HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO

JURÍDICA

INTERPRETAÇÃO DE LACUNAS
Marcus Vinícius de Freitas Teixeira Leite

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Olá!
Você está na unidade Interpretação de lacunas. Conheça aqui algumas questões de extrema relevância para a

hermenêutica jurídica e para o direito como um todo. Iniciaremos analisando as antinomias e lacunas no

ordenamento jurídico, bem como a analogia e outros fatores igualmente interessantes. Posteriormente,

seguiremos com a hermenêutica e a jurisdição constitucional, para compreender as noções mais importantes

sobre esse tema especificamente.

Bons estudos!

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1. Integração e aplicação do direito perante antinomias e
lacunas
Primeiramente, será apresentada aqui a classificação das antinomias e os critérios de resolução. Em seguida,

serão analisadas as classificações das lacunas no direito e, por fim, serão exploradas questões concernentes à

analogia, aos princípios gerais do direito, à equidade, aos costumes e aos fins sociais na hermenêutica

jurídica.

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1.1 Classificação das antinomias e critérios de resolução

Os ordenamentos jurídicos, via de regra, são bastante complexos, já que lidam com uma realidade ainda mais

complexa e dinâmica, de modo que as normas dificilmente conseguem acompanhar as mudanças sociais e, por

isso, frequentemente nos deparamos com problemas nesse âmbito.

Nesse sentido, de acordo com Cardoso (2012, p. 691), antinomias são entendidas como um conflito entre

normas incompatíveis de um mesmo ordenamento jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal,

pessoal, material e espacial. Trata-se, então, segundo Soares (2019), de um problema de coerência do

ordenamento jurídico, ocorrido quando há uma contradição entre duas normas, como, por exemplo, casos em

que diferentes normas proíbem e permitem uma mesma conduta, gerando uma situação de contraposição entre

essas normas.

Há várias formas de classificar essas antinomias, de acordo com diferentes teóricos. Batista (1998) classifica as

antinomias no ordenamento jurídico em quatro tipos, separando-as, primeiramente, entre reais e aparentes. As

reais são aquelas que ocorrem, conforme afirma Batista (1997, p. 28),

quando não se dispõe de regras para solucionar as colisões de normas ou princípios ou, embora as

regras existam, são encontradiças.

As aparentes, por sua vez, são aquelas em que a solução se encontra nas próprias normas. Por isso, não chegam a

ser classificadas como antinomias de fato, mas como falsas antinomias.

Em segundo lugar, o autor subcategoriza as antinomias entre próprias e impróprias. As próprias são aquelas

que surgem por motivos formais, enquanto as impróprias decorrem do conteúdo da norma. Nessa

subclassificação, há ainda três subdivisões relevantes para o estudo proposto. A primeira delas é a antinomia

relativa a princípio, que é definida por Batista (1998, pp. 28-29) como o

conflito de valores protegidos igualmente em um mesmo ordenamento.

Em seguida, há antinomias ditas de valoração, existentes quando, por exemplo, um crime mais leve possui

uma pena mais grave do que um crime considerado de menor gravidade. E, por fim, há antinomias teleológicas,

que são definidas por Batista (1998, pp. 28-29) como aquelas em que há incompatibilidade

entre os fins preconizados por uma norma e o meio prescrito por outro para obtenção daqueles

desideratos, de maneira que a aplicação de uma regra obsta a aplicação de outra.

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É importante destacar, porém, que Bobbio (1995, p. 90-91), entre outros autores, não considera que essas

antinomias de princípios, de avaliação e teleológica sejam realmente antinomias. Isso se deve ao fato de que o

autor entende que o conflito em questão não se dá entre diferentes normas.

Batista (1998, p. 29) classifica, em terceiro lugar, as antinomias quanto ao âmbito. Nesse caso, as antinomias

podem se dar a partir de

conflitos entre normas e disposições de um mesmo ramo do direito, ou mais de um ramo;

conflitos entre normas de direito internacional;

conflitos entre normas internacionais com as de direito interno, ou apenas entre normas do próprio direito

interno.

E, em quarto lugar, sendo essa uma classificação bastante utilizada, se encontram as antinomias total-total,

parcial-parcial e total-parcial, que são definidas por Cardoso (2012, p. 619) como

se as duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade, a antinomia é denominada total-total:

em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra; em

segundo lugar, a antinomia ocorre se as duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em

parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum, e pode chamar-se

parcial-parcial; e, por último, se, de duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade

igual ao da outra, porém mais restrito, ou, em outras palavras, se o âmbito de validade é, na íntegra,

igual a uma parte do da outra, a antinomia é total por parte da primeira norma com respeito à

segunda, e somente parcial por parte da segunda com respeito à primeira, e pode chamar total-

parcial.

Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a classificação geral das antinomias.

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 Figura 1 - Antinomias
Fonte: Elaborado pela autora.

#PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional contendo a classificação geral das

antinomias tal qual foram descritas no texto.

Como se vê, independentemente da classificação que se possa aplicar às antinomias, trata-se de problemas de

conflitos normativos no ordenamento jurídico, que ocorrem por diversos fatores. Assim, é preciso pensar

também as formas de resolução dessas antinomias, a fim de garantir uma aplicação mais coerente possível do

direito, mesmo nos casos complexos em que há conflitos entre normas.

Nesse sentido, diante de um conflito entre duas normas, certamente alguma delas irá prevalecer para aplicação

ao caso concreto. A questão que se coloca, então, é como escolher qual deve ser a norma a prevalecer. Bobbio

(1995) cita três regras principais para resolução de antinomias. A primeira delas se dá através do critério

cronológico, isto é, segundo Bobbio (1995, p. 92-93),

entre duas normas incompatíveis, prevalece a posterior: lex posterior derogat priori.

Para o autor, essa regra justifica-se de maneira muito evidente ao pensar nos absurdos que poderiam ser

gerados se houvesse a prevalência de uma norma precedente, considerando que a norma posterior

provavelmente surgiu em razão de uma nova situação fática possivelmente mais próxima à realidade que se está

regulando.

A segunda regra diz respeito ao critério hierárquico, que, por sua vez, de acordo com Bobbio (1995, p. 93),

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 é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex

suprior derogat inferiori. Não temos dificuldade em compreender a razão desse critério depois que

vimos (...) que as normas de um ordenamento são colocadas em planos diferentes: são colocadas em

ordem hierárquica. Uma das consequências da hierarquia normativa é justamente esta: as normas

superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A

inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo;

essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que

esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior.

Por fim, a terceira regra se refere ao critério da especialidade, que consiste na prevalência, a partir de um

conflito entre uma norma especial e uma norma geral, da primeira: lex specialis derogat generali. Para Bobbio

(1995, p. 95-96),

a passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória

menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de

justiça.

Inclusive, essa especialização das normas representa, de certa forma, a compreensão, por parte do legislador, da

diferenciação existente entre categorias de todo o tipo na sociedade, de modo que, segundo Bobbio (1995, p. 95-

96)

bloquear a lei especial frente à geral significaria paralisar

o desenvolvimento do ordenamento.

É importante ressaltar, ainda, que esses critérios de resolução servem quando o conflito se dá entre normas que

não sejam contemporâneas, mas que sejam do mesmo nível e ambas gerais. Entretanto, frequentemente, os

conflitos acontecem justamente de modo que esses critérios não se mostrem capazes de solucionar o problema.

Isso, portanto, ilustra a complexidade que as antinomias podem representar para o direito, sendo que, de acordo

com Bobbio (1995, p. 97-103), para o caso desses conflitos insolúveis, talvez o deslinde do problema se dê pela

atuação mais ativa do juiz, por exemplo.

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Assista aí

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1.2 Classificação das lacunas

Além da coerência do ordenamento jurídico, que abrange o estudo das antinomias, há também outro

importante aspecto do ordenamento: a completude. Por completude, compreende-se, conforme Bobbio (1995,

p. 115),

a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma

vez que a falta de uma norma se chama geralmente ‘lacuna’ (num dos sentidos do termo ‘lacuna’),

‘completude’ significa ‘falta de lacunas’. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o

juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não

há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.

Nesse sentido, Bobbio (1995, p. 117) afirma que, enquanto a coerência diz respeito a um excesso de normas que

acabam entrando em contradição a respeito de uma dada situação, o problema das lacunas relaciona-se com a

falta de norma para regular determinados fatos. Trata-se, de acordo com Soares (2019), de vazios e imperfeições

que comprometem a almejada completude do ordenamento jurídico.

Como aponta Bobbio (1995, p. 118-119), essa completude é importante para os sistemas jurídicos nos quais

todas as contradições que se apresentem ao juiz devam ser julgadas tomando como base uma norma do sistema.

O chamado dogma da completude é predominante nos sistemas jurídicos de origem romana.

