RODADA 1 – PGM-RJ – PROCURADOR:

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO: ....................................................................................................................1
2. DIREITO TRIBUTÁRIO: .........................................................................................................1
2.1 - Processo administrativo tributário: medidas internas e externas indispensáveis..................1
2.2 - Sanções não pecuniárias no direito tributário.......................................................................6
2.3 – Futuro do processo administrativo tributário.......................................................................9
2.4 – Aspectos controvertidos do contencioso fiscal...................................................................13
2.5 – Prescrição intercorrente e o novo entendimento do STJ....................................................15
2.6 – Competências Tributárias e Pacto Federativo....................................................................19
2.7 – Consensualidade e processo tributário...............................................................................21
3. DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO: .......................................................26
3.1 – Princípios trabalhistas.........................................................................................................26
3.2 – Relação de trabalho e emprego...........................................................................................33
3.3 – Contrato de Trabalho..........................................................................................................38
3.4 – Terceirização ......................................................................................................................47
4. DIREITO AMBIENTAL: .......................................................................................................47
4.1 – Meio ambiente e princípios ambientais..............................................................................47
4.2 – Competências no Direito Ambiental...................................................................................62
4.3 – Estudos ambientais.............................................................................................................71
4.4 – Licenciamento Ambiental...................................................................................................75

1 – INTRODUÇÃO:

Nesta 5ª rodada, iremos trabalhar as disciplinas Direito Tributário, Direito do Trabalho e Direito
Ambiental. Aos estudos!

2 - DIREITO TRIBUTÁRIO:

2.1 - Medidas internas e externas indispensáveis ao processo administrativo tributário

Palestra da Procuradora do Estado Claudia Freze realizada no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do
Rio de Janeiro (2019).

Conceito! Processo administrativo tributário é a combinação harmoniosa de

atos administrativos, previstos na legislação processual-tributária,
exteriorizados através de termos, cuja finalidade é obter um
pronunciamento da autoridade administrativa competente para a solução de
uma controvérsia.
Com o surgimento da Carta Magna, na Inglaterra, o tributo deixa de ser a expressão somente do
“poder de tributar”. A partir de então, a relação tributária nasce de um consenso, ou seja, a
tributação depende do que foi consentido e expresso na lei.
Tributo é um instrumento de justiça fiscal, deve se falar em dever fundamental de pagar
tributos, é uma forma de proteção ao patrimônio do contribuinte.
Relembrando:
Tributo é:
1 - Prestação: nós pagamos o tributo para alguém.
2 - Pecuniária: nós pagamos o tributo em dinheiro, não podendo pagar de
outra forma, como regra (Ex: com bens).
3 - Em moeda ou cujo valor nessa possa se exprimir: reforça o caráter
pecuniário do tributo.

Há quem defenda o fim do processo administrativo fiscal, alegando sua ineficácia. Contudo, se
existe conflito, deve existir processo. No Brasil, diferentemente da Itália, a jurisdição é una, e é
aqui protegida pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição. O processo administrativo é uma
ilustração da Súmula 473 do STF, é representativo da autotutela, ou seja, é uma revisão do ato
administrativo sob o prisma da legalidade.
Quem declara a inconstitucionalidade de um ato é o poder judiciário, que tem competência para
tanto. Quando o STF declara algum ato normativo inconstitucional, em regime repetitivo, é
correta a regra do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (CARF) de que o tribunal
administrativo deve reconhecer e seguir tal posição. Isso não é, por si só, uma declaração de
inconstitucionalidade.
O processo administrativo é criado por lei e pertence à administração pública, devendo ficar sob
sua seara. É uma garantia do contribuinte para a justa aplicação da lei, por isso deve ser uma
estrutura permanente. Caso não houvesse o processo administrativo, tudo seria direcionado ao
judiciário.
Da mesma forma que o Estado não pode abrir mão dos procedimentos para cobrar, não pode
abrir mão de garantir ao contribuinte o direito de impugnar esse crédito, de oferecer o
contraditório e a ampla defesa, etc.
A legislação processo administrativo estadual prevê as seguintes etapas:
✓ Impugnação do contribuinte
 ✓ Fase instrutória

