ESCOLA SUPERIOR DE ADMINISTRAÇÃO, MARKETING E COMUNICAÇÃO

ESAMC

JONNATHAN FELIPE LIMA FERNANDES

O GARANTISMO JURÍDICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO

CAMPINAS – SÃO PAULO

2020
 JONNATHAN FELIPE LIMA FERNANDES

O GARANTISMO JURÍDICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Escola Superior de
Administração, Marketing e Comunicação
(ESAMC) como exigência parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Agnez Foltran Moniz.

CAMPINAS – SÃO PAULO

2020

2
 JONNATHAN FELIPE LIMA FERNANDES

O GARANTISMO JURÍDICO E O ESTADO DEMOCRÁTICO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Escola Superior de
Administração, Marketing e Comunicação
(ESAMC) como exigência parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Agnez Foltran Moniz.

Data de aprovação:

CAMPINAS – SÃO PAULO

2020

3
 Ao Criador do universo, que se encarrega de
colocar cada um no lugar que lhe é de direito.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, que me incentivaram desde criança acerca da importância do

estudo.

A minha esposa, Juliana, que entendeu que em muitos momentos, o estudo

tinha preferência ao lazer.

Aos colegas de classe, bem como a todos os professores que, com muita
paciência e dedicação, clarearam os horizontes que a princípio, pareciam tão
nebulosos.

Finalmente, a Deus, o dono de tudo, que me deu saúde, disposição, força de

vontade e a oportunidade de cursar uma faculdade tão conceituada.

4
RESUMO

O presente trabalho aborda o garantismo jurídico, indicando seus princípios,

características, usos e sua relação intrínseca com o Estado Democrático de Direito.
Analisaremos o instituto da democracia, com abordagem a justiça social como encargo
do Estado e o histórico de inobediência as garantias no Brasil, apontando a
necessidade de se existir um sistema garantista, que se materializa como essência de
um Estado democrático.

Palavras-chaves: Constituição. Democracia. Estado Democrático de Direito.

Garantismo. Processo Penal. Direito Penal.

5
 ABSTRACT

The present work deals with the penal guarantee, indicating its principles,
characteristics and uses, with its intrinsic relationship with the Democratic State of Law.
We will analyze the institute of democracy, approaching social justice as the
responsibility of the State and the history of disobedience to guarantees in Brazil,
ending with the need for a guarantee system, which materializes as the essence of a
democratic State.

Keywords: Constitution. Democracy. Criminal Law. Democratic state. Guarantee.

Criminal proceedings.

6
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................ 8
1. O INSTITUTO DA DEMOCRACIA ............................................................ 9
1.1 Histórico brasileiro de violações as garantias ..................................... 10
1.2 Democracia, miséria e a justiça social na Constituição ....................... 11
2. DA APLICAÇÃO DA DEMOCRACIA ...................................................... 12
3. OS ELEMENTOS DA TEORIA CRÍTICA DO GARANTISMO PENAL .... 13
3.1 Os axiomas fundamentais ................................................................... 16
3.2 A prisão processual e o princípio da jurisdicionalidade ....................... 19
3.3 A estrutura jurídica .............................................................................. 20
3.4 Da necessidade do garantismo como teoria crítica ............................. 20
4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS EM UM ESTADO DE DIREITO............ 21
4.1 Princípio da ampla defesa e do contraditório ...................................... 22
4.2 Princípio da culpabilidade ................................................................... 23
4.3 Princípio do duplo grau de jurisdição .................................................. 24
4.4 Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas ................................. 24
4.5 Princípio da intervenção mínima, fragmentariedade e
subsidiariedade ............................................................................................ 25
4.6 Princípio da insignificância .................................................................. 26
4.7 Princípio da isonomia e da igualdade.................................................. 27
4.8 Princípio da humanidade das penas ................................................... 28
4.9 Princípio da legalidade ........................................................................ 29
4.10 Princípio da pessoalidade e individualização da pena ..................... 31
4.11 Princípio da presunção de inocência ............................................... 31
4.12 Princípio da proporcionalidade......................................................... 33
4.13 Princípio da proteção exclusiva dos bens jurídicos .......................... 34
4.14 Princípio da taxatividade .................................................................. 35
4.15 Princípio da vedação ao bis in idem ................................................ 35
5. DA EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA ............................................................. 36
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................... 38
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 40

7
INTRODUÇÃO

O garantismo é uma doutrina criada por Luigi Ferrajoli, o qual possui uma
visão garantista, transmitindo a ideia de que os direitos fundamentais devem ser
preservados em um Estado Democrático de Direito e no sistema penal. Tal
doutrina tem como finalidade a democracia e justiça social somada a aplicação
conscientizada do direito penal, como instituto de controle do poder estatal de
punir o particular que se apresenta em uma condição de hipossuficiência nesta
relação, dependendo exclusivamente de uma defesa técnica, exercida em sua
totalidade para proteger seu direito fundamental de liberdade.

Analisaremos na prática o direito penal em um Estado Democrático de

Direito e sua proteção constitucional, expondo a importância do garantismo
relacionado as violações históricas dos direitos fundamentais durante o regime
militar, demonstrando seu objetivo final, qual seja, resguardar direitos
fundamentais protegidos por um Estado constitucional.

8
1. O INSTITUTO DA DEMOCRACIA

O instituto da democracia obteve uma grande evolução no decorrer dos

séculos e de seu o seu surgimento na Grécia Antiga, se entende como algo vivo,
de interesse da coletividade, que se modifica com a evolução humana, sendo
fundamental para o exercício político e paz social, tão necessários para a vida
pública. A democracia é o meio essencial para materialização de valores
indispensáveis, como por exemplo, a vontade popular, manifestada através do
voto livre e de toda coletividade, bastando para isso, ter seus direitos políticos
regularizados. Observa-se que a democracia na verdade é um agente vivo, foge
da ideia de estaticidade e morbidez em que muitas vezes é abordada.1
O jurista Hans Kelsen explica a democracia de tal forma:
A democracia, no plano da ideia, é uma forma de
Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou em tantas
metáforas, a ordem social, é realizada por quem está submetido
a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa identidade
entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder,
governo do povo sobre o povo.2
A democracia manifesta-se por meio de um processo de convívio social.
Ela não se limita apenas para finalidades políticas, pois é também caracterizada
pelas relações sociais, baseando-se no respeito e tolerância.
A liberdade é manifestada como um direito fundamental, tanto para o
exercício político, quanto para a existência de um estado democrático. Não
podemos falar de um direito fundamental sem ter a possibilidade de reivindicá-
lo. A democracia é o verdadeiro instituto garantidor de direitos e garantias
fundamentais, de forma igual para todos.3

recursos de marketing eleitoreiro, a banalização do voto que

muitas vezes é vendido em troca de um bem qualquer, o
coronelismo, as promessas enganosas e os programas de
governo falaciosos que se orientam "para a soma de interesses,
para a conciliação de interesses, procurando, se possível,
contentar a todos, sem descontentar a ninguém.2

Contudo, por mais que a democracia não exerça sua finalidade plena na
prática, ela continua tendo um valor fundamental. O de assegurar direitos. A

1 MENDES, Gilmar Ferreira. 2010, Estado De Direito e Jurisdição Constitucional, IDP.

2 KELSEN, Hans. 2000, teoria Pura do Direito, p. 35.
2 FERREIRA FILHO, 1978, A Crise Da Democracia No Brasil P. 14.

9
democracia esta em constante mutação, assim como o seu povo que a exerce,
elegendo um governo do povo, feito pelo povo e para o povo.3

No momento em que o Estado de direito assume a característica

de democrático tem como objetivo a igualdade, não basta a ele
a promoção da atuação estatal, mas referenda o desejo de
transformação do status quo. A lei passa a ser meio modificador
da sociedade, não estando mais atrelado à sanção ou
promoção. A sua finalidade é a constante reestruturação das
próprias relações sociais.
Liberalismo e democracia se interpretam com a noção de Estado
de Direito, permitindo aparentemente reduzir as antíteses
econômicas e sociais à unidade formal do sistema legal, através
de uma Constituição, onde prevalece o interesse da maioria.
Assim, a Constituição é colocada no cume de uma pirâmide que
fundamenta a legislação, e desde então, é aceita como
instrumento de poder legítimo.
A novidade que diferencia o Estado Democrático de Direito não
é uma revolução estrutural da sociedade em que é posto, mas
sim que este novo modelo incorpora características ao modelo
tradicional. Ao lado de seu núcleo liberal conectado a questão
social, tem-se neste novo modelo a incorporação das questões
referentes à igualdade como conteúdo específico a ser
conquistado garantindo condições mínimas de vida ao cidadão
e a sociedade através do asseguramento jurídico dessas.
De forma contraria aos Estados anteriores o Estado Democrático
de Direito carrega caráter transgressor implicando em agregar
as incertezas da Democracia ao Direito, tentando reestruturar a
sociedade e revelando uma contradição fundamental com a
juridicidade liberal, quando reconstrói a certeza e segurança
jurídica, para adaptá-la a um ordenamento jurídico voltado à
implementação do futuro. Assim, pode-se concluir no Estado
Democrático de Direito há deslocamento de tensão dos Poderes
Executivo e Legislativo para o Poder Judiciário.4