O autor ainda faz menção a duas teorias acerca das lacunas no ordenamento jurídico. A primeira delas é a do

espaço jurídico vazio, segundo a qual Bobbio (1995., p. 129), simplificadamente, afirma que

um caso ou está regulado pelo Direito, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não

está regulado pelo Direito, e então pertence àquela esfera de livre desenvolvimento da atividade

humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Não há lugar para a lacuna do Direito.

Ou seja, segundo essa perspectiva, não há lacuna no ordenamento, pois se não há norma regulando determinada

situação, ela não diz respeito ao direito, de modo que uma norma particular inclusiva solucionaria o problema

de uma não regulação.

Diferentemente, a teoria da norma geral exclusiva, segundo Bobbio (1995, p. 132-133), sustenta que

não há lacunas pela razão inversa, isto é, pelo fato de que o Direito nunca falta.

Em outras palavras, Bobbio (1995, p. 132-133) afirma que essa perspectiva consiste na defesa de que

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 uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, e portanto, as

consequências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao

mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos.

Assim, ao regular uma situação, a norma está automaticamente deixando de regular as outras, de modo que

também não haveria lacuna, mas apenas a exclusão da regulação a partir da regulação de outros fatos.

Bobbio (1995, p. 137-139), porém, conclui que

não só nos parece impossível excluir as lacunas, em contraste com a teoria da norma geral exclusiva,

mas ficou mais claro o conceito de lacuna: a lacuna se verifica não mais por falta de uma norma

expressa pela regulamentação de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a escolha

de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. (...) devemos concluir

que um ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, pode ser incompleto. E pode ser

incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se normalmente a

norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não

regulamentado, em direção à qual tende a penetrar o ordenamento jurídico, de forma quase sempre

indeterminada e indeterminável.

Assim, ao entender que o ordenamento pode ser incompleto e, portanto, possuir lacunas, o autor traça quais

seriam as classificações de lacunas do ordenamento jurídico. O primeiro tipo de lacuna que vale ser destaca é a

lacuna ideológica (ou imprópria). Nesse caso, conforme Bobbio (1995, p. 139-140), há não exatamente a falta de

uma solução, mas sim a falta de uma solução considerada satisfatória, isto é, não a falta de uma norma, mas a

falta de uma norma justa.

Nesse sentido, o problema se coloca, de acordo com Bobbio (1995, p. 140-141), a partir de

uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe. Uma vez que essas lacunas derivam

não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas da comparação entre ordenamento

jurídico como ele é e como deveria ser.

Para o autor, o problema das lacunas somente tem sentido porque comparamos o ordenamento jurídico real

com o ordenamento jurídico ideal. De fato, quando se percebe uma lacuna, uma falta, isso geralmente se origina a

partir de uma situação fática não prevista pelo legislador e pelas leis, mas que, diante da realidade, mostra-se

que deveria (idealmente) ser regulada.

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Há, ainda, as lacunas reais (ou próprias). Essas encontram-se dentro do próprio ordenamento jurídico, tal qual

ele é. Para Bobbio (1995, p. 143),

temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também a norma

geral inclusiva, e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa como na outra.

Outras correntes elaboram diferentes classificações acerca das lacunas. Soares (2019) faz menção às lacunas

normativas, fáticas e valorativas. As lacunas normativas são aquelas em que não há norma que regule

expressamente determinado tipo de situação. Por sua vez, as lacunas fáticas consistem no não cumprimento da

norma por parte das pessoas em geral, gerando o que o autor chama de revolta dos fatos contra o sistema

jurídico. Por fim, as lacunas valorativas se dão quando a norma não é valorada como justa, de modo a estar em

desconformidade com os valores socialmente aceitos.

Bobbio (1995) também faz outras classificações interessantes ao estudo proposto. Para o autor, há as lacunas

subjetivas, que dependem de algum motivo imputável ao legislador, e as objetivas, que são decorrentes de

mudanças nas relações sociais. Dentre as subjetivas, há as voluntárias, em que, propositalmente, o legislador

deixou a regulação mais em aberto, e as involuntárias, decorrentes de um descuido por parte do legislador.

Segundo a concepção de Bobbio (1995, p. 144-145), porém, as voluntárias não seriam exatamente uma lacuna, já

que o legislador optou por delegar a regulação de determinada situação ao arbítrio do juiz.

Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a classificação geral das lacunas.

Figura 2 - Lacunas
Fonte: Elaborado pela autora.

