AULA 5 Frustração do fundamento inicial: acabou se transformando em teoria legitimadora de
qualquer criação típica.
“Tripé” do Direito Penal
Teoria do Crime: Teoria do crime é uma matéria estudada na Parte Geral do Direito Penal e
abrange diversos conceitos, dentre eles, o próprio conceito de crime Crime, de acordo com a
maior parte da doutrina penalista, consiste na realização de um fato típico, ilícito e culpável,
à qual a lei irá atribuir uma pena.
Em outras palavras, para uma determinada conduta ser considerada crime, deverá estar
prevista em lei como tal (tipicidade), deverá ser juridicamente proibida (antijuridicidade) e
deverá ser passível de reprovação (culpabilidade).
Teoria da Pena: é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma
infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.
Princípios
Princípios – ideia de origem.
Princípios gerais do Direito – Gerais – ideia de distinção entre gênero e espécie Direito
– caráter jurídico.
Princípios Gerais do Direito
Os princípios poderão estar explícitos ou implícitos na Constituição Federal Os explícitos são
os que estão escritos, expressos em lei; os implícitos, ainda que não expressos, figuram
subentendidos no ordenamento jurídico.
Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da intervenção mínima consiste em que o Estado de direito utilize a lei penal como
seu último recurso (ultima ratio), havendo extrema necessidade, para as resoluções quando
são afetados os bens jurídicos mais importantes em questão É uma forma de disciplinar a
conduta do indivíduo, no Direito brasileiro, pois se pune a conduta, e não o indivíduo Início a
partir do Século XVIII – período iluminista.
Desenvolvida por Feuerbach em 1801 (Tratado de DP Alemão) que dizia que “delito era a
lesão de um DIREITO SUBJETIVO alheio” Assim, a proteção de um DIREITO SUBJETIVO foi o
conceito embrionário de bem jurídico.
BIRNBAUN – foi quem cunhou pela primeira vez a expressão BEM JURÍDICO, em 1834,
dizendo que o delito não lesiona DIREITOS SUBJETIVOS, mas somente BENS.
A teoria do bem jurídico tem como precursor Johann Michael Franz Birnbaum, que teria sido
o primeiro a trabalhar a noção de conjunto de valores, quando publicou, em 1834, seu famoso
estudo sobre a tutela da honra em – Über das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriff
des Verbrechens, Archiv des Criminalrechts, trazendo a ideia do que seriam os bens jurídicos,
valores de conteúdo liberal, que fosse capaz de dar conteúdo, a punibilidade das condutas
que os ofendessem.
A teoria dos direitos subjetivos, na concepção de Feuerbach, “o Estado só poderia intervir
penalmente em face do delito que lesionasse algum direito do cidadão Assim, a lesão aos
direitos subjetivos dos membros da sociedade burguesa era tida como o núcleo do delito Sem
a lesão a direito subjetivo não haveria crime a ser punido”.
Fundamento inicial: limitar o ius puniendi do Estado.
Não existe um critério para controlar a fúria do legislador, servindo tal princípio somente
como orientação de caráter político-criminal.
Não se pode interferir na decisão política do legislador na criação de figuras típicas.
Günther Jakobs
Teoria funcional-sistêmica de Jakobs Nega importância a teoria do bem jurídico, pois que,
para ele, quando o Direito Penal é aplicado, é sinal que o bem jurídico já foi objeto de ataque,
e que não pode ser protegido eficazmente.
O funcionalismo sistêmico tem como maior doutrinador Günther Jakobs A construção desta
teoria tem direta (ainda que limitada) vinculação à noção de sistemas sociais, de Niklas
Luhmann, a partir da qual formula a concepção de que o Direito Penal é um “sistema
autopoiético” Com efeito, para Jakobs, o Direito Penal está determinado pela função que
cumpre no sistema social, e inclusive o próprio Direito Penal é um sistema autônomo,
autorreferente e autopoiético, dentro do sistema mais amplo da sociedade Tem suas regras
próprias e a elas se submete.
Sob esta ótica, a conduta será considerada como comportamento humano voluntário
causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas
normativas.
Para Jakobs, o bem juridicamente protegido, se é que se pode continuar chamando assim, é
a VIGÊNCIA DA NORMA Quando o sujeito pratica um delito, demonstra sua INFIDELIDADE
ao ordenamento jurídico, e a pena deve ser imposta somente por isso Trabalha somente com
o conceito de PREVENÇÃO GERAL POSITIVA ou INTEGRADORA.
