Poder Constituinte, revisão da Constituição e controlo das leis

de revisão pela Justiça Constitucional

1. O poder constituinte

1.1. Conceito e finalidade

o É a manifestação soberana da suprema

vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado

o «A força política consciente de si que

resolve disciplinar os fundamentos do
modo de convivência na comunidade
política» - ( P.G. Gonet Branco)

o Surgimento: a ideia de poder constituinte

surgiu mais ou menos com as constituições
escritas

o Finalidade: a finalidade da ideia do poder

constituinte era a limitação do poder e
garantia dos direitos individuais

Titular, vinculação, processos e legitimação do

Poder Constituinte

1
  Quem é o titular do poder constituinte?

- Pergunta importante!

 Existe alguma vinculação do Poder

Constituinte ?

 Questão da legitimação de uma Constituição

o = Questões colocadas com o surgimento

da Constituição escrita, mas respondidas
com a Revolução Francesa por Sieyès

o Não pela revolução americana, mais

preocupada com as questões práticas

Constitucionalismo – Adoção da Constituição

como criação do direito constitucional

 Uma constituição positiva, escrita, pressupõe um

ATO de adoção de uma Constituição

 Um ato pressupõe um SUJEITO da criação da

Constituição

 É ao poder constituinte que cabe O PODER de fazer

uma Constituição

2
 Ato de criação da Constituição é UM ATO CRIADOR
DE DIREITO, DE DIREITO CONSTITUCIONAL

 Quem é que é o SUJEITO da Constituição :

a) Sieyès como descobridor do poder

constituinte

 Poder constituinte como poder dos

poderes

 Carl Schmitt considera o poder

constituinte como uma vontade cujo
poder ou autoridade está em condições
de criar uma Constituição

 Poder constituinte seria então uma

vontade política, uma ordem que resulta
do ser-político

 Na explicação do poder constituinte

importante é esclarecer a transição do
ato político para a norma jurídica

o A vontade política, a ordem, pode-se

transformar em direito apenas se ela
for respeitada, se for aceite como
dever-ser

3
 o Constituição é aquilo que foi tornado
norma pelo poder constituinte e
aceite como vinculativo pelas
pessoas sujeitas às normas

b) A Nação como sujeito do poder constituinte

c) Processos de adoção das constituições:

 Assembleia Nacional deliberativa ou que

toma a iniciativa ( elabora o projeto)

d) Legitimidade da Constituição – Sintonia com

as perceções presentes no povo sobre valores,
justiça e segurança – O consenso do Povo-
sintonia nos princípios

e) Inexistência de uma vinculação jurídica

positiva do poder constituinte –

 Vinculação ao Direito Natural, direito

supra-positivo e direitos humanos;

4
  Inexistência de uma completa
desvinculação jurídica;

f) Separação entre poder constituinte e poder

constituído

1.2. Titularidade do Poder Constituinte

a) Segundo o abade Emmanuel Sieyès era a Nação o titular

do Poder Constituinte.

 A Nação (segundo Sieyès) é uma entidade indivisível

« fonte constituinte única e comum de todos os
poderes públicos» ( cfr. Troper, Michel / Chagnollaud,
Dominique (Org.) : Traité international de droit
constitutionnel, tomo I, Paris, 2012, p. 237 )

o Titularidade do poder liga-se à soberania do

Estado,

o Mediante o exercício do poder constituinte

originário estabelece-se a organização
fundamental do Estado pela Constituição

o Constituição é superior aos poderes constituídos

5
 o Manifestação dos poderes constituídos só alcança
plena validade se estiver em sintonia com a
Constituição

b) Atualmente titular do poder constituinte é o povo,

pois o Estado decorre da soberania popular, que é
uma noção mais abrangente do que a noção de
soberania nacional

o Vontade constituinte é a vontade do povo

expressa através dos seus representantes

o Assembleias constituintes não seriam os

titulares do poder constituinte, mas sim o
povo, elas seriam apenas os delegados

o Povo seria um titular passivo, para uns,

nunca exerceria o poder, mas delegava-o

o Povo como titular que o delega numa

entidade que o exerce

1.3. Espécies de Poder Constituinte

a) Poder constituinte originário ou de 1º grau

b) Poder constituinte derivado ou de 2º grau

6
2. O poder constituinte originário

2.1. Conceito

o É o poder que estabelece a constituição de um novo Estado,

que o organiza e cria os poderes necessários para regerem os
interesses da coletividade