1.1 Histórico brasileiro de violações as garantias

Verifiquemos o recente histórico da democracia no Brasil. Destaque para
o regime militar ditatorial, no período de 1964 até 1985. Este violou quase todas
as garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, garantia essa
que foi conquistada após a segunda guerra mundial, visando evitar um novo
terrorismo nazista, pois limita o poder estatal e garante ao indivíduo, condições
mínimas de humanidade.
Neste regime ocorreram muitos Atos Institucionais, entre eles, o mais
conhecido, chamado de Ato Institucional de Número Cinco AI-5. Nele, o chefe do
executivo fechou a casa do povo e os agentes públicos censuraram as emissoras

3 Idem
4 STRECK E MORAIS, 2003, Ciência Política E Teoria Geral Do Estado, pgs. 52, 53 E 54
10
de rádio e tv, bem como os artistas, atingindo fortemente a cultura nacional. Uma
das decisões mais absurdas do regime militar foi a suspensão instituto do
Habeas Corpus, quando o “crime” fosse de natureza política.
A violação das garantias fundamentais só desacelerou no
governo de João Figueiredo, em meados da década de 80, quando surgiram
novas leis, com menor autoritarismo, como o restabelecimento do
pluripartidarismo político, possibilitando uma atuação política contra o governo
dos militares.
Diante deste contexto, desenvolveu-se o processo da constituinte,
dando causa a Constituição Federal de 1988 da República Federativa do Brasil,
restaurando os direitos fundamentais ilegalmente retirados da sociedade e
instituindo os direitos e garantias fundamentais a fim de se evitar os abusos do
poder estatal, como prisões arbitrárias e penas cruéis, como vivenciado no
período da ditadura.5

1.2 Democracia, miséria e a justiça social na Constituição

Consolidado no preâmbulo da Carta Magna, encontra-se a intenção dos
constituintes em construir um estado democrático, assegurando a todos,
expressamente, os direitos fundamentais individuais e sociais elencados ao nível
máximo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
A importância da justiça social está entranhada em texto constitucional,
demonstrando que existe uma forte relação entre igualdade social e o exercício
democrático. O texto constitucional busca transformar a realidade social por meio
da lei. A Carta Magna tornou-se a pedra fundamental de transformação da
sociedade e o legislador vinculado tem o dever de cumprir o conteúdo dessas
normas constitucionais.6
A constituição age como um freio aos inimigos da democracia, buscando
ao máximo o equilíbrio entre o povo, não apenas formal, mas também material.
O grande desafio do século XXI é o mesmo do século XX e do outro que o
antecedeu. Realizando a clara ideia de que o combustível da demagogia é o
flagelo social, que se manifesta através da falta de instrução do homem médio,
a impossibilidade do acesso ao trabalho, ou trabalho digno, acesso ao processo
de constituição de renda, moradia digna e dentre outros fatores que apresentam
uma relação direta com altos índices de criminalidade, entre a parcela
marginalizada da sociedade.7
Vale inserir em contexto a análise a inteligência de Tzvetan Todorov:

5 VILLA, 2014, Ditadura À Brasileira: 1964 – 1985.

6 HERNAN, 2014, Justiça, Moral E Linguagem Em Rawls E Habermas.
7 TODOROV, 2012, Os Inimigos Íntimos Da Democracia.

11
 O modo de apresentação do populismo é a demagogia; quanto
ao conteúdo, ele se fixa em torno de algumas constantes. Antes
de mais nada, o populista se recusa a afastar-se do aqui e agora,
assim como dos indivíduos específicos; foge das abstrações,
das distâncias, da duração, e privilegia o concreto, o próximo, ou
mesmo o imediato. Enquanto o democrata ideal tenta encontrar
sua inspiração no que Rousseau denominava a vontade geral –
uma construção hipotética daquilo que, em qualquer momento,
seria mais conveniente a todo o povo -, o populista se dirige à
multidão com a qual está em contato: aquela de um comício em
praça pública, aquela constituída pelos ouvintes de um programa
de televisão ou de rádio. O democrata se vê levado a defender
valores impopulares, a preconizar sacrifícios, pois também se
preocupa com as gerações vindouras; o populista joga com a
emoção do momento, forçosamente efêmera. Em nome do
interesse geral, o democrata está pronto a intervir em favor das
minorias do país; o populista prefere limitar-se às certezas da
maioria.8
Podemos destacar o artigo terceiro da Constituição Federal, onde foi
estabelecida a finalidade da república, qual seja, a efetivação da justiça social,
que é atingida pelas políticas governamentais permitindo o exercício da
cidadania e o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Na construção
constitucionalista, o Estado é portador de duas obrigações fundamentais,
obrigando-se a defender os direitos fundamentais no aspecto de ações na forma
negativa, e a proteção máxima, na sua atuação em forma positiva. Disto, os
direitos fundamentais detém um caráter multiforme, pois, dependendo da
situação podem ser opostos ao Estado, e em outro momento em face deles, o
Estado também pode vir a ser demandado.9
Após esta análise, podemos definir, ainda que de forma breve que os
apontamentos aos bens jurídicos relevantes para o direito penal, com o
respectivo conceito e disposição no ordenamento pátrio nacional, vez que, a
prática de um fato tido como típico, antijurídico e culpável, é uma lesão direta a
missão fundamental do direito penal, que se destina a proteção dos bens
jurídicos tutelados e a dignidade da pessoa humana, valor protegido pela
Constituição Federal. Conforme se revela a importância do bem jurídico, para
que o mesmo seja atingido há a necessidade da realização de juízo de valor
sobre a extensão do dano ao objeto ou situação social que possa justificar o
mesmo.10
2. DA APLICAÇÃO DA DEMOCRACIA

8 TODOROV, 2012, Os Inimigos Íntimos Da Democracia, P. 158 – 159.

9 FERNANDES, 1999, Processo Penal Constitucional.
10 IDEM.

12
 Partindo da premissa de o que o Brasil é um Estado Democrático de
Direito, não podemos admitir qualquer tipo de manifestação de cunho ilegal para
a definição de tipos legais, majoritariamente, os tipos penais. Mesmo na fase
procedimental, onde os juristas procuram definir determinada conduta a algum
fato típico. Os interesses ventilados através do processo da constituinte impediu
a chance de que o legislador use seu livre arbítrio para criar novos tipos penais,
mesmo que pelas melhores razões expostas. O rigor do processo legislativo é
importantíssimo para impedir eventuais inconstitucionalidades e atentados em
forma lei contra a boa técnica jurídica.11
Verificando os requisitos materiais e formais do processo legislativo para
a criação de uma norma democrática, respeitando o princípio da dignidade da
pessoa humana, toda norma que se desenvolva está subordinada a adequação
social, pois deve estar em concordância com os interesses da sociedade que a
conferiu a autoridade. Deve de imediato ser descartado o tipo penal incriminador
que represente a tutela de um bem jurídico, cuja suposta violação seria um
notório interesse público. Como exemplos a título de hipótese: a criminalização
da reunião de pessoas, para fins de debates de qualquer assunto variado, ou,
aglomerações públicas em locais aberto, supostamente, para evitar o famigerado
crime de arrastão, que a depender da técnica jurídica, poderia também
criminalizar manifestações públicas.12
Dada exposição, conclui-se que o Estado Democrático de Direito torna
impossível à criação de uma norma em sentido contrário, como os exemplos
apresentados.
Há que se destacar, caso não se respeite o texto constitucional durante
a incumbência legal que o agente restará praticando um ato flagrantemente
inconstitucional.

