Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do

ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade

administrativa
Emerson Gabardo
Pós-Doutor em Direito Público Comparado pela Fordham University School of Law. Professor Titular de Direito Administrativo da
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR) e Professor Adjunto de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná
(UFPR). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

Lucas Bossoni Saikali

Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do
Paraná (UFPR). Pesquisador Bolsista CAPES do Núcleo de Pesquisas em Políticas Públicas e Desenvolvimento Humano (NUPED –
PUCPR).

Resumo: O estudo analisa o debate acerca da imprescritibilidade
das ações de ressarcimento ao erário nos casos de
improbidade administrativa, segundo a exegese do art. 37,
§5º, da Constituição da República. De início, busca apresentar
o princípio da segurança jurídica no cenário brasileiro, bem
como demonstrar seu caráter constitucional. Reconhece que
no sistema constitucional brasileiro existem casos em que a
imprescritibilidade é expressada de forma inequívoca, o que
faz da prescritibilidade o princípio geral. Após, são analisados
os atos que causam dano ao erário, bem como o papel do
Supremo Tribunal Federal no debate, seja por meio do RE nº
669.609/MG (em que decidiu pela prescritibilidade para o caso
de danos decorrentes de ilícitos cíveis) ou do RE nº 852.475/SP
(em que decidiu pela imprescritibilidade dos casos decorrentes
de atos dolosos de improbidade). Ainda, são apontadas as
razões em favor da defesa da prescritibilidade das referidas
ações de ressarcimento ao erário e os argumentos elencados
pela doutrina contrária. Ao final, conclui que a ausência de
prazo prescricional para que o Estado ajuíze as ações de
ressarcimento no caso doloso de improbidade viola princípios
basilares da Constituição brasileira, quais sejam, os princípios
da segurança jurídica, do devido processo legal (ampla defesa),
da isonomia, e da razoabilidade, além de ser uma decisão
contrária à do legislador constituinte.
Palavras-chave: Dano ao erário. Ação de ressarcimento.
Imprescritibilidade. Improbidade administrativa. Devido
processo legal.
Sumário: 1 Introdução – 2 Segurança jurídica e prescrição:
notas sobre a imprescritibilidade na Constituição de 1988 –
3 Lesão ao erário e a ação de ressarcimento: a interpretação
do artigo 37, §5º, da Constituição da República –
4 A repressão aos atos de improbidade administrativa no
sistema jurídico brasileiro – 5 A posição do Supremo Tribunal
Federal concernente à prescrição das ações de ressarcimento
ao erário – 6 Conclusão – Referências
1 Introdução
A relação da Administração Pública com os
seus administrados deve ser envolta por uma
camada de preceitos que visam adequar a conduta
do indivíduo aos ideais republicanos de vida em
sociedade. Contudo, essa relação nem sempre
ocorre de modo estático e previsível. De acordo
com o filósofo Zygmunt Bauman, a sociedade
atual possui como principal característica o fato
de ser “líquido-moderna”, na medida em que
as condições sobre as quais seus membros
atuam mudam de maneira tão rápida que não
se torna possível consolidar uma rotina ou um
hábito.1 É surpreendente como as sociedades e
as instituições estão dispostas a flexibilizar tais
ideais republicanos em tempo de crise (muitas
vezes renovando crenças irracionais em mitos
legitimadores). Tal liquidez conceitual e axiológica
torna as relações sociais ainda mais inseguras e
incertas do que já o são pela sua própria natureza.
Contudo, essa realidade de insegurança
e incerteza não pode (não deve) determinar a
conduta jurídica da Administração Pública. O
Direito nasceu e se desenvolveu com vocação
inversa – e tal característica deve ser ainda mais
forte nas atividades estatais (pois quem tem
mais poder deve submeter-se a mais controle).
Nesses termos, preservar a temporalidade e a
racionalidade conceitual e axiológica da relação
jurídico-administrativa é crucial para a integridade
da sociedade e das instituições. Por esse motivo
o Direito criou institutos como o princípio da
segurança jurídica e a prescrição. O princípio da
segurança jurídica tem em sua essência a busca
pela estabilidade das relações jurídicas, a fim de
que não existam surpresas para os envolvidos
na relação jurídica. O instituto da prescrição
é um instrumento jurídico que também traz
segurança ao Direito, na medida em que proíbe
que discussões sejam iniciadas a qualquer
tempo e pela eternidade. No tocante a esse
assunto, o conceito de “eterno” não é compatível
com o discurso jurídico racional, tanto quanto a
instabilidade temporal permanente. O Direito
tem como talento inato a capacidade de situar o
homem no tempo.
1
BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Tradução de Carlos Alberto
Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007, p. 7.

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 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
Para além da segurança jurídica, também a
proteção ao devido processo legal como direito
fundamental é importante para o fim de se
analisar a prescritibilidade ou não das ações de
ressarcimento ao erário, seja em razão de ilícitos
civis, seja por conta de atos de improbidade
administrativa (ou mesmo criminais). Infelizmente,
o artigo 37, §5º, da Constituição da República
possui uma redação imprecisa e que vem
suscitando dúvidas aos intérpretes. São diversos
os autores que defendem a prescritibilidade
destas ações, assim como também é numeroso
o conjunto daqueles que entendem existir prazo
indefinido para a Fazenda Pública pleitear o
ressarcimento por danos sofridos. Nesta senda,
analisa-se a doutrina e o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.2
2 Segurança jurídica e prescrição:
notas sobre a imprescritibilidade na
Constituição de 1988
A segurança jurídica é de suma importância
para que se traga ao Direito estabilidade e proteção
às relações jurídicas na medida em que isso é
condição para que haja justiça em âmbito político-
social.3 O princípio da segurança jurídica pode ser
classificado sob duas égides a considerar seu
núcleo conceitual: a da certeza e a da estabilidade.4
O núcleo conceitual da certeza trabalha o princípio
a partir da abstração dos conceitos jurídicos e
suas consequências – que orientam a atuação dos
destinatários das normas jurídicas. Desse modo,
a noção de certeza está ligada à necessidade do
administrado em saber de antemão quais normas
jurídicas e como elas incidirão de acordo com
seu comportamento. Significa que o indivíduo
deverá se sentir seguro ao agir, não estando a
mercê de repentinas alterações normativas que
2
Este artigo corresponde à segunda edição de texto anterior já
publicado no primeiro semestre de 2018 pela Revista Jurídica
Unicuritiba. Na primeira edição, o STF ainda não havia deliberado
sobre o assunto. Desse modo, fez-se importante revisar o texto
para que ele pudesse abordar a importante decisão no RE
nº 852.475/SP (ocorrida na primeira quinzena de agosto de
2018). Para conferir a primeira edição do texto, ver: GABARDO,
Emerson; SAIKALI, Lucas Bossoni. A prescritibilidade da ação
de ressarcimento ao erário em razão de atos de improbidade
administrativa. Revista Jurídica Unicuritiba, v. 1, n. 50, p. 514-
543, 2018.
3
Irene Nohara sustenta que “a segurança representa um valor
que todo Direito deve cumprir pelo fato de sua mera existência”.
NOHARA, Irene. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Atlas,
2015, p. 109.
4
A classificação é de Rafael Valim. VALIM, Rafael. O princípio
da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 46.
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o prejudiquem. Por outro lado, o segundo núcleo
conceitual que forma o conceito do princípio é
a ideia de estabilidade.5 De nada adianta ter a
certeza das consequências de seus atos se do
dia para a noite o ordenamento jurídico mudar
e retroagir a situações pré-existentes. É preciso
que a previsibilidade característica do princípio da
segurança jurídica seja acompanhada também de
estabilidade, a fim de que sejam assegurados os
direitos subjetivos adquiridos e que a expectativa
dos indivíduos de boa-fé em relação à atuação do
Estado seja mantida.6 Ademais, é importante não
manter ativa uma possibilidade eterna de ação
persecutória, sob pena de este “poder de agenda”
ser utilizado de forma a contrariar os princípios
do Estado de Direito. O medo é uma condição
avessa à liberdade e à dignidade, por isso cabe ao
Estado estabelecer prazos tanto para o exercício
de direitos subjetivos como, e principalmente,
para ser instada a ação persecutória (seja ela
sancionatória ou ressarcitória; seja ela particular
ou estatal). É eticamente absurdo imaginar que
a defesa do interesse público teria um poder
ilimitado a ponto de autorizar à pessoa jurídica
estatal um “direito subjetivo de ação” acima
destes postulados básicos de objetividade na
ação administrativa – retroagindo, nesta seara,
à racionalidade subjetiva típica do Estado
Absolutista.
Uma das esferas da segurança jurídica dá a
ela a noção de estabilidade da norma jurídica; e
para que se possa alcançar tal estabilidade, fala-
-se na positivação do Direito. Portanto, o princí-
pio da legalidade também interfere no estudo
da noção principiológica da segurança jurídica.
Nesse sentido, a positivação do princípio da se-
gurança jurídica – sob a ideia de norma cogente
– ocasiona sua observância tanto em sua face
objetiva quanto subjetiva, quais sejam segurança
jurídica stricto sensu e proteção à confiança do
administrado, respectivamente.7 Em relação ao
5
A título de localização temporal, é importante considerar
que “a preocupação com a estabilidade emerge com grande
intensidade no Direito Administrativo com o advento do
Estado Social de Direito, no seio do qual se desenvolve uma
Administração Prestacional, a par da tradicional Administração
Coercitiva, característica do Estado de Direito”. VALIM, Rafael;
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves
(Coord.). Tratado sobre o princípio da segurança jurídica no
direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 85.
6
Ou seja: tanto certeza sem estabilidade quanto estabilidade
sem certeza geram insegurança – tornando imprevisível e
indesejável a atuação da Administração Pública. VALIM, Rafael.
Op. cit., p. 47.
7
Esta é a opinião de Luciano Ferraz. FERRAZ, Luciano. Segurança
jurídica positivada: interpretação, decadência e prescritibilidade.
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 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
segundo aspecto, tem-se que o princípio da
proteção à confiança do indivíduo está ligado à
vedação ao comportamento contraditório por
parte da Administração Pública,8 como forma de
respeitar o clássico instituto legal do venire contra
factum proprium.9
Muito embora a Constituição de 1988 não
faça qualquer menção ao “direito à segurança
jurídica”, o constituinte incluiu a segurança como
valor fundamental no seu preâmbulo e como um
dos direitos invioláveis descritos no caput do
seu artigo 5º.10 A “recomposição do erário” não
está entre tais direitos e não há disposição, seja
no preâmbulo, seja no artigo 5º, que possam
estabelecer uma relação de superioridade deste
valor sobre o da segurança (ou outros direitos
fundamentais). Neste sentido, entende Ingo
Sarlet que muitos artigos constitucionais guardam
a ideia de segurança jurídica, e, portanto, tal
princípio se encontra inserido na atual ordem
jurídico-constitucional brasileira ao lado da ideia
de segurança social (que envolve os direitos
fundamentais ligados à saúde, assistência e
previdência social).11 E é importante destacar
RBDP – Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano
8, n. 30, jul./set. 2013. Disponível em: http://www.bidforum.
com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69446. Acesso em: 10
nov. 2016, p. 3. Já de acordo com a visão do processualista
Fredie Didier Jr., “o princípio da segurança jurídica e o princípio
da confiança são, pois, facetas que se complementam
semanticamente: a segurança é a faceta geral da confiança;
a confiança, a face particular da segurança”. DIDIER JR.,
Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17.
ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 137.
8
Por mais que intimamente relacionado ao princípio da
segurança jurídica, o princípio da confiança possui conteúdo,
sendo princípio jurídico autônomo e por isso deve ter tratamento
teórico-dogmático diverso, conforme Wilson Steinmetz.