Zonas de Consenso X Zonas de Conflito
Função da Intervenção Mínima
O princípio da intervenção minima serve de orientação política criminal para que o legislador
crie ou revogue conteúdo jurídico.
O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em
sociedade.
Conforme leciona Muñoz Conde: O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo
princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve
intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações
mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito.
Desta feita, podemos entender que de acordo com o princípio da intervenção mínima o
Direito Penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente entrando em
ação quando, comprovadamente, os demais ramos do Direito não forem capazes de proteger
aqueles bens considerados de maior importância.
O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens
jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para a
vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o
Direito Penal deve retirar-se.
Potencial Espelho Da Constituição
Direito Penal como Instrumento de tutela dos Direitos Fundamentais.
Direito Penal como potencial espelho da Constituição – somente poderiam ser protegidos
os bens que tivessem abrigo constitucional A Constituição seria um limite positivo do Direito
Penal.
Por essa corrente, ficariam de fora muitos bens importantes que não foram objetivo de
previsão constitucional, até mesmo pelo seu destaque posterior à edição da Lei Maior.
Direito Penal como instrumento de tutela dos Direitos Fundamentais – somente permite
a criação típica de bens constitucionalmente previstos no rol dos direitos fundamentais
Todos os outros, mesmo que com previsão constitucional, estariam fora da proteção do
Direito Penal.
AULA 6
Princípios Penais: Princípio da Lesividade. Princípio da Adequação Social
Guerra ao Terror ou Guerra ao Terrorismo é uma campanha militar desencadeada pelos
Estados Unidos, em resposta aos ataques de 11 de setembro. O então Presidente dos Estados
Unidos, George W. Bush, declarou a “Guerra ao Terror” como parte de sua estratégia global
de combate ao terrorismo.
Inicialmente, com forte apelo religioso neoconservador, George Bush chegou a declarar uma
“Cruzada contra o Terror” e contra o “Eixo do Mal”, no que ficou conhecido como Doutrina
Bush. Isso gerou forte reação entre os aliados europeus, que acabaram exigindo maior
moderação no uso de conceitos histórico-religiosos na retórica antiterror. Assim que Bush fez
seu discurso sobre as ‘cruzadas’ – algo que carrega um tremendo significado para muçulmanos
e cristãos – , poucos dias depois do 11 de setembro, soube-se que o atentado seria tratado como
um ato de guerra, com o que o governo assumiria poderes muito maiores do que tinha para
perseguir e deter pessoas no estrangeiro, assim como para promover a espionagem doméstica,
tudo como se fosse uma guerra, relata o advogado de direitos constitucionais Michael Ratner,
do Center for Constitutional Rights.
A Guerra ao Terror significou um esforço de mobilização em diferentes planos: ideológico,
político-diplomático, econômico, militar, de inteligência e contrainteligência.
Como parte das operações militares da “Guerra do Terror”, os Estados Unidos invadiram e
ocuparam países como o Afeganistão e o Iraque.
Desde o início da Guerra ao Terror, a Anistia Internacional registrou e denunciou centenas de
casos graves de violações dos direitos humanos, incluindo as torturas na prisão de
Guantánamo, as extraordinary renditions (transferências de prisioneiros de um país para
outro sem obedecer aos procedimentos judiciais normais de extradição), as prisões secretas
da CIA, etc.
Luigi Ferrajoli
Atuou como juiz entre 1967 e 1975, período em que esteve ligado ao grupo “Magistratura
democrática”, uma associação de juízes de orientação progressista. A partir de 1970, foi
professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Universidade de Camerino,
onde também foi diretor da “Facoltà di giurisprudenza” (Faculdade de Direito). Desde 2003,
leciona na Universidade de Roma Tre.
Publicou diversas obras, com especial atenção ao juspositivismo jurídico, sendo a principal
delas “Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal”.
Garantismo Penal
Garantismo nada mais é do que uma visão do Direito Constitucional aplicada no Direito Penal
e no Direito Processual Penal. É uma expressão cunhada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli.
Para muitos, o Garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, forma de proteção de seus
direitos fundamentais e individuais.
Desse modo, surge o chamado Garantismo hiperbólico monocular. É hiperbólico porque é
aplicado de uma forma ampliada, desproporcional e é monocular porque só enxerga os
direitos fundamentais do réu (só um lado do processo). Contrapõe-se ao Garantismo penal
integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não só dos réus, mas também das
vítimas.