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#PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional contendo a classificação geral das

lacunas tal qual foram descritas no texto.

Como visto, então, o problema das lacunas no ordenamento jurídico pode ser estudado por diferentes

perspectivas. De toda forma, fica evidente a complexidade do ordenamento e do direito em si, na medida em que

a regulação da vida social é uma tarefa extremamente difícil e sempre suscetível a esse tipo de fenômeno.

Assista aí

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1.3 Analogia, princípios gerais do direito, equidade, costumes e fins sociais

Diante do problema das lacunas no ordenamento jurídico, existem algumas formas de se buscar soluções que

reduzam as brechas e conflitos que podem ser gerados por tais lacunas, chamadas de formas de integração do

ordenamento jurídico.

Primeiramente, tem-se a analogia, que consiste basicamente, segundo Bobbio (1995, p. 151), em um

procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso

regulamentado semelhante. (...) A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos

procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o

qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos

casos expressamente regulados.

Nesse sentido, trata-se de um recurso utilizado na ausência de uma legislação para determinado caso concreto,

mas cuja comparação se dê a partir de razões jurídicas análogas, ou seja, com semelhanças relevantes entre o

caso regulado e aquele que se apresenta no momento. Entretanto, Iamundo (2017) ressalta que a analogia deve

ser utilizada com cuidado, pois pode ocasionar problemas se aplicada equivocadamente.

Os problemas na aplicação da analogia geralmente decorrem da falta de similitude entre as situações. Assim,

ignoram-se diferenças particulares relevantes e aplica-se a analogia apenas em razão de uma semelhança geral.

Nesse caso, segundo o autor, haveria uma espécie de semelhança enganadora, originada em regra por uma

diferença fática ou por uma diferença valorativa, já que a analogia deve ser encarada também como um

processo axiológico e teleológico.

Bobbio (1995, p. 155), entretanto, aponta que a analogia difere da interpretação extensiva, na medida em que

a primeira acaba por originar uma nova norma jurídica a partir do reconhecimento de semelhanças importantes

entre as duas situações comparadas, enquanto a segunda diz respeito à extensão de uma norma já existente para

casos inicialmente não previstos por ela.

Além disso, os princípios gerais do direito também possuem importância para se pensar no problema das

lacunas. Para Bobbio (1995, p. 158),

[o]s princípios gerais são apenas (...) normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas

mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os

princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas

as outras.

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Para Soares (2019), os princípios gerais podem ser considerados diretrizes éticas, implícitas ou expressas na

legislação, que indicam a realização das finalidades e dos valores principais da ordem jurídica. Assim,

potencializa-se as tomadas de decisão mais justas nas hipóteses de lacunas, sobretudo as ditas valorativas.

Em geral, os princípios implícitos na norma/ordenamento, tais como a boa-fé, a moralidade, a igualdade, dentre

tantos outros, embora tenham um caráter mais genérico e abstrato, podem ter muita utilidade para a resolução

de casos complexos em que as normas propriamente ditas não regulam de maneira precisa a situação, de modo

que, aliados a outras normas, esses princípios podem dar direção à solução da controvérsia.

Tem-se como forma de integração do ordenamento, também, a equidade. Dito de maneira simples, conforme

Soares (2019), a equidade consiste em uma aplicação prudente, por parte do legislador, do próprio sentimento

de justiça, ao se deparar com casos de difícil solução e cuja regulação é deficitária normativamente.

Nesse sentido, França (2009, p. 55-56) considera que existem cinco requisitos da equidade como forma de

integração do ordenamento jurídico, a saber:

“a despeito da existência de casos de autorização expressa em lei, concernente ao uso da equidade, essa

autorização não é indispensável, uma vez que não apenas pode ser implícita, como ainda o recurso a ela decorre

do sistema e do direito natural”

a equidade supõe a inexistência de texto claro e inflexível sobre a matéria;

mesmo que haja determinação legal expressa a respeito do objeto, “a equidade tem lugar, se este for defeituoso

ou obscuro, ou, simplesmente, demasiado geral para abarcar o caso concreto”

observada a omissão, defeito ou significativa generalidade da lei, deve-se apelar para as formas complementares

de expressão do direito antes da criação da norma equitativa;

tal construção da norma de equidade não pode ser sentimental ou arbitrária, mas sim fruto de uma elaboração

científica, em coerência “com o espírito que rege o sistema e especialmente com os princípios que informam o

instituto objeto da decisão”.