STEINMETZ, Wilson. Segurança jurídica hoje: princípio da
proteção à confiança. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Direito
Constitucional Brasileiro: Teoria da Constituição e Direitos
Fundamentais. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,
p. 308.
9
Conforme sustenta Irene Nohara, a ligação entre o princípio
da segurança jurídica e o princípio da proteção da confiança
(ou Vertrauensschutz) busca dar “amparo à aparência de
regularidade e à presunção de legitimidade dos atos estatais”.
NOHARA, Irene. Op. cit., p. 111.
10
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
11
Segundo o autor, a ideia de segurança jurídica está espraiada
na Constituição pelo princípio da legalidade e da ideia de não
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude
da lei (art. 5º, inc. II), pelas restrições à extradição (art. 5º,
incisos LI e LII) e pelas garantias do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV),
dentre outros exemplos. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do
direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social
no direito constitucional brasileiro. Revista Eletrônica de Direito
do Estado (REDE), Salvador, n. 32, out./nov./dez. 2012, p.
5-6. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/
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aqui que não se está tratando de um conflito
em concreto entre interesse público e interesse
privado, mas sim da solução hermenêutica para
uma questão referente a dois institutos jurídicos
em abstrato.
A importância do princípio da segurança ju-
rídica cresce com o desenvolvimento da sua
natureza jurídica. Inicialmente utilizado como fer-
ramenta do Direito privado e especialmente na
seara contratual, aos poucos passou a ser obser-
vado também como princípio do Direito público –
mais especificamente do Direito administrativo.12
Para tanto, institutos clássicos do Direito privado,
como a prescrição, foram importados ao Direito
público – esta evolução foi coerente e natural com
a transformação do Estado Absolutista para um
Estado de Direito.
Na área cível, o diploma que regula os ter-
mos prescricionais é o Código Civil, embora outras
leis possam prever situações jurídicas sujeitas à
prescrição.13 A prescrição extingue a pretensão do
titular do direito subjetivo, retirando deste o poder
de exigir o dever jurídico em face daquele que não
o cumpriu, por conta de sua inércia em não o exi-
gir segundo o prazo fixado em lei. O direito que
possui o titular não deixa de existir, mas ele deixa
de ser exigível, pois a prescrição não prejudica a
ação, mas sim seu exercício.14
Na esfera administrativa são dois os sentidos
em que se pode pensar a prescrição: da pretensão
do cidadão em face da Fazenda Pública e da pre-
tensão da Fazenda Pública em face do cidadão.
Em relação ao primeiro, quando o titular do direito
subjetivo deixa de acionar o Poder Judiciário no
prazo fixado em lei, tem sua pretensão prescrita,
não podendo mais exigir determinada obrigação
da pessoa jurídica de Direito público.15 Dentre os
REDE-32-DEZEMBRO-2012-INGO-SARLET.pdf. Acesso em 20
jun. 2017.
12
De acordo com Lígia Melo, essa passagem do direito privado
para o direito público toma a “segurança Jurídica como princípio
eleito no Regime Jurídico Administrativo”. MELO, Lígia Maria
Silva de. Segurança jurídica: fundamento do Estado de Direito.
A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo
Horizonte, ano 6, n. 25, jul./set. 2006, p. 2.
13
A corrente adotada pelo Código Civil de 2002 é a teoria da
prescrição da pretensão, inspirada pela teoria alemã a respeito
da matéria, na medida que o art. 189 do texto legal sustenta
que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem
os arts. 205 e 206”. Ver em: CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos
extintivos. São Paulo: Atlas, 2012, p. 15.
14
LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 319.
15
Esclarece o autor que “quando se empregar a expressão
prescrição contra a Fazenda Pública, o sentido é o de que se
trata de prescrição contra pessoa jurídica de direito público,
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diplomas legais que regem a prescrição do direito
subjetivo do cidadão em face do Estado os
principais são o Decreto nº 20.910/32, o Decreto-
Lei nº 4.597/42 e a Lei nº 9.494/97. Sendo
desrespeitado o direito da Administração pelo
cidadão, cabe ao Estado-titular do direito exigir
a prestação do dever jurídico – mas, neste caso,
a questão não está regulada expressamente na
via legislativa infraconstitucional por conta da
discussão relativa à sua previsão constitucional.
Tal situação, por si só, já denota a falta de isonomia
de tratamento legislativo entre a sociedade e o
Estado.
O instituto da prescrição possui característi-
cas que tendem a garantir a efetividade das rela-
ções jurídicas e a segurança da paz social. Sendo
assim, elencam-se três finalidades para a sua
existência: (i) prevenir litígios; (ii) evitar que tais
litígios se prolonguem indefinidamente; (iii) resta-
belecer harmonia e paz às partes e suas respec-
tivas relações jurídicas. De acordo com Augusto
Zenun, são quatro os elementos constitutivos da
prescrição: (i) existência de uma ação exercitável;
(ii) a inércia do titular da ação por não a ter exer-
citado; (iii) continuidade da inércia; e (iv) ausência
de qualquer ato ou fato impeditivo que suspenda
ou interrompa o prazo prescricional. Nesta senda,
a inexistência do instituto da prescrição, com as
finalidades supracitadas, mitigaria a ordem e a
segurança típica das relações jurídicas, dando es-
paço para a instabilidade, desordem e incerteza
dentro da perspectiva do Direito (e do direito de
acionar).16
Tendo em vista que a prescrição é regra geral
no ordenamento jurídico brasileiro,17 haja vista ser
consequência do princípio da segurança jurídica
(essencial para a existência do Estado Democrático
de Direito), o legislador constituinte estabeleceu
as hipóteses em que haverá a imprescritibilidade
da pretensão judicial quando se tratar de ordem
pública. Por óbvio, tais hipóteses necessitam ser
seja ou não de caráter-político federativo”. CARVALHO FILHO,
José dos Santos. Op. cit., p. 64.
16
Tal entendimento tradicional pode ser bem representado pela
doutrina de Augusto Zenun. ZENUN, Augusto. Prescrição na
constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 5.
17
Nas palavras de José Afonso da Silva, “a prescritibilidade,
como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia
de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois,
de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob
vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados
em face da Administração, quer quanto às destas em face
dos administrados”. SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
682.
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expressas (e de modo inequívoco).18 O princípio
geral em um Estado de Direito republicano é o da
prescritibilidade e não o da imprescritibilidade.
Nesse sentido, a imprescritibilidade não
é noção que decorre de eventual omissão legal
do prazo prescricional. No Direito público, e com
maior ênfase no Direito administrativo, não se
permite o uso da analogia ou da interpretação
extensiva das normas para serem restringidos
direitos fundamentais estabelecidos constitucio-
nalmente.19 Sendo assim, cabe ao legislador fixar
de modo preciso o prazo prescricional, bem como
caberá ao legislador constituinte definir as hipóte-
ses de imprescritibilidade expressamente no texto
constitucional, pois cabe a ele analisar quais as
normas que estarão inseridas neste contexto.
No cenário brasileiro, a Constituição de 1988
traz de forma expressa – de maneira clara e ine-
quívoca – três hipóteses de pretensões imprescri-
tíveis, quais sejam: os crimes de racismo (artigo
5º, inc. XLII),20 os crimes resultantes de ações de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado democrático (artigo 5º,
inc. XLIV),21 e o direito sobre as terras tradicional-
mente ocupadas pelos índios (artigo 231, §4º).22
Ao se falar do crime de racismo, há que
se tratar também da positivação da pluralidade
étnica, social e racial existente no território
brasileiro, ao ponto em que se repudia o
desrespeito às diferenças e que se tem como fim
a igualdade de todos os indivíduos componentes
18
Esta é a opinião jurídica de Gustavo Marinho de Carvalho,
com a qual se concorda. CARVALHO, Gustavo Marinho de. A
prescritibilidade da pretensão ressarcitória do Estado: uma
leitura do art. 37, §5º, da Constituição Federal. In: VALIM,
Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto
Neves (Coord.). Tratado sobre o princípio da segurança jurídica
no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 772-
773.
19
De acordo com o Julio Cesar Costa da Silveira há de ressaltar
no caso em discussão uma “indispensável observância
ao princípio constitucional da legalidade, como paradigma
inafastável, dada sua condição de diretriz estruturante da
esfera pública, baseando-se então na assertiva cronificada
pelo aforismo de que ‘ubi lex non destinguitnec nos distinguere
debemus’ (onde a lei não distingue, não pode o intérprete
distinguir)”. SILVEIRA, Julio Cesar Costa da. Da prescrição
administrativa e o princípio da segurança jurídica: significado
e sentido. 2005. 403f. Tese (Doutorado em Direito) – Setor de
Ciências Jurídicas – Universidade Federal do Paraná, Curitiba.
p. 212.
20
Art. 5º. [...] XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
21
Art. 5º. [...] XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível
a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático.
22
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens. [...] §4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis
e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
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 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
da sociedade.23 Ademais, afirma a doutrina
que a imprescritibilidade vale para todos os
crimes raciais previstos na Lei nº 7.716/89.24
De acordo com a referida legislação, o crime de
racismo envolve a prática, indução ou incitação de
discriminação ou preconceito por raça, cor, etnia,
religião ou procedência nacional (artigo 20, caput).
Nesse sentido, vale ressaltar que a prática do
racismo vai além da mera prática da discriminação,
sendo possível tipificar a conduta pela prática do
induzimento e da incitação à discriminação e ao
preconceito racial.25 Devido ao passado brasileiro,
que contempla um período nefasto de permissão
institucional para a escravidão, a exceção à regra
da prescritibilidade torna-se compreensível, bem
como ética sustentável.
No que se refere ao crime resultante de ações
de grupos armados contra a ordem constitucional
e o Estado democrático brasileiro, é inegável o
conteúdo político do dispositivo. A Constituição
evidencia sua busca pela harmonia e paz social,
na medida em que busca proteger a sociedade
de ataques desferidos por grupos armados –
situação esta que por sua gravidade em termos de
impactação social, justificam a excepcionalidade.
Por último, a proteção ao direito sobre a terra
indígena demonstra a intenção do constituinte
em vincular e reservar uma propriedade à
população autóctone para que esta tenha as
condições necessárias para se reproduzir física
e culturalmente, conforme seus usos, costumes
e tradições. Afinal, os danos que o processo
23
Mister trazer ao estudo a eloquente defesa do Supremo
Tribunal Federal à imprescritibilidade nos crimes de racismo
no julgamento do Habeas Corpus nº 82.424/RS: “[...] 7. A
Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos
dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a
cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam
rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade
nacional à sua prática. [...] 15. Existe um nexo estreito entre
a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem
encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição
dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento. No
estado de direito democrático devem ser intransigentemente
respeitados os princípios que garantem a prevalência dos
direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos
povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado
que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos
raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos
crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações
de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de
velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e
histórica não mais admitem. Ordem denegada” (HC nº 82.424,
rel. Min. Moreira Alves, rel. p/Acórdão Min. Maurício Corrêa,
Tribunal Pleno, julgado em 17.09.2003, DJ de 19.03.2004, PP-
00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524).
24
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do
racismo: aspectos jurídicos e sociocriminológicos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p 161.
25
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Op. cit., p. 162.
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histórico de colonização causou a este grupo
vulnerável são incomensuráveis, justificando-se
também, por fortes razões axiológicas, esta
exceção à regra da prescritibilidade.
Muito embora tenha se tratado até o momento
das três hipóteses em que a imprescritibilidade
foi aceita de forma expressa pela Constituição de
1988, há grande discussão acerca da possibili-
dade de a Administração Pública poder a qualquer
tempo cobrar do cidadão o ressarcimento por atos
que causem danos à Fazenda Pública. Tal inter-
pretação decorre da exegese do artigo 37, §5º, da
Constituição.