Garantismo é uma teoria jusfilosófica, cunhada por Luigi Ferrajoli no fim do século XX, mas
com raízes no Iluminismo do século XVIII, que pode ser entendido de três formas distintas,
mas correlacionadas: como um modelo normativo de Direito, como uma teoria crítica do
Direito, e como uma filosofia política.
No primeiro sentido, é um sistema de vínculos impostos ao poder estatal em garantia dos
direitos dos cidadãos, sendo possível falar-se em níveis de efetividade do Garantismo
normatizado na Constituição de um determinado Estado nas práticas judiciárias desse
Estado. Na segunda forma, é uma teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito,
fundando-se na diferença entre normatividade e realidade, isto é, entre Direito válido (dever
ser do Direito) e Direito efetivo (ser do Direito), ambos vigentes. Neste segundo significado,
permite a identificação das antinomias do Direito, visando à sua crítica. Por último,
Garantismo é uma filosofia política que impõe o dever de justificação ético-política (dita,
também, externa) ao Estado e ao Direito, não bastando a justificação jurídica (também
chamada de interna). Neste último sentido, pressupõe a distinção entre Direito e moral, entre
validade e justiça, tão cara ao Positivismo, e a prevalência desta última, a justificação externa.
No Brasil, existe uma ênfase muito grande na aplicação penal e processual penal da teoria,
agindo de modo reducionista para a consolidação da teoria nos outros ramos do Direito.
Princípio da Adequação Social
Hans Welzel
Sugestão de Livro: Direito e Razão.
Hans Welzel iniciou e concluiu os seus estudos na Universidade de Jena, entre 1923 e 1927,
tendo uma breve passagem pela Universidade de Heidelberg durante tal período. Obteve o
título de Doutor aos 24 anos, em 1928, com a tese Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs
(A doutrina do direito natural de Samuel Puffendorf). Em 1930 muda-se para Colônia para
elaborar o seu trabalho de habilitação (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht –
Naturalismo e filosofia dos valores no Direito Penal), sob a orientação de Gotthold Bohne. Um
ano depois, em 1936, foi nomeado professor interino na Universidade de Göttingen, sendo
promovido para professor extraordinário no ano seguinte, onde lecionou Direito Penal,
Direito Processual Penal, Direito Processual Civil E Filosofia Do Direito.
Em 1939, publicou Studien zum System des Strafrechts (Estudos Sobre o Sistema Penal),
mostrando a silhueta de um sistema penal baseado na teoria finalista da ação.
Posteriormente, em 1940, com uma produção considerável para a sua jovem idade, foi
promovido ao cargo de professor ordinário da Universidade de Göttingen, onde teve contato
com dois de seus futuros discípulos, Günter Stratenwerth e Armin Kaufmann. No mesmo ano,
publicou o famoso Manual de Direito Penal Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in
seinen Grundzügen (A parte geral do Direito Penal alemão em seus fundamentos), tendo
como base os seus trabalhos anteriores.
Em 1940, com uma produção significativa para sua idade, foi nomeado professor. Mudou-se
para a Universidade de Bonn em 1951, sucedendo Alexander Graf zu Dohna na cátedra de
Direito Penal. Lá ensinou Direito Penal e Filosofia do Direito e se tornou o primeiro diretor
do Instituto de Filosofia do Direito daquela universidade.
Fundamento Inicial – Afastar a tipicidade dos comportamentos adequados socialmente.
Momento posterior – Welzel modificou sua posição, afirmando que se tratava de uma CAUSA
DE JUSTIFICAÇÃO DE CARÁTER CONSUETUDINÁRIO.
Volta à posição original – Mais tarde, Welzel retoma sua posição original, afirmando que a
adequação social eliminava a TIPICIDADE.
Para Welzel, toda ação humana, livre e consciente tem uma finalidade que se encerra na
vontade da ação. É dirigida por uma vontade. Dado que o objeto de interesse do Direito Penal,
segundo Welzel, é justamente a finalidade e intencionalidade da ação humana ou o
comportamento humano que pode ser dirigido pela vontade de ação, o exame acerca do
problema do livre-arbítrio é necessário, tendo em vista ser ele o ponto de partida e o
fundamento da culpabilidade – e, portanto, da imputabilidade e da responsabilidade jurídica.