Assim, Bobbio (1995, p. 149) entende que os juízos de equidade constituem um poder criativo do juiz. Tais

juízos formariam, então, uma espécie de direito judiciário, em que o juiz poderia decidir o caso em que há uma

lacuna como se ele mesmo fosse o legislador.

É necessário ressaltar, ainda, que o artigo quarto da Lei de introdução ao código civil dispõe que

[q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito.

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Assim, o próprio ordenamento jurídico brasileiro já prevê a possibilidade desse poder criativo do juiz com base

na analogia, nos princípios gerais de direito e nos costumes.

Dessa forma, no que tange aos costumes, Bobbio (1995, p. 149) considera que se trata de uma fonte subsidiária

da lei, com função integradora. Para ele há duas formas de aplicação do costume nos casos de lacuna, a ampla e a

restrita, sendo que

[a] aplicação ampla tem lugar quando o costume é relacionado com uma norma deste gênero: ‘O

costume tem vigência em todas as matérias não-reguladas pela Lei’. A aplicação restrita ocorre

quando a relação está contida em uma norma deste gênero: ‘O costume tem vigência somente nos

casos em que é expressamente citado pela Lei’.

Por fim, o artigo quinto da mesma lei propugna que,

[n]a aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nesse sentido, de acordo com Barros Monteiro (apud FRANÇA, 2009, p. 33), é possível afirmar, então, que os fins

sociais são como balizas traçadas no ordenamento em relação às quais se pretende avançar. Simplificadamente,

os fins sociais são valores tidos como importantes e consignados no ordenamento para servir de orientação à

sociedade e a quem legisla ou aplica o direito em sentido amplo.

Fique de olho
A Lei de introdução ao código civil (LICC), também chamada de Lei de introdução às normas do
direito brasileiro, foi usada, no passado, para questões referentes estritamente ao Código civil,
sendo, atualmente, uma lei do direito em geral.

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2. Hermenêutica e jurisdição constitucional
Aqui, será explanado sobre a hermenêutica e a jurisdição constitucional, ou seja, os processos de

interpretação vinculados à Constituição e às cortes constitucionais. De início, serão analisados os conflitos no

tempo e no espaço, posteriormente será discutida a retroatividade e os impedimentos à retroatividade e,

por fim, serão apresentadas as meta-regras na hermenêutica constitucional.

Figura 3 - Balança
Fonte: Wildpixel, iStock, 2020.

#PraCegoVer: a imagem mostra uma balança, tendo seus dois pratos equilibrados segurados por diversas mãos.

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2.1 Conflitos no tempo e no espaço

Ao se pensar a hermenêutica e sua relação com a jurisdição constitucional, a questão que se coloca é sobre a

forma pela qual os processos interpretativos devem estar em constante comunicação com a Constituição, já que

esta constitui a norma principal que serve como norte para o ordenamento jurídico como um todo. Por isso,

segundo Streck (2017),

[a] Constituição é o elo conteudístico que liga a política e o direito, d’onde se pode dizer que o grande

salto paradigmático nesta quadra da história está exatamente no fato de que o direito deve servir

como garantia da democracia. Trata-se, no fundo, de um paradoxo: a Constituição é um remédio

contra maiorias, mas, ao mesmo tempo, serve como garantia destas. Assim, na medida em que

estamos de acordo que a Constituição possui características especiais exsurgidas de um profundo

câmbio paradigmático, o papel da hermenêutica passa a ser, fundamentalmente, o de preservar a

força normativa da Constituição e o grau de autonomia do direito diante das tentativas usurpadoras

provenientes do processo político (compreendido lato sensu). Nesse contexto, a grande engenharia a

ser feita é, de um lado, preservar a força normativa da Constituição e, de outro, não colocar a política

a reboque do direito. E não permitir que a moral corrija o direito produzido democraticamente.

Dito isso, os conflitos no tempo e no espaço dizem respeito a situações em que potencialmente duas ou mais

normas seriam aplicáveis. No caso do conflito temporal, a questão está voltada, por exemplo, para situações em

que há uma nova norma que revogaria uma lei anterior e, portanto, é gerada uma dúvida quanto à qual norma

seria aplicável no caso concreto. Nos conflitos de lei no espaço, a problemática está, geralmente, relacionada à

territorialidade, por exemplo, quando há uma diversidade de legislação oriunda de dois países, gerando uma

dúvida sobre qual seria aplicável à situação.