3. OS ELEMENTOS DA TEORIA CRÍTICA DO GARANTISMO PENAL

O garantismo penal é uma teoria jusfilosófica, desenvolvida por Luigi

Ferrajoli próximos ao fim do século XX e é guiada pelos valores do iluminismo,
enfatizando os valores da liberdade, progresso, fraternidade e principalmente,
em um governo constitucional, devendo ser fixados como pilares fundamentais
distintos e indissociáveis: um modelo normativo de Direito, uma teoria crítica do
Direito e acima disso uma filosofia política.13
Tendo como finalidade a preservação de garantias e direitos e sendo
um sistema de vinculação ao poder estatal, impõe-se a este o dever de garantir

13
os direitos dos cidadãos, devendo observar os níveis da efetividade do
garantismo normatizado na Constituição do respectivo Estado, nas atuações do
Estado-Juiz e a concretização da Justiça, neste Estado.14
Em sua teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito, que se
norteia na dicotomia material entre o que é a normatividade e a realidade fática,
sendo isso, o Direito válido, que é o escopo de um Estado Democrático de Direito
e o Direito prático ou efetivo, que é a sua materialização, a expressão do direito
como instituto no tecido da sociedade, estando ambos vigentes. Nessa sua
segunda característica, torna-se possível identificar antinomias do Direito, que
devem ser fustigadas, conforme sua teoria crítica.15
Como teoria política, ela brinda a necessidade do Estado-Juiz, que
esteja incumbido constitucionalmente do seu papel de justificar de forma
éticopolítica, também entendida como externa, ao Estado e ao Direito, não sendo
suficiente à mera justificação jurídica, ou também entendida como interna.
Passando assim, a ser possível distinguir o que é o Direito e o que é moral.16
Em sua obra Direito e Razão, o jurista Luigi Ferrajoli, inspirada em um
período de lesão aos direitos fundamentais, quando a Itália se encontrava em
um período de Estado totalitário, ele em síntese expõe:

Garantismo define um entendimento filosófico e também político

que demanda do direito e dos órgãos públicos o encargo da
fundamentação externa com base nos bens e nos objetivos
esses quais protege, ou a garantia constituem a finalidade.
Nesta razão final o garantismo tem como pressuposto a doutrina
laica do distanciamento entre o direito e a virtude, entre a
validade e justiça, entre ponto de vista íntimo e ponto de vista
público na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o ‘ser’ e
o ‘dever ser’ do direito. E equivale à assunção, para os fins da
legitimação e da perda de legitimação ético-política do direito e
do estado, do ponto de vista exclusivamente externo.17
Como força de expressão, o garantismo tem a vinculação do dever do
próprio Estado, para que se assegure o devido processo legal, em conjunto com
os direitos fundamentais dos envolvidos, em interpretação teleológica e
conglobante dos princípios disposto na Constituição de cada Estado. Essa em
vista é a essência do garantismo, a observância com o fim de rigor das
formalidades que existem, para garantir o direito de defesa, independentemente
do quão grave sejam os fatos imputados, o processo tem que ser
substancialmente equilibrado, justo e formal.18

14 IDEM.
15 “IBIDEM p. 12”
16 “IBIDEM p. 12”
17 FERRAJOLI, 2014, Garantismo A Brasileira, P. 787.
18 IDEM.

14
 A intenção final do garantismo, não se resume a resguardar os direitos
do acusado, mas sim, garantir todos os direitos que se fundam na essência de
um Estado Democrático de Direito, sendo que todo o sistema da Justiça criminal
deve estar protegido com os direitos constitucionais de forma integral.19

19 IDEM.
15
3.1 Os axiomas fundamentais

Ferrajoli criou uma estrutura filosófica na qual o garantismo penal se

consiste em dez axiomas. Estes operam como vetores de razão para o
desenvolver da justificação do direito penal, também atuando como limitador de
seu próprio alcance, considerando que os nichos do poder punitivo que carecem
de justificação no seu campo da racionalidade estão em desrespeito ao rito
democrático de intervenção criminal.20
Destaca-se a ampla defesa, contraditório, devido processo legal e
princípio acusatório. Estes permitem a existência de um sistema penal e
essas estruturas sustentam o funcionamento da Justiça. Com uma interpretação
democrática das liberalidades legais e em relação às quais delas o garantismo
deve ter sua aplicação incidente, em termos o garantismo diz como devem
funcionar e estabelece aIs regras do jogo.31
O controle social punitivo, não se aproxima da impunidade, assim como
o garantismo não se assemelha ao abolicionismo, asseverando para o fato de
que o garantismo busca como fim o direito penal, compreendendo a punição de
acordo com a sua finalidade. É necessário pontuar que os critérios de vinculação
e de controle do sistema penal na finalidade de melhorar sua racionalidade, e
não significa que o direito penal seja afastado nesta teoria crítica. Teoria essa
que se encontra na posição de legitimação e busca da operacionalidade do
direito penal, que em nada se confunde com as teorias abolicionistas. 21
Em seu aspecto reducionista de danos, há que se pontuar a
possibilidade de reconhecer que todo processo e em conjunto o funcionamento
das estruturas de controle social, inerentemente, acarretam danos das mais
variadas formas, ou seja, existem custos operacionais em sua utilização, a
racionalidade garantista, em análise de sua articulação penal que envolve o
delito, a pena e o processo, a partir dos pilares garantidores, pode apresentar
vantagens, pois, com os ganhos na dimensão prática, deixando de se
movimentar a máquina pública, em casos desnecessários.22

O crime, em conformidade com a estrutura racional das

garantias, é um pressuposto normativo, exclusivamente
necessário, e, mas não suficiente para a imposição de
cerceamento de liberdade, que pode exigir condições anteriores,
tais como a ausência de excludentes de ilicitude, as condições

20 “IBIDEM, p. 14”
21 FERRAJOLI, 2007, O Estado De Direito E Legitimidade.
22 IDEM.

16
 de punibilidade e de procedibilidade, por fim, de todo o resto de
garantias penais e processuais que condicionam a validade da
definição legal e a comprovação judicial do delito.23

Em destaque por sua importância, se encontra o Princípio da

Necessidade, disposto entre os axiomas que sustentam o garantismo, sendo ele
inerente a pena, com o fulcro da prevenção a prática de crimes. Expondo, que a
ideia de direito penal como mera ferramenta preventiva, com o emprego da pena,
apenas resulta na limitação do objetivo real do Direito. A prevenção deve ocorrer
através das penas mínimas, abstratamente definidas nos crimes, brindando a
ideia de que o Direito Penal como instituto, deve ser aplicado, somente em última
hipótese, quando nenhum outro ramo do direito for capaz de tratar do caso em
presença.24
Quando o direito penal passou a ser visto como um instrumento de
controle social e prevenção de crimes, objetivando a redução da criminalidade,
através de seu agigantamento, e em decorrência disso, houve um aumento
notório na violência das penas aplicada aos acusados, de forma progressiva, até
que alcançassem um nível de desumanidade e irracionalidade intangíveis.
Através disso, a cada crime praticado, demonstrou, que a pena por mais
absurda que fosse não foi motivo suficiente para preveni-lo, sendo sempre
necessária uma pena ainda mais gravosa.25
Contudo, a história não serve para expor que os objetivos pretendidos
para o direito penal, com a prevenção, ou ainda a redução de crimes, não são
legítimos para que se ditem os limites máximos e ou mínimos das penas.
Em síntese expõe Leando Hollerbach Ferreira:

Com isso, fica claro que a evitar a prática de delitos não é

suficiente para impor o patamar mais elevado das penas
abstratamente previstas, porém, será possível para o mínimo. O
garantismo justifica o patamar máximo das penas abstratamente
cominadas, como forma de prevenção a reações populares em
resposta do cometimento do crime, pela vítima ou ofendido, ou
por qualquer pessoa ligada a certo evento. Prevenir uma reação
informal, por parte de populares, levados pelo resultado do crime
em detrimento da vítima, colocando o acusado ou réu na posição
de vítima, é um dos objetivos do direito penal, no pensamento
de Ferrajoli.26

23 FERRAJOLI, 2014, Garantismo A Brasileira, P. 339.

24 FERREIRA, 2011, Aspectos Inconstitucionais da Vedação da Liberdade Provisória em
Absoluto pelo Legislador Ordinário.
25 FERRAJOLI, 2014, Direito E Razão – Teoria Do Garantismo Penal.
26 FERREIRA, 2011, Aspectos Inconstitucionais Da Vedação Da Liberdade Provisória Em

Absoluto Pelo Legislador Ordinário. P. 24.

17
 Como objetivo implícito, que pode ser definido como prevenção, além
dos crimes, mas de outro tipo de conduta maléfica, antiética ao delito, que por
ventura é ignorada pelas doutrinas acerca desta temática, que é a reação da
sociedade, perante a lesão do ofendido, que muitas vezes poderia desencadear
atos de selvageria, para fins de justiçamento. Que poderia ser tanto por do
ofendido ou parcela da sociedade que se solidarizam com ele. Estando o
acusado, se encontrando assim já e em um estado de condenado, mesmo sem
qualquer movimentação da máquina pública, pois, para evitar essas condutas
maléficas, se vitima o acusado. Aqui lançasse que o Direito Penal, tem como
objetivo não apenas a prevenção de delitos, mas de igual modo prevenir as
injustas punições.38
Continuando no leque das garantias associadas ao crime, o Princípio da
Lesividade, tem sua expressão através do condicionamento punitivo, somente,
quando se tratar de danos reais aos bens jurídicos materiais, o mestre Ferrajoli
expõe que o ato tem que ter resultado lesivo, e esta é uma circunstância
elementar para a configuração do crime. Esse incondicionamento vem em favor
da humanidade das penas, em razão de que a pena qualitativa e quantitativa,
que ultrapassarem o necessário para reprimir as reações informais que é o réu
se encontra como vítima, podendo ser assim uma violação a dignidade da
pessoa humana. Verificando assim, que se impõe um limite máximo não
superável, para evitar que o réu seja reduzido para a condição de coisa, em um
sacrifício em favor das finalidades alheias ao Direito Penal.26
Em continuidade ao princípio supracitado, encontra-se o Princípio da
Materialidade que em sua definição, demanda que para a configuração de um
delito, a ação seja vindoura de uma ação humana, para que seja penalmente
relevante, ou seja, aquilo internalizado no homem, dentro de seu âmago, não
encontro respaldo jurídico para ser punido, desde que não tenha sido
externalizado e efetivamente lesionado um bem jurídico relevante. E por mais
extenso que um dano seja não será penalmente estimado, senão se apresentar
como um efeito de ação. Preservando assim, a liberdade de consciência na força
de que extingue a punição aos aspectos morais, religiosos e sentimentais.27
Em conjunto, há o Princípio da Culpabilidade, decorrente desses
supracitados, sua intenção é a inexistam punições, em virtude de
responsabilidade meramente pelo resultado, atentando-se para que não exista a
responsabilidade objetiva no Direito Penal, devendo ser inexoravelmente
observa a princípio de culpa a subjetividade. Não sendo possível, a punição pela
lesão ao bem jurídico, mas também observando a indispensável culpabilidade
do agente.28