✓ Decisão da junta de revisão fiscal (órgão colegiado composto de 3 julgadores – auditores

fiscais)

✓ Recurso de ofício (quando decisão for desfavorável à fazenda)

✓ Recurso voluntário do contribuinte ao Conselho de Contribuintes do Estado, que será

apreciado por 4 câmaras, compostas por 4 conselhos (órgão paritário) e um
representante da Fazenda, atuando em função semelhante à de custus legis;

✓ Recurso ao pleno do Conselho dos Contribuintes (decisões não unânimes ou

divergentes)

✓ Recurso hierárquico ao Secretário da Fazenda, exclusivo do representante da Fazenda,

quando decisão desfavorável a ela.

✓ Avocatória (Secretário de Economia e Finanças pode avocar o processo administrativo.

Ultimamente tem sido mais usada pela representação geral da Fazenda para favorecer
o contribuinte)

A função da Fazenda como custus legis não é só de referendar o lançamento; pode mencionar
questões que o contribuinte não mencionou, pode opinar pela nulidade do processo, pela sua
procedência, etc.
O tempo médio de tramitação total do processo administrativo tributário estadual é de 793 dias,
muito longo. Contudo, dados atestam que o processo funciona e produz resultados positivos:
em 2018, 40% das impugnações foram aprovadas, ainda em 1ª instancias, e 95% dos recursos
de oficio foram desprovidos.

➢ Fatores que influenciam negativamente o processo administrativo tributário:

✓ Complexidade da legislação tributária, falta de qualidade na produção normativa.

✓ Atividade de apuração do imposto delegada ao contribuinte (lançamento por

declaração ou homologação).

Vamos relembrar!
➢ Lançamento por Declaração ou Misto: Essa modalidade de lançamento está
prevista no art. 147 do CTN, e é aquela pela qual a lei impõe ao contribuinte,
sujeito passivo da obrigação tributária, a função de oferecer à administração
pública as informações necessárias para se determinar o valor do tributo.
Estas informações são essenciais para o lançamento, que compete à
autoridade tributária.
 ➢ Lançamento por Arbitramento: art. 148 do CTN: Arbitrar significa atribuir
determinado valor. Isso quer dizer que, quando a Fazenda Pública não puder
apurar a base de cálculo do tributo, procederá ao lançamento por
arbitramento. Em outras palavras, o lançamento por arbitramento consiste,
na realidade, em técnica de lançamento de ofício utilizada nos casos em que
as declarações prestadas pelo sujeito passivo acerca da base de cálculo ou de
elementos relevantes para a apuração do tributo devido sejam insuficientes
ou não mereçam fé.

➢ Lançamento Direto ou de ofício: É a modalidade prevista no art. 149 do CTN,

assim chamada porque o Fisco formaliza o crédito tributário
independentemente de qualquer participação (informação) do sujeito
passivo, como, por exemplo, ocorre no caso do IPTU. As hipóteses de
lançamento de ofício são previstas de maneira taxativa no art. 149 do CTN,
e, de forma reflexa, também são válidas para a revisão do próprio
lançamento das duas outras modalidades (por homologação e por
declaração).

➢ Lançamento por Homologação: art. 150 do CTN: Esta espécie de lançamento

encontra-se prevista no art. 150 do CTN e é a modalidade mais utilizada na
tributação brasileira (IRPJ, IRPF, ICMS, IPI, PIS, COFINS...), uma vez que
transfere a iniciativa da apuração para o contribuinte, que deverá antecipar
o pagamento e, posteriormente, caberá à administração tributária
homologar ou não o lançamento. Esta espécie permite que o Fisco racionalize
custos e organize sua atividade de forma mais eficiente.

✓ Falta de previsibilidade quanto ao resultado do processo por parte dos contribuintes,

em razão de legislação ser complexa ou de existirem entendimentos conflitantes dentro
da administração tributária.