Há, portanto, estreita relação entre culpabilidade, livre-arbítrio, responsabilidade jurídica e
a legitimidade do direito de punir, no pensamento de Hans Welzel, assim como há uma
estreita relação entre o direito e a moral na doutrina deste jusfilósofo, de modo que o Direito
deve proteger e assegurar os valores ético – sociais mais importantes para a sociedade.
Funções
O princípio da adequação social possui dupla função. A primeira função é a de restringir o
âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as
condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função se
dirige ao legislador em duas vertentes: 1) Orienta o legislador quando da seleção das
condutas que deseja proibir ou impor, com o fim de proteger os bens considerados mais
importantes. Se a conduta que o legislador pretende tipificar for considerada socialmente
adequada, não poderá ele reprimi-la por meio do Direito Penal. 2) Destina-se a fazer com que
o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre
aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.
O princípio da adequação social, nesta última função, bem como o princípio da intervenção
mínima, destina-se ao legislador, para orientá-lo na escolha de condutas a serem proibidas
ou impostas e na revogação de tipos penais.
Tendo como norte o princípio da adequação social, o legislador deverá distinguir quais as
condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que estão a merecer a reprimenda
do Direito Penal.
Protestos em Faculdades Públicas
Princípio da Lesividade
Proibição de punição de pensamentos.
Fundamentos Tolerância.
Incriminação de Condutas que Atinjam Bens de Terceiros.
É um princípio do Direito Penal, que diz que só são passíveis de punição por parte do Estado
as condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurídico penalmente tutelado.
A noção contemporânea de ofensividade em Direito Penal, elaborada, sobretudo, pela
doutrina italiana e acompanhada por autores de Portugal e do Brasil, implica dois níveis
distintos de valoração. No primeiro nível, avalia-se a existência de um bem jurídico-penal
como objeto de proteção da norma. Por seu turno, no segundo nível, verificar-se-á a existência
de ofensividade, na forma resultado jurídico da relação entre a conduta prevista no tipo penal
e o objeto protegido pela norma.
Apesar de por vezes ser denominado de “princípio da lesividade” nos países hispanofalantes,
tal entendimento não deve ser seguido, uma vez que para fins penais a ofensa não abarca
somente a lesão a um bem jurídico, mas também as formas de perigo (probabilidade de
lesão), seja ele concreto ou abstrato. Houve autores que defenderam que os crimes de perigo
abstrato seriam inconstitucionais, mas tal entendimento foi objeto de críticas e
majoritariamente rejeitado.
Art. 14 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
 AULA 7
Princípio da Insignificância
Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I – em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, biparte-se em: a) formal; e b)
conglobante.
Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo)
previsto na lei penal No caso em exame, haveria a chamada tipicidade formal, uma vez que o
legislador fez previsão expressa para o delito de lesão corporal de natureza culposa cometido
na direção de veículo automotor Contudo, será que poderíamos falar em tipicidade
conglobante?
Para que se possa concluir pela tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos
fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico
O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade
conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material
Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta
praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a
conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a
relevância do bem que está sendo objeto de proteção
Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens – por
exemplo, a integridade corporal e o patrimônio –, não quis abarcar toda e qualquer lesão
corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando
o seu valor
No caso em estudo, quando o legislador, querendo evitar que as pessoas culposamente
causassem lesões umas nas outras, criou o delito de lesões corporais de natureza culposa,
atento ao princípio da intervenção mínima, não quis se referir a toda e qualquer lesão, pois,
como bem frisou Maurício Antônio Ribeiro Lopes ao realizar o trabalho de redação do tipo
penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento
incriminado possa causar à ordem jurídica e social.
O bem juridicamente protegido pelo Direito Penal deve, portanto, ser relevante, ficando
afastados aqueles considerados inexpressivos
Para que possamos responder à última pergunta do exemplo citado, ou seja, se haveria
tipicidade material, integrante do conceito de tipicidade conglobante, no fato de o agente ter
causado uma lesão culposa de apenas dois centímetros na perna de um transeunte, devemos
formular outra: será que o legislador, quando fez editar o tipo do Art 303 do Código de
Trânsito Brasileiro, pensou em abranger lesões como aquelas mencionadas no exemplo?