3 Lesão ao erário e a ação de
ressarcimento: a interpretação do
artigo 37, §5º, da Constituição da
República
Primeiramente, cumpre destacar que patri-
mônio público e erário são expressões que não se
confundem. Na medida em que o primeiro compre-
ende uma noção mais ampla, que abrange todo
o conjunto de bens e direitos públicos de valor
econômico, cultural, artístico, turístico e histórico
de um ente, a noção de erário se restringe ao com-
plexo de bens e direitos financeiros do Estado.26
Em segundo lugar, importa saber que são quatro
as hipóteses de ilícitos causadores de danos ao
erário: os ilícitos administrativos, os civis comuns,
os penais e os de improbidade administrativa.
Ressalta-se que a improbidade (mesmo sendo
prevista como ilícito em estatutos disciplinares),
só pode ser configurada para fins de punição do
agente se estabelecida previamente na ação civil
própria ou na ação penal respectiva.
Ressalta-se que são ecléticas as hipóteses
fáticas em que a lesão pode ser verificada: desde
uma fraude à licitação (que envolve ilícito penal
contra a Administração Pública e também eventual
ato de improbidade administrativa) até a mera ili-
citude fruto de uma ação danosa patrimonial pe-
rante a Administração Pública – como um acidente
de trânsito.
Para melhor analisar a noção de ilícito civil
busca-se na doutrina civilista sua definição. De
acordo com Sergio Cavalieri Filho, trata-se de
uma transgressão contratual ou extracontratual
26
Marino Pazzaglini Filho também se refere ao erário como o
“Tesouro Público”. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade
administrativa: aspectos constitucionais, administrativos, civis,
criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e
jurisprudências atualizadas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 69.
ARTIGOS 59
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 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
de um dever jurídico.27 A seu turno, o ilícito penal
é todo o ato positivo ou negativo antijurídico,
típico, imputável e punível. Ainda, pode existir
independentemente da efetividade do dano,
uma vez que sancionado por uma pena disposta
inequivocamente pela lei. Ao contrário do ilícito
civil, a tipicidade e a culpabilidade são elementos
essenciais para a configuração do ilícito penal.28
Finalmente, há que se falar nos atos de
improbidade administrativa que causam dano
ao erário. Tipificada nos artigos 10 e 10-A da
Lei de Improbidade Administrativa, ou LIA (Lei
nº 8.429/92), a conduta que causa dano o erá-
rio deve ser gerada por um ato ilegal do agente
público, ativo ou omissivo, eivado de má-fé (se-
gundo a lei: culpa ou dolo) durante o exercício de
uma função pública (mandato, cargo, emprego ou
atividade).29 Mesmo terceiros que tenham qual-
quer vínculo com a Administração Pública e que
causem danos ao patrimônio podem sofrer ações
de ressarcimento ao erário. Muito embora o rol
apresentado no artigo 10 da LIA seja meramente
exemplificativo, sendo possível que outras con-
dutas sejam consideradas atos ímprobos, o dis-
positivo elenca uma série de comportamentos
lesivos.30
Ainda, novidade da Lei de Improbidade
Administrativa é o art. 10-A,31 incluído pela Lei
Complementar nº 157/16. O artigo, de natureza
tributária, proíbe que o gestor municipal cometa
atos que venham a ferir o caput e o §1º do art.
8º-A da Lei Complementar nº 116/2003 (também
alterados pela LC nº 157/16).32 Esses dispositivos
27
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil.
11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 334.
28
FIUZA, César. Por uma nova teoria do ilícito civil. Âmbito Jurídico,
Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: http://www.
ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=1404. Acesso em: jan. 2018.
29
O prejuízo financeiro efetivo ao patrimônio estatal pode
ser gerado pela “perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres públicos”.
PAZZAGLINI FILHO, Op. cit., p. 69.
30
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I –
facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação
ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei; [...].
31
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer
ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício
financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o
§1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de
2003.
32
Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). (Incluído pela Lei
Complementar nº 157, de 2016) §1º O imposto não será objeto
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impõem que a alíquota mínima do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza será de 2% e que o
imposto não será objeto de concessão de isenção,
incentivos ou benefícios tributários, ou qualquer
outro meio que diminua o valor a ser recolhido.
Conforme restou demonstrado anterior-
mente, são três as hipóteses em que a imprescri-
tibilidade foi aceita de forma expressa (de forma
clara e inequívoca) pela Constituição de 1988. À
época da elaboração da Constituição o tema da
prescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário foi discutido pelo legislador constituinte.
Até a formalização do Projeto A da Constituição
da República (24 de novembro de 1987), na frase
final do então artigo 44, §4º lia-se “[...] ressalva-
das as respectivas ações de ressarcimento, que
serão imprescritíveis”. Entretanto, já no Projeto
B (de 5 de julho de 1988), o Constituinte retirou
as últimas três palavras do dispositivo, sendo
mantido o que sobrou em sua integralidade até
a presente data.33 Portanto, na redação atual não
houve uma omissão ou descuido, e sim um silên-
cio eloquente estabelecido pelo constituinte de
forma deliberada. O texto final infelizmente restou
ambíguo, mas a retirada da imprescritibilidade foi
uma ação expressa, registrada na história do pro-
cesso legislativo originário.
Apesar desta constatação relativa à gênese
do dispositivo, ainda hoje há grande discussão
acerca da possibilidade de a Administração
Pública poder a qualquer tempo cobrar do cidadão
o ressarcimento por atos ilícitos administrativos,
civis, penais e atos de improbidade administrativa
que causem danos ao erário. Tal interpretação
decorre da exegese do artigo 37, §5º, da
Constituição. De acordo com o referido dispositivo:
“§5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para
ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou
não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas
as respectivas ações de ressarcimento”.
de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários
ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de
crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma
que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor
que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida
no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens
7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
[...].
33
LIMA, João Alberto de Oliveira; PASSOS, Edilene; NICOLA,
João Rafael. A gênese do texto da Constituição de 1988.
Brasília: Senado Federal: Coordenação de Edições Técnicas,
2013. Disponível em: http://www.senado.gov.br/publicacoes/
GeneseConstituicao/pdf/genese-cf-1988-1.pdf. Acesso em: 17
out. 2017.
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
Parte da doutrina entende que não há como
se questionar a imprescritibilidade das ações
cujo propósito é o de reparar o dano sofrido pela
Administração.34 Para Juarez Freitas, a ressalva
feita pelo constituinte na parte final do artigo
37, §5º, demonstra nitidamente a escolha do
legislador originário pela imprescritibilidade das
ações de ressarcimento ao erário. De acordo
com o autor, é expressa a vedação para que lei
infraconstitucional fixe prazos para essas referidas
ações.35 No mesmo sentido, Raquel Urbano de
Carvalho não aceita a imprescritibilidade, pois não
lhe impressionariam argumentos “frágeis” como
a ampla defesa; afinal, o ônus probatório recairia
sobre o autor e, ademais, segundo a autora, o
Estado atua conforme o “princípio da realidade” e
o da verdade material.36
Para José dos Santos Carvalho Filho a
ressalva feita pela Constituição da República
tem como objetivo conceder uma maior proteção
possível ao erário como condição de valor mais
alto e digno desta proteção mais expressiva,
pois é um bem da coletividade, mesmo que
as autoridades administrativas restem inertes
em relação à cobrança de seu ressarcimento.
Defende o autor que o constituinte qualificou a
ação ressarcitória dos prejuízos causados com
o símbolo da perenidade, atribuindo-lhe então
a garantia da imprescritibilidade.37 Ademais,
entende que a hipótese de imprescritibilidade
presente no artigo 37, §5º não ofende o direito
de ampla defesa e o da segurança jurídica. Isto
34
Sobre o assunto, ver: GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al.
Comentários à Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.249, de
02 de junho de 1992. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 408.
35
Vale ressaltar que o jurista entende que: “a multa civil [prevista
no art. 12, I a III, da Lei de Improbidade Administrativa]
deve servir para reparar o núcleo moral do dano”. Dessa
maneira, conclui-se que a ação reparatória que se refira ao
dano especificamente moral deve ser intentada nos prazos
prescricionais estabelecidos no art. 23 da Lei de Improbidade
Administrativa. FREITAS, Juarez. O princípio jurídico da
moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. Fórum
Administrativo Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 5, n.
48, fev. 2005. Disponível em: http://www.editoraforum.com.
br. Acesso em: 20 nov. 2017.
36
As posições da autora podem ser consultadas em seu
excelente Curso de Direito Administrativo, CARVALHO, Raquel
Urbano de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Salvador:
Juspodivm, 2009, p. 546 e ss.), ou em parecer recentemente
editado (Parecer nº 15.851, de 22.02.2017 – Procuradoria do
Estado de Minas Gerais).
37
Segundo o jurista, “o erário, como parcela do patrimônio
público, pertence a toda a coletividade, pois que todo o seu
acervo só se constituiu em virtude dos esforços e sacrifícios
dos administrados em geral. Daí a razão de não parecer a
pretensão do Estado de defender seu erário contra aquele que
o desfalcou pela prática de ilícito”. CARVALHO FILHO. Op. cit.,
p. 243.
Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
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porque o Constituinte teria ponderado os valores
dos princípios dispostos e deu maior ênfase ao
princípio da proteção ao erário. Desse modo,
para Carvalho Filho a ratio constitucional foi a de
realmente dar entendimento diverso da regra geral
da prescrição, qualificando-a como imprescritível,
para que possa ser oferecida em caráter
permanente e independente do transcurso do
tempo.38 Já Pedro Roberto Decomain sustenta que
o dispositivo constitucional em debate apresenta
um duplo comando. Por um lado, determina que
o legislador infraconstitucional estabeleça prazos
prescricionais para as pretensões punitivas
dedutíveis contra agentes públicos por conta de
atos que causem dano ao erário. Por outro, a
Constituição não teria permitido que o legislador
ordinário fixe prazos prescricionais relativos à
pretensão de ressarcimento de prejuízos causados
ao erário.39
Vários outros juristas, entretanto, defendem
interpretação diversa. Merece destaque a posição de
Celso Antônio Bandeira de Mello, que originalmente
seguia o entendimento pela imprescritibilidade,
mas mudou sua visão ao longo das edições de
seu Curso (sem dúvida alguma, a mais importante
obra do Direito Administrativo brasileiro sob a
égide da Constituição de 1988). Na realidade,
o jurista reconhece que defendia a tese anterior
com certa insegurança ou desconforto. Segundo
Bandeira de Mello, é importante que se entenda
o efetivo alcance do artigo em debate: a ressalva
apresentada na Constituição de 1988 demonstra
tão somente que as ações de ressarcimento
terão prazo diverso daqueles estabelecidos para
as responsabilidades administrativa e penal.40 A
posição do autor passou a ser consonante àquela
que já vinha sendo defendida por parte significativa
38
Salienta o autor que a razão histórica do dispositivo “foi a
proteção do patrimônio público e, especificamente, do erário,
tendo considerado que eventual inércia do Estado na busca do
ressarcimento dos prejuízos que lhe foram perpetrados haveria
de ceder diante de um valor maior – a proteção do patrimônio
público”. CARVALHO FILHO, 2012, p. 252.
39
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São
Paulo: Dialética, 2007, p. 392.
40
Assim descreve o autor a sua mudança de posicionamento: “Já
não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-
nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso
Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo
jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou
um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor
da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria
consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de
defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário,
pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária
além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente
longo”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 1.093.