✓ Inadimplemento e sonegação, gerados pelos fatos acima expostos;

✓ Criação de um ambiente de desconfiança generalizada entre as partes;

✓ Existência de uma cultura do auto de infração (arrecadação cai, aumenta o número de

autos)

✓ Demora na pacificação das turmas dos Tribunais Superiores;

✓ Receio por parte dos julgadores administrativos de editar súmulas ante a frequente
modificação de entendimento sobre determinado tema nos tribunais superiores.

➢ Medidas externas indispensáveis:

✓ Simplificação da legislação tributária;

Uma proposta de Emenda Constitucional foi aprovada pela comissão especial da Câmara dos
Deputados, que propõe a unificação dos impostos sobre o consumo, com a criação de um IBS
estadual (imposto sobre bens e serviços).
Está tramitando também um projeto de reforma tributária elaborado pela NEF/FGV, que criaria
um IBS nacional.
O Decreto 46573/18 determinou a criação da Comissão de elaboração de proposta de reforma
tributária no âmbito do estado do Rio de Janeiro.

✓ Estímulos à autorregulação, visando a diminuição da lavratura de autos de infração;

Implementação do Aviso de cobrança amigável (desde 2014) e do Fisco Fácil, um ambiente
digital da Secretaria de Fazenda, no qual são encaminhados e-mails ao contribuinte avisando
sobre inconsistências, não havendo contencioso. É uma oportunidade para se justificar e
regularizar.

✓ Programa “Nos conformes” – LC de São Paulo 1.320 de 2018

Se o contribuinte cumpre as obrigações e paga bem, a Fazenda vai ofertar facilidades, dispensar
de formalidades, beneficiar, de forma geral, o contribuinte.

✓ Controle de qualidade do auto de infração (por autoridade hierarquicamente superior,

antes de ser formalizado)

✓ Aprimoramento da consulta tributária (utilização como efetivo instrumento de

uniformização, priorizando a transparência, porém respeitando o sigilo fiscal).
✓ Tratamento mais gravoso ao devedor contumaz.

Medidas aplicáveis ao devedor contumaz:

o Regime especial de fiscalização e pagamento;
o Proibição de fruição de benefícios fiscais;
o Cassação de inscrição.

Já há projeto de lei no Rio de Janeiro prevendo a cooperação entre os órgãos da administração

tributária, Ministério Público e Tribunal de Justiça para combater as fraudes estruturais, por
ações de inteligência, compartilhamento de informações, e criando medidas restritivas ao
devedor contumaz.

➢ Medidas internas indispensáveis ao futuro do processo administrativo tributário:

 ✓ Implementação do processo administrativo tributário eletrônico, como forma de
garantir eficiência;

✓ Aperfeiçoamento da legislação;

✓ Manutenção do duplo grau de cognição;

✓ Restrição ao recurso de oficio;

✓ Fim da avocatória;

✓ Fim da compensação paritária, com preenchimento de vagas de julgadores mediante

concurso público;

✓ Admissibilidade de embargos de declaração em face das decisões;

✓ Vinculação dos órgãos de fiscalização aos precedentes dos tribunais administrativos e

superiores;

✓ Recurso ao Secretário restrito aos casos em que a decisão é contrária a entendimento

pacifico dos tribunais superiores, ou no caso de flagrante nulidade.

2.2 - Sanções não pecuniárias no direito tributário:

Palestra do Prof.º Marcos Bueno realizada no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do Rio de
Janeiro (2019).

O entendimento ainda prevalecente na doutrina e na jurisprudência, de acordo com as súmulas

de nº 70, nº 323 e nº 547 do STF, datadas da década de 70, é de que sanções não pecuniárias e
restritivas de direitos não são cabíveis no direito tributário, especialmente quanto à dívida
principal.

A principal argumentação é de que são mecanismos alternativos de cobrança, coercitivos, e

parte da premissa de que a Fazenda Pública já disporia de outros instrumentos, então não
poderia se valer das medidas não pecuniárias, das sanções restritivas de direitos.

Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio

coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo

para pagamento de tributos
 Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas
atividades profissionais.

Essa doutrina pode sofrer várias críticas à luz da hermenêutica constitucional, em razão de seu
déficit argumentativo, dentre outras. Foco aqui é criticar o entendimento à luz da Teoria da
Sanção.

Para o professor Bueno, a vedação é um posicionamento hoje inconsistente.

O ilícito é o pressuposto da sanção, conduta contrária ao direito. Observado um

descumprimento da norma jurídica, surge uma consequência, prevista no ordenamento, que
incide na aplicação de remédios legais, vulgo sanções. Havendo infração, haverá uma reação,
que são mecanismos de defesa do ordenamento, uma resposta à prática de atos infracionais.

✓ Funções das sanções

a) função repressiva, consubstanciada em punir o infrator mediante um castigo, é a

principal;
b) função preventiva, que busca estimular o cumprimento do dever, ou dissuadir o
descumprimento da norma, através do receio da punição;
c) função reparatória;
d) função didática, ligada à ideia de correção, educação do agente violador;
e) função assecuratória, voltada para garantia da satisfação de direitos;

As funções podem ser cumuláveis na mesma sanção, de acordo com a Teoria da Sanção.

O próximo passo é verificar se há alguma especificidade entre as espécies de ilícitos e de sanções

que justifiquem a sua repulsa no direito tributário.

Os ilícitos podem ser penais, administrativos (ambientais, tributários, etc.) e civis. Todos são
pressupostos das sanções penais, administrativas e civis, ou seja, são conceitos correlatos.

Todos são regidos pela Teoria da Unicidade do Injusto, que determina haver identidade
teleológica estrutural entre os ilícitos, todos implicando violação de normas jurídicas e
acarretando em aplicação de sanções. São ontologicamente iguais, o que é reconhecido
inclusive por tributaristas.

O critério de distinção é meramente formal, e vai depender de opção legislativa quanto ao seu
regime, podendo vir a ser modificados.

✓ Quanto às sanções tributárias:

Espécies de ilícitos tributários:

 a) ilícitos penais tributários, previstos na legislação penal (ex.: contrabando, descaminho,
sonegação, etc.)
b) ilícitos administrativos tributários, associados ao descumprimento da obrigação
tributária, principal ou acessória.

Em relação ao ilícito administrativo tributário, uma vez cometida a infração, ou seja, o não
pagamento do tributo, em sendo obrigação principal, surge para o estado o poder de punir o
indivíduo.

O entendimento majoritário é de que a infração tributária tem conteúdo administrativo; é um

ilícito administrativo, mesmo que com matéria especializada, de modo que as sanções
tributárias não criminais serão administrativas.

✓ Sanções administrativas em matéria tributária:

a) sanções pecuniárias (multas fixas ou proporcionais), que são de pacífica possibilidade

no âmbito tributário;
b) sanções não pecuniárias, as quais o prof. defende a aplicação no direito tributário.

As sanções não pecuniárias são chamadas, de forma questionável, de políticas, morais, ou

indiretas, e podem ser exemplificadas pelo protesto de CDA, suspensão no cadastro fazendário,
medidas restritivas do estabelecimento ou mercadorias, etc.

Tanto as pecuniárias quanto as não pecuniárias vão exercer todas as funções que as demais,
inclusive compelir ao cumprimento do dever.

✓ Crítica ao entendimento da doutrina tradicional:

O argumento para vedar a possibilidade de aplicação de sanções não pecuniárias seria de que
as mesmas serão mecanismos alternativos de cobrança do crédito, e não a própria sanção pelo
descumprimento da obrigação.

Entretanto, as sanções são ontologicamente idênticas em todos os âmbitos, ou seja, não há

justificativa para a vedação de aplicação de sanções não pecuniárias no direito tributário. O fato
de uma medida sancionatória também servir de estímulo para o pagamento é algo que legitima
a sua própria natureza de sanção, e não a afasta, como tenta emplacar a doutrina.