A resposta só pode ser negativa
No caso em exame, faltaria a chamada tipicidade material, excluindo-se, dessa forma, a
tipicidade conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal Atipicidade penal seria a
resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante
(antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material) Elaborando um
raciocínio lógico, chegaríamos à seguinte conclusão: se não há tipicidade material, não há
tipicidade conglobante; consequentemente, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico;
e, como consequência lógica, se não há o fato típico, não haverá crime Alguns poderão dizer
que é muito subjetivo o critério para que se possa concluir se o bem atacado é insignificante
ou não E realmente o é Teremos, outrossim, de lidar ainda com o conceito de razoabilidade
para podermos chegar à conclusão de que aquele bem não mereceu a proteção do Direito
Penal, posto que inexpressivo
Fundamentos
Político-criminal (trabalha com o princípio da proporcionalidade, entendendo que a
aplicação da pena, em determinados casos de insignificância, seria desproporcional ao fato
praticado pelo agente)
Político-processual (fundamenta a insignificância na sobrecarga da Justiça Penal, que não
deve se importar com fatos irrisórios – Trabalha com o PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE,
permitindo ao MP fundamentar o arquivamento do IP em virtude de sua inutilidade)
NAS DUAS FUNDAMENTAÇÕES, PARTE-SE DO PRESSUPOSTO DE QUE O FATO É TÍPICO,
ILÍCITO E CULPÁVEL, DAÍ CHAMAR-SE CRIME DE BAGATELA Requisitos Exigidos pelo STF
a) a mínima ofensividade da conduta do agente;
b) a nenhuma periculosidade social da ação;
c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada
Princípio da Insignificância e Consumo de Drogas – STJ
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância
entorpecente por se tratarem de crimes de perigo abstrato ou presumido
AULA 8
Princípio da Individualização da Pena
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,
as seguintes: a – privação ou restrição da liberdade; b– perda de bens; c–
multa; d– prestação social alternativa; e– suspensão ou interdição de
direitos;

Interpretando o texto constitucional, podemos concluir que o primeiro momento da chamada
individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer
parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou
negativas, que atacam nossos bens mais importantes
Uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam
de acordo com a importância do bem a ser tutelado
A proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça de pena mais severa do que
aquela prevista para resguardar o patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua
pena maior do que aquele praticado culposamente; um crime consumado deve ser punido
mais rigorosamente do que o tentado etc
A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominação
É a fase na qual cabe ao legislador, de acordo com um critério político, valorar os bens que
estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal, individualizando as penas de cada infração
penal de acordo com a sua importância e gravidade
Uma vez em vigor a lei penal, proibindo ou impondo condutas sob a ameaça de sanção, que
varia de acordo com a relevância do bem, se o agente, ainda assim insistir em cometer a
infração penal, deverá por ela responder
Se o agente optou por matar em vez de ferir, a ele será aplicada a pena correspondente ao
crime de homicídio Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico,
ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a
individualizar a pena a ele correspondente Inicialmente, fixará a pena – -base de acordo com
o critério trifásico determinado pelo Art 68 do Código Penal, atendendo às chamadas
circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena
Esta é a fase da chamada aplicação da pena, a qual compete, como deixamos antever, ao
julgador, ou seja, ao aplicador da lei A individualização sai do plano abstrato (cominação/
legislador) e passa para o plano concreto (aplicação/julgador)
Penas Proporcionais
Kant – Teoria retributiva (absoluta)
A doutrina, para conceituar a finalidade da pena, utiliza três grandes grupos de teorias, a
teoria absoluta, a teoria relativa, e a teoria mista, sendo que cada qual com seu grau de
punição
A pena, na verdade, é oriunda da realização de uma conduta ilícita, antijurídica e culpável,
destinada a todo aquele que desrespeitou a legislação penal, sendo assim, uma forma do
Estado efetivamente aplicar a norma ao caso concreto
Ou seja, é o meio do Estado exercer a jurisdição, subsumindo uma conduta abstrata a um caso
real, aplicando o preceito secundário da norma à um ato considerado ilícito
A pena é um fim em si mesma
São categoricamente necessárias: ainda que uma sociedade se dissolvesse por consenso de
todos os seus membros (v. g., se o povo que habitasse uma ilha decidisse separar-se e dispersar-
se pelo mundo), então, o último assassino deveria ser executado.
Hegel – se o crime é a negação do direito, a pena é a negação da negação ao direito.