ARTIGOS 61
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 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
da doutrina nacional, com surpreendente reconhe­
cimento progressivo pela jurisprudência.41 Sua tese
é baseada em três premissas principais: (i) com a
imprescritibilidade há mitigação do direito à defesa
do indivíduo, pois ao contrário da Administração
Pública, este não pode manter por períodos
longuíssimos o conteúdo probatório que poderia
lhe beneficiar em eventual litígio; (ii) a Constituição
é clara e inequívoca quando busca carimbar
alguma pretensão com o selo da imprescritibilidade
e este não é o caso; e (iii) a ressalva feita pelo
constituinte significa que os prazos para as ações
de ressarcimento serão autônomos em relação
à responsabilização por atos ilícitos. Conclui seu
raciocínio sugerindo que o prazo prescricional
correto deveria ser o mesmo para a decretação de
invalidade dos atos viciados: cinco anos quando
não há má-fé e dez anos se houver.42
Dentre aqueles que advogam pelo
entendimento favorável a prescritibilidade do
preceito constitucional, ressalta-se o posicio­
namento de Romeu Felipe Bacellar Filho e Daniel
Wunder Hachem. Segundo os autores, a norma
constitucional deve ser interpretada de acordo
com os princípios que envolvem a Constituição
da República. De acordo com os juristas, o
dispositivo requer “uma interpretação sistemática
do texto constitucional, conjugando a norma
sob exame com os demais preceptivos da Lei
Maior”, especialmente os relativos a direitos
fundamentais como o da segurança jurídica e o
da ampla defesa.43 Na medida em que se aceita
uma ação imprescritível, ela pode ser proposta
até mesmo contra os filhos, netos ou bisnetos de
um agente público, em uma possível substituição
subjetiva passiva eterna da persecução estatal.
Isso é um absurdo injusto e incompatível com o
Estado de Direito, pois se possibilita uma ação
processual meramente simbólica (muito longe,
portanto, de qualquer “realidade” possível de ser
auferida).
41
Em trabalhos anteriores podem ser encontradas tais
elucubrações. Ver: GABARDO, Emerson. Interesse público e
subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 312. Ver
também, como um dos pioneiros no tema: HUMBERT, Georges
Louis Hage. Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário – estudo de casos. Interesse Público, v. 55, p. 202-211,
2009.
42
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 1.093.
43
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder.
Transferências voluntárias na Lei da Responsabilidade Fiscal:
limites à responsabilização pessoal do ordenador de despesas
por danos decorrentes da execução de convênio. Interesse
Público – IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 60, mar./abr. 2010.
Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.
aspx?pdiCntd=66526. Acesso em: 10 nov. 2016.
62 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
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Pelo lado do princípio da segurança jurídica,
traz-se a ideia de que o Estado não poderá,
arbitrariamente, conceder e retirar direitos dos
cidadãos sem lhes garantir certa estabilidade na
relação entre Administração Pública e o indivíduo.
No que se refere ao princípio da ampla defesa,
indaga-se de que forma poderia o indivíduo se
defender de forma plena vários anos depois da
conduta imputada – provavelmente, só de maneira
absolutamente precária.
Considerando a densidade dos argumentos
favoráveis e a debilidade dos argumentos con-
trários, ressalta aos olhos a correção da tese da
prescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário, inclusive por atos de improbidade. A leitura
correta do artigo 37, §5º, da Constituição deve ser
realizada a partir do Estado Social e Democrático
de Direito. E a Constituição não afirma expressa-
mente a imprescritibilidade nos casos de ressar-
cimento ao erário, de modo que a ressalva pode
se referir “apenas à impossibilidade de inclusão
do prazo decadencial das ações de ressarcimento
na mesma lei que estabelece o prazo relativo aos
atos ilícitos”.44
A inexistência de prazo processual prejudica
a ampla defesa, pois com o passar do tempo pode
tornar-se impossível ao cidadão provar seus direi-
tos ou defender-se perante o Poder Público das
acusações que lhe foram imputadas. Da premissa
em abstrato, conclui-se em concreto que o princí-
pio da supremacia do interesse público deve ser
mitigado para dar espaço a um valor maior: o di-
reito do indivíduo de se defender contra qualquer
imputação de responsabilidade que lhe atingir, ta-
manha a importância do princípio do devido pro-
cesso legal.45
O argumento de que o ônus probatório cabe
ao autor é uma falácia. Atualmente não existe
como estabelecer uma linha divisória dos ônus
probatórios seja nas ações de improbidade,
seja nas ações de ressarcimento. A volatilidade
hermenêutica vem pendendo fortemente para
um sistema punitivo objetivo, tendencioso e
arbitrário, pois permeado por “presunções”. Seria
desejável a adequada aplicação das sanções
por ato de improbidade administrativa pelos
44
GABARDO, Emerson. Op. cit., p. 313.
45
GABARDO, Emerson. A mudança de entendimento do STF sobre
a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.
Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/
emerson-gabardo/a-mudanca-de-entendimento-do-stf-sobre-
a-imprescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario.
Acesso em: 13 out. 2016.
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
tribunais, respeitando-se todos os fundamentos
do Estado de Direito. Afinal, a razoabilidade e
a proporcionalidade nas decisões relativas a
processos punitivos são uma forma de preservação
de direitos fundamentais.46 Todavia, não é isso o
que vem ocorrendo na atualidade.
A “existência de provas” tornou-se algo eté-
reo em um sistema que, na prática, pré-estabelece
mediante convicções subjetivas a culpabilidade do
réu. A regra do “ônus do autor” vem sendo sis-
tematicamente flexibilizada pelos tribunais, me-
diante a criação de todo tipo de presunções de
dano e dolo. Na prática atual, é comum o réu da
ação de improbidade ter o ônus de provar a sua
inocência, e não o autor ter o ônus de provar a
culpa do acusado ou requerido. Cada vez mais são
exigidas “provas diabólicas” em processos desta
natureza: dolo presumido, cegueira deliberada, te-
oria do domínio do fato, ações ressarcitórias ob-
jetivas, dano in re ipsa, etc.47 Acreditar que se o
autor se mantiver inerte ele será absolvido (nos
casos em que não possui mais prova alguma em
seu favor devido à passagem do tempo) é como
acreditar em contos de fada. A realidade, todavia,
é a caça às bruxas.48
Crer, então, que o Estado só move seu
instrumental persecutório para a defesa da
“verdade material” e da “realidade” é algo curioso,
considerando a quantidade expressiva de derrotas
judiciais que vinha sofrendo historicamente o
Estado em face ao cidadão (notadamente nas
ações de improbidade, muitas ajuizadas de forma
irresponsável). A nova tendência punitivista é
justamente uma reação face às adversidades
que vinham sofrendo os órgãos de controle
num contexto de crescente defesa dos direitos
fundamentais; ou seja, se não há como condenar
com base no sistema legal típico do Estado
de Direito, tenta-se conseguir tal condenação
mediante atalhos: institutos jurídicos que vem
46
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes; MARTINS,
Grasiele Borges. A adequada aplicação das sanções por ato
de improbidade administrativa como forma de preservação de
direitos fundamentais. Revista Jurídica UniCuritiba, v. 25, n. 9,
2010.
47
Sobre o assunto ver mais detalhes em: GABARDO, Emerson.
Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa
do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C
– Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte, ano 17, n. 70, jan./mar. 2017.
48
Sobre o assunto ver o excelente artigo de Felipe Gussoli:
GUSSOLI, Felipe. Caça aos ímprobos: como a aplicação da lei
de improbidade desvinculada das garantias constitucionais
desvirtua a finalidade legal. In: BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM,
Daniel Wunder; SANTANO, Ana Cláudia (Coords.). Eficiência e
Ética na Administração Pública. Curitiba: Íthala, 2015.
Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
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sendo criados para driblar direitos fundamentais
(sempre com apoio em um moralismo político
muito popular junto à opinião pública).
Ademais, é típico da ação de improbidade já
consistir em uma apenamento prévio ao sujeito;
apenas o seu processamento já é suficiente
para ser caracterizada uma situação de oneração
subjetiva. A ação, em regra, demorará vários anos
para ser concluída – até lá, pairando sob o réu uma
óbvia e forte suspeição de que é culpado. Mesmo
se inocentado, ele já foi punido pelo próprio
processo. Finalmente, se realmente existisse uma
verdade prévia ao processo, seria difícil explicar
as disputas entre as entidades públicas – muitas
vezes, cada qual com sua versão da realidade.
Buscar fundamentos materiais para eliminar
garantias formais, para além de ser um erro
hermenêutico é um contrassenso lógico. Ademais,
numa perspectiva exclusivamente axiológica: o
que seria a verdade em se tratando da disputa
entre ordem pública e direitos fundamentais?
No atual momento de prestígio do moralismo
político como critério de decisões jurídicas públi-
cas, esta é uma pergunta muito difícil de ser res-
pondida.49 A liquidez do ambiente pós-moderno
já afetou de forma inexorável o Direito nesta se-
gunda década do século XXI – e, se antes já era di-
fícil imaginar um conceito plausível de “realidade”,
hoje em dia tal crença é um disparate hermenêu-
tico, lógico e axiológico.
Há algumas posições peculiares relativas ao
assunto,50 para além daqueles que se posicionam
de forma nitidamente favorável ou contrária, ou
seja, em defesa da prescritibilidade das ações
previstas pelo dispositivo constitucional ou em
favor da imprescritibilidade. A doutrina de Luciano
Ferraz, por exemplo, possui especificidades. O
autor sustenta uma leitura conjugada entre o artigo
49
GABARDO, Emerson. Op. cit., 2017.
50
Joel Niebuhr, ao propor as diferenças essenciais entre os atos
de improbidade administrativa e os ilícitos fiscais e ambientais,
elucida que embora todos possam ser maculados pela má-fé,
aqueles são cometidos por agentes públicos, enquanto os
fiscais e ambientais por agentes privados. Nessa medida, o
jurista entende que o reconhecimento da imprescritibilidade
aplicada aos ilícitos cometidos de má-fé que afetam a
Administração Pública abarcaria apenas os agentes públicos.
Dessa forma, quando a pretensão do dano ao erário for
direcionada ao particular beneficiado pelo ato de improbidade
administrativa, por exemplo, estaria esse direito de ação
sujeito a prazo prescricional definido pelo legislador. NIEBUHR,
Joel de Menezes. O Supremo Tribunal Federal e a prescrição
da pretensão de reparação de dano recorrente de improbidade
administrativa. Disponível em: http://www.direitodoestado.
com.br/colunistas/joel-de-menezes-niebuhr/o-supremo-
tribunal-federal-e-a-prescricao-da-pretensao-de-reparacao-de-
dano-decorrente-de-improbidade-administrativa. Acesso em: 27
set. 2017.
ARTIGOS 63
23/09/2019 09:56:45
 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
37, §4º e §5º, da Constituição da República. Para
ele, os “ilícitos” dispostos no parágrafo quinto
fazem menção direta aos atos de improbidade
administrativa. Dessa forma, a parte final do
dispositivo constitucional impossibilita que o
prazo prescricional da ação de ressarcimento ao
erário por atos de improbidade comece a correr
antes de findado o prazo previsto no artigo 23 da
Lei de Improbidade Administrativa. Isso significa
que, durante o prazo legalmente disposto na
Lei nº 8.429/92, poderão cumular-se na ação
civil de improbidade pleitos sancionatórios e
ressarcitórios (se houver dano). No entanto, após
findado o prazo para as ações de improbidade,
apenas será possível pleitear o ressarcimento,
em novo prazo quinquenal, segundo o autor.
Vale ressaltar que Luciano Ferraz defende sua
tese com base na necessidade de observância
do princípio da segurança jurídica e também na
“necessidade de prazos prescricionais maiores
para o ressarcimento decorrente de atos de
improbidade administrativa”.51 A solução do
autor é interessante, mas parece que exigiria um
esclarecimento legal expresso nesse sentido.