Nada impede a atuação tanto preventiva quanto intimidante à possíveis infratores, assim como
repressivamente.

Em nenhum outro ramo do direito há vedação a essas medidas, citando por exemplo, o Código
de Defesa do Consumidor (inclui sanções como cassação de registro, suspensão de atividade),
Código de Trânsito Brasileiro (suspensão do veículo, de dirigir), Lei de Improbidade, dentre
outras. As medidas podem vir a ser desproporcionais no caso concreto, porém não em abstrato,
em razão de sua própria natureza. Não haveria violação ao direito de propriedade ou
inviabilização de livre iniciativa, não são consideradas violações aos direitos fundamentais. As
restrições de direitos, ao lado das multas, são típicas espécies de sanções administrativas. Com
base nessas premissas, não é legítima essa recusa às medidas sancionatórias não pecuniárias no
direito tributário.
Essa rejeição ainda está atrelada à concepção de tributo como uma norma de rejeição social,
que consubstanciaria um sacrifício dos cidadãos, normas de caráter odioso, invasão no
patrimônio do contribuinte, e não como um dever fundamental, sendo contribuição
indispensável de todos para o desenvolvimento das atividades estatais.

Por fim, esse entendimento minimiza a gravidade do inadimplemento tributário, tratando-o

como ilícito de menor gravidade, e buscando enfraquecer as penalidades aplicáveis.

2.3 - Futuro do processo administrativo tributário

Palestra realizada pelo prof. Gilberto Freire no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do Rio
de Janeiro (2019)

✓ Obstáculos à satisfação do crédito tributário:

1) Momento de grave crise econômica, com recessão prolongada, ou seja, os contribuintes

realizam planejamentos tributários ousados;

2) Crescente inadimplência, com aumento das execuções fiscais;

3) Alta morosidade, tanto no âmbito administrativo quanto judicial.

O tempo médio do processo administrativo no âmbito federal, de acordo com dados levantados
pelo Conselho Nacional de Justiça, é de 05 a 07 anos, e o de execução fiscal é de 08 anos.

Com o novo Código de Processo Civil, busca-se uma tutela mais efetiva da prestação
jurisdicional. Assim, surge o microssistema de repetitivos, e também o sistema de justiça
multiportas, que traz métodos alternativos de solução de litígios, como arbitragem, mediação,
conciliação, etc.

Vamos relembrar!

Sobre Justiça Multiportas, ensina Leonardo Cunha:

 “Costumam-se chamar de ‘meios alternativos de resolução de conflitos’ a
mediação, a conciliação e a arbitragem (Alternative Dispute Resolution –
ADR).

Estudos mais recentes demonstram que tais meios não seriam ‘alternativos’:
mas sim integrados, formando um modelo de sistema de justiça multiportas.
Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de
modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação,
enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os
que se resolveriam pela decisão do juiz estatal.

Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A

expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no
átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as
partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação,
ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal.

O direito brasileiro, a partir da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional

de Justiça e com o Código de Processo Civil de 2015, caminha para a
construção de um processo civil e sistema de justiça multiportas, com cada
caso sendo indicado para o método ou técnica mais adequada para a solução
do conflito. O Judiciário deixa de ser um lugar de julgamento apenas para ser
um local de resolução de disputas. Trata-se de uma importante mudança
paradigmática. Não basta que o caso seja julgado; é preciso que seja
conferida uma solução adequada que faça com que as partes saiam
satisfeitas com o resultado.”1

No âmbito administrativo, porém, tanto da União, quanto dos Estados e Municípios, não
tivemos muitas alterações. Parte dos doutrinadores começou a questionar a existência do
contencioso administrativo; contudo, o processo administrativo tem uma múltipla função, e é
estampado como garantia fundamental no art. 5º, LIV da Constituição Federal,
consubstanciando cláusula pétrea, traduzindo o devido processo legal. A própria legitimidade
do ato administrativo, na feição da autotutela, ficaria prejudicada sem o processo
administrativo. As decisões dos tribunais administrativos são mais técnicas, não há turmas
especializadas nos tribunais judiciais.