A teoria absoluta não está em conformidade com o princípio da legalidade, por tratar a pena
como um fim em si e, dessa forma, não se preocupar com o ser humano e sua dignidade Como
se extrai das lições de Cláudio Brandão:
Todavia, o Direito Penal fundamentado no Princípio da Legalidade põe como figura central
de seu sistema a pessoa humana, protegida pelo referenciado Princípio Isso posto, o mal da
pena deve transcender a ela e visar à valorização do homem, que é dito como destinatário do
Direito Penal e valorizado em sua dignidade humana
Em suma, a teoria da retribuição visa castigar o delinquente, como forma de retribuição do
mal causado pelo injusto A pena, segundo esta teoria é um fim em si, e não carece de uma
visão futurística acerca da ressocialização do criminoso Cabe ainda aqui destacar que um
ponto positivo da teoria retributiva é a sua proporcionalidade, o que não ocorria na época da
vingança privada
Princípio da Limitação das Penas
CF, art. 5º, XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
Como se percebe, a proibição de tais penas atende a um dos fundamentos de nosso Estado
Democrático de Direito, previsto no inciso III do Art 1º da Constituição Federal, que é a
dignidade da pessoa humana
Na verdade, a partir do século XVIII, também conhecido como Século das Luzes, é que foram
iniciadas as maiores transformações no que diz respeito à qualidade das penas No final do
século XVIII e início do século XIX, começa a haver uma modificação da postura adotada, em
que o corpo do condenado é que tinha que sofrer pelo mal por ele produzido Os suplícios que,
na definição de Foucault , eram a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em “mil
mortes”, foram sendo gradualmente abolidos O espetáculo do horror, as cenas chocantes do
patíbulo estavam sendo deixadas de lado
Pena de Morte
Começava, portanto, a transição das penas aflitivas, corporais, para a pena privativa de
liberdade Mesmo tratando-se de penas privativas de liberdade, o princípio da dignidade da
pessoa humana, que deve orientar toda a atividade legislativa do Estado, não poderá deixar
de ser observado
Muito se tem discutido ultimamente quanto à possibilidade de serem implementadas no
Brasil as penas de morte e de caráter perpétuo
Parte da população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas
seriam ideais para tentar inibir a prática de infrações penais graves Independentemente da
discussão que se possa travar a respeito desse assunto, cabe-nos, nesta oportunidade,
mencionar apenas sobre a sua viabilidade ou não, considerando-se os termos do inciso XLVII
do Art 5º, que as proíbe expressamente, salvo nos casos por ela própria excepcionados De
acordo com o Art 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais
Ora, as vedações das penas de morte e de caráter perpétuo se encontram no Capítulo I do
Título II da Constituição da República, que diz respeito aos direitos e às garantias
fundamentais Assim, não poderia, em caso de reforma da Constituição Federal, sequer ser
objeto de deliberação a proposta
de emenda que tivesse a finalidade de trazê-las para o nosso ordenamento jurídico-penal
Trabalho Forçado
Devemos interpretar com cuidado a limitação constitucional referente à pena de trabalhos
forçados A Lei de Execução Penal, em várias passagens, menciona a obrigatoriedade do
trabalho do preso, como o Art 39, inciso V, que diz ser dever do condenado a execução do
trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, ou mesmo o Art 114, inciso I, que somente
possibilita o ingresso no regime aberto ao condenado que estiver trabalhando ou comprovar
a possibilidade de fazê-lo
O que a Constituição Federal quis proibir, na verdade, foi aquele trabalho que humilha o
condenado pelas condições como é executado Não poderá qualquer autoridade responsável
pela execução penal determinar o espancamento dos condenados para forçá-los ao trabalho,
ou mesmo suspender sua alimentação, visando, assim, a compeli-los a cumprir aquilo que
lhes cabia fazer
Banimento
O banimento era uma medida de política criminal que consistia na expulsão do território
nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo
estabelecida Orlando Soares disserta que as formas e condições de banimento são reguladas
de acordo com as legislações, que o adotam, podendo constituir-se em exílio, desterro e degredo.
O banimento é, indiscutivelmente, uma pena.
