UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

MESTRADO

Disciplina: Fundamentos de Direito Societário

Professora: Marcia Carla Pereira Ribeiro

Mestrando: Pedro Ivo Lins Moreira

RESUMOS - 23ª AULA

Análise econômica do direito contratual – Eric Posner1

Resumo: Inicialmente, o autor contextualiza o nascimento e o estudo da

análise econômica do direito contratual. Já nos primeiros tópicos, há especial atenção as
premissas e resultados básicos que devem ser levados em conta, dentre os quais
“indivíduos possuem preferencias sobre resultados”. Segundo ele, a análise-padrão
supõe que as partes fazem um contrato com o objetivo de assegurar um investimento em
um projeto com benefício mútuo. Nessa perspectiva, um contrato completo seria aquele
que descreveria todos os riscos possíveis mais os custos de transação, mas diante da
impossibilidade de alcançar tal completude, em razão da racionalidade limitada, os
contratos são incompletos, cabendo a lacuna ser resolvida pelos usos e costumes e, em
último caso, pelos tribunais. Analisando o direito contratual, por duas perspectivas
(normativa e descritiva), o autor chega a seguinte conclusão: Da perspectiva descritiva,
os modelos geram tanto estipulações falsas quanto indeterminadas. Partindo da
perspectiva normativa, os modelos geram recomendações, ou implausíveis, ou
indeterminadas. Feitas essas considerações, o autor adentra no tópico sobre “remédios
jurídicos. As considerações iniciais deste tópico sinalizam que o contrato somente será
cumprido se ele for economicamente eficiente, do contrário o devedor poderá preferir o
caminho da indenização. Assim, são remédios que lidam com a crise de adimplemento a
cláusula penal, a indenização por lucro cessante e a execução específica. De todo modo,
o autor aponta que o remédio para quebra contratual adotado no sistema jurídico afetará