Precisamos de um processo administrativo eficaz, com capacidade técnica, a fim de diminuir a

litigiosidade judicial. Assim, a resposta é reestruturar o processo administrativo, não o extinguir.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vem atuando por meio de algumas
medidas que vêm se mostrando eficazes.

1) Intensificação dos julgamentos na sistemática de repetitivos, em que processos

semelhantes são julgados em blocos.

1
(CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, p. 637)
 2) Criação de turmas extraordinárias, que julgam causas de até 60 salários mínimos, e com
possibilidade de julgamentos virtuais.

Antes da implementação dessas medidas, a perspectiva de prazos para julgar todo o montante
de processos administrativos era de 77 anos. Após a implementação, o número caiu para de 06
a 08 anos.

No âmbito federal, o CARF mudou seu regimento, fazendo com que suas decisões seguissem os
entendimentos vinculantes provenientes de recursos repetitivos do STJ e STF.

Com essa sistemática, há uma perspectiva do futuro do processo administrativo, todavia tais
medidas não serão suficientes; a atual conjuntura exige métodos alternativos de solução de
conflitos. Muitos operadores do direito têm defendido a possibilidade de estabelecer
arbitragem no processo tributário.

Com a Lei 13.129/15, passou-se a prever expressamente que a administração direta e indireta
atuasse em arbitragem, se os direitos envolvidos fossem patrimoniais disponíveis.

Pergunta: O crédito tributário seria patrimonial disponível?

Caso houvesse uma lei específica autorizando a arbitragem no direito tributário, tal previsão
legal serviria de reserva democrática que chancelaria a possibilidade de aplicação do método
alternativo.

O Projeto de Lei Complementar 469 de 2009 pretendia alterar o CTN para permitir a aplicação
da arbitragem, ou seja, já havia essa discussão há pelo menos 10 anos. A exigibilidade do credito
tributário ficaria suspensa pela arbitragem; seria um método alternativo de discussão do
credito, o que tornaria, talvez, mais célere o contencioso administrativo.

Ao lado da arbitragem, poderíamos falar na transação tributária, que sempre foi considerada
uma forma de extinção de crédito, estando prevista no art. 156 Código Tributário Nacional. Para
que ela seja válida, exige lei autorizadora, ou seja, é uma medida autocompositiva que depende
de norma prévia.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...) III - a transação;

No Brasil, temos exemplos recentes e que vêm sendo maximizados, a exemplo do Rio de Janeiro,
que possui lei municipal prevendo que as hipóteses transacionais estariam direcionadas a
situações em que:

a) Há duvida sobre interpretação da lei;

b) Há incerteza na aplicação de penalidade;
c) O êxito judicial do fisco é improvável.
 Atenção! Seguem alguns artigos interessantes da Lei Municipal nº 5966 de
2015, do Rio de Janeiro, que dispõe sobre extinção de créditos tributários
por transação:

Art. 5º A transação, em todas as modalidades previstas nesta Lei, somente

poderá dispor sobre:

I - matéria de fato sobre a qual haja controvérsia;

II - interpretação da legislação relativa a obrigação tributária conflituosa ou

litigiosa, no todo ou em parte.

Art. 6º A transação, em qualquer das suas modalidades, não poderá

ultrapassar os limites da controvérsia.

Art. 20 O termo de transação produzirá seus efeitos a partir de sua assinatura

por ambas as partes, cabendo ao Presidente da CGTT firmá-lo em nome da
Fazenda.

§ 1º O efeito extintivo do crédito tributário somente ocorrerá após o

cumprimento integral das obrigações e condições pactuadas nas cláusulas do
respectivo termo de transação.