E continua o renomado autor dizendo que o banimento representa a negação do direito à
nacionalidade, contrariando, portanto, o disposto do art. XV, 1 e 2, da Declaração Universal dos
Direitos do Homem. O Brasil, infelizmente, foi pródigo em banimentos, a começar pela família
imperial, logo depois do advento da República, em 1889, até os malsinados atos institucionais
que, a exemplo do AI nº 13, de 6 de setembro de 1969, estabelecia o banimento de brasileiro
que, comprovadamente, se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional
Com a vedação constitucional da pena de banimento, podemos conviver com uma diversidade
enorme de ideias, sem que os detentores do “poder” possam escolher o método mais fácil e
rápido de
evitar a sua divulgação, vale dizer, colocando-os para fora do território nacional
Penas Cruéis
Zaffaroni e Pierangeli, com o acerto de sempre, prelecionam que o antônimo da ‘pena cruel’ é
a ‘pena racional’ (e não a ‘pena doce’, é claro). Do princípio da humanidade deduz-se a
proscrição das penas cruéis e de qualquer pena que desconsidere o homem como pessoa.
O § 2º do Art 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que ninguém deve
ser submetido a torturas nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou
degradantesPrincípio da Responsabilidade Pessoal
Art. 5º, inciso XLV da CF
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento e bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido
Em virtude do princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da
pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se
submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado Já se foi o tempo em que não só o autor
do fato respondia pelo delito cometido, como também pessoas ligadas ao seu grupo familiar
ou social
Quer o princípio constitucional dizer que, quando a responsabilidade do condenado é penal,
somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração praticada Qualquer que seja a
natureza da penalidade aplicada
Havendo o falecimento do condenado, por exemplo, a pena que lhe foi infligida, mesmo que
de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista o seu caráter
personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções
penais a ele aplicadas Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal,
como, por exemplo, a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do
condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessores, estes respondam
até as forças da herança
AULA 9
Princípio da Culpabilidade
Culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a
conduta típica e ilícita praticada pelo agente Reprovável ou censurável é aquela conduta
levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro
modo Na precisa lição de Miguel Reale Júnior, reprova-se o agente por ter optado de tal modo
que, sendo-lhe possível atuar em conformidade com o direito, haja preferido agir
contrariamente ao exigido pela lei.
O princípio da culpabilidade não se encontra no rol dos chamados princípios constitucionais
expressos, podendo, no entanto, ser extraído do texto constitucional, principalmente do
chamado princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:
Culpabilidade como Elemento Integrante do Conceito Analítico de Crime
A culpabilidade é a terceira característica ou elemento integrante do conceito analítico de
crime, sendo estudada, segundo o magistral ensinamento de Welzel, após a análise do fato
típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um injusto penal Uma vez
chegado a essa conclusão, vale dizer, que a conduta do agente é típica e antijurídica, inicia-se
um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o
fato praticado
Neste sentido, versa a lição de Roxin, quando aduz: O injusto penal, quer dizer, uma conduta
típica e antijurídica, não é em si punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que
o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele
deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro
nível de valoração: o da culpabilidade. Portanto, sob esse primeiro enfoque, a culpabilidade
exerce papel fundamental na caracterização da infração penal
Culpabilidade como Princípio Medidor da Pena
Uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, podemos
afirmar a existência da infração penal O agente estará, em tese, condenado Deverá o julgador,
após a condenação, encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, tendo sua
atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador Nesse sentido é o
posicionamento de Juan Cordoba Roda, quando assevera: Uma segunda exigência que se
deriva do princípio da culpabilidade é a correspondente ao critério regulador da pena, conforme
o juízo de que a pena não deve ultrapassar o marco fixado pela culpabilidade da respectiva
conduta. Deverá o julgador observar, agora, as regras do critério trifásico de aplicação da pena
previstas pelo art 68 do Código Penal
No primeiro momento, encontrará a chamada pena-base e, para tanto, deverá analisar, uma
a uma, todas as condições judiciais elencadas pelo art 59 do Código Penal, assim redigido:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime. A primeira das circunstâncias judiciais a ser
aferida pelo juiz é, justamente, a culpabilidade.
Nessa fase, esse estudo não mais se destinará a concluir pela infração penal, já verificada no
momento anterior A culpabilidade, uma vez condenado o agente, exercerá uma função
medidora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado outro juízo de
censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário
à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado
Culpabilidade como Princípio Impedidor da Responsabilidade Penal Objetiva, ou
Seja, o da Responsabilidade Penal sem Culpa
Na precisa lição de Nilo Batista, o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da
responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada
tão só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um
bem jurídico.