26 FERRAJOLI, 2014, Direito E Razão – Teoria Do Garantismo Penal.

27 IDEM.
28 BESSIL, 2015, o garantismo penal.

18
 Em relação à acusação, o Princípio Acusatório, apresenta como
proposta, que o acusado é um sujeito de direito, não sendo mero objeto de
investigação, estando a ele garantida a igualdade de condição com o órgão
acusador. Entendendo como acusatório, todo o sistema processual em que há
separação de partes e julgamento como debate paritário, no qual deslinda pela
acusação, cuja esta incumbida da prova, que deve estar em respeito ao
contraditório público e oral, definido pelo Estado-Juiz em sua livre convicção.29
Em derivação do princípio acima, também derivado do sistema
acusatório, o Princípio do Contraditório ou da Defesa, que garante o direito de
se contestar o que pretende a acusação. Em sua essência tem como
pressuposto, a igualdade entre o órgão acusador e a defesa. Faz que a presença
da defesa, através de um defensor tecnicamente capacitado para litigar no caso
seja fundamental para a existência do processo e respeito ao princípio
abordado.30

3.2 A prisão processual e o princípio da jurisdicionalidade

O interesse transcendental de uma democracia liberal, presente no artigo

primeiro do código penal, define que não haverá pena, sem prévia cominação
legal. Com base neste juízo, é simplesmente imprescindível a garantia
fundamental de se estar resguardado da liberdade enquanto enfrenta um
processo. Em respeito ao Princípio da Jurisdicionalidade, resta clara a prisão
processual como uma ilegalidade, visto que ofende a justiça, com o medo,
desconfiança e a falta de legitimidade ao processo penal e além disso, é uma
ofensa direta a privação da liberdade, que tem como pressuposto um julgamento
definitivo.30
Expõe Ferrajoli que:

Todo e encarceramento sem esgotamento do juízo de culpa

ofende o sentimento daquilo que se entende como justiça, sendo
assim, como um ato de firme arbitrariedade. Não há de fato
qualquer provimento jurisdicional e mesmo qualquer ato dos
poderes públicos que desperte tanto receio e descrédito, que
solape a confiança no direito quanto o aprisionamento de uma
pessoa, às vezes por anos, sem auferir sua real culpa.31

Como pré-requisito ao encarceramento, se faz indispensável à efetiva

condenação definitiva, em face do Princípio da Presunção de Inocência, que
orienta que não há cognição prévia de culpa, antes de sentença com trânsito em

29 FERREIRA, 2011, Aspectos Inconstitucionais da Vedação da Liberdade Provisória Em

Absoluto Pelo Legislador Ordinário.
30 FERRAJOLI, 2011, Por uma Teoria dos Direitos e dos Bens Fundamentais.
31 FERRAJOLI, 2014, Garantismo A Brasileira, P. 511.

19
julgado. A prisão jamais deve ser vista como forma de garantia, para preservação
dos meios de prova, garantia de realização do interrogatório do réu ou a
confissão do delito.46
Uma condução coercitiva somente se justificaria em caso de ser levado
o acusado, à presença do Estado-Juiz para que de imediato fosse interrogado.
Em vista de que qualquer período restringido do direito fundamental a liberdade,
é um prejuízo para a defesa, em vista de a situação ser menos prejudicial à
acusação. A detenção não pode ter outro fim, a não ser que a de colocar de
forma submissa o acusado no processo, impondo obstáculos a defesa, forçando
uma confissão ilegal e até que possibilitar que por parte da acusação, as provas
sejam deturpadas, pois, não há que se falar em cautela ao processo, somente
por parte de quem acusa.47

3.3 A estrutura jurídica

Na Constituição Federal estão presentes as normas que estruturam o

sistema político e o regimento administrativo da ferramenta pública, consignando
também uma disposição de princípios, direitos e garantias fundamentais, que
visam resguardar a liberdade do particular, diante de indevida arbitrariedade
praticada por agente público.31
Muito embora o Estatuto Repressor tenha sido desenvolvido na década
de 40, durante uma ditadura militar, já nasceu com tradição democrática e liberal,
sendo possível sua recepção diante da constituinte de 1988, em razão da
similaridade de valores.32
Vale expor a inteligência de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli:
As relações entre direito penal e direito constitucional são muito
próximas, é na Constituição Federal que encontra-se as
primeiras manifestações legais da política penal, e por isso deve
a lei penal enquadrar-se nas prerrogativas da Constituição
levando em conta a supremacia constitucional.33

3.4 Da necessidade do garantismo como teoria crítica

Entre a técnica e a prática, a primeira adquirida em livros, estudos,

conferências e palestras, e a segunda, quando adentramos em um
estabelecimento prisional brasileiro e vemos que na realidade, este se

31 BARROS LIMA, 2017, Direito Constitucional Penal.

32 IDEM.
33 ZAFFARONI E PIERANGELI, 2009, Manual de Direito Penal, P. 128

20
assemelha a uma masmorra do período medieval, percebemos que existe um
abismo entre o formal e o material, entre o estudo e a realidade, entre o
conhecimento e o convívio.
No âmbito processual, existem muitos condenados que permanecem
cumprindo pena mesmo já tendo a remido em sua totalidade e continuam no
sistema prisional por carecer de defesa técnica para socorrê-los. Existem ainda
uma quantidade enorme de presos provisórios que superlotam o sistema
prisional carecendo de defesa técnica, onde grande parte delas serão
inocentadas no final do processo por essa “pseudo-justiça”, mas que ficarão
marcadas pelo resto de suas vidas com a má fama de ter integrado tal sistema,
diminuindo suas possibilidades de ressocialização.34
Em regra, a condição média dos estabelecimentos está muito além do
insalubre, onde ocorrem diversas violações a direitos e garantias fundamentais,
tanto que foram reconhecidas através da Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental 347, instaurando-se na República Federativa do Brasil, o Estado
de Coisas Inconstitucionais.35
O Supremo Tribunal Federal ao julgar, estabeleceu que o Poder
Executivo estava proibido de contingenciar valores disponíveis no Fundo
Penitenciário Nacional e determinou que Juízes e tribunais de justiça
começassem a realizar audiências de custódia com a finalidade de viabilizar o
comparecimento do custodiado perante a autoridade judicial, no prazo máximo
de 24 horas, desde o momento da prisão.
Na Audiência de Custódia encontramos a lide de maior importância para
o advogado criminal. Nela, o operador do direito busca fazer justiça, evitando o
aprisionamento do acusado, pois, muitas vezes, sua prisão ocorreu sem
fundamento legal ou em contraposição ao ordenamento jurídico. A audiência de
custódia é importante pois é nela que se avalia previamente a presunção de
inocência e possíveis abusos praticados pela autoridade policial. É importante
observar que a mera custódia do acusado não é irrelevante pois pode significar
o fim de sua integridade física, a violação de seus direitos e até mesmo o
cometimento de crimes contra o acusado, dentro de um estabelecimento
prisional.22

4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS EM UM ESTADO DE DIREITO

A título de compreensão da dimensão do que é um Estado de Direito, há

que se ao início vislumbrar seus limites, através dos princípios fundamentais,
essenciais para a defesa e acusação, havendo assim, verdadeiros limites legais

34NÚÑEZ NOVO, 2017, A Realidade do Sistema Carcerário Brasileiro.

35CLAUDINO DE SOUZA, 2019, Sistema Prisional.
22 TALON, 2016, O Criminalista.

21
ao agir do agente público, limitando também o mister da atuação do defensor
dos direitos possivelmente violados pelo Estado-juiz, listando-os e apontando
para suas aplicabilidades e funções no direito de defesa e até para a função de
acusação.