§ 2º A transação não autoriza:

I - a restituição ou compensação de importâncias já pagas ou compensadas,

incluídas ou não em transação;

II - a revisão de parcelamentos anteriores à celebração da transação; e

III - a restituição de bens imóveis oferecidos em dação em pagamento.

§ 3º A transação autoriza, quando necessária, a substituição da certidão de

dívida ativa, a qualquer tempo.

§ 4º Quando a matéria objeto do litígio estiver presente em dois ou mais

autos administrativos ou judiciais, a CGTT poderá autorizar a realização de
procedimento de transação comum a todos, consignado em um único termo.

Por fim, o professor Freire traz à tona um postulado defendido pelo prof. Ricardo Almeida: o
princípio do consenso ao tributo, que se baseia no diálogo entre as partes, de modo a evitar
desencontros, lançamentos equivocados, entre outros inconvenientes. Para ele, o CTN deveria
prever que, sempre que possível, o tributo deve ser lançando mediante consenso. Para
possibilitar essa relação, far-se-ia uso dos seguintes instrumentos:
 1) Consulta Fiscal: uma audiência pública, no caso de multiplicidade de processos
semelhantes, por exemplo, em que seria criada uma junta para julgamento, baseada no
diálogo entre Fisco e contribuinte.

2) Lançamento tributário de ofício: pressupõe participação de duas autoridades; a

primeira autoridade realizaria uma espécie de lançamento provisório, em que haveria
possibilidade de pedido de esclarecimento pelo contribuinte antes do lançamento
definitivo; à segunda autoridade competiria responder a essas perguntas e chancelar o
lançamento, de maneira pública e transparente.

2.4 - Aspectos controvertidos do contencioso fiscal.

Palestra do Prof.º Ronaldo Campos e Silva realizada no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do Rio de
Janeiro (2019).

O Conselho Nacional de Justiça apresenta anualmente um quadro comparativo do Justiça em

números. De acordo com seus dados, no ano de 2015, ainda na vigência do Código de Processo
Civil de 1973, as despesas totais do poder judiciário somaram 79 bilhões de reais. Em 2017, o
valor subiu para 90,8 bilhões. Quanto ao número de processos, em 2017, eram 80,1 milhões em
tramitação.

O desejo do Novo Código de Processo Civil era transformar o processo em local de

autocomposição do conflito. Contudo, em verdade pudemos analisar mudanças pouco
significativas: em 2015, 11,1% das sentenças foram homologatórias de acordo; já em 2017, o
número cresceu para apenas 12,1 %. A recorribilidade externa, que é justamente a transferência
da matéria de conhecimento do tribunal inferior para o superior, sofreu uma pequena baixa.

Dessa forma, para compreender os problemas da jurisdição brasileira, devemos entender os

impactos do processo tributário.

Dos 27 temas do STF com decisão de repercussão geral reconhecida e determinação de

suspensão do processo, 18 são de matéria tributária.

O Novo Código de Processo Civil foi relevante, porém, em que pese ser uma boa lei, não se
aplicará enquanto não for assimilada pelos operadores e partes. O art. 7º do CPC15 traz o
princípio da cooperação, contudo sabemos que na prática não foi ainda implementado. O novo
modelo de jurisdição deve ser assimilado para que exerça efeitos, e aqui, o sistema de
precedentes é essencial.

Mesmo com um sistema de precedentes vigente, ainda temos órgãos argumentando por
ementas, e não baseados na ratio decidendi.

Afinal, o que é o precedente? Precedentes são decisões anteriores que funcionam como
modelos para as posteriores. A parte dispositiva vale para o caso concreto, e a ratio decidendi
funciona como norma jurídica geral aplicável aos demais casos.
A norma jurídica extraída de um precedente tributário também será de natureza tributária. Sua
interpretação e aplicação devem guardar deferência ao estatuto nacional dos contribuintes. Se
temos uma estrutura dogmática sobre interpretação de normas tributárias, é necessário que
elas dialoguem com a norma jurídica do precedente.

