UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA

FILOSOFIA DO DIREITO
PROFº EDUARDO LUIZ LEITE FERRAZ

EMYLY STEFANY DOS PASSOS

RA: 00171443

“POSITIVISMO JURÍDICO”

Piracicaba
2021
 CONCEITO
O termo “positivismo jurídico” ou “ius positivum” tem origem da preocupação em
estudar isoladamente o direito posto por uma autoridade. Algumas pesquisas históricas
explanam que os termos vinculados a positividade do direito foram utilizados na Europa
a partir da terceira década do século XII, como forma de indicar o direito criado e imposto
pelos legisladores. A mais antiga referência ao termo ius positivum foi identificada em
texto de Thierry de Chartres, jurista e teólogo francês, conhecido como Theodoricus.

A característica do direito positivo seria a de ser posto pelos homens, enquanto o

direito natural não seria posto por estes, mas por algo que estaria além desses, como a
natureza, Deus ou a razão.

No âmbito jurídico, ser positivista significa escolher como exclusivo objeto de

estudo o direito imposto por uma autoridade. O positivismo jurídico casualmente se
vincula ao processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das normas de
origem religiosa e costumeira, constituídas pelas leis estatais na sociedade europeia no
período da Idade Média. Refere-se ao denominado “surgimento da positividade do
direito”.

POSITIVISMO JURÍDICO SENTIDO AMPLO (MONISMO X DUALISMO)

Alguns autores positivistas no sentido amplo, coincidem na opinião de que o

direito é um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos. John
Austin manteve o entendimento de que o direito "decorre de fontes humanas” e Hans
Kelsen considerava que “somente o direito posto por seres humanos é direito positivo”.

O direito surge de atos de vontade da autoridade legislativa cujos titulares e

procedimentos são diferentes em cada período histórico, sendo, porém, sempre
vinculantes. Isso é um ponto de partida teórico que vale independentemente do grau de
liberdade “criativa” que será reconhecida aos órgãos encarregados da aplicação das
normas positivadas. Nessa perspectiva, o positivismo jurídico no sentido amplo define o
direito com base em elementos mutáveis no tempo. Esse posicionamento é indicado
como:

- Tese do fato social ou tese social (social fact thesis; social thesis);

- Tese da fonte (source thesis) ou das fontes sociais (social sources of the law);

- Tese convencionalista (conventionality thesis).

Esses termos indicam que a validade das normas jurídicas depende de condutas
humanas individuais e coletivas que criam as normas, isto é, tornam certos comandos
juridicamente existentes e vinculantes. Exclui-se, assim, a possibilidade de encontrar
normas jurídicas que não decorram da vontade de um legislador humano.
 POSITIVISMO JURÍDICO SENTIDO ESTRITO (SEPARATISMO X
UNIONISMO)

A definição do positivismo jurídico em sentido estrito se dá com base na

contraposição ao moralismo jurídico. Enquanto o moralismo jurídico adota a tese
unionista (o direito não pode ser separado da moral), o positivismo no sentido estrito
considera que há plena separação entre direito e moral, adotando uma visão separatista.

O positivismo jurídico no sentido estrito considera, primeiro, que o estudo e a

compreensão do direito não incluem sua avaliação moral e, segundo, que o
reconhecimento da validade de um sistema jurídico ou de uma norma não dependam da
sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto. Não interessa o valor e sim a
validade do direito, não interessa a substância e sim a forma.

CORRENTES DO POSITIVISMO JURÍDICO

A escola da exegese é uma das primeiras correntes de pensamento do positivismo

jurídico, tendo se desenvolvido inicialmente na França no ano de 1804, após a
promulgação do Código Civil francês. A organização absolutista do Estado visava
estabelecer a hegemonia do poder real através da hegemonia do direito do rei, porém, essa
hegemonia não impedia a existência e a validade do direito canônico, de um lado, e do
direito costumeiro, de outro, mas representava um acordo entre clero, nobreza e rei
estabelecendo a hegemonia deste último e um espaço de poder e privilégios daqueles
outros.

Tal situação começou a mudar já com o despotismo esclarecido, que representou

uma redução das fontes do direito, fortalecendo o direito real e limitando os direitos
canônico, romano e consuetudinário. Exemplos dessa tendência são a "Lei da Boa Razão"
portuguesa de 1769 e o "Allgemeines Landrecht" prussiano de 1797.

Com a subida de Napoleão ao poder, é inaugurada a forma moderna de elaborar

normas jurídicas, assim, com a promulgação do Código, introduziu-se uma espécie de
monismo jurídico, no qual é estabelecida não a hegemonia, mas o monopólio do direito
estatal legislado (ou, simplesmente, da lei), isto é, passa a ser a lei a única fonte de direito
admitida. Desse modo, o código busca eliminar a influência do jusracionalismo
oitocentista na aplicação do Direito, já que as cortes eram vistas como resquícios do
regime absolutista.

Como todos os positivismos, a escola pretendia descrever o Direito posto e não

prescrever o conteúdo que este Direito deve ter. Assim, tinha o objetivo de estrutura-se
como um discurso descritivo sobre fatos sociais e esses fatos, são as leis postas pelo
legislador, sendo a linguagem tomada como um meio, uma ferramenta que transmite a
vontade do legislador. Cabe ao intérprete, assim, esclarecer o texto para descobrir a
vontade do legislador que nele está expressa.
Desse modo, a teoria da interpretação construída pela escola era muito simples,
consistindo em três momentos: a identificação do texto aplicável; a verificação da
existência de obscuridades que exigissem interpretação e a aplicação do texto aos fatos,
definindo as consequências jurídicas dos fatos analisados. Baseava-se em uma separação
entre interpretação e aplicação, sendo a primeira considerada necessária somente se o
texto contivesse obscuridades. Então, caberia uma análise gramatical de seus termos
(semântica e sintática) e uma análise lógica primado da intenção do legislador sobre a
literalidade do texto. Logo, por sua valorização da clareza do texto, a escola era
antimetodológica por natureza, já que qualquer método de interpretação gerava
desconfianças.

PRINCIPAIS AUTORES DO POSITIVISMO JURÍDICO

Thomas Hobbes, considerado como precursor direto do positivismo jurídico,

concebeu uma soberania indivisível, centrada em poder, de modo que à monopolização
do poder coercitivo por parte do Estado, verificar-se-ia correspondente a monopolização
do poder normativo. Às leis civis, deveriam os homens obediência absoluta “o poder do
rei é inquestionável, e ele representaria o único legislador a quem todos prestam
obediência, sem nenhuma forma de questionamento”.

Hans Kelsen foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo
publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do
Direito pela difusão e influência alcançada. O autor é considerado o principal
representante da chamada Escola Positivista do Direito.

O filósofo político Norberto Bobbio foi um historiador do direito político,

conhecido por sua ampla capacidade de produzir lógicos e concisos. Considerado um dos
maiores defensores da democracia social-liberal e do positivismo jurídico.

E através destes e tantos outros autores e estudiosos do direito, podemos alcançar

certo entendimento e aproximação com o positivismo jurídico.