o Poder constituinte manifesta-se na aprovação da primeira

Constituição, como em qualquer outra posterior

o Ideia do poder constituinte é que dá base lógica à ideia

da Constituição como superior ao restante ordenamento
jurídico e que, em regra, não poderá ser mudada pelos
poderes constituídos

o Poder constituinte é anterior aos poderes constituídos e é

fonte da sua autoridade

2.2. Formas de expressão do poder constituinte

originário

o Não existe uma forma determinada à partida sob a qual se

manifesta o poder constituinte, uma vez que ele é um poder
incondicionado e ilimitado

o Duas formas básicas.

7
 a) Assembleia Nacional Constituinte

b) Outorga por movimento revolucionário (declaração

unilateral do agente revolucionário que limita o seu
poder)

[ Excurso sobre o conceito de Revolução em Norberto

Bobbio : entende-se por revolução « o abatimento
ilegítimo de um ordenamento jurídico preexistente,
executado a partir de dentro, e ao mesmo tempo a
constituição de um ordenamento jurídico novo. A
definição jurídica de revolução causou muitas
controvérsias entre os juristas porque apresenta duas
faces: com respeito ao ordenamento precedente é um
facto ilegítimo ( …) ; com respeito ao ordenamento
posterior, que dela tira a origem, é o próprio fundamento
da legitimidade de todo o ordenamento, isto é um facto
constitutivo de Direito», in Norberto Bobbio , TdOJ, p.
175 ].

2.3. Características do poder constituinte originário

a) Poder inicial

o A sua obra é a base da ordem jurídica

b) Poder ilimitado e autónomo

o Não está limitado pelo direito anterior

8
 o Por isso não tem de respeitar os limites postos
pelo direito positivo anterior

c) Poder incondicionado

o Não está sujeito a qualquer forma pré-fixada para

manifestar a sua vontade

o Não está obrigado a seguir nenhum procedimento

determinado para realizar a sua obra de
constitucionalização

Gomes Canotilho :

«O poder constituinte , na teoria de Sieyès, seria um poder inicial,

autónomo e omnipotente. É inicial, porque não existe antes dele,
nem de facto, nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se
situa, por excelência, a vontade do soberano, ….., é um poder
autónomo: a ele e só a ele compete decidir se e quando deve dar-
se uma constituição à Nação. É um poder omnipotente,
incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a
qualquer regra de forma ou de fundo»

o É um poder permanente, pois não desaparece com a

realização da sua obra, com a elaboração da
Constituição

o Pode ressurgir em qualquer momento

9
3. O procedimento constituinte

 Como é que se faz uma Constituição ou quais as formas de

exercício do poder Constituinte ?

 Importância do procedimento constituinte

o Uma dimensão básica da legitimidade da Constituição

A fenomenologia do procedimento constituinte

3.1. Decisões pré-constituintes

 Desencadeamentos de processo constituinte com vista à

elaboração de constituições, associados via de regra a
momentos constitucionais extraordinários

o Revoluções, surgimento de novos Estados,

transições constitucionais, golpes de Estado

 Nestas situações, ainda antes do procedimento constituinte

propriamente dito, acontecem decisões pré-constituintes
que se revestem de duas formas :

10
o A) Decisão política no sentido da elaboração de uma
constituição

- CV: tomada no âmbito do acordo de

independência ( artigo 10º)

o B) Aprovação de leis provisórias destinadas a dar

uma primeira forma jurídica à nova situação e a
definir as linhas orientadoras do procedimento
constituinte

Distinção entre decisões formais ou decisões pré-

constituintes (que contêm a vontade de criar uma
nova Constituição) e decisões materiais (que incluem
a iniciativa, a discussão, votação, promulgação,
publicação)

Ver o caso da LOPE como lei provisória :

«Considerando que se torna necessário instituir

órgãos do poder do Estado e uma orgânica jurídico-
política, indispensáveis à governação e administração
do país até que seja adotada a Constituição da
República…, no uso de poderes constituintes que lhe
foram confiados pelo povo….determina …»