4 A repressão aos atos de improbidade
administrativa no sistema jurídico
brasileiro
Os estudiosos do assunto vêm se esforçando
em estabelecer modelos explicativos acerca do
fenômeno da corrupção.52 O legislador da década
51
Segundo o autor, “a ressalva do §5º tem o efeito de impedir
que durante o transcurso do prazo da prescrição das sanções
de improbidade, o prazo de prescrição do ressarcimento
tenha curso. Numa palavra: a ressalva impede que o prazo
prescricional (do ressarcimento por improbidade) flua”. FERRAZ,
Luciano. Op. cit., 2013.
52
A título exemplificativo, merecem destaque os seguintes
trabalhos: SAID, José Luis. Corrupción administrativa,
democracia y derechos humanos. A&C – Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13,
n. 51, p. 15-27, jan./mar. 2013; BUTELER, Alfonso.
Corrupción, globalización y Derecho Administrativo. Revista
Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, v. 1,
n. 1, p. 39-62, jan./jun. 2014; BUTELER, Alfonso. El control de
la corrupción en el Derecho Comparado: los casos de Argentina,
Brasil y España. A&C – Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 53, p. 23-43, jul./
set. 2013; BUTELER, Alfonso. La transparencia como política
pública contra la corrupción: aportes sobre la regulación de
derecho de acceso a la información pública. A&C — Revista de
Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14,
n. 58, p. 61-106, out./dez. 2014; BITENCOURT, Caroline Müller;
RECK, Janriê Rodrigues. Construção pragmático-sistêmica dos
conceitos básicos do Direito Corruptivo: observações sobre
a possibilidade do tratamento da corrupção como um ramo
autônomo do Direito. A&C – Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 62, p. 123-140, out./
dez. 2015; e OSPINA GARZÓN, Andrés Fernando. Instrumentos
de la lucha contra la corrupción en Colombia: de la ultima ratio
a la ausencia de razón. A&C – Revista de Direito Administrativo
64 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 64
de 90, preocupado em elaborar um documento que
visasse combater a corrupção e a inidoneidade na
Administração Púbica, redigiu a Lei nº 8.429/92
– Lei de Improbidade Administrativa (LIA). A LIA é
o principal instrumento de combate à corrupção,
desonestidade e má-fé na gestão pública brasileira.
O documento legal prevê sanções políticas,
administrativas e cíveis ao agente público que,
no desempenho de suas atribuições funcionais,
praticar atos de improbidade administrativa que
ocasionem (i) enriquecimento ilícito próprio ou de
terceiro, (ii) dano efetivo ao erário e (iii) subversão
aos princípios que regem a Administração Pública.
Importante ressaltar que as sanções previstas no
artigo 12 da LIA podem ser aplicáveis de forma
cumulativa, parcial ou isolada e não prejudicam
eventual ação penal, como dispõe o artigo 37,
§4º, da Constituição da República.53
A ação de improbidade administrativa deve
ser intentada contra o sujeito ativo dos atos ím-
probos. Segundo a LIA, o agente público infrator
é “todo aquele que exerce, ainda que transitoria-
mente ou sem remuneração, por eleição, nomea-
ção, designação, contratação ou outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego
ou função” (artigo 2º). Ademais, a disposição da
lei também afeta o particular que induza ou con-
corra para a prática do ato de improbidade ou que
do ato se beneficie de forma direta ou indireta (ar-
tigo 3º). São seis as sanções previstas na Lei de
Improbidade Administrativa, dispostas no artigo
12: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicita-
mente ao patrimônio, o ressarcimento integral do
dano, quando houver, a perda da função pública,
a suspensão dos direitos políticos, o pagamento
de multa civil e a proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incenti-
vos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário.54 Vale ressaltar que as
& Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n. 63, p. 67-91, jan./
mar. 2016.
53
Art. 37. [...] §4º Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível.
54
A contratação pública é, aliás, um dos principais focos da
corrupção. Sobre o tema, ver: AYMERICH CANO, Carlos. Un
problema pendiente: la ineficacia de los contratos afectados
por actos de corrupción. Revista Eurolatinoamericana de
Derecho Administrativo, Santa Fe, v. 2, n. 2, p. 31-41, jul./dez.
2015; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. La Directiva Europea
de Contratación Pública y la lucha contra la corrupción. Revista
de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 1, p.
24-56, jan./abr. 2017; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. The
principles of the global law of public procurement. A&C – Revista
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
três últimas sanções variam de acordo com o ato
cometido, podendo ser o prazo de suspensão dos
direitos políticos e de proibição de contratar com
a Administração Pública maior ou menor. Ainda,
é necessário destacar a disciplina do artigo 10-A,
inserido na Lei de Improbidade Administrativa pela
Lei Complementar nº 157/2016.55
No âmbito em estudo, a atuação do agente
público deve constituir violação ao princípio cons-
titucional da moralidade administrativa, qual seja,
o dever de agir com presteza, honestidade e de-
cência na gestão dos recursos e negócios pú-
blicos (mas sempre se tomando como ponto de
partida o sistema positivo e não a moral extraída
do senso comum).56 Nessa toada, a conduta do
agente público que ferir o princípio da moralidade
poderá contrariar a improbidade administrativa
se coincidir com a desonestidade em sentido
estrito. Neste caso, permite-se que as pessoas
legitimadas ingressem com uma ação por ato
de improbidade, de acordo com os ditames e
dispositivos presentes na LIA. Nas palavras de
José Afonso da Silva, a ofensa ao princípio da
moralidade e o consequente cometimento de
ato ímprobo são, em verdade, uma imoralidade
administrativa qualificada, seja pelo dano ou pela
vantagem indevida.57 Mais que isso, é importante
que se diga: do ponto de vista lógico, a improbidade
exige o dolo. Não é isso, todavia, o que definiu o
legislador. Por consequência, ao ser admitido o
de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano
16, n. 65, p. 13-37, jul./set. 2016; FORTINI, Cristiana; MOTTA,
Fabrício. Corrupção nas licitações e contratações públicas:
sinais de alerta segundo a Transparência Internacional. A&C –
Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Curitiba,
v. 16, n. 64, p. 93-113, abr./jun., 2016; e FORTINI, Cristiana;
YUKINS, Christopher; AVELAR, Mariana. A comparative view of
debarment and suspension of contractors in Brazil and in the
USA. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional,
Belo Horizonte, ano 16, n. 66, p. 61-83, out./dez. 2016.
55
Vale ressaltar o aspecto sui generis das sanções estabelecidas
pelo legislador infraconstitucional contra a conduta ímproba que
tipificada no art. 10-A. Segundo a redação do art. 12, inc. IV, da
Lei de Improbidade Administrativa, o gestor público está sujeito
à perda de função pública, suspensão de direitos políticos e
multa civil. No entanto, não há qualquer menção à pena de
ressarcimento integral do dano ao erário. Veja-se que a hipótese
descrita no art. 10-A (qual seja, a concessão, aplicação ou
manutenção de benefícios financeiros e tributários) tem como
consequência evidente ofensa ao patrimônio público.
56
Ver a obra clássica sobre o assunto no Direito brasileiro pós-88,
de autoria do professor Marcio Cammarosano (CAMMAROSANO,
Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício
da função administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006).
Ver também a importante obra de Rogério G. Leal (LEAL,
Rogério Gesta. Imbricações necessárias entre moralidade
administrativa e probidade administrativa. A&C – Revista de
Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14,
n. 55, p. 87-107, jan./mar. 2014).
57
SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 678.
Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 65
caso culposo, sem dúvida foram extrapolados os
limites conceituais da improbidade.
Desta feita, entende-se que a improbidade
administrativa não é a mera ilegalidade adminis-
trativa, mas sim a ilegalidade qualificada pela
desonestidade. É o agir do gestor público ou de
beneficiário da Administração Pública de forma
ímproba. É totalmente equivocada, portanto, a
redação legal ao aceitar a modalidade culposa,
se causar dano ao erário. Nesse sentido, a im-
probidade difere da ilegalidade em sentido es-
trito, uma vez que não se busca a condenação do
eventual gestor ou administrador inábil, de gestão
imperfeita dos recursos públicos, pois ausente
o elemento da “desonestidade”.58 O elemento
subjetivo é imprescindível para a caracterização
do ato de improbidade administrativa (e é impor-
tante salientar que os tribunais costumam aceitar
a subjetividade meramente culposa, atendendo à
literalidade da lei – ainda que em contrariedade
total à racionalidade normativa aplicável à ideia de
improbidade).59
A leitura do artigo 23 da Lei nº 8.429/92
demonstra com clareza quais os prazos para
que se possa ajuizar a ação de improbidade
administrativa.60 Ao se falar do prazo prescricional
58
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 49.
59
Inclusive, esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal
de Justiça. Veja-se: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA
DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM. DOSIMETRIA. SANÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992.
A OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, EM REGRA,
INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE DANO OU LESÃO AO ERÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA
DIVERGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ.
RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...] 5. O entendimento
do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a
tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei
de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração
do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos
previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas
hipóteses do artigo 10. 6. É pacífico nesta Corte que o ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92
exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa
ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 7. Assim,
para a correta fundamentação da condenação por improbidade
administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à
norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo.
A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa
não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele
desprovido de lealdade e boa-fé. [...]. (REsp nº 1.508.169/
PR, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
13.12.2016, DJe de 19.12.2016). Ver em: BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.508.169/PR. Rel.
Min. Herman Benjamin. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/me
diado/?componente=ATC&sequencial=67695521&num_regis
tro=201403239785&data=20161219&tipo=5&formato=PDF.
Acesso em: 7 fev. 2017.
60
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos
após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão
ARTIGOS 65
23/09/2019 09:56:45
 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
para que se ajuíze uma ação de improbidade
administrativa, mister retomar a temática em
estudo: a absorção deste prazo prescricional
quando se trata da sanção de ressarcimento
integral do dano causado ao erário. Por um lado,
caso se defenda a imprescritibilidade de ações
autônomas de ressarcimento, crê-se na inaplicação
do prazo quinquenal. Por outro lado, a defesa da
prescritibilidade levanta o questionamento do
prazo a ser observado: se deverá ser o mesmo
da Lei nº 8.429/92 ou outro a ser definido pelo
legislador infraconstitucional.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei
nº 8.429/92) e a Lei Anticorrupção (Lei
12.846/2013)61 se inserem no denominado “sis-
tema legal de defesa da moralidade”, composto,
ainda, pela esfera penal da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos (artigos 90 e seguintes
da Lei nº 8.666/1993), pela Lei nº 12.529/2011
(Lei de Defesa da Concorrência), pela Lei
Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa)
e pelos artigos 312 e seguintes do Código Penal,
pois disciplinam os crimes praticados contra a
Administração Pública.62 E, para além dessas nor-
mas, existem ainda marcos jurídicos complementa-
res de caráter administrativo como, por exemplo, o
Código de Conduta da Alta Administração Federal,
bem como os estatutos funcionais dos servidores
públicos em cada ente federativo e respectivos
Poderes.
Busca-se, assim, maior efetividade ao
combate à corrupção, na medida em que se
cria um sistema homogêneo em todo o território
nacional. Portanto, observa-se a evidente
influência da Constituição de 1988 e o objetivo
de a Administração Pública efetivar o princípio
ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional
previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com
demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício
de cargo efetivo ou emprego. III – até cinco anos da data da
apresentação à administração pública da prestação de contas
final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
61
Sobre a referida lei, ver: GABARDO, Emerson; CASTELLA Gabriel
Morettini e. La nueva ley anticorrupción brasileña: aspectos
controvertidos y los mecanismos de responsabilización de las
personas jurídicas. Revista Eurolatinoamericana de Derecho
Administrativo, Santa Fe, v. 2, n. 1, p. 71-88, jan./jun. 2015;
GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini e. A nova lei
anticorrupção e a importância do compliance para as empresas
que se relacionam com a administração pública. A&C – Revista
de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano
15, n. 60, p. 129-147, abr./jun. 2015.
62
FREITAS, Rafael Véras de; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
A juridicidade da Lei Anticorrupção – reflexões e interpretações
prospectivas. Disponível em: http://www.editoraforum.com.
br/ef/wp-content/uploads/2014/01/ART_Diogo-Figueiredo-
Moreira-Neto-et-al_Lei-Anticorrupcao.pdf. Acesso em: 25 set.
2017.
66 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 66
da moralidade,63 ampliando seus efeitos aos
particulares, eis que o comportamento daqueles
pode influenciar a condução do sistema estatal.
Somente por ignorância ou má-fé seria possível
afirmar que o Brasil não possui um amplíssimo
conjunto de normas de repressão à imoralidade
em seu sistema jurídico. Por óbvio a solução para
o problema da inefetividade deste arcabouço
normativo não passa pela criação perene de novas
medidas anticorrupção, mas sim pela busca de
mecanismos de cumprimento das já existentes
(sem a utilização de subterfúgios judiciais e ações
institucionais à margem do sistema).
5 A posição do Supremo Tribunal Federal
concernente à prescrição das ações de
ressarcimento ao erário
Por ocasião do Recurso Extraordinário nº
669.069/MG, a discussão acerca da imprescriti-
bilidade da ação ressarcitória em favor do Estado
nos casos de ilícitos civis chegou ao Supremo
Tribunal Federal. Trata-se de recurso extraordi-
nário interposto pela União contra Acórdão do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região que decla-
rou a incidência da prescrição da pretensão es-
tatal a fim de manter a sentença que extinguiu
a ação de ressarcimento por danos causados ao
patrimônio público decorrente de acidente de trân-
sito. No caso concreto, a União ajuizou, em 2008,
ação de ressarcimento em face de empresa de
transporte rodoviário e um de seus motoristas,
alegando que houve culpa exclusiva do condutor
do ônibus em colisão contra viatura da Companhia
da Divisão Anfíbia da Marinha, ocorrida em outu-
bro de 1997 – ou seja, ação de ressarcimento foi
ajuizada transcorrido mais de onze anos após a
ocorrência do dano.
Com tese proposta pelo ministro Luís
Roberto Barroso, a Corte Suprema entendeu pela
prescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário, mas não para todos os casos. Formalmente,
por maioria, os ministros acompanharam o voto
do relator, ministro Teori Zavascki. Mas o voto
do relator havia sido totalmente reformulado por
Barroso. O julgamento do RE nº 669.069/MG
tratou somente dos casos em que houve dano
63
Sobre a caracterização constitucional da ética pública, com
ênfase no sistema espanhol, ver: RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ,
Jaime. Caracterización constitucional de la ética pública
(Especial referencia al marco constitucional español). Revista
de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 67-80,
jan./abr. 2014.
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
ao patrimônio público por conta de ilícito civil,
não englobando os eventuais danos decorrentes
de ilícitos penais ou por atos de improbidade
administrativa.64 De acordo com o STF, o dispositivo
constitucional deve ser compreendido de forma
restrita, na medida que a leitura ampla significaria
aplicar a ressalva da imprescritibilidade para todas
as ações de ressarcimento movidas pelo Estado.
Ainda, cumpre salientar que o ministro Luiz
Edson Fachin foi o único que entendeu pelo pro-
vimento do recurso extraordinário interposto pela
União. Ressaltou o ministro que a Constituição
da República seria expressa ao tratar da ressalva
da imprescritibilidade para as ações de ressarci-
mento. Nessa medida, o constituinte teria dife-
renciado os possíveis danos ilícitos causados ao
erário, pois havendo dano deve haver o ressarci-
mento, não incidindo prazo prescricional para que
se acione eventual ação de reparação.65 Na visão
do ministro, trata-se de uma visão protetiva do
erário e desfavorável à impunidade.
A única razão que se pode reconhecer à argu-
mentação de Fachin é a de que a Constituição re-
almente não faz qualquer distinção, no artigo 37,
parágrafo 5º, entre atos de improbidade e ilícitos
cíveis. Esta diferenciação foi uma criação total-
mente original de Barroso, contrariando o texto de-
liberado pelo constituinte e, por certo, impossível
de se extrair a partir de um raciocínio semântico.
Mas relativamente ao referido argumento
de que a prescritibilidade favoreceria a impuni-
dade daqueles que causaram dano ao erário,
todavia, não faltam fundamentos contrários. A
Administração Pública tem tanto o dever quanto
um tempo específico para cobrar a recomposi-
ção do dano – portanto, não há que se falar em
impunidade apenas pelo estabelecimento de um
prazo. Sendo fixado um prazo prescricional, passa
a haver um marco final para a apuração do ilícito
64
De forma exemplificativa, colaciona-se a Ementa de decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário:
“CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, §5º,
DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de
danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso
extraordinário a que se nega provimento”.
65
Dessa maneira, o ministro Edson Fachin afirma que “não se
pode inferir interpretação de ambos os dispositivos de forma
conjunta, a fim de se concluir que a imprescritibilidade da ação
de ressarcimento prevista no art. 37, §5º, se refere apenas
aos atos de improbidade administrativa previstos no art. 37,
§4º. Isso porque o disposto no art. 37, §5º, é expresso ao
se referir a “ilícitos” de forma geral, ampla, genérica, não
restringindo a categoria ‘ilícito’ a um único ou particular grupo
de ilícitos – como aqueles decorrentes de atos de improbidade
administrativa previstos no art. 37, §4º, ou aqueles decorrentes
de ilícitos penais”.
Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
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pelos agentes públicos competentes. E se estes
não encaminharem as medidas de cobrança ade-
quadas, haverá o cometimento de falta adminis-
trativa. A contrário senso, se não existe prazo para
a propositura de ações de ressarcimento, jamais
os agentes responsáveis estarão em mora. Por
este motivo, talvez sejam tão raras as ações de
regresso em favor do Poder Público, mesmo não
havendo prazo (segundo a interpretação tradicio-
nal e que vinha sendo superada).
Dessa forma, no caso de não ser apurado o
dano dentro do prazo legal, pode-se cobrar o valor
devido do agente público responsável por ter dei-
xado prescrever a ação (se houver comprovação
de culpa ou dolo, obviamente – e sendo possível
serem aplicadas as demais penalidades adminis-
trativas incidentes).66 Por óbvio, do ponto de vista
lógico e sociológico, o estabelecimento de prazo
favorece o Estado, e não o contrário (todavia, a
visão moralista que encobre a tese da imprescriti-
bilidade impede seus defensores de visualizar esta
situação). Entender, ainda, que o prazo de cinco
anos é “pequeno” demais para que se prepare
uma ação judicial é a prova mater do absurdo em
que se situa a administração pública brasileira –
principalmente se for considerado que o prazo tem
termos iniciais mais elastecidos que para os ilíci-
tos em geral (em alguns casos poderia chegar a
mais de dez anos após o fato). Acreditar que a ine-
xistência de termo final para a cobrança de dívidas
é um mecanismo favorável ao interesse público é
tão implausível quanto acreditar que a construção
de presídios ou a aplicação da pena de morte são
mecanismos adequados para fomentar a redução
da criminalidade. Mas não só há quem acredite
nisso, como tal crença é muito consonante à opi-
nião pública contemporânea – que tende a sedu-
zir-se pelas soluções fáceis para os casos difíceis
(este é um dos paradoxos da pós-modernidade).
O fato é que a decisão do Supremo Tribunal
Federal, negando provimento ao recurso interposto
pela União, transitou em julgado em 31 de agosto
de 2016, havendo a subsequente baixa dos autos
para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Foi finalmente dada uma resposta, portanto, ao
debate sobre a (im)prescritibilidade das ações
de ressarcimento nos casos de ilícitos civis e
firmada tese de repercussão geral no sentido de
que “é prescritível a ação de reparação de danos
à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.
66
GABARDO, Emerson. Op. cit., 2016.
ARTIGOS 67
23/09/2019 09:56:45
 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
O resultado foi uma surpresa, considerando a atual
composição moralista do STF e sua costumeira
preocupação com a “vontade do povo”.
Da decisão do STF no RE nº 669.069/MG
pode-se retirar dois pontos de destaque: (i) a es-
colha da Corte Constitucional em levar em consi-
deração a importância do princípio da segurança
jurídica para as lides que envolvem o Estado e o
cidadão; e (ii) a separação entre os ilícitos civis,
ilícitos penais e os atos de improbidade admi-
nistrativa. Conforme esclarece Joel de Menezes
Niebuhr, a comunidade jurídica esperava um posi-
cionamento do Supremo Tribunal Federal a partir
de um espectro geral do dispositivo constitucio-
nal em debate.67 No entanto, muito embora a
Constituição não faça qualquer distinção entre os
tipos de dano ao erário, o STF restringiu a análise
aos ilícitos civis.
Mas o fato é que mesmo nesta sessão de
julgamento, ficou claro que o STF estava disposto
a decidir a matéria relativamente às ações de
improbidade, mas em discussão apartada. Foi o
que ocorreu, pois logo foi estabelecida a reper-
cussão geral inerente ao Recurso Extraordinário nº
852.475/SP, contemplando o debate relativo à im-
prescritibilidade das ações de ressarcimento oriun-
das de atos de improbidade administrativa (Tema
nº 897 de Repercussão Geral: “Prescritibilidade
da pretensão de ressarcimento ao erário em face
de agentes públicos por ato de improbidade admi-
nistrativa”). A surpresa do primeiro julgamento foi
seguida de outra surpresa no segundo, denotando
o quanto o Poder Judiciário tem ampliado a inse-
gurança jurídica ao invés de promovê-la.
O RE nº 852.475/SP trata de recurso
interposto pelo Ministério Público em ação
civil pública em que se pleiteia a aplicação das
sanções do artigo 12, incisos II e III, da LIA, bem
como o ressarcimento de danos ao erário, em
razão da alienação de dois veículos por preço
dito pelo MP como inferior ao valor de mercado,
causando um dano de aproximadamente
R$7.000,00 (sete mil reais) – um dos veículos
era uma Kombi, motivo pelo qual o julgamento foi
chamado de “kombigate” pelo advogado Georghio
Tomelim (que fez a sustentação oral em favor do
seu cliente). Em sede de apelação, o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo havia reconhecido
67
NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., 2017.
68 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 68
a existência de prescrição quanto aos réus ex-
servidores públicos, afastando a condenação em
primeiro grau.68
No dia 26 de setembro de 2016, a
Procuradoria-Geral da República (PGR) emitiu pa-
recer opinando pelo parcial provimento do recurso
manejado pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo, com o fim de se reconhecer a impres-
critibilidade da ação de improbidade administra-
tiva proposta pelo recorrente na parte relativa ao
ressarcimento ao erário. Em suma, sustenta a
PGR: (a) que a orientação do STF sempre foi no
sentido de reconhecer a imprescritibilidade das
ações de ressarcimento ao erário, quando anali-
sando o dispositivo do artigo 37, §5º; (b) que o
Tribunal de Contas da União inclusive sumulou re-
ferido entendimento;69 (c) que não cabe ao legis-
lador ou ao intérprete fazer ressalvas sobre o tipo
de ação de ressarcimento alcançada pela regra do
artigo 37, §5º, da CRFB; (d) que a prática de atos
de improbidade administrativa viola “não apenas
as normas de serviço interno e o direito de um
indivíduo determinado, mas o dever geral de pro-
bidade e o direito de toda a sociedade à higidez
da administração pública”; (e) que enquanto o
princípio da segurança jurídica foi prestigiado com
a determinação de prazos prescricionais para as
sanções decorrentes de atos de improbidade ad-
ministrativa, o patrimônio público e a moralidade
administrativa foram prestigiados com a imprescri-
tibilidade das ações de ressarcimento em face do
agente ímprobo; e (f) que é prescindível a prévia
declaração do ato como ímprobo para ser aceita a
imprescritibilidade da ação de ressarcimento.
Ou seja, ao final, o MP defende a tese de
que deve ser permitido o ingresso com ação de
ressarcimento por improbidade, mesmo sem ser
reconhecida a previamente a improbidade, e ainda
que depois desta restar prescrita. Seria cômico,
se não fosse trágico.
68
Segue a ementa da decisão em segundo grau: “Ação Civil
Pública. Licitação Alienação de bens móveis. Avaliação abaixo
do preço de mercado. A Lei Federal n. 8.112/90 dispõe que
a ação disciplinar prescreve em 5 (cinco) anos quanto às
infrações puníveis com demissão (inciso I), sendo que o prazo
prescricional começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido (§1º). Fatos ocorridos em 26.04.1995 e 21.11.95.
Ação interposta em 03.07.2001. Ocorrência da prescrição.
Ação julgada extinta em relação aos ex-servidores. Recurso
provido”.
69
Súmula nº 282: “As ações de ressarcimento movidas pelo
Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são
imprescritíveis”. Disponível em: http://portal.tcu.gov.br/lumis/
portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A25753C20F0157
679AA5617071&inline=1. Acesso em: 1º nov. 2017.
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
Em primeiro lugar, vale mencionar que a
Procuradoria-Geral da República se utiliza da
doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello
para defender a imprescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário (citam trecho do Curso
de Direito Administrativo editado em 2006). Essa
escolha é inadequada, na medida em que o jurista
mudou seu posicionamento no final da década
passada, expressando de forma clara em seus
livros que passou a defender a prescritibilidade
das ações ressarcitórias. Mas não era conveniente
tal reconhecimento da mudança de interpretação,
o que por si só milita em desfavor da credibilidade
argumentativa ministerial.
Para além da análise doutrinária apresen-
tada, o parecer da PGR se apresenta contraditório
em outro momento. O documento defende, corre-
tamente, que não cabe ao intérprete distinguir os
tipos de ação de ressarcimento alcançados pela
regra do artigo 37, §5º, ao mesmo tempo em que
aduz ser o ato de improbidade administrativa mais
pernicioso do que os atos ilícitos, sendo este o
motivo pelo qual o ressarcimento de danos pro-
venientes de atos ímprobos deve ser considerado
imprescritível, não podendo o STF decidir de forma
semelhante ao RE nº 669.609/MG.
Ainda, como já asseverado, defende a PGR a
possibilidade de a Administração Pública acionar
o agente público para ressarcir o dano causado
independentemente da prévia declaração do ato
como ímprobo. Trata-se de posicionamento para
além de controverso, verdadeiramente absurdo.
Imagine-se autorizar ação ressarcitória contra o in-
divíduo sem a certeza da existência de ato de im-
probidade (sabendo-se que sem o reconhecimento
da improbidade a ação de torna prescritível). De
forma analógica, parece que a PGR entende pos-
sível ajuizar ação de execução sem a existência
do devido título – para que no curso da ação se
descubra se há título (ou melhor, haveria título
declaratório como consequência da execução).
Este raciocínio incorre no “dilema do ovo e da ga-
linha”, afinal, nos casos de punição prescrita: a
ação ressarcitória só será permitida se for ato de
improbidade; mas só se saberá se é ato de im-
probidade ao final da ação ressarcitória. Todavia,
o nonsense da argumentação não impressionou
o STF, que se rendeu parcialmente à tese do MP,
como se verá mais adiante.
Após um lapso temporal de dois anos
desde o início da análise da repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal julgou, nos dias 1º e 8
Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 69
de agosto de 2018, o RE nº 852.475/SP. O rela-
tor, ministro Alexandre de Moraes, concluiu pelo
reconhecimento da prescritibilidade das ações de
ressarcimento para os casos de improbidade. Sua
tese ficou marcada por quatro argumentos princi-
pais: (i) a segurança jurídica; (ii) o devido processo
legal; (iii) a garantia da ampla defesa; e (iv) a impe-
riosidade da comprovação do elemento subjetivo
(culpa ou dolo) na conduta supostamente ím-
proba, uma vez que a improbidade estaria ligada
diretamente ao elemento da má-fé, não sendo
mera ilegalidade. Ressaltou, ainda, que a impres-
critibilidade é caso excepcional no ordenamento
brasileiro, sendo somente aplicado aos casos ex-
pressados na Constituição – lembrou, inclusive,
que o próprio constituinte afastou a previsão da
imprescritibilidade, que constava nos projetos ini-
ciais da Constituição. Segundo o ministro, a ex-
pressão “ressalvadas”, ao final do art. 37, §5º,
nada mais significaria do que uma regra de transi-
ção para estabelecer os prazos prescricionais até
a edição da Lei de Improbidade Administrativa em
1992.
O ministro Luiz Edson Fachin, assim como
no julgamento do RE nº 669.609/MG, divergiu.
Ressaltou que a ressalva do dispositivo consti-
tucional deixaria claro que a Constituição excep-
cionou as ações de ressarcimento ao erário de
prazos prescricionais. De toda forma, esclareceu
que isso não tornaria as demais sanções da Lei
nº 8.429/92 imprescritíveis. Seu voto foi seguido
pela ministra Rosa Weber.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux
e Ricardo Lewandowski acompanharam a tese
elaborada pelo relator. Em suma, seus argumen-
tos focaram (i) na inexistência de previsão de im-
prescritibilidade das ações de ressarcimento na
Constituição, (ii) na segurança jurídica, (iii) na in-
terpretação restritiva de exceções apresentadas
pela Constituição, (iv) na garantia da ampla de-
fesa e do devido processo legal, (v) na necessi-
dade de uma interpretação sistemática.70 Fux, de
forma mais contundente, ainda reforçou: a impres-
critibilidade atentaria contra o princípio isonômico
(pois os particulares têm um prazo de 5 anos para
ingressar contra a fazenda) e, ademais, ressaltou:
“se a lei não mencionou a imprescritibilidade, não
me parece que se possa por criação judicial supe-
rar a vontade do legislador constituinte”.
70
O ministro Luiz Fux ainda afirmou que até mesmo na ultima
ratio há prescrição, o que demonstraria a ausência de lógica de
se defender a imprescritibilidade no caso concreto.
ARTIGOS 69
23/09/2019 09:56:45
 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
O ministro Dias Toffoli votou com o relator
– após abandonar sua tese de imprescritibilidade
apenas da execução dos valores. Para terminar o
primeiro dia de sessão, o ministro Gilmar Mendes
também votou com o relator. Segundo ele, o
aumento do prazo para se recompor o patrimônio
público poderia facilitar a utilização de ações com
finalidades políticas desviantes. Nesse momento,
Dias Toffoli pediu a palavra para afirmar que a
lógica da imprescritibilidade é, em realidade,
pior para o interesse público, na medida em
que imuniza os órgãos de controle de qualquer
responsabilização por não exercerem sua função
corretamente. Embora o adendo do ministro Dias
Toffoli seja de suma importância, seria difícil
que ele fosse levado em consideração pelo STF,
afinal, não está na moda a responsabilização dos
órgãos de controle – muito pelo contrário, cada
vez mais eles estão livres de limites, vinculação
ou fiscalizações.
A situação é surreal: os órgãos de controle
afirmam que não possuem infraestrutura e con-
dições materiais adequadas para poder cumprir
com eficiência os prazos para ingresso com as
ações de ressarcimento, mas não se furtam em
ingressar com ações contra os gestores públicos
por estes não cumprirem o seu mister. Não acei-
tam, portanto, a “desculpa” de que estes não
possuem infraestrutura e condições materiais
para agir com eficiência, mas entendem ser abso-
lutamente adequada tais justificativas para eles
próprios. E não são poucas as ações de improbi-
dade que decorrem de ineficiência e não de impro-
bidade. Aparentemente, exemplo clássico desta
realidade é justamente o caso “kombigate”.
Na quarta-feira seguinte, o julgamento teria
uma reviravolta.
Mas antes disso, o ministro Marco Aurélio,
primeiro a prolatar seu voto, acompanhou o rela-
tor. Argumentou que o legislador não primou pela
tecnicidade no dispositivo constitucional, mas
que, através de uma interpretação sistemática da
Constituição, a prescritibilidade das ações de res-
sarcimento seria evidente.
O ministro Celso de Mello e a ministra Cármen
Lúcia seguiram a divergência do ministro Fachin.
O primeiro sustentou, em suma, que haveria um
“dever moral” de se recompor o erário por parte de
quem se locupleta. A segunda, em um breve voto,
alegou que o valor da “probidade” e o “espírito”
da norma em discussão seriam suficientes para
excepcionar a regra da prescritibilidade.
70 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 70
Em princípio, a votação estaria decidida por
sete votos a favor da prescritibilidade contra qua-
tro a favor da imprescritibilidade. Mas não foi o
que ocorreu. No mínimo, “impressiona imaginar
que se a Presidenta tivesse colhido todos os
votos no primeiro dia do julgamento, certamente
a questão teria sido resolvida de forma diversa”.71
Isto porque logo após ser colhido o voto da mi-
nistra Cármen Lúcia, os ministros Fux e Barroso
“reajustaram” seus votos, cada qual com suas
justificações.
Luiz Fux argumentou que teria votado na se-
mana anterior com o viés da imprescritibilidade
das ações de ressarcimento ao erário derivadas
de ilícitos cíveis e não a partir da improbidade
administrativa. Afirmou que releu os memoriais
preparados pelo Ministério Público e que teria se
equivocado em seu voto semana passada, tendo
sido convencido a votar em favor da divergência.
No entanto, deixou de explicar o motivo pelo qual
seus argumentos iniciais em favor da prescritibili-
dade seriam inválidos – ainda mais, depois de sua
fervorosa explanação. E isso não é pouca coisa.
Fux havia sido incisivo, detalhista e claro em favor
da tese que abandonou.72 É muito impressionante
ver um ministro do Supremo com opiniões tão vo-
láteis e despreocupado em explicar o motivo pelo
qual os seus argumentos anteriores não estavam
mais válidos. Uma análise científica e lógica da si-
tuação indica ser mais provável que tal explicação
não subsista no campo jurídico, mas apenas na
seara política.
O relator, ministro Alexandre de Moraes,
pediu a palavra para repetidamente relembrar os
demais ministros para uma questão importante,
qual seja, a de que nos casos de prescrição an-
terior ao ajuizamento da ação de improbidade, ha-
veria inúmeras ações de ressarcimento ajuizadas
com fulcro em responsabilizações objetivas dos
agentes públicos envolvidos, sem qualquer ave-
riguação de culpa ou dolo para a caracterização
do ato ímprobo. Foi lamentável a dificuldade dos
demais ministros em entender a situação descrita
pelo relator. Assim, este assunto ficou em aberto
do ponto de vista de uma discussão adequada.
71
GABARDO, Emerson. A nova decisão do STF sobre a impres­
critibilidade do ressarcimento ao erário por ato de improbidade.
Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/
emerson-gabardo/a-nova-decisao-do-stf-sobre-a-
imprescritibilidade-do-ressarcimento-ao-erario-por-ato-de-
improbidade. Acesso em: 11 ago. 2018.
72
GABARDO, Emerson. Op. cit., 2018.
23/09/2019 09:56:45
 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa

Por fim, Luís Roberto Barroso também distinção entre ilícitos cíveis e improbidade; criando
“reajustou” seu voto. Embora a distinção não distinção entre atos culposos e atos dolosos
esteja presente na Constituição, o ministro de improbidade), escancaram a irracionalidade
diferenciou os atos de improbidade culposos espraiada na metodologia hermenêutica do
dos dolosos para declarar a imprescritibilidade colegiado (ou na falta dela).
só dos últimos e defendeu que o rito da ação de Ao final, resta claro que o STF está legis-
ressarcimento deverá ser o ordinário mesmo. lando por intermédio da função judicial, pois suas
Todavia, como referido, esse assunto deve- deliberações não se fundam no Direito posto.
ria ter sido discutido com mais afinco pelo STF. São decisões de fundo moral que resultam em
Se a imprescritibilidade por si já é uma afronta à ações políticas inovadoras da ordem jurídica. A
ampla defesa material, a reabertura da discussão Constituição, sua história, e sua força afirmadora
sobre a caracterização de ato de improbidade ad- de direitos fundamentais, cada vez mais sucumbe
ministrativa fora do rito legal específico (disposto à visão punitivista valorizadora de uma ordem pú-
em lei própria) afronta a ampla defesa formal e a blica moralista e sempre preocupada com a apro-
legalidade. Afinal, se a Constituição, no art. 37, vação pela opinião popular, ou, como preferem os
§4º, prevê que os atos de improbidade importa- próprios ministros, voltada à aprovação das ruas.
rão o ressarcimento na forma da lei (e a lei que
a regulamenta é a Lei nº 8.429/92), o Supremo 6 Conclusão
descumpriu a literalidade este parágrafo ao inter-
O Supremo Tribunal Federal decidiu em favor
pretar o parágrafo 5º literalmente. A partir da in-
da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao
terpretação do STF, sugerida pelo MP e acolhida
erário nos casos de ilícitos civis (RE nº 669.609/
por Barroso, “a improbidade em si mesma passa
MG). Contudo, o entendimento não se estendeu
a ser imprescritível”, tornando o mecanismo pro-
para todos os demais casos, mantendo-se apenas
cessual uma arma política disponível ao Ministério
para os atos culposos de improbidade. Ou seja,
Público, como aliás, denunciou com veemência o
as ações de ressarcimento ao erário por conta de
ministro Gilmar Mendes.73
atos dolosos de improbidade administrativa são
A partir da tese do ministro Barroso pre-
imprescritíveis, sendo necessária a comprovação
valeceu a redação final do ministro Fachin para
do elemento subjetivo (RE nº 852.475/SP).
proclamar que: “São imprescritíveis as ações de
A análise das duas decisões sugere, primei-
ressarcimento ao erário fundadas na prática de
ramente, que o STF errou ao criar distinção que
ato doloso tipificado na lei de improbidade admi-
não existe na Constituição, separando os casos
nistrativa”. Com isso, o processo foi devolvido ao
de ilícitos cíveis dos casos de ilícitos por impro-
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que
bidade; em segundo plano, errou novamente ao
deverá se pronunciar sobre a existência ou não de
criar outra distinção semanticamente inexistente:
ato doloso na lide em concreto.
entre atos culposos e dolosos de improbidade. O
A comparação entre o julgamento do RE nº
Supremo, na realidade, decidiu como entende ser
669.609/MG e o RE nº 852.475/SP demonstra
o melhor para o país, como se constituinte refor-
que a insegurança jurídica na inexistência de
mador fosse, atendendo aos reclames do MP, da
prazo para se cobrar os danos ao erário por atos
imprensa e do povo em geral. Tratou-se de uma
dolosos de improbidade é conexa à insegurança
decisão política, fundada em moralismo político,
jurídica dos votos dos próprios ministros do
e não uma deliberação jurídica, fundada no Direito
STF. A ausência de cotejo entre os argumentos
constitucional.
usados no julgamento dos ilícitos cíveis e nos de
Reitera-se que a prescrição é a regra geral
improbidade administrativa evidencia um descaso
do Direito pátrio, tendo grande importância e valor
completo com os precedentes da própria Corte
para a efetivação da segurança das relações
em sua argumentação. E é importante ressaltar
jurídicas. Da mesma forma, tem importância
que a formação de precedentes não diz respeito
estrutural o direito fundamental ao devido processo
ao dispositivo das decisões, mas sim aos seus
legal, com os consectários da ampla defesa e do
fundamentos. E as elucubrações apresentadas
contraditório efetivo, que são incompatíveis com
pelo STF a partir das inovações de Barroso (criando
a eternidade. Portanto, não há como se imaginar
uma análise do artigo 37, §5º, da CRFB que
73
GABARDO, Emerson. Op. cit., 2018.

Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019 ARTIGOS 71

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 Emerson Gabardo, Lucas Bossoni Saikali
desconsidere tais elementos típicos do modelo
de Estado consagrado constitucionalmente. O
ministro Marco Aurélio está corretíssimo ao se
espantar com a admissão da imprescritibilidade
das ações patrimoniais de ressarcimento, quando
até mesmo as próprias ações de punição ao crime
são prescritíveis.
Resumindo as considerações até então reali-
zadas, e tomando-se um sentido contrário ao que
decidiu o Supremo Tribunal Federal, conclui-se que:
(i) A Constituição da República é clara e expressa
ao tratar dos casos de imprescritibilidade da per-
secução estatal, o que não é o caso das ações de
ressarcimento ao erário.
(ii) A ressalva contida na parte final do artigo 37,
§5º, da Constituição se refere à lei específica a
ser editada pelo legislador ordinário, distinguindo-
-se os casos de punição pessoal dos casos de
ressarcimento patrimonial ou, então, no máximo,
referem-se às ações já em andamento no perío-
do pretérito ao da edição da Lei de Improbidade
Administrativa, em 1992.
(iii) A história do processo constituinte demons-
tra que havia no projeto original uma expressa
menção à imprescritibilidade das ações de res-
sarcimento que foi excluída da versão final da
Constituição (portanto, a matéria foi discutida e
votada, excluindo-se democraticamente tal men-
ção à imprescritibilidade).
(iv) Uma ação de natureza indenizatória e de efei-
tos exclusivamente patrimoniais não pode ser
imprescritível sem ofender ao princípio basilar da
segurança jurídica, mesmo em se tratando de um
ato doloso de improbidade – parece absurdo ima-
ginar que a proteção ao patrimônio é mais impor-
tante que a proteção à vida.
(v) A manutenção da possibilidade eterna de um
cidadão tornar-se réu ofende o princípio do devi-
do processo legal (ampla defesa e contraditório),
pois certamente ele não terá como produzir pro-
vas em prazos elastecidos de tempo entre o fato
e a ação judicial.
(vi) É uma falácia imaginar que o ônus probatório
relativo ao dever de ressarcir recairá sobre o autor
da ação de ressarcimento. Essa regra vem sen-
do sistematicamente flexibilizada pelos tribunais,
mediante a criação de todo tipo de presunções
de dano e dolo. Na prática atual, é comum o réu
da ação de improbidade ter o ônus de provar a
sua inocência e não o contrário. Não há motivo
para imaginar que seria diferente em uma ação
ressarcitória.
(vii) De idêntica forma, é uma falácia afirmar que
a existência de prazo para a cobrança em favor
do erário seja um incentivo à impunidade, bem
como é um erro sugerir que é uma forma de
perpetuar o patrimônio nas mãos do praticante de
improbidade. Ao contrário, a prescrição obriga ao
72 ARTIGOS Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 19, n. 223, p. 55-74, setembro 2019
FA_MIOLO_223.indd 72
agente responsável pela cobrança que exerça seu
mister dentro do período previsto (que será no
mínimo de cinco anos, sendo mais que isso em
diversas hipóteses, devido à variação do termo
inicial do prazo). Imaginar que os agentes públicos
necessitam de prazo maior ou que podem ser
desculpados em sua inadimplência pelas falhas
de infraestrutura da Administração é algo lógica
e eticamente absurdo. A ponderação de valores,
no caso, obviamente pende em favor dos direitos
fundamentais, pois não se está perdoando a
dívida e sim apenas estabelecendo um prazo
para a sua cobrança, o que é algo absolutamente
razoável seja para o Direito privado, seja para o
Direito público civilizado ou moderno.
(viii) Presumir a legitimidade da incapacidade,
da lerdeza, da indolência ou da leniência da
Administração em cobrar o que lhe é devido, a
ponto de com base nisso ser permitida a restrição
a direitos fundamentais clássicos, como a ampla
defesa, além de serem contrariadas máximas
consagradas no ambiente jurídico global, como
a segurança jurídica, é algo inaceitável do ponto
de vista hermenêutico, notadamente face à
Constituição de 1988.
(ix) A ação de ressarcimento deve ser acompanhada
da declaração prévia ou concomitante da existência
de ato ímprobo, sendo irrazoável imaginar que no
curso da ação ressarcitória seja possível apurar a
existência de improbidade, para além dos prazos
da própria Lei de Improbidade Administrativa, em
razão da afronta à segurança jurídica e à ampla
defesa formal e material.
(x) A imprescritibilidade das ações de
ressarcimento ao erário por atos dolosos
de improbidade administrativa, pautadas na
comprovação do elemento subjetivo, conforme
decisão do STF, torna, na prática, a condenação
pelo próprio ato de improbidade imprescritível, em
direta ofensa ao art. 23 da LIA e aos dispositivos
constitucionais que lhe dão supedâneo.
(xi) Diante da inexistência de lei específica regendo
a matéria, deve ser aplicada analogicamente a
prescrição quinquenal do artigo 1º-C da Lei nº
9.494/97, segundo o qual a ação prescreverá
em cinco anos ou, alternativamente, a prescrição
quinquenal poderá ser fundada no artigo 1º
do Decreto Federal nº 20.910/32, de ampla
abrangência, que dispõe a respeito das dívidas
da Fazenda Pública, em razão do princípio da
igualdade, argumento muito bem lembrado
pelo ministro Luiz Fux (embora por ele mesmo
renegado).
Criticism to the Brazilian Federal Supreme Court decision on
imprescriptibility for lawsuits against State debtors in cases
resulting from intentional acts of administrative dishonesty
Abstract: The study analyzes the debate about the inexistence
of a limitation period for lawsuits against State debtors in
cases of misconduct or administrative dishonesty, according
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 Crítica à decisão do STF sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por atos dolosos de improbidade administrativa
to the exegesis of the art. 37, §5, of the Constitution. At first,
the article sought to introduce the principle of legal certainty
in the Brazilian legal scenario, as well as demonstrate its
constitutional character. The paper recognizes that in the
Brazilian constitutional system there are cases in which
imprescriptibility is expressed unequivocally, which makes
prescritibility the general principle. After that, the acts that
caused damage to the treasury were studied, as well as the role
of the Federal Supreme Court in the debate, either through RE
669.609/MG (in which it decided in favor of the prescritibility
for the case of damages due to civil ilicits) or RE 852.475/
SP (in which the Court decided on the imprescritibility of cases
resulting from intentional acts of impropriety). Moreover,
the paper points out the reasons to advocate in favor of the
prescriptibility of said actions of reimbursement to the treasury
and the arguments listed by the opposite doctrine. In the
end, it is concluded that the absence of a prescriptive period
for the State to file compensation actions in the intentional
case of administrative dishonesty violates the basic principles
of the Brazilian Constitution, namely, the principles of legal
certainty, due legal process (broad defense), isonomy, and
reasonableness, as well as being a decision contrary to that of
the constituent legislator.
Keywords: Damage to the Public Treasury. Compensation
lawsuit. Imprescriptibility. Administrative dishonesty. Due
process of law.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR
6023:2018 da Associação Brasileira de Normas Técnicas
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