4.1 Princípio da ampla defesa e do contraditório

Intrinsecamente relacionada com a fundamental dignidade da pessoa

humana e a presunção de inocência, até prova em contrário, o princípio é uma
barreira para a atuação da máquina estatal, que em face de seus órgãos, pode
facilmente lançar acusações, robustas com embasamento sólido, assim, os
agentes públicos, extremamente preparados, faz que se torne necessário um
sopeso dessas relações.36
Assim surge a necessidade de que se exista a defesa, na forma mais
plena e ampla possível, para que o réu garanta sua verdade nos autos do
processo. Valendo-se o réu dos meios variados, amplos e plenos, admitidos em
direito.37
Embarcado neste princípio se encontram duas modalidades de defesa,
sendo elas a autodefesa e a defesa técnica. Esta primeira é realizada por ação
do próprio réu, em caso de prisão em flagrante, o fazendo valer este direito
através do seu silêncio. Quanto a segunda citada, é realizada pelo defensor, em
seu mister da defesa, em que elabora com fundamentação técnica-jurídica a tese
para amoldar os fatos ao direito.50

Em face de tal tema expõe Aury Lopes Junior:

A defesa técnica decorre da necessidade de equilíbrio funcional

entre a acusação e a defesa, bem como da presumida
hipossuficiência do acusado em relação ao acusador, o que
acarreta uma situação de inferioridade (do acusado) frente ao
poder estatal. É exercida pelo advogado, que é detentor de
conhecimentos teóricos do Direito, e visa uma igualdade de
condições técnicas entre a acusação e a defesa. 50

Em relação ao contraditório, é a capacidade se opor aos fatos aventados

pela acusação, por parte do réu, alegando negativa de autoria, tendo ele a
oportunidade para que se manifeste em procedimento processual. Sendo este
uma derivação do devido processo legal, indissociável da ampla defesa.
Conforme orienta Rui Portanova:

36 LOPES JUNIOR, 2019, Fundamentos do Processo Penal.

37 IDEM.

22
 O princípio do contraditório é elemento essencial ao processo.
Mais do que isto, pode-se dizer que é inerente ao próprio
entendimento do que seja processo democrático, pois está
implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de
poder. A importância do contraditório irradia-se para todos os
termos do processo. Tanto assim que conceitos como ação,
parte e devido processo legal são integrados pela
bilateralidade.52

O contraditório se consolida através da citação válida, em que o réu

toma ciência do processo constituído contra si, parte para a instrução aventando
sua defesa. Não há que se falar em validade processual, sem citação, em vista
do cerceamento de defesa e ao contraditório.

4.2 Princípio da culpabilidade

Está exposto de forma não explícita nos artigos de início da Carta

Magna de 1988, tal princípio vem consolidar o caráter de não possibilidade de
violação da dignidade humana da pessoa humana, é de essência garantista de
um Estado Democrático de Direito.53
Em análise de sua última razão, há que se pontuar que no direito penal,
não há que se falar em responsabilidade objetiva, o mínimo que se busca é a
culpa, sendo essa responsabilidade no âmbito penal de caráter subjetivo, sendo
que depende da ação do agente, tanto na sua forma comissiva quanto
omissiva.38
Em conformidade com a inteligência de Lênio Luiz Streck:
Devemos analisar o princípio constitucional da
presunção de inocência a partir de três aspectos, quais sejam,
como garantia política do cidadão, como regra de julgamento, e
como regra de tratamento. Assim, como garantia política de todo
cidadão, o estado de inocência só pode ser afastado diante de
prova plena do ilícito, e desde que respeitado o devido processo
legal.
Já como regra de julgamento, o estado de inocência,
impõe que o réu só pode ser condenado caso não reste dúvidas
acerca de fato criminoso; deve haver certeza em relação a
materialidade e a autoria do fato delituoso.
Por fim, como regra de tratamento, o estado de
inocência impõe que o réu deve ser tratado como inocente
durante todo o processo, só podendo ser tratado como culpado,
após o advento da sentença penal condenatória irrecorrível.39

38 BITTENCOURT, 2018, Tratado de Direito Penal.

39 STRECK, 2015, Revista Jurídica do MP-PR, P. 12.

23
4.3 Princípio do duplo grau de jurisdição

Em razão da natureza humana, a busca pelos seus interesses se mostra

inerente ao homem. Assim, melhorar sua situação como princípio natural, se
manifesta também na impossibilidade de conformação com uma sentença
injusta, havendo diante da negativa um automático desejo relutante para que se
transforme o que foi definido diante de si.40
Assim sendo, as ciências jurídicas tem como escopo os interesses e
objetivos valorados pela sociedade como um todo, por fim, o fulcro é o amolde
diante das necessidades humanas, que são materializadas através deste
princípio essencial para qualquer processo.41
Quanto a esse direito constitucional fundamental, vale expor o
entendimento de José Joaquim Calmon de Passos:

Uma vez que coloca o princípio em foco, como uma cláusula, ou

melhor, como “subespécie” do gênero, referido por ele de
“devido processo constitucional jurisdicional”. Prega o renomado
doutrinador, que à aplicação do princípio do duplo grau de
jurisdição gera um efeito, qual seja: o controle das decisões,
agindo desta maneira como uma forma de correção da
ilegalidade praticada pelo autor da decisão impugnada e sua
responsabilização pelos erros inescusáveis que cometer.42

4.4 Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas

Como vedação constitucional, em nome da ética processual e a da

imparcialidade, esta fundamental, para a existência de validade de qualquer
processo, não há que se incluírem durante a persecução judicial, provas que são
ilícitas ou derivam de provas ilícitas. Salvo nos casos em que seja o único
instrumento hábil, para comprovar a inocência do réu, valendo-se assim a prova
ilícita em benefício do acusado.
Acerca deste tema Antonio Scarance Fernandes pontua que:
Não é fácil, contudo, atingir o ponto de equilíbrio. De um
lado, é necessário armar o Estado de poderes suficientes para
enfrentar a criminalidade, crescente, violenta, organizada; por
outro, deve o cidadão ter garantida a sua tranquilidade, a sua
intimidade, a sua imagem, e, principalmente, ser dotado de

40 TOLEDO, 2002, Princípios Básicos do Direito Penal.

41 IDEM.
42 CALMON, 2000, Princípios Penais, Pgs. 69 – 70.

24
 remédios eficazes para se contrapor aos excessos e abusos dos
órgãos oficiais.43

Em consonância com os mandamentos constitucionais, a prevalência

do interesse do acusado, em caso de prova fundamental para absolvição, não
há possibilidade de descarte da mesma, ainda que constituída de forma ilegal.
Em vista que a relevância jurídica para o estado de inocência da pessoa humana,
com a efetiva concretização da Justiça se sobrepõe ao interesse da manutenção
da credibilidade e o rigor processual.60

Orienta Renato Brasileiro de Lima que:

Deveras, seria de todo contraditório que, em um
processo criminal, destinado à apuração da pratica de um ilícito
penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de
direito, comprometendo a legitimidade de todo o sistema
punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito penal.61

Em face de tais afirmações, há que se concluir que o Estado com o seu

agir lastreado no manto constitucional e em sintonia com o império da lei, sem
se eximir deste encargo, nem mesmo quando a matéria em objetivo seja a
aplicação da lei. Nesta toada, há que se ressaltar diante da produção de provas
por meios ilícitas, sem o rigor constitucional, com o objetivo de lograr a inocência
do acusado, como uma confissão obtida por tortura, por agentes estatais, são
inadmissíveis e criminosas.62

4.5 Princípio da intervenção mínima, fragmentariedade e

subsidiariedade

O Estado como agente monopolizador da contenção da violência, se

encontra em uma possível especial diante dos particulares. O crime como fato
social, em nossa sociedade é uma realidade, com a realização da infração legal
por parte de um agente, nasce perante o Estado, o direito de punir do estatal.
Havendo que observar para a atuação estatal, a proporção em sua ação, diante
da análise dos princípios da dignidade da pessoa humana e a liberdade
individual.44
E em virtude disto, o direito penal, como instituto de limitação do poder
estatal de punir, não deve ser visto como um instituto de coação social. Logo, a

43 SCARANCE, 2005, Processo Penal Constitucional, P. 89

60 FERNANDES, 1999, Processo Penal Constitucional.
61 BRASILEIRO, 2015, Manual De Processo Penal, P. 607
62 IDEM.
44 IDEM.

25
forma de intervenção deverá ser maximamente lastreada no texto constitucional,
para a proteção dos bens jurídicos imprescindíveis e mais valorizados pela
sociedade.45
De tal forma que a atuação estatal, só terá lugar após a impossibilidade
da realização do controle social com os institutos despenalizantes, para assim
evitar encarceramentos desnecessários. Assim sendo um dos mandamentos
para a existência de um Estado Democrático de Direito, como forma de se
manifestar perante a sociedade, o agir estatal deve ser mínimo e estritamente
necessário, em vista da soberania do povo.46 Vale expor tais visões doutrinárias:

Assim, o Direito Penal qualifica-se como fragmentário pelo fato

de ocupar-se somente de uma parte dos bens jurídicos tutelados
pelo ordenamento jurídico.47

Analogia interessante sobre o tema é que o Direito Penal

constitui um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por
pequenas ilhas de tipicidade.48

Com efeito, apenas os ilícitos que atacam os valores

fundamentais para o progresso da sociedade configuram
infrações penais – o Direito Penal é a ultima ratio na proteção de
bens jurídicos.49

Realiza-se uma proteção seletiva dos bens jurídicos, exigindose

a gravidade e a intensidade da ofensa, de maneira a sancionar
tão somente as condutas mais austeras praticadas contra os
interesses mais relevantes.50

4.6 Princípio da insignificância

Passou a integrar o ordenamento jurídico em meados da década 70.

Esse princípio na prática, opera a exclusão da tipicidade material da
conduta, e para que seja aplicado, devem estar presentes os requisitos objetivos
e subjetivos, quanto ao objetivo há destaque para a lesão mínima ou irrisória ao
bem jurídico tutelado, inexistência de perigo na conduta praticada e o baixíssimo
grau de reprovação do comportamento consumado pelo autor do fato. Quanto
aos requisitos subjetivos há que ser observar conjuntamente a importância do
objeto para a vítima, tanto no aspecto econômico quanto sentimental, assim

45 SILVA, 2010, Direitos Fundamentais.

46 IDEM.
47 BITENCOURT, 2008, Tratado de Direito Penal, P. 14
48 CAPEZ, 2008, Curso de Direito Penal, P. 17
49 MASSON, 2009, Direito Penal Esquematizado, P. 35.
50 BITENCOURT, 2008, Tratado de Direito Penal, P. 15.

26
como as singularidades do fato, para que seja possível fixar, ainda que de forma
indireta, se há gravidade na lesão ou não.51
Conforme expõe Cezar Roberto Bitencourt:
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos
bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a
esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto
típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou
de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva
proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende
punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas
que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista
formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas
circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal
porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.71

Dessa forma, em um Estado Democrático de Direito, a ideia de que o

instituto do direito penal deva ser um agente limitador dos poderes estatais,
concebido assim como a última hipótese de atuação do poder estatal, não se
pode idealizar a mera subsunção do fato a norma, para a responsabilização do
indivíduo.
Contudo, àquilo abstratamente concebido em lei penal, em presença da
tipicidade conglobante, lastreada na conjugação da antijuridicidade com a
tipicidade material, assentando-se aqui o princípio da insignificância.

4.7 Princípio da isonomia e da igualdade

De acordo o mandamento constitucional, ora disposto no artigo quinto

da Carta Magna brasileira, salientando que nesta exposição faz a derivação
diante todos os ramos do ordenamento jurídico, principalmente, o direito penal,
possui respaldo jurídico, que tem como fulcro singularizar situações
abstratamente expressas nos mandamentos infraconstitucionais, para efetivar a
aproximação da realidade ao caso concreto.52
Luiz Carlos de Azevedo e Moacyr Lobo da Costa, dizem:

Os gregos os primeiros a falarem sobre igualdade. Aristóteles foi

o seu maior defensor no mundo helênico abordando-a sob seu
aspecto “relativo”. Em seu livro “A Política”, o filósofo menciona
o princípio da isonomia quando fala sobre a Justiça Política
(politikóndikaion) que é própria do homem articulado em
sociedade. “A obediência às leis, às quais se deve ajustar a

51 MACHADO, 2017, O Delegado de Polícia e o Princípio da Insignificância. 71

BITENCOURT, 2011, Falência da Pena de Prisão, P. 51.
52 BANDEIRA DE MELLO, 2008, O Conteúdo Jurídico Do Princípio Da Igualdade. 73

ARISTOTELES, 2005, A Política, P. 29.

27
 conduta dos cidadãos e o critério de igualdade (isonomia) não
para todos, senão para os iguais, já que a desigualdade parece
justa, e é, com efeito, não para todos, senão para os
desiguais.”.73

4.8 Princípio da humanidade das penas

Consolidado na Lei das Leis, em seu artigo quinto, consiste na

elementaridade de que o acusado ou condenado pelo cometimento de um crime,
não perderá sua condição de pessoa humana, durante sua estada em prisão,
assim como manterá as prerrogativas indissociáveis desta condição e situação
humana.53
Proibidos em razão deste dispositivo constitucional, estão as penas de
morte, exceto em caso de guerra, as penas perpétuas, de trabalhos forçados e
banimento (expulsão do solo pátrio) e as cruéis, reprodução em ordem conforme
o artigo.54
A questão do princípio subsiste na consolidação do respeito à pessoa
humana, que goza inerentemente de direitos e garantias fundamentais. Em
complementaridade, há que se expor como essencial, que se lançou como um
pilar do direito de defesa e humanismo do controle social exercido pelo direito
penal. Que exortava o não emprego de penas cruéis, especialmente as
corporais, em razão de seu caráter de vingança,
completamente
desarrazoadas em similitude ao fato imputado.55
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 assinala o
princípio da humanidade e da dignidade no âmbito de seu preâmbulo, onde estão
as definições que motivaram o ato internacional: "Considerando que o
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e
de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da
justiça e da paz no mundo.”.56
Os artigos quinto e sexto desta declaração afirmam o princípio da
humanidade, determinando que em escala internacional "Ninguém será
submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante" e que "Todo homem tem o direito de ser em todos os lugares
reconhecido como pessoa perante a lei".57

53 BARROS LEAL, 2016, O Princípio Da Humanidade E A Salvaguarda Da Pessoa Humana.

54 IDEM.
55 IDEM.
56 RAMOS, 2016, Curso De Direitos Humanos.
57 IDEM.

28
 O Pacto de Nova Iorque de 1966 determina que "Toda pessoa privada
de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade
inerente à pessoa humana". A privação de liberdade implica, necessariamente,
um processo. Resulta, portanto, clara a obrigação dos órgãos de persecução e
julgamento de respeitar os direitos personalíssimos do acusado no processo e
durante sua tramitação.58
Segundo Duque Estrada Rodrigo Roig que:

Considera o princípio da humanidade das penas como o

princípio principal da execução que sustenta todos os demais,
além de ser fundamental em um Estado Republicano e
Democrático de Direito. Em sua concepção, este princípio seria
nada mais do que reconhecer os direitos da pessoa como um
ser humano dotado de dignidade, necessária para evitar juízos
morais, seguindo as correntes pensamento da secularização do
direito penal.59

Sendo este princípio uma garantia, que restringe na forma da lei,

estando ele em correlação total com os princípios da culpabilidade e da isonomia,
e também em conjunto com os mandamentos infraconstitucionais, a exemplo a
Lei de Nº 9.455 de 1997 que criminaliza a tortura e a Lei de Nº 7.210 de 1984
que sedimentou o processo penal no tocante à execução criminal.60
Pontua-se que recentemente a Suprema Corte decidiu em brinde ao
Princípio Humanidade das Penas e dentre outros, pela inconstitucionalidade do
mandamento legal que definia como obrigatório o cumprimento integral da pena,
no caso de crimes hediondos no regime fechado, e também o início do
cumprimento em regime inicial fechado, segundo o entendimento da Corte, tal
disposição violaria a individualização da pena e a humanidade da pessoa.61

4.9 Princípio da legalidade

Encontra-se disposto no artigo quinto, inciso XXXIX do Manto

Constitucional de 1988, que recepcionou a disposição do artigo primeiro do
Código Penal. Sendo este princípio uma verdadeira garantia fundamental,
definindo ele que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal. Como elemento fundamental de qualquer Estado
Democrático de Direito, estando presente, nos mais variados acordos,

58 IDEM.
59 ROIG, 2014, Execução Penal, P.31.
60 SEMER, 2014, Princípios Penais no Estado Democrático.
61 IDEM.

29
convenções e tratados internacionais, desde os primórdios do iluminismo, é de
importância ímpar para a limitação do poder estatal.62
Esse princípio se orienta através das suas quatro funções primordiais,
que é a proibição de retroatividade da lei penal, exceto em casos para beneficiar
o réu, vide a expressão nullun crimen nulla poena sine lege praevia. A proibição
de crimes e penas em virtude de costumes, devendo haver respeito à reserva
legal, toda lei pena que visa impor pena, tem de estar escrita. A impossibilidade
de analogia para imputar crimes, fundamentar ou agravar penas, estando ai
presente à proibição da analogia in mallam partem e por fim a proibição de
incriminações vagas e indeterminadas, devendo o fato imputado deve ser
narrado de forma clara e inequívoca, representando assim o princípio da
taxatividade.63
A título de reflexão compartilho o pensamento de José Henrique
Pierangelli, que expõe:

As origens da pena se perdem no tempo, daí a dificuldade em

se traçar uma cronologia exata da sua evolução. A maioria dos
pesquisadores e doutrinadores costuma dividir o processo
evolutivo em estágios ou períodos distintos, de acordo com a
concepção que se foi adicionando ao longo do tempo, “mas
dentro de um critério de razoável probabilidade, em face de
informações que nos chegam com os relatos antropológicos,
advindos das mais variadas fontes, o Direito Penal teria sua
origem ligada à religião e a pena teria origem sagrada.”.64

Nas mais variadas sociedades há a fração de violência no tecido social,

que não pode ser combatida pela via do controle natural. Passando assim a ser
necessária a oposição por parte de um ordenamento jurídico, por meio da
expressão da força, que é o direito penal, fixando como crime, determinados
comportamentos reprovados pela sociedade.65
Muito embora, a atuação do poder público se encontra adstrito ao
cumprimento de leis, o legislador limita e afasta a possibilidade do abuso, por
meio de arbitrariedades no exercício do direito de punir, que surge ao Estado,
com a violação de um mandamento legal, por parte de um particular. Garantese
o tratamento igual na forma da lei, em abstrato e em concreto, para resguardar
à proteção de interesses fundamentais como a vida, liberdade e segurança
jurídica.66

62 SANTOS, 2006, Princípio da Legalidade na Execução Penal.

63 IDEM.
64 PIERANGELLI, 1997, Manual de Direito Penal Brasileiro, P. 334
65 STRECK E BOLZAN, 2006, Ciência Política e Teoria Do Estado.
66 IDEM.

30
 Observando os dois fundamentos do princípio da legalidade, um que
dispõe de natureza jurídica e outro de natureza política.67
Conforme expõe Cleber Masson:
A taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por parte
do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do
conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem
como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento
legal, inclusive na apreciação de benefícios legais.68

Em relação ao caráter político, se observa a resguarda da sociedade,

contra a possibilidade de se surgir tipos penais, sem o devido tramite perante o
poder legislativo.90

4.10 Princípio da pessoalidade e individualização da pena

É um dos principais mandamentos constitucionais, estando disposto no

artigo quinto, inciso XLV, determina que a pena não deva ultrapassar a pessoa
do condenado, uma vez que a responsabilidade é exclusivamente do agente
infrator, sendo estritamente pessoal, sendo jamais possível transferir a terceiros.
Em conjunto, disposto no inciso XLVI, a disposição de que a lei regula
a individualização da pena. De tais incisos, deriva o princípio ventilado em
questão, o qual o juiz, impõe ao magistrado a fixar sanção mais adequada ao
fato descrito. Em caso de restritiva de liberdade, deverá quantifica-la com os
parâmetros legais, que impõe limites constitucionais a atuação do Estado-Juiz,
assim como a fixação do regime mais adequado ao acusado, observando o
disposto do artigo 59 do Código Penal, caso possível também à concessão de
benefícios que façam jus ao direito do réu.
Essas posições buscam impor barreiras a uniformização das penas, em
vista da singularidade existente em cada pessoa humana, além dos interesses
inerentes a cada própria pessoa, devendo o magistrado através de sua tutela se
atentar para isso.

4.11 Princípio da presunção de inocência

Disposto no Pacto de São José da Costa Rica, esse princípio foi

absorvida pela Constituição Federal de 1988, passando a ser previsto no artigo
quinto, em seu inciso LVII, a presunção de inocência é mais do que um mero
princípio, mas uma garantia fundamental, que visa primariamente, a

67 IDEM.
68 MASSON, 2010, Manual de Direito Penal, P. 23 90 IDEM.

31
permanência do acusado em um estado de inocência até o respectivo trânsito
em julgado de uma sentença condenatória irrecorrível. Para o deslinde de uma
condenação penal, o encargo probatório se encontra com o órgão estatal
acusador, ou seja, o Ministério Público, que tem a obrigação legal de reunir
provas lícitas e robustas, para influenciar na cognição do magistrado,
transformando os fatos alegados, em uma possível verdade real, através do
contexto probatório, com sua solidez, transformando evidências e suspeitas em
uma sentença com a devida fundamentação.69
Conforme Aury Lopes Júnior, o princípio é um dever para o Estado-Juiz,
assim sendo, a presunção de inocência impõe uma visão inequívoca, de que o
acusado seja tratado como inocente ao expor:

A presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de

tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como
inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e
exterior a ele.70

No mesmo sentido, há que se enfatizar que o estado ou situação jurídica

é uma posição ao Estado a observação e subordinação a duas orientações
específicas ao acusado, uma relação ao tratamento e outra com caráter
probatório.71
Vide a exposição de Eugenio Pacelli de Oliveira, professa que:
Tratamento, segundo o qual o réu, em nenhum momento do inter
persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas
exclusivamente na possibilidade de condenação, e a outra, de
fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova
relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair
exclusivamente sobre a acusação.72

Em tal forma, o que se observa é a concepção de uma presunção de

culpa, em contrariedade ao acusado, em vista de que a partir do início da
persecução criminal há a incumbência de se fazer a contraprova de sua
inocência.73
Há que se analisar também que a vedação da proibição de produzir
provas contra si mesmo, em conjunto com o direito ao direito silêncio, são
irradiadas pela expressão nemo tenetur se detegere, fonte essa de variados

69 CORREIA JUNIOR, 2016, Audiência de Custódia mo Processo Penal Brasileiro: Uma Análise À Luz Da
Convenção Americana De Direitos Humanos.
70 LOPES JÚNIOR, 2008, processo penal no limite, p. 188
71 MOSSIN, 2005, garantias fundamentais na área criminal.
72 OLIVEIRA, 2005, curso de processo penal, p. 31.
73 IDEM.

32
princípios processuais, como o de que o encargo de provar, pertence a quem
alega. O silêncio jamais importará confissão de fato. Não há que se obrigar a
realização de exames periciais, muito menos tomar parte da reconstituição do
fato.74
De acordo com a inteligência de Guilherme de Souza Nucci:

Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu, o

princípio do in dúbio pro reo, garantindo que, no caso de dúvida,
deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o
acusado. Reforça, ainda, o princípio penal da intervenção
mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a
reprovação penal somente alcançará aquele que for
efetivamente culpado. Finalmente, impede que as pessoas
sejam obrigadas a se autoacusar, consagrando o direito ao
silêncio.75

4.12 Princípio da proporcionalidade

A finalidade primária deste princípio é o encontro do equilíbrio entre os

direitos individuais e os interesses da sociedade. Se orienta através do preceito
de que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto, de modo a dissolver
outra garantia de valor e grau que se equivale.76 Expõe Dirley da Cunha Júnior:

A proporcionalidade é um importante princípio constitucional que

limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e,
em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso
ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e
desproporcionais.77
Em virtude de a proporcionalidade sempre se basear na construção
jurisprudencial da razoabilidade, de grande importância e significativa nas
manifestações do Estado-Juiz. Inúmeras às vezes em que os princípios são
empregados como sinônimos, sem se fazer qualquer distinção.78
Em face de tal tema, a que se expor o pensamento de Maria Rosynete
Oliveira Lima, que pontua:

Razoabilidade e proporcionalidade podem até ser magnitudes

diversas, entretanto, cremos que o princípio da
proporcionalidade carrega em si a noção de razoabilidade, em

74 IDEM.
75 NUCCI, 2012, Código Penal Comentando, P. 91
76 BOSCHI, 2006, Das Penas E Seus Critérios De Aplicação.

77 CUNHA JÚNIOR, 2009, Curso De Direito Administrativo, P. 50 .

78 IDEM.

33
 uma relação inextrincável, e que não pode ser dissolvida,
justificando, assim, a intercambialidade dos termos
proporcionalidade e razoabilidade no ordenamento brasileiro.79

E a cerca deste princípio complementa Paulo Bonavides:

Em nosso ordenamento constitucional não deve a
proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de
princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra
os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos
e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes,
extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da
Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor, no uso
jurisprudencial.80

E para a garantia de um princípio, às vezes, se torna necessário à

restrição relativa de outro, O subprincípio da proporcionalidade em sentido
estrito, brinda uma valoração, na forma em que, impõe sua medida, trazendo
vantagens que superam as desvantagens. Há também que se observar sua
aplicação a nível infraconstitucional, como nos processos administrativos. 103

4.13 Princípio da proteção exclusiva dos bens jurídicos

O direito penal tem como finalidade a proteção de bens jurídicos, a

que se pontuar que os bens jurídicos devem ser relevantes, caso contrário, não
há que se falar em tutela por parte do Estado. Sendo esses bens desnecessários
para a sociedade, ou meramente de valores sentimentos para um particular,
podendo assim, verificar uma intervenção abusiva por parte do poder estatal.81
Assim posto, se observa que a melhor forma de moldar o direito penal
aos valores e interesses inerentes ao Estado Democrático de Direito é limitar a
sua incidência, somente às hipóteses de violação a um bem jurídico com tutela
legal, devendo ser reflexo dos valores indissociáveis da paz social.82
Entretanto, a teoria do bem jurídico apresenta um limite ao direito de
punir estatal, em vista do condicionamento por parte do mesmo a atividade
legislativa, referente à criação de tipos penais, definição de condutas que
causam lesões ou exponham a perigo concreto. E em razão dela, surge a
obrigação de afastar os valores que nela não podem se inserir, como a moral, a

79 LIMA, 1999, Devido Processo Legal, P. 287

80 BONAVIDES, 2006, Curso de Direito Constitucional, P. 434
81 TAVARES, 1992, Critérios de Seleção de Crimes e Cominação de Penas.
82 IDEM.

34
ética ou o credo religioso, direcionando o direito penal exclusivamente aos bens
jurídicos de maior relevância para a sociedade.83

4.14 Princípio da taxatividade

Esse princípio impõe que a lei penal, principalmente as de caráter

incriminador, devem ser claras, concisas e inequivocamente direcionadas, para
afastar ambiguidades e equívocos diante da possibilidade de divergência de
entendimentos jurídicos.84
Sobretudo, é o guia do legislador, proibindo a taxatividade da lei, que se
incrime em razão de costume, e também em face de analogia in malan partem,
tornando assim, pior o enquadramento fático-jurídico do acusado, impondo
sanção mais rigorosa do que a lei permite.108
Elucida Luigi Ferrajoli, ao citar Giuseppe Maggiore e Francesco
Carnelutti:
Quando se produz um fato novo, que seja substancialmente,
mas não formalmente delito, porquanto não esteja incriminado
por nenhuma disposição legal, o que fará o Estado? O Estado
liberal, frente a uma eventualidade semelhante, permanecerá
inerte, paralisado pelo ordenamento jurídico que lhe ordena nec
plus ultra, e, ainda, lastimando a impossibilidade de agir, tolera
que impere a completa impunidade; O Estado totalitário, ao
contrário, ordenará a seus juízes que punam, criando eles a
norma que falta. Não existe nenhuma razão pela qual um ato
socialmente prejudicial apesar de não expressamente encontrar-
se previsto em lei penal não possa ser punido.85

Conclui-se assim, a ideia de que existe uma relação intrínseca entre tal
princípio e um Estado Democrático de Direito conforme os ensinamentos do
mestre Ferrajoli, sendo fundamental que as inovações legislativas, passem pelo
processo legislativo, em que é garantida sua autoridade através da soberania do
povo, que a deposita nos representantes através do voto popular.

4.15 Princípio da vedação ao bis in idem

Esse princípio goza de aplicação ampla, podendo ser aplicando no

âmbito processual, quanto no material, assim como também na fase executória.
Ele tem uma relação intrínseca aos princípios constitucionais da legalidade e da

83 IDEM.
84 PEREIRA E SILVA, 2012, PRINCÍPIOS PENAIS.
85 FERRAJOLI, 2017, DIREITO E RAZÃO DA TEORIA DO GARANTISMO PENAL, P. 345

35
vedação da dupla instauração de processo em razão de um mesmo fato tido
como crime.86
Materializa-se uma verdadeira barreira aos abusos do poder estatal,
através deste princípio o poder punitivo do Estado, se encontra limitado a uma
única punição, diante um fato único. A punição logo deve ser individual,
englobando tanto a pena como o fato agravante. Sendo fundamental, no caso
de concursos de crimes, para que não se afaste a pena base do mínimo legal
sem o respaldo jurídico que a fundamenta e possibilita.111

5. DA EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA

O sistema político instituído pela Carta Magna impõe que o direito

brasileiro deve ser guiado a luz de uma concepção democrática do direito,
sempre respeitando os direitos, princípios e garantias fundamentais elencadas
na nossa Constituição. Significa dizer que os direitos e garantias fundamentais
estão a serviço de toda uma sociedade e não apenas para alguns. O Estado de
Democrático de Direito aplica efetivamente a justiça quando combina o
ordenamento jurídico a interpretação evolutiva tendo como premissa respeitar as
normas e costumes de determinadas sociedades. Tais normas são
estabelecidas pelos padrões morais, culturais e sociais e, deste modo, os
princípios constitucionais analisados anteriormente servem como parâmetro
para a correta interpretação e aplicação das leis. Não há de se admitir a mesma
aplicação para todos os casos seguindo rigorosamente o que foi redigido na lei.
É preciso analisar todo um contexto social que levou o agente a praticar tal delito
para aplicar corretamente a legislação.
Nos dias de hoje, há um grande interesse nas autoridades políticas, tanto
no poder executivo, como no legislativo em desrespeitar os princípios e direitos
fundamentais. O crescimento do “populismo” tem atingido grande parte da

86
MASCARENHAS, 2009, O Princípio "Ne Bis In Idem" Nos Âmbitos Material e
Processual Sob O Ponto De Vista Do Direito Penal Interno.

36
população e o desejo de violar normas constitucionais assombram o garantismo
que hoje protege o cidadão. Frases como “bandido bom é bandido morto “e
“direitos humanos para humanos direitos” nos remete ao terror vivenciado
durante a terrível ditadura militar. Graças ao Estado Democrático de Direito e a
separação dos poderes, que possuí o sistema de pesos e contrapesos, cabe ao
judiciário garantir que nossa Carta Magna seja protegida. Diversos projetos de
lei inconstitucionais que pretendem extinguir tais direitos são apresentados ao
congresso, alguns sendo até mesmo aprovados e, posteriormente, considerados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe ao judiciário, que até os
dias de hoje tem cumprido sua missão com louvor, impedir tais abusos e
imposições de outros poderes, efetivando assim, a aplicação de nossa gloriosa
constituição cidadã.

37
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho, que discorre sobre as relações entre garantismo

de Ferrajoli e o Estado Democrático de Direito, institutos esses que visam
resguardar o que se encontra positivado em uma constituição, essa cuja qual
recebeu sua autoridade e legitimidade pelo povo, concedendo as massas,
direitos e garantias fundamentais, para que se evite a barbárie contra os
indivíduos, através do abuso de poder estatal.
A barbárie que encontrará repúdio, em qualquer das suas formas,
principalmente a que busca vingança através do Direito Penal, falsamente
crendo que um instituto nobre, se destine a tutelar meramente a aplicação de
sanções, mas quanto ao objetivo que se destina originariamente, ao se mostrar
de fato, uma limitação ao poder de punir estatal. Havendo sempre ênfase para a
aplicação desse instituto de forma racionalizada, quando necessária e sempre
proporcional, isso quando for realmente necessária à aplicação, englobando o
sistema penal de forma integral, assim como os direitos constitucionalmente
previstos ao acusado e aos parâmetros jurídicos tutelados a nível constitucional,
para frear possíveis abusos em face do acusado ou injustiças para a vítima do
delito.
Orientando para uma aplicação mais humanizada do Direito, com sua
atuação devendo ser pautada no agir ético-político, para legitimar sua expressão
sancionatória, e assim, evitar possíveis injustiças e ou violação ao direito
fundamental à liberdade e consignando que os direitos individuais, violados,
dizem respeito ao todo, pois, indiferentemente de quem é o titular, quem lhe
conferiu a existência, foi o todo, logo até os direitos individuais dependem do
coletivo.
Há que se pontuar, em nome do respeito à teleologia constitucional que
se encontra sedimentada, emanando os ideais positivados no Código Penal,
sendo imprescindível para que uma sociedade alcance a paz social. Muito
embora, reivindicar uma mera conduta absenteísta do Estado, não se mostra
adequado, em um País com uma desigualdade social estrutural. Onde por uma
deletéria falta de recursos materiais, diariamente, milhões de pessoas têm seus
direitos fundamentais violados. Nesta toada, se encontra um conflito de direitos
fundamentais, a liberdade de um acusado e a forma do Direito Penal em sua
última ratio, com respaldo constitucional, pois a Carta Magna determina a tutela
dos bens jurídicos, que é o escopo do Estatuto Repressor.
Por fim, a luta pelas garantias e princípios norteadores de um Estado
Democrático de Direito deve ser perpétua, pois, sem tais pressupostos não há
que se falar em democracia, esse palco do povo, expressão de todos.
Indispensável para o convívio da coletividade. E que a proteção às garantias
fundamentais, que ao longo de milênios se desenvolveram, ao custo de muito
sangue e suor de bravos homens, não devem ser tolhidas, em nome de uma

38
abstração que se entende como se Justiça fosse, em razão dos parvos meios
conferidos ao sistema penal em virtude do desinteresse político, para buscar a
efetivação da tutela jurisdicional relativizada. Os recursos materiais,
historicamente ao desbravar do tempo se tornam mais abundantes, em
contraste, da ruína às garantias fundamentais, que se projetam ao longo da
eternidade.
Logo, conclui-se que se retirarmos os pilares que sustentam o direito de
defesa, tolerando que se atropele o Código de Processo Penal, o Código Penal
e a Constituição Federal, como se nada fosse, estaremos próximos do abismo
da barbárie, não havendo espaço para processos kafkianos no século atual.
Como pressuposto elementar do devido processo legal, há o equilíbrio ficto e
jurídico, entre a acusação e a defesa. Em caso de tolerância com a atuação em
desconformidade com a lei, por parte do Ministério Público e ou Estado-Juiz, a
última coisa que de fato se alcançará por esta forma de jurisdicionalidade é a tão
venerada Justiça.

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 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Blanch.
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