No que tange ao conflito de leis no espaço, a Constituição brasileira não traz diretrizes muito específicas sobre a

questão. Contudo, a Lei de introdução ao código civil estabelece algumas formas de solução em determinados

casos, como se vê no seu artigo sétimo, no qual se afirma que

[a] lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da

personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Algo semelhante se percebe na redação do artigo oitavo, no qual é dito que

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 [p]ara qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que

estiverem situados.

Assim, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro dá uma primazia ao local de domicílio para que se defina a

lei aplicável a um caso em que leis de diferentes países poderiam ser aplicáveis.

De todo modo, é muito importante destacar que essas questões de conflitos normativos entre legislações de

diferentes países são tratadas de maneira mais específica pelo direito internacional. Nesse sentido, há uma

série de complexidades que podem envolver essas situações, conforme os países e legislações envolvidos, a

existência ou não de acordos internacionais regulando a questão etc.

Já em relação ao conflito de normas no tempo, as diretrizes também são mais especificamente traçadas pela Lei

de introdução ao código civil, como se verifica nos seus artigos primeiro e segundo.

Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias

depois de oficialmente publicada.

§ 1º - Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três

meses depois de oficialmente publicada.

§ 3º - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o

prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§ 4º - As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou

revogue.

§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela

incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga

nem modifica a lei anterior.

§ 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a

vigência.

Como se verifica, há uma série de disposições que tratam da vigência da norma no ordenamento jurídico. Apesar

de haver especificidades em relação a alguns tipos normativos, tais disposições são basicamente as principais.

É importante atentar ao fato de que a revogação de uma lei só se dá quando outra, mais nova, expressamente

traz a revogação em seu texto. No entanto, no Brasil há muitas normas em vigor para tratar de um mesmo

assunto e, em vários casos, uma lei passa a valer trazendo disposições que contrariam outra norma, mas sem

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revoga-la expressamente. Nesses casos, há um conflito de normas no tempo, resolvido através, por exemplo, do

critério cronológico.

É possível afirmar, então, que o conflito de normas no tempo e no espaço possui bastante relevância e deve ser

bem observado tanto pelo legislador quando pelos aplicadores do direito, pois a sua resolução serve também

para sanar os vícios existentes no ordenamento jurídico.

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2.2 Retroatividade e impedimentos à retroatividade

Outra importante questão em relação aos efeitos de uma norma diz respeito à retroatividade da lei.

Simplificadamente, Barreto (2017) define a retroatividade como

a qualidade do ato ou da ação que seja apta a surtir efeitos em acontecimentos que já sucederam.

Retroagir implica modificar o que está feito. Assim, por interferir em atos e fatos pretéritos, a

retroatividade é exceção no sistema jurídico vigente, podendo ocorrer apenas nos casos

expressamente autorizados por lei. Na prática de alguns atos, a retroatividade de seus efeitos é

intrínseca, isto é, é da natureza do próprio ato. São eles a ratificação e a confirmação, pois, em ambos,

estar-se-á praticando um novo ato, a fim de convalidar o anteriormente realizado. Isto posto, a ideia

de retroatividade remonta à possibilidade de alteração de acontecimentos pretéritos ou de seus

efeitos, pelo que se faz uma exceção em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a Constituição brasileira chega a consignar expressamente a impossibilidade de retroatividade da

lei no rol de direitos e garantias fundamentais, em seu artigo quinto, inciso XL, no qual se afirma que

a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

O princípio da irretroatividade, então, tem por objetivo, conforme Barreto (2017),

assegurar a previsibilidade das condutas reguladas, isto é, a não surpresa do cidadão. Isto posto,

realiza o primado da segurança jurídica no tempo, assegurando a estabilidade das relações já

perfectibilizadas.

Além disso, a segurança jurídica e a relativa estabilidade almejada no ordenamento jurídico também estão

positivadas na Constituição, especificamente no inciso XXXVI do artigo quinto, no qual é dito que

a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Essa é uma forma de proteger a sociedade em geral de alterações legislativas repentinas que venham a

prejudicar, por exemplo, direitos já adquiridos pelos cidadãos em determinado âmbito.