11
3.2. Decisões constituintes ou o ato procedimental
constituinte

3.2.1. Assembleia Constituinte – Procedimento

representativo

a) A Assembleia Constituinte soberana

o Num primeiro momento decide-se como é que o povo vai

aprovar a sua Constituição:

 através de uma Assembleia Constituinte ou

 através de um processo referendário

o Procedimento constituinte representativo significa o

modo de elaboração de uma lei constitucional através de
uma assembleia especial – a assembleia constituinte

a) Assembleia constituinte soberana, quando a assembleia

representativa elabora e aprova a Constituição, sem
qualquer intervenção do tipo referendo ou plebiscito

b) A Assembleia constituinte não soberana

12
o Quando a Assembleia é competente apenas para elaborar e
aprovar o projeto de constituição, mas cabe ao povo, por
via referendária, aprovar o documento

c) Assembleia constituinte e convenções do povo

o Assembleia constituinte elabora uma constituição e depois

as convenções do povo ratificam

o Exemplo dos Estados Unidos :

 Convenção de Filadélfia elaborou a Constituição

e depois as convenções reunidas nos Estados
aprovaram ( 1787)

a) Processo atual : Como é que a Constituição pode ser

revista?

 A) Proposta de Revisão pelo

Congresso

 Sempre que 2/3 dos membros das duas Câmaras acharem

necessário

 B) Proposta de revisão de uma

Convenção Nacional:

13
 Congresso convoca uma Convenção Nacional para fazer
propostas de revisão, sempre que solicitado por 2/3 das
Assembleias Legislativas dos Estados Federados

 C) Ratificação por Assembleias

Legislativas de ¾ dos Estados

 D) Ratificação por Convenções em

¾ dos Estados no caso de proposta
da Convenção

3.2.2. Referendo constituinte e procedimento constituinte

direto

o Aprovação pelo povo de um projeto de constituição sem a

mediação de representantes

o Modalidades

a) Uma proposta de constituição elaborada por

órgãos políticos é submetida à votação popular

14
 b) Uma proposta de iniciativa de um certo número de
cidadãos ( iniciativa popular) é apresentada para
votação

o A experiência francesa :

a) Iniciativa de revisão constitucional compete ao

Presidente da República, sob proposta do Primeiro-
Ministro, e aos membros do Parlamento
( Assembleia Nacional e Senado)

b) Aprovação das revisões constitucionais em França:

 1º Procedimento: Aprovação pelas duas

Câmaras em votações separadas, seguida
de referendo popular de aprovação
(modelo de Assembleia não soberana)

 2º Procedimento: Aprovação pelo

Parlamento reunido em Congresso, sob
decisão do PR, dispensando-se aqui o
referendo (Assembleia soberana)

15
  3/5 dos votos válidos dos parlamentares

4. A problemática da vinculação jurídica do poder

constituinte

a) Na teoria clássica o poder constituinte era considerado

um poder autónomo, incondicionado e livre

b) Hoje em dia admitem-se condicionamentos do poder

constituinte através :

o de princípios de justiça (supra-positivos)

o Vinculação a princípios do direito

internacional público ( independência,
autodeterminação, direitos humanos)

o Poder constituinte não surge num «vácuo

cultural» ….

c) Ideias de limites materiais do poder constituinte em

José Carlos Vieira de Andrade e em Jorge Miranda:

16
 Ca) Distinção entre Limites horizontais e limites
verticais ( Vieira de Andrade) :

o Limites horizontais = aqueles que se colocam a

nível da realidade constitucional e traduzem a ideia
de que a Constituição vai ser elaborada num
determinado tempo e num determinado lugar, pelo
que a sua tendência é expressar os dados de valor
e de facto que condicionam o poder; (Semelhança
com a ideia de Marx de que o direito não pode ir
para além do seu horizonte cultural?)

o Limites verticais podem ser superiores e inferiores:

o Limites verticais superiores (transcendentes para

Jorge Miranda) reportam-se a valores fundamentais,
à ideia de Direito, aos princípios jurídicos
fundamentais tais como:

 Dignidade da pessoa humana;

 Princípio democrático

o Limites verticais inferiores: Aqui está em causa a

ideia de que só deve constar da Constituição aquilo
que de facto é essencial, basilar, fundamental, sob
pena de, na opinião de alguns, «se estar perante
normas só formalmente constitucionais».

