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CAPÍTULO I
1. O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO
1.1 O positivismo jurídico como postura científica frente ao direito: juízo de validade e juízo
de valor
O positivismo jurídico busca fundar-se da mesma forma que as ciências: na objectividade
avalorativa. Ou seja, busca fazer juízos de fato e rejeitar juízos de valor. Representa o estudo do
direito como fato, não como valor. O direito, objecto da ciência jurídica, é aquele que efectivamente
se manifesta na realidade histórico-social; A validade está na existência real da norma no
ordenamento jurídico. Em geral, há uma separação no tratamento de validade e valor: juízos de
validade do direito são tratados pela ciência jurídica; juízos de valor pela filosofia do direito.
Definições valorativas caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, a saber,
definem o direito como um ordenamento que serve para conseguir um certo valor e Definições
avalorativas, são as que definem a lei de forma puramente técnica, a lei indica somente uma
realidade factual, que liga o poder do soberano ao poder de coerção: a lei emana do poder soberano.
1.3 Positivismo jurídico e realismo jurídico: a definição do direito como norma válida ou
como norma eficaz.
Os Juspositivistas enfocam o direito pelo ângulo visual do dever ser, considerando assim o direito
como uma realidade normativa; os realistas enfocam o direito do ângulo visual do ser, considerando
assim o direito como uma realidade factual.
Jus perfectum é a norma que impõe a um sujeito um certo dever, como atribui também ao outro
sujeito, em favor do qual o dever é estabelecido, a faculdade e o poder de obter mediante a força o
seu cumprimento. Jus imperfectum é a norma que impõe a um sujeito um certo dever, mas não ao
outro sujeito, em favor do qual o dever é estabelecido, a faculdade e o poder de exigir com a força o
seu cumprimento. Thomasius sustenta que não é exato qualificar como direito o assim dito jus
imperfectum, o qual designa as normas pertencentes àquela que poder chamar de esfera ética, e que,
ao contrário, é preciso reservar o termo direito somente ao jus perfectum. Distingue as regras de
conduta humana em três categorias: honestum, justum e decorum. O direito coincide com as normas
referentes à esfera do justum, enquanto que o honestum e o decorum compreendem todas as acções
que o homem realiza para cumprir um dever para consigo mesmo, seja para si (honestum: ex.
sobriedade) seja para outros (decorum: ex. caridade).
A coacção é definida por Kant como o direito é vinculado à faculdade de obrigar. Um exemplo que
pode ser apresentado é através da regra código de cavalheirismo, jamais se estabeleceram quais são
os deveres do cavalheiro, como deve ser usada à força, caso sucedam fatos imprevistos, nem como
deve se evitar uso indiscriminado da força. Mesmo a vingança encontra-se disciplinada entre
pastores da Barbagia na Sardenha por normas precisas, como por exemplo, é vedado após ter morto
seu ofensor, ultrajar seu cadáver .
O estado é definido por Jhering como a organização definitiva do uso do poder para as finalidades
humanas, isto é, como a organização social detentora do poder coactivo regulado e disciplinado.
Tal disciplina da coacção é o direito.
Segundo a moderna formulação da teoria da coacção, o direito é, um conjunto de regras que têm por
objecto a regulamentação do exercício da fora numa sociedade. Concepção que pode ser esclarecida
a partir da passagem do estado de natureza ao estado civil.