Contudo, é importante ressaltar que o princípio da irretroatividade não é absoluto e já foi relativizado pelo

próprio STF (Supremo Tribunal Federal). De acordo com Barreto (2017),

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 o STF já se pronunciou ao interpretar o preceito constitucional na medida em que positivado. O

princípio da irretroatividade aplica-se nos casos em que a ação estatal se mostre gravosa (i) ao

status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (ii) ao status subjectionais do contribuinte em matéria

tributária (CF, art. 150, III, ‘a’) e (iii) à segurança jurídica no domínio das relações sociais. Caso a

atuação estatal não se revele tendente a macular nenhum desses preceitos, o STF entende que

inexiste vedação à edição de atos normativos retroativos. O quanto exposto foi consignado no voto

do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a ADI 605 MC.

Convém destacar, ainda, no que tange ao citado artigo quinto, inciso XL, da Constituição, que nele está implícita a

retroatividade benéfica. Ou seja, caso alguém esteja hoje preso pelo cometimento de um crime cuja conduta

deixará de ser considerada ilegal pelo ordenamento jurídico, não há motivo para que a pessoa continue

cumprindo a pena por algo que a lei atual sequer entende como ilícito, de modo que haverá a retroatividade em

benefício da pessoa em questão.

Ademais, a partir do estabelecimento de vários importantes princípios na Constituição, a segurança jurídica

possui uma grande relevância não só do ponto de vista da hermenêutica, mas para o direito como um todo.

Conforme Barreto (2017),

[c]onsagra-se, assim, o princípio da certeza do direito, de onde erige a necessidade de que (i) a

norma jurídica especifique o fato e a conduta que pretende regular, bem como (ii) a previsibilidade

do conteúdo normativo que se objetiva regular. Justamente por ser indispensável ao cidadão o

prévio conhecimento do conteúdo da lei ao tempo em que praticar a sua conduta é que se assegura a

sua irretroatividade. Caso contrário, seria inviável o planejamento de ações futuras, bem como a

disciplina dos fatos já consumados. Permitir a retroatividade das leis implicaria a completa ausência

de segurança nas relações jurídicas já consumadas, uma vez que a norma superveniente poderia

alterar a sua disciplina. Propiciar a segurança das relações jurídicas proporciona ao direito atingir o

valor justiça.

Por isso, é necessário ter em mente a importância do impedimento à irretroatividade, atentando aos motivos que

levaram o constituinte a consignar desse modo a Constituição, bem como compreender as exceções, sobretudo

no que tange à retroatividade da lei mais benéfica.

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2.3 Metarregras na hermenêutica constitucional

Outro aspecto importante da hermenêutica constitucional consiste nas metarregras, ou metanormas. Essas

metarregras podem ser entendidas, segundo Gonçalves (2016), como normas que incidem sobre outras normas,

ou sobre atividades pertinentes a outras normas, como interpretação, produção e revogação, por exemplo.

Gonçalves (2016), para explicar o que se compreende por metarregras no direito, cita a teoria de Mazzarese e

Searle ( apud GONÇALVES, 2016), dizendo que a primeira autora

aborda diversos autores na sua teorização sobre as metanormas, dentre os quais merece destaque

Searle, de quem ela aproveita a diferenciação entre regras regulativas e constitutivas. Como

sabemos, para Searle, as regras regulativas se relacionam a comportamentos que independem delas

– é o caso, por exemplo, das normas de etiqueta que regulam comportamentos que existem

independentemente das regras em si –; as regras constitutivas, por sua vez, se relacionam a

comportamentos que dependem delas – é o caso, por exemplo, das regras do jogo de xadrez, sem as

quais não há jogo.

As metanormas, então, possuem uma enorme relevância para o direito, na medida em que, de alguma forma,

servem para a organização de questões muito importantes, como as legislaturas ou elementos procedimentais da

aplicação do direito. Sem normas assim, poderia haver maiores incertezas quanto às regras do jogo, o que

influenciaria negativamente no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, as metanormas são classificadas, segundo Gonçalves (2016), em:

(a) metanormas constitutivas que incidem sobre normas (...); (b) metanormas constitutivas que

incidem sobre atividade relacionada à norma, (...); (c) metanormas regulativas que incidem sobre as

normas; (d) metanormas regulativas que incidem sobre atividade relacionada à norma.

No ordenamento jurídico, é possível pensar em diferentes metanormas. Um exemplo simples consiste nos

regimentos internos das casas parlamentares. Nesses regimentos, encontram-se normas que regulam a forma de

se fazer outras normas, incluindo desde a atividade dos parlamentares em si até o tempo de tramitação, a

composição de uma comissão no Congresso Nacional, dentre muitos outros fatores.

No mesmo sentido, algumas normas da Lei de introdução ao código civil também podem ser consideradas

metanormas, como no caso do artigo quarto, em que se afirma que

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 [q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito.