Isso significa que para determinado resultado ser atribuído ao agente é preciso que a sua
conduta tenha sido dolosa ou culposa Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve
conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico,
como consequência lógica, não haverá crime Os resultados que não foram causados a título
de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, pois a responsabilidade penal,
de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva
No entanto, deve ser observado que, nessa vertente, que tem por finalidade afastar a
responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um
princípio em si, pois, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados
para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta, segundo
a maioria da doutrina nacional, pela imputabilidade, pelo potencial conhecimento da ilicitude
do fato e pela exigibilidade de conduta diversa
Teoria do Crime
Na lição de Zaffaroni, chama-se teoria do delito: A parte da ciência do direito penal que se
ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer dizer, quais são as características que devem
ter qualquer delito. Esta explicação não é um mero discorrer sobre o delito com interesse
puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, consistente na
facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito em cada caso concreto.
Embora o crime seja insuscetível de fragmentação, pois que é um todo unitário, para efeitos
de estudo, faz-se necessária a análise de cada uma de suas características ou elementos
fundamentais, isto é, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade Podemos dizer que cada
um desses elementos, na ordem em que foram apresentados, é um antecedente lógico e
necessário à apreciação do elemento seguinte Welzel, dissertando sobre o tema, diz: A
tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em
um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a
antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar
concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão
relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o
anterior. Assim, se alguém, dirigindo um automóvel em via pública, com todas as cautelas
necessárias, atropela fatalmente um pedestre que, desejando cometer suicídio, atira-se
contra o veículo, não pratica o delito de homicídio culposo, uma vez que, se não agiu com
culpa, tampouco com dolo, não há falar em conduta Se não há conduta, não há fato típico e,
como consequência, não há crime Nesse caso, elimina-se o crime a partir do estudo de seu
primeiro elemento – o fato típico Somente quando o fato é típico, isto é, quando comprovado
que o agente atuou dolosa ou culposamente, que em virtude de sua conduta adveio o
resultado e, por fim, que seu comportamento se adapta perfeitamente ao modelo abstrato
previsto na lei penal, é que poderemos passar ao estudo da antijuridicidade
Da mesma forma, somente iniciaremos a análise da culpabilidade se já tivermos esgotado o
estudo do fato típico e da antijuridicidade
O conceito de crime é o início da compreensão dos principais institutos do Direito Penal
Embora aparentemente simples, a sua definição completa e pormenorizada apresenta
questões complexas que acarretam consequências diversas Vejamos:
Quanto ao critério material crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo
de lesão bens jurídicos penalmente tutelados Esse critério leva em consideração a relevância
do mal produzido Assim, somente se legitima o crime quando a conduta proibida apresentar
relevância jurídico-penal, mediante a provocação de dano ou ameaça de dano
Quanto ao critério legal, o conceito de crime é fornecido pelo legislador Contudo, o Código
Penal não conceitua crime, mas a Lei de Introdução ao Código Penal o faz: Considera-se crime
a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou de ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Quanto ao critério analítico, há várias classificações; dito isso, Basileu Garcia sustentava que
o crime tinha quatro elementos, quais sejam, fato típico, ilicitude, culpabilidade e
punibilidade Outros autores (Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha etc) adotam
a posição tripartida – fato típico, ilicitude, culpabilidade Outros ( Damásio, Mirabete etc)
ainda entendem o crime como o fato típico e ilícito, pois a culpabilidade deve ser excluída da
composição do crime, uma vez que se trata de pressuposto de aplicação da pena
Acerca do assunto em tela, ensina Delmanto: deparamo-nos, no Brasil, com um Código Penal
onde a culpabilidade não é um dos elementos do crime (Teoria do Delito), mais sim elemento de
aplicação da pena (Teoria da Pena). Por usa vez, ensina Cleber Masson que com a Lei 7209/84,
que alterou a parte geral do Código Penal, fica a impressão de ter sido adotado um conceito
bipartido de crime, ligado obrigatoriamente à teoria finalista da conduta.
Logo, para o sistema clássico, crime é o fato típico e ilícito, praticado por agente culpável Para
o sistema finalista, igualmente, crime é fato típico e ilícito, praticado por agente culpável
(teoria tripartida); ou, ao revés, crime é fato típico e ilícito (teoria bipartida)

Discussões sobre o Conceito Bipartido

O código usa expressões que remetem à isenção de pena, e não está lidando com
culpabilidade:
Art. 20, §1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo
Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo,
seja civil ou natural.
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante.