estarão
vivenciando e presenciando fatos da vida do filho, tal como rendimento escolar, reuniões
escolares, decidirão sobre alimentos e definirão em quais condições um ou outro ficará com o
filho.
Apesar de ter pais separados, porém convivendo com ambos, os filhos ficarão felizes
por ver que não existem discussões a respeito de guarda, que apesar de separados, os pais
querem manter o filho junto deles sempre, não deixando a Criança se sentir abandonada ou
culpada por ser alvo de brigas, desentendimentos e rancores.
101
Quando os genitores começam uma disputa judicial pela guarda dos filhos, esquecem
a Prole e seus interesses pessoais prevalecem, podendo trazer sérios riscos, principalmente
psicológicos, para as Crianças, que podem gerar sequelas por toda a vida. Alguns pais chegam
ao ponto de usar o filho, ou seja, usar do direito de visita, de alimentos para chantagear o ex-
companheiro, usando dos direitos do filho para alcançar sua “vingança” particular.
Uma Criança que, acostumada a conviver com os pais dia-a-dia, derrepente é afastada
de um deles, geralmente do pai, não poderá desenvolver-se, principalmente psicologicamente,
e preparar-se para enfrentar a sociedade. Afastando-se do genitor não guardião, e apenas
visitando-o, na maioria das vezes, quinzenalmente, não se tornará um filho feliz, podendo
haver danos como baixo rendimento escolar, sentimento de abandono pela falta do pai.
Além de atender o melhor interesse da Criança, a Guarda Compartilhada assegura aos

genitores que convivam com seus filhos e que continuem assumindo o papel constante de pai
e mãe, e não apenas um ser o guardião e o outro o mero visitante.
A Mediação Familiar é outra opção para os genitores que querem evitar conflitos e
através de acordos diante de um Mediador definirem o que é melhor para sua Prole e que vem
ganhando espaço com resultados positivos para a Guarda Compartilhada.
Percebeu-se porquanto, que a Guarda Compartilhada tem inúmeras vantagens em

favor tanto para pais quanto para os filhos, e só em algumas situações, por exemplo, quando
os pais são muito imaturos e não conseguem se entender, poderá ser desvantajosa para todos.
E a intenção da Guarda Compartilhada é que os pais se entendam, deixando de lado suas
desavenças para decidirem em favor do não sofrimento de seus filhos, não deixando que o
desfazimento da família afete-os.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados três questionamentos

em forma de hipóteses, a saber: O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente
de conviveram ou não, a responsabilidade de exercer esse poder-dever sobre sua Prole. A
Guarda Compartilhada não teria o mesmo objetivo; As diversas modalidades de Guarda de
Filhos que estabelecem apenas um dos genitores como guardião, prejudicam os interesses da
Criança; e Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor
serão cumpridos em sua totalidade respeitando o princípio do melhor interesse da Criança.
Ambas foram confirmadas com a presente pesquisa. Vejamos:

102
Na primeira hipótese ficou claro que o Poder Familiar deve ser exercido sempre por
ambos os genitores, não podendo se tornar apenas de um deles toda a responsabilidade em
criar o filho. A Guarda Compartilhada firma esse compromisso já existente, porém não
exercido na maioria das situações, retribuindo aos pais em igualdade os exercícios advindos
do Poder Familiar;
Quanto a segunda, quando aplicada uma das modalidades de guarda onde um dos pais
será o guardião, as responsabilidades normalmente serão divididas da seguinte maneira: a mãe
fica com a guarda física e o pai com a guarda jurídica, ou seja, o filho mora e vive sob os
cuidados da mãe enquanto o pai visita-o e paga pensão alimentícia. O filho, quando privado
do convívio diário com um dos genitores, com certeza será prejudicado;
No tocante a terceira e última hipótese, o melhor interesse do Menor deve ser

considerado em primeiro lugar no momento de aplicar o instituto da guarda. Quando os pais
são conscientes e estabelecem os interesses do filho como prioridade e se preocupam com
uma melhor formação psicológica do mesmo, o mais lícito será optar pela atribuição da
Guarda Compartilhada.
Por derradeiro, foi verificada a importância da aplicabilidade da Guarda

Compartilhada como modalidade a ser definida nos casos de Ruptura Conjugal, pois atende os
interesses da Criança com muito mais eficácia do que as modalidades de guarda que visam
um dos genitores como guardião. É prevista na legislação, são inúmeras as vantagens e todos
são ganhadores: o pai, a mãe e o filho, sem o sofrimento de intermináveis discussões judiciais,
e propiciando a Prole a continuação da convivência em Família, mesmo os genitores não
convivendo mais.
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10.406 de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda
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Método, 2009.
ANEXO
108
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de

Mensagem de veto janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e
disciplinar a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono
a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil,
passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de
tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto
ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a
guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o
grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.
Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

Gabriela Vicente

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

Monografia apresentada como requisito parcial para a

Orientador: Prof. MSc. Marcos A. Carvalho de Freitas

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Privado/Direito Civil

Tijucas, 1 de dezembro de 2010.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Denise Maria Perissini da Silva

Tijucas, 1 de dezembro de 2010.

Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Melhor Interesse do Menor.

Keyword: Family Power. Shared Guard. Best Benefit of the Smaller.

Lista de categorias1 que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,

Estatuto da Criança e do Adolescente

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

O presente tema, na atualidade, encontra-se exposto na legislação, em seus artigos

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora pelo direito de Família,

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho,

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em

Como objetivo específico, pretende-se identificar a aplicabilidade da Guarda

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

Não é o propósito deste trabalho estudar a Guarda Compartilhada no Direito

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

a) O Poder Familiar atribui a ambos os genitores, independente de conviveram ou não,

b) As diversas modalidades de Guarda de Filhos que estabelecem apenas um dos

c) Com a aplicabilidade do instituto Guarda Compartilhada, os direitos do Menor

Já as hipóteses consideradas foram às seguintes:

c) O melhor interesse do Menor deve ser considerado em primeiro lugar no momento

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se inclusive,

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

Para tanto, inicia-se a pesquisa pelos aspectos históricos.

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS – PÁTRIO PODER

Menciona Silva18 a respeito do tema:

Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir,

Quintas19 faz importante relato:

O Direito Civil português foi aplicado no Brasil, até a promulgação do

Nesse ponto, “Após séculos de evolução, do direito romano até o direito

A lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que promulgou o Código Civil21 brasileiro –

Vejamos o art. 233 e 240 do CC de 1916:

Art. 379. Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e

Somente em algumas situações elencadas no CC24 de 1916 a mãe poderia exercer o

Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio

Com o advento do Estatuto da Mulher Casada25, em 1962, a esposa passou a ter

Portanto, verifica-se que o pátrio poder, perante a evolução do mundo e do homem,

Silva28 assevera a respeito do pátrio poder que:

Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio total

É pacífico o entendimento onde aduz que “[...] depois de sensíveis transformações no

Como explica Quintas31:

A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana,

Desse modo, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil -

Conforme explícito acima, somente com a promulgação da CRFB/1988 é que a

A CRFB/1988 no seu art. 5° conferiu ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ou

Na mesma linha de raciocínio, Dias36 assevera que:

O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou

Diante das modificações e com a promulgação de novas legislações como a

Sustenta Casabona39 que:

O declínio do patriarcalismo, do ruralismo, a revolução sexual, a economia

Ante o exposto, percebe-se que diante da evolução e das mudanças da coletividade, as

Insere-se aqui, oportuna observação onde “A denominação clássica do termo “Pátrio

A alteração da nomenclatura é apenas uma nova denominação, que se adequou ao