17
 Cb) No plano dos limites horizontais, distinção de
Jorge Miranda entre limites imanentes e limites
heterónomos

o Limites imanentes: expressam a realidade política,

social e cultural da comunidade regulada pelo
poder;

o Limites heterónomos: limites decorrentes da

comunidade internacional, quer sejam impostos,
quer os aceites livremente

5. O poder constituinte derivado ou poder de revisão

5.1. Conceito

o Está inserido na Constituição, porque decorre de uma regra

de autenticidade da Constituição.

o É um poder que está sujeito a limitações constitucionais

explícitas e implícitas e sujeito ainda ao controlo da
constitucionalidade em vários países

5.2. Características

É um poder derivado, subordinado e condicionado

18
a) Derivado, porque retira a sua força da Constituição

b) Subordinado, porque se encontra limitado pelas regras

expressas e implícitas do texto constitucional, regras estas
que não pode contrariar sob pena de inconstitucionalidade

c) Condicionado, porque deve seguir as regras estabelecidas

na Constituição

o Processos mais agravados do ponto de vista

da iniciativa e das maiorias

o Regras de forma

o Limites materiais

5.3. Os limites processuais do poder de revisão da

Constituição

a) As maiorias agravadas em relação com as leis ordinárias

o 2/3 dos Deputados em efetividade de funções

b) Revisões devem significar alterações do texto da

Constituição

c) As alterações devem estar vertidas numa lei de revisão

19
5.4. Os limites materiais do poder de revisão da
Constituição

o O que são: Matérias que em princípio não podem ser

revistas uma vez que elas expressam o núcleo
essencial da Constituição

o Surgimento da ideia de limites materiais com a

revisão da Constituição francesa em 1884, quando se
proibiu qualquer revisão da Constituição que
eliminasse a forma republicana de Governo, numa
época em que ainda havia quem quisesse seriamente
reinstaurar a monarquia;

o A partir daí: início da idade das chamadas «cláusulas

de eternidade»

 Frequência das cláusulas de eternidade

após a 2ª guerra mundial;

 Alemanha (artigo 79º/3); Portugal: 14

alíneas ( artigo 288º) ;

o Ver Constituição de Cabo Verde (artigoº 290º): 15

matérias que não podem ser revistas contra Portugal
( 16 alíneas), França (1), Alemanha ( várias)

20
 Categorias dos limites de Revisão da Constituição na
Constituição cabo-verdiana :

1. Concernentes a princípios que caracterizam a

República e o Estado ( alíneas a) e b) do nº1 do artigo
290º)

 Independência nacional, a integridade do território

nacional e a unidade do Estado

 Forma Republicana de Governo

2. Que salvaguardam os direitos fundamentais (Nº 2 do

artigo 290º )

 Proibição da restrição de direitos, liberdades e

garantias por meio da revisão da Constituição ( sic!)
[melhor interpretação : Proibição de retrocesso em
matéria de direitos, liberdades e garantias por ato do
poder de revisão]

 Ver contradição com o artigo 17º / 4 ( que permite ao

legislador ordinário a restrição de DLG, o que não se
permite no artigo 290º ao poder constituinte
derivado)

21
 3. Que protegem as bases da organização do Estado e do
Poder Político em geral ( alíneas c) a g) do nº 1 do
artigo 290º)

 Sufrágio universal direto, secreto e periódico para a

eleição dos titulares dos órgãos de soberania dos
órgãos de soberania e do poder local

 O pluralismo de expressão e de organização política

e o direito de oposição

 A separação e interdependência dos órgãos de

soberania

 A autonomia do poder local

Nota :

 os limites incidem mais sobre a «Constituição do Poder» e a

«Constituição das Liberdades» e não sobre a «Constituição
Económica» e os Direitos Sociais

 Não se referem à separação entre a Igreja e o Estado

22
- Sentido dos limites materiais: Garantia da identidade e da
continuidade da Constituição