Essa não é uma norma que regula um comportamento social genérico, mas está voltada a uma atividade

relacionada à norma, de interpretação e aplicação do direito.

É importante ressaltar, ainda, que as metanormas não se confundem com os princípios. Embora existam

inúmeros entendimentos sobre o que são os princípios, é possível considerá-los, muito simplificadamente, de

acordo com Gonçalves (2016), como uma referência da qual a ordem jurídica pode partir. As metanormas, por

sua vez, regulam mais diretamente as normas e as atividades a elas relacionadas, não sendo exatamente esses os

pontos de partida para a ordem jurídica.

De toda forma, sua importância é autoexplicativa para o direito. Sem as metanormas, possivelmente poderia

haver um âmbito de discricionariedade maior, cujas consequências não se podem prever.

Fique de olho
É importante ressaltar que vários dos conflitos entre normas destacados aqui possuem
diferentes tratamentos conforme o ramo do direito. No direito penal e no direito tributário,
por exemplo, existe uma série de especificidades que tornam esses conflitos mais particulares
conforme a situação e o âmbito nos quais estão inseridos. Por isso, faz-se necessário conjugar o
estudo da hermenêutica com casos concretos a partir de um ramo específico do direito.

Assista aí

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/2466b42030c58c3d3abd12a28d7a27b9

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• as antinomias são entendidas como um conflito entre normas incompatíveis (problema de coerência) de
um mesmo ordenamento jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal, pessoal, material e
espacial;
• os critérios de resolução das antinomias são o cronológico, o hierárquico e o de especialidade;
• o problema das lacunas relaciona-se com a falta de norma para regular determinados fatos, uma vez que

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 • os critérios de resolução das antinomias são o cronológico, o hierárquico e o de especialidade;
• o problema das lacunas relaciona-se com a falta de norma para regular determinados fatos, uma vez que
elas são vazios e imperfeições que comprometem a almejada completude do ordenamento jurídico;
• a analogia é um recurso utilizado na ausência de uma legislação para determinado caso concreto, mas
em que é possível fazer uma comparação a partir de razões jurídicas análogas a outros casos, ou seja, com
semelhanças relevantes entre o caso regulado e aquele que se apresenta no momento;
• a questão da retroatividade e o impedimento à retroatividade, previsto no ordenamento jurídico
brasileiro, tem por objetivo assegurar a segurança jurídica e algum grau de previsibilidade nas relações,
de modo a estabilizar as normas e os fatos por elas regulados.

Referências
BARRETO, S. R. C. Retroatividade. In: Enciclopédia jurídica da PUC-SP - Direito Tributário. 1 ed. São Paulo:

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br

/verbete/288/edicao-1/retroatividade

BATISTA, R. C. Antinomias jurídicas e critérios de resolução. Revista. Dout. Jurisp., Brasília, n. 58, p. 13-78, set.

/dez. 1998.

BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.

BRASIL. Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução ao código civil. Diário oficial da união:

seção 1, Brasília, DF, set. 1942.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional promulgado em 5 de outubro de

1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão n. 1 a 6/94, pelas Emendas

Constitucionais n. 1/92 a 91/2016 e pelo Decreto Legislativo n. 186/2008. Brasília, DF: Senado Federal,

Coordenação de Edições Técnicas, 2016.

CARDOSO, F. S. O Direito como sistema: dever de coerência e as antinomias segundo Norberto Bobbio. R. Fac.

Dir. Univ. São Paulo, São Paulo, v. 106/107, p. 613-25, jan./dez. 2011/2012.

COELHO, F. A. Curso rápido de hermenêutica jurídica. São Paulo: Edipro, 2014.

FRANÇA, R. L. Hermenêutica jurídica. 9 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GONÇALVES, F. P. F. Sobre palavras, seus usos e significados: o modelo normativo de Marcelo Neves entre as

normas e as metanormas. Rev. direito GV, São Paulo, vol. 12, n. 1, jan./abr. 2016.

IAMUNDO, E. Hermenêutica e hermenêutica jurídica. São Paulo: Saraiva, 2017.

SOARES, R. M. F. Hermenêutica e interpretação jurídica. 4 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

STRECK, L. Hermenêutica constitucional. In: Enciclopédia jurídica da PUC-SP - Direito Administrativo e

Constitucional. 1 ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:

https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/18/edicao-1/hermeneutica-constitucional

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