1
POSNER, Eric. Análise econômica do direito contratual: sucesso ou fracasso? Tradução e adaptação
Luciano Benetti Timm, Cristiano Carvalho e Alexandre Viola, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 13-64.
o incentivo de cada parte para procurar o parceiro ótimo antes de contratar, para revelar
informações sobre a probabilidade em que a execução será possível, para tomar
precauções contra o descumprimento e para renegociar após a revelação de informações
sobre o estado das coisas. O autor aponta que “diferentes remédios são ótimos sob
diferentes condições”, o que permite uma certa plasticidade e adaptabilidade das regras
de acordo com as necessidades do caso. O tópico seguinte, por sua vez, cuida da
interpretação contratual. Como bem apontado pelo autor, “muitas controvérsias
contratuais dependem de questões interpretativas”. Havendo desacordo entre as partes, o
Tribunal resolve a interpretação valendo-se de dois modelos para compreensão do
sentido literal, o do sentido majoritário e o do sentido não desejado. Na sequência,
passa-se ao exame da abusividade e da proteção do consumidor. Conforme Eric Posner
explica, do ponto de vista exclusivamente econômico, como presume-se que as partes
entabularam contrato para realizar seu autointeresse, o correto é que os Tribunais
fizessem de tudo para executar seus termos. Mas os Tribunais se recusam a dar
cumprimento para contratos que lhe aparentam opressivos, exagerados ou impróprios.
Para aprofundar esse tópico, o autor se dedica a alguns pontos específicos, como o do
poder de barganha desigual e da falta de informação. Finalizado este tópico, o autor
parte para o exame do “erro” nos contratos. O instituto jurídico é explicado pela
racionalidade limitada, justamente porque os custos de transação e a racionalidade
limitada impedem que as partes façam contratos ótimos. Já se aproximando do fim do
capítulo, Eric Posner trata da impossibilidade do cumprimento da obrigação e da causa e
da confiança. Na conclusão do capítulo, Eric Posner apresenta algumas considerações
positivas tributáveis a análise econômica, que “identificou fatores que os juízes devem
levar em conta, fatores que incluem custo de renegociação e as vantagens de permitir o
descumprimento. Mesmo que a análise economica não possa determinar a magnitude
desses custos e benefícios e a extensão na qual eles se compensam ou interagem um
com o outro, o juiz que sabe sobre isso tende mais a tomar uma decisão inteligente do
que o juiz que não sabe”. O segundo capítulo do artigo de Eric Posner trata da teoria dos
contratos incompletos e sua compreensão pela análise econômica do direito. Dentre as
premissas e resultados básicos, tem-se a discussão de dois tipos de incentivo: o
incentivo para investir; e o incentivo para executar ou descumprir. Um contrato
eficiente é o que garante que o vendedor cumpra quando seu custo é menor que a
valoração do comprador e garante que o comprador invista a quantidade certa. Contudo,
os contratos que os modelos econômicos preveem não existem no mundo real. Ao
contrário, nós vemos contratos simples de preço fixo ou contratos condicionais sobre
um número relativamente pequeno de contingencias do mundo real. Intuitivamente, o
problema com os contratos modelados é que eles são muito complexos para que sejam
feitos pelas partes. Feitas essas considerações, o autor parte para análise da liberdade
contratual e informação assimétrica, analisando a doutrina da cláusula penal punitiva.
Neste ponto, Posner traz as lições de Hermalin e Katz no sentido de que quando as
partes são simetricamente informadas os Tribunais deveriam evitar de exercer influência
nos contratos distinta daquilo que foi previamente avençado. Novamente a cláusula
penal entre em cena e se torna objeto do tópico seguinte, “liberdade de contrato e
externalidades: a doutrina da cláusula penal punitiva novamente”. No terceiro capítulo o
autor investigará “Por que a economia falha ao explicar o direito contratual” e inicia sua
investigação com o problema da metodologia indeterminada. Segundo Posner,
Economistas propuseram modelos de comportamento contratual que fazem previsões
determinadas, mas incorretas, sobre o direito contratual, já as teorias que fazem
previsões indeterminadas com base em modelos complexos pecam pela falta de
informação a respeito do que propõem. Quanto ao problema da racionalidade, entende-
se que o direito contratual teria um papel extremamente desinteressante se a
racionalidade fosse ilimitada e o custo de transação fosse zero. Porém, economistas
rejeitam argumentos de racionalidade limitada por duas razões. A primeira é
metodológica: eles não conseguem concordar em uma formulação-padrão e
matematicamente tratável de racionalidade limitada. A segunda é empírica: se as
suposições de racionalidade da economia são próximas o bastante do raciocínio dos
indivíduos ou do raciocínio institucionalizado implementado pelas firmas, as conclusões
dos modelos econômicos são também bons o suficiente para objetivos normativos e
descritivos. Minha visão é que as falhas dos contratos, em incluir os mecanismos
identificados pela literatura dos contratos incompletos, é prova de que as presunções de
racionalidade não são boas o bastante. Diante desta intrincada questão, Eric Posner
constrói o tópico “Uma saída?”; no qual ele sustenta que uma saída para muitos
impasses requer a incorporação de limitações cognitivas na teoria do relacionamento
entre direito contratual e comportamento relacionado com o contrato, para que se
possam distinguir incentivos propensos a influenciar comportamento e aqueles que tem
poucas chances de influenciá-lo. No quarto, o autor explorará a influência da economia
no direito dos contratos e reconhecida sua limitação prática ele parte para o quinto e
último capítulo que é sobre o futuro da análise econômica dos contratos. Em sua
conclusão, o autor reconhece o valor da análise econômica dos contratos, sobretudo do
ponto de vista metodológico. Segundo Posner, “A literatura como um todo subiu para
um nível mais alto de sofisticação. A economia conduziu um conjunto de virtudes
educativas que melhoraram a literatura. Essas virtudes incluem consistência no uso de
termos, esclarecimento das apostas da discussão, a distinção entre análise positiva e
normativa e isolamento de diferentes incentivos e comportamentos. A literatura atual
fala em um idioma econômico, com conceitos como custo de transação, aversão ao
risco, direito subsidiário e substituição eficiente para noções similares, mas mais vagos,
dos escritos anteriores. Estes são feitos importantes e é difícil imaginar pesquisa séria de
direito contratual no futuro que não reflita a influencia da economia. Contudo, a
economia falhou em muitas de suas explicações sobre a dinâmica do direito contratual e
seus instrumentos aplicados na prática.

FÁBIO NUSDEO – CURSO DE ECONOMIA – INTRODUÇÃO AO

DIREITO ECONÔMICO2

18. Desenvolvimento econômico

Resumo: Neste capítulo de sua obra, o Professor Fábio Nusdeo busca explicar
conceitos chaves sobre desenvolvimento econômico. Na parte inaugural, esclarece que o
desenvolvimento econômico constitui um dos objetivos da política econômica de
diversos países. Aponta a diferença entre eficiência estática e eficiência dinâmica. A
primeira seria entendida como a capacidade de operar com pena ocupação da
capacidade produtiva e recursos humanos e a segunda envolveria não só a ocupação
como a expansão, cada vez mais crescente, das capacidades para níveis mais elevados.
Por isso fala-se que o desenvolvimento econômico tem sido definido como um processo
de crescimento constante e autossustentado da renda per capita ao longo dos anos,
baseado numa mudança da estrutura econômica, mais especificamente do setor
secundário e terciário, do país em questão. No capítulo, também foi possível perceber
que os países subdesenvolvidos apresentam uma alta proporção do produto e da renda
provindos do setor primário, como é o caso do Brasil, com setores secundário e terciário
atrofiados. Às vezes o setor terciário é preenchido com serviços de reduzida
2
NUSDEO, Fábio.Curso de economia: introdução ao direito econômico – 8ª ED. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2014, p. 25-44.
produtividade, configurando mais um desemprego disfarçado. O autor também
distingue desenvolvimento de crescimento, sendo este um crescimento de produto e de
renda per capita sem que se altere a estrutura da economia, o que costuma ocorrer em
países já desenvolvidos. Desenvolvimento impacta fatores sociais e exige progresso em
uma série de dados qualitativos da economia, geralmente pavimentando o caminho e
criando condições para que novas fases de crescimento e desenvolvimento ocorram,
porque opera-se uma relevante mudança no campo social. Em países subdesenvolvidos
costuma-se confundir desenvolvimento com crescimento induzido, que é aquele em que
o crescimento econômico não ocorrem em virtude de uma evolução estrutural interna,
mas sim de fatores exógenos e aleatórios. O chamado crescimento autossustentável,
expressão surgida na Noruega, denota a necessidade de ele se fazer sem sacrifício da
ecologia. Sem sua preservação o próprio crescimento ou desenvolvimento estará
comprometido. Assim, não deve ser confundido com o conceito de
autossustentabilidade econômica.

Contratos relacionais, informação e resolução de litígios– Claudia Cristina

Cristofani3

Neste trabalho, a autora inicial sua abordagem com a ideia de que todo contrato pode ser
descumprido. Na sua interessante percepção: “O desenho de obrigações legais, por
meio da lei ou dos contratos privados, usualmente antecipa o processo de resolução de
eventuais conflitos delas decorrentes, sendo marcado, desde o seu princípio, pelas
previsíveis dificuldades que irão cercar eventual etapa litigiosa”. Ao citar Alan
Schwartz, a autora explica que ao contratar as partes possuem objetivos substantivos
(substantive goals) e instrumentais ou contratuais (contracting goals), servindo os
segundos para atingir, da melhor maneira, as metas substantivas, mesmo em caso de
descumprimento. No contrato relacional, torna-se relevante o fato de que a contratação
possui um caráter duradouro marcada pela falta de informação completa pelos
envolvidos, ex ante, ex post, o que também afetará a eficiência e acurácia na incidência
de regras e da boa atuação do juiz. “Em outras palavras, não basta estipular as sanções
para o inadimplemento contratual se as transformações verificadas ao longo da
pactuação duradoura – se a “culpa” e as circunstancias mesmas do inadimplemento –

3
POMPEU, Ivan Guimarães et. al. Estudos sobre negócios e contratos: uma perspectiva internacional a
partir da análise econômica do direito, São Paulo: Almedina, 2007, p. 209-235.
não puderem ser satisfatoriamente observadas pela parte prejudicada e verificadas
pelo juiz”. No tópico sobre “Resolução de controvérsias decorrentes de contratos
relacionais”, a autora aponta que “o contrato como relação” é caracterizado por três
aspectos, quais sejam: i) informação imperfeita e custosa; i) tentativa e aderência a
conduta oportunista; iii) retrospectiva deficiente pelos juízes. Os problemas que pode
advir deste contexto podem ser enumerados, dentre eles o problema do crédito
envolvendo o primeiro contratante a adimplir a obrigação para recebimento da
contraprestação em momento posterior, problema de agencia, seleção adversa, risco
moral, holdup. Sobre as dificuldades apontadas pelo juiz, a autora observa: “a
resolução de disputa implica que o juiz, terceiro neutro à relação contratual, supere a
assimetria informativa que mantém com as partes. Coletar informações, bem como
proceder à sua avaliação e à sua classificação, é tarefa que, além de envolver custos,
tropeça em limitações inerentes, pois, em geral, apenas porção da realidade se faz
acessível e sequer as próprias partes estarão aptas a observar ou a compreender
fatos”. No tópico seguinte, “informação e precisão da adjudicação”, Cristofani
desenvolve a ideia da relação entre acervo fático e informacional e o acerto da decisão,
o que envolve inúmeros fatores a exemplo da qualidade da instrução, da obtenção de
informações e da habilidade do julgador. Sobre “assimetrias informativas e contrato
relacional”, a autora traz a lição de Araújo no sentido de que “informação é poder”, pois
orienta escolhas e direciona decisões. Dentre os problemas da informação encontra-se a
dificuldade da observabilidade e verificabilidade de uma das partes sobre o conteúdo,
qualidade ou adequação da prestação da outra parte. Diante deste contexto, a autora
conclui: “Nesse cenário de informação incompleta, não se pode garantir que o juiz
domine todos os fatos essenciais ao julgamento – simplificadamente, quem fez o quê,
gerando qual resultado. Incertezas sobre como, ulteriormente, eventuais disputas serão
solvidas pelo juiz condicionam a gênese, o desenvolvimento e a extinção da obrigação
contratual”. Na sequência é explorado o assunto envolvendo “Compartilhamento de
informações e mecanismos legais de revelação”, ocasião em que a autora explora a
difícil trama para obtenção de informações, esclarecendo que a revelação compulsória,
especialmente em prejuízo da parte que as detém, é tema intrincado e permeado por
ineficiências e opções legais dilemáticas, não colmatando todas as formas de assimetria
informativa. Já sobre os “custos do aumento da precisão da adjudicação”, volta-se no
tema sobre a importância da informação para a acurácia das decisões judiciais. A esse
respeito, a autora esclarece que “quanto melhores, mais qualificadas e fidedignas forem
as informações com que puder contar o juiz, mais acertada poderá ser a sua decisão,
reduzindo-se a margem de erro do julgamento”. Além disso, são abordados os custos
que envolvem o serviço jurisdicional, a exemplo do monetário e os não monetários,
inclusive aqueles ligados a informação pela via da fase instrutória. Esses custos podem,
a depender do cálculo de ônus e bônus sopesado pelas partes, levar a comportamentos
estratégicos e até mesmo a pequenas violações do contrato, já que o custo de
ajuizamento na busca da tutela de direitos podem não compensar o início da contenda
judicial. No tópico seguinte, a autora trata dos “contratos relacionais e adjudicação –
problemas e soluções”. Neste ponto, esclarece-se que um ponto sensível do direito
contratual consiste na capacidade dos tribunais em perceberem e atuarem sobre a lesão
contratual, a compensação dos danos e o oportunismo. Portanto, a eficácia do contrato,
do ponto de vista de sua exigibilidade, irá depender de quão precisamente o juiz é capaz
de identificar a inadimplência e quantificar os danos em favor do lesado. Por exemplo,
invocando Macneil, a autora explica que a aplicação da teoria clássica dos contratos
para solução de contratos relacionais pode prejudicar a precisão e a acurácia da decisão,
porque há um desvio metodológico que enfraquece a real manifestação de vontade
atualizada e reedificada pelo comportamento das partes, que muitas vezes se desvia do
disposto de forma escrita no instrumento. Macneil, neste contexto, consigna que nestes
casos o juiz deveria desvendar quais seriam as efetivas normas vigentes na relação
contratual, as cláusulas que emergiram ao longo do tempo, do comportamento dos
contratantes, para além das inicialmente escritas. Schwartz, por sua vez, entende pela
predominância dos termos escritos. Ele irá sustentar a importância da renegociação em
observância ao paralelismo das formas, ciente de que cláusulas contratuais são
instruções ao juiz, talhadas com vistas às suas possibilidades de verificação, e tentativas
de estabelecer o que posteriormente emergiu serão infrutíferas e mais nocivas. Mais à
frente a autora acrescenta: “não se pode olvidar que o conteúdo do pactuado, a
estipulação mesma das contraprestações às partes, é grandemente concebido tendo
como escopo não o desejo finalístico das partes em si, ou o bem da vida buscado pelos
contratantes, mas sim a melhor divisão de risco. Vale dizer, prestações contratuais são
vistas como a possível distribuição de incentivos para o melhor cumprimento, em
ambiente de assimetria informativa e incertezas”. E vai além: “Para finalizar, como
expõe Araújo, a baixa expectativa quanto à precisão do julgamento pode gerar um
esvaziamento do sistema de heterodisciplina, ou que as partes tentem, a determinado
custo, programar a fuga da adjudicação. Se uma das funções da disciplina jurídica do
contrato, como salienta o autor, é a de expressar reação à diversidade de motivações
psicológicas dos contratantes e estabelecer uma grelha de inteligibilidade que resulte
em maior uniformidade e previsibilidade, mitigando-se sobressaltos, os erros no
desenho das regras redundarão em “uma ineficiência dinâmica de longo prazo,
especificamente no desincentivo à contratação e assim na redução do volume
contratual, na diminuição das trocas, com perdas absolutas de bem estar”.

Questão indutora: Comportamentos se tornam previsíveis pelos contratos?

Resposta: Em razão da racionalidade limitada e da assimetria da informação, os contratos não

tornam os comportamentos totalmente previsíveis. Eles, obviamente, atenuam a
imprevisibilidade e desempenham uma função fundamental, que é de aclarar a intenção das
partes, as prestações avençadas, as regras para o cumprimento da obrigação e as consequências
do inadimplemento. Na visão de Gordley, o direito dos contratos deve ser capaz de permitir que
as pessoas obtenham aquilo que desejam. Contudo, considerando os custos envolvidos na
transação, mostra-se muito comum a confecção de contratos imperfeitos e incompletos, o que,
de algum modo, enfraquece a previsibilidade. Outro fator a ser considerado é o momento da
exigibilidade do contrato, pois inicia-se uma nova fase de controvérsias, assimetrias e custos
que são próprios dos litígios judiciais, cujos resultados muitas das vezes são considerados
aleatórios e imprevisíveis. De toda forma, o contrato é elemento fundamental para as transações
e alocações consensuais de risco no âmbito das relações econômicas, sobretudo porque as
instituições que lhe conferem força jurídica e suporte atuam para fomentar a cooperação, o
cumprimento dos deveres e a tutela dos direitos de acordo com a boa-fé e a ordem pública.