5.5. Os limites temporais

o Revisão ordinária não pode ser feita fora do período

normal de revisão (de cinco em cinco anos);

o Revisão extraordinária possível, implicando a

assunção de poderes de revisão extraordinária (maioria
requerida de 4/5 dos D. em EF)

5.6. Limites circunstanciais

o Estado de sítio ou de emergência

5.7. Teorias quanto à revisão das matérias protegidas

pelos limites materiais

a) Teoria da irrevisibilidade

o Como as cláusulas de revisão foram criadas pelo poder

constituinte originário só uma nova manifestação do mesmo
23
 poder constituinte originário poderia modificar ou eliminar
estas matérias, nunca uma lei de revisão da Constituição

b) Teoria da revisibilidade

o Cláusulas de revisão não têm nenhuma força especial em

relação aos outros preceitos constitucionais

o Se a Constituição admitiu a possibilidade de revisão em

relação a outras matérias, então isto deve ser válido também
para as normas de revisão, ao mesmo tempo que se pode
rever o conteúdo que elas visam proteger

c) Teoria do duplo grau de revisão

o A modificação das matérias protegidas pelos limites

materiais deve ser feita em dois tempos: primeiro deve-se
rever as normas de revisão e só depois as normas que eram
protegidas pelos limites

6. Possibilidade de fiscalização da constitucionalidade das

leis de revisão da Constituição

o Questão controversa. Todavia, esta possibilidade é

particularmente importante para, designadamente, se
proteger os limites materiais de revisão

24
o Países em que acontece ou não:

Europa:

a) Na Alemanha o TCFA admite a possibilidade

de controlo do processo de revisão da
Constituição;

 Em 28 de junho de 1993, a Constituição

alemã foi revista para restringir o direito
de asilo e o TCFA controlou tal processo
de revisão ( Decisão de 14 de maio de
1996, BVerfGE, vol. 94. p. 94-166) ;

b) Na Áustria e na Roménia os Tribunais

Constitucionais estão autorizados a fiscalizar
as revisões;

c) Em Portugal, a doutrina mais representativa,

designadamente J.J. Gomes Canotilho e Jorge
Miranda defendem a possibilidade de
fiscalização sucessiva da constitucionalidade
das leis de revisão constitucional (J.J. GC:
DCTdC, p. 1063; JM, MDC, II, p. 255)

d) Na França, o Conselho Constitucional, apesar

do disposto no artigo 89º da CF, declarou que
não tem competência para julgar a validade da
revisão da Constituição (Decisão nº 2003 –
469 DC de 26 de março de 2003) ;
25
 e) No mesmo sentido da França: o Tribunal
Constitucional da Hungria e o Supremo
Tribunal da Irlanda rejeitaram a
possibilidade de fiscalização das revisões da
Constituição;

África Ocidental:

a) Via de regra, tanto nos países de língua francesa,

como nos de língua portuguesa, as Constituições
não preveem a competência para as instituições de
Justiça Constitucional apreciarem a
constitucionalidade das leis de revisão da
Constituição.

b) A exceção é a do Burkina Faso (artigo 154º) : « La

Constitution veille au respect de la procédure de
révision de la Constitution ».

a. Face ao silêncio das Constituições quanto a

esta possibilidade, ter-se-ão desenvolvido
duas grandes orientações na
jurisprudência:

Ba) Tribunais de 7 países da Africa Ocidental

(como o Benim, o Mali, o Burkina Faso, Gana,
Guiné, Libéria e Mali (Les…, p. 120) ) admitem a
submissão de leis de revisão da Constituição à
fiscalização da constitucionalidade;

26
Bb) Já o Senegal por duas vezes terá considerado que os juízes
constitucionais não têm competência para o controlo da
constitucionalidade das leis de revisão da Constituição.

Ásia :

 Índia :

o STJ concluiu que independentemente

de disposições expressas existentes na
Constituição em contrário, que negam
ao Tribunal o poder para fiscalizar as
emendas da Constituição, certos
elementos fundamentais da
Constituição não podem ser revistos.
O STJ entendeu que «tem o mandato
não escrito, mas implícito, para
proteger a estrutura básica
Constituição contra revisões da
Constituição inconstitucionais».

o Bangla Desh e o Paquistão seguiram

também o exemplo da Índia

27