Hoje ainda não há nenhuma normatização sobre como os precedentes se aplicam na

administração tributária. Não sabemos até que ponto ela é obrigada a aplicar precedentes, fora
os que a Constituição atribui eficácia erga omnes e submissão da administração.

Para Frederick Schauer, o estado deve tratar os administrados com coerência no espaço
(isonomia) e no tempo (precedente). Daí decorre a importância máxima do respeito aos
precedentes em matéria tributária, a constituição consagra a isonomia.

Não haverá uma prestação tributária justa sem respeito aos precedentes, o que pressupõe uma
normatização nacional sobre como a administração pública irá aplicar esses precedentes, com
ou sem aquiescência.

Não bastará assimilar as normas do Novo Código de Processo Civil, há mais desafios para que o
processo tributário se torne mais justo e eficaz. O processo administrativo fiscal deve ser
alterado, para que lá penetre a lógica do devido processo legal. Devemos expurgar a lógica dos
empates de julgamentos por juízes imparciais, com voto de minerva valendo por dois, por
exemplo.

Os números de congestionamentos de execução fiscal são de 92%. A jurisdição estatal não pode
ser um cartório para identificação de bens do devedor, quem deve fazer isso é a administração
pública, com bloqueio breve, de curto tempo. Não podemos ter execuções fiscais sendo
ajuizadas sem nenhuma efetivação.

✓ A título de complementação:
Trecho da palestra do Desembargador Aluísio Mendes sobre Precedentes no processo tributário, realizada
no Ciclo de Palestras “O Novo Processo Tributário” (2019):

O novo Código de Processo Civil tem como escopos principais a economia processual, isonomia,
duração razoável do processo, etc. Antigamente, nosso sistema processual era voltado para
casos individuais. Com a constituição, surge o foco nos casos concentrados.

O conceito tradicional de jurisprudência era o entendimento pacífico e reiterado, mas essa

realidade foi se modificando pelas ações de constitucionalidade, e por seu poder de vinculação.
Com o Novo Código, ganham efeito vinculativo também o Recurso Extraordinário e o Recurso
Especial, que já eram previstos no antigo código.

Portanto, agora não buscamos mais uma reiteração de julgados, o sistema processual estimula
formalmente os pronunciamentos concentrados. O STF poderá, por exemplo, ter dezenas de
acórdãos em uma direção, mas em único julgamento no plenário pode alterar seu
posicionamento. A jurisprudência dele será a do controle concentrado.
Então hoje o fundamental é o entendimento pacífico, que seja definida a tese jurídica, não mais
a reiteração. Ele ainda pode firmar jurisprudência, mas não é a principal forma.

A principal alteração do sistema processual é o efeito vinculante atribuído primeiramente pela

Constituição, e agora pelo Novo Código de Processo Civil aos novos precedentes.

2.5 - Prescrição intercorrente e o novo entendimento do STJ no REsp Repetitivo 1340553:

Palestra do prof. Guilherme Sokal realizada no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do Estado do Rio
de Janeiro (2019)

O professor versou críticas às teses firmadas no REsp Repetitivo 1340553, que definiu questões
sobre contagem dos prazos da Lei de Execuções Fiscais.

Os fatores de inefetividade das leis de execuções, fiscais ou não, são 3: o devedor ardiloso, que
esconde seu patrimônio; o credor que ajuíza execuções que sabe que não chegarão a um
resultado proveitoso; e, por fim, uma indiferença burocrática na condução dos atos executórios.

O regime da letra do art. 40 da LEF incide em duas hipóteses fáticas: não localização do devedor
ou de seus bens. Não é toda paralisação de execução que atrai tal regime de prazos.
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante

judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor
ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão

desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

Então, segundo o STJ, se a administração for negligente, e, por exemplo, o devedor descumprir
um parcelamento e a própria administração não seguir na execução, não há aplicação do art. 40
da LEF. Também não é cabível o regime para discussão de prescrição originária do crédito.

Esse regime é composto por um prazo de suspensão de 1 ano, com termo inicial em ato de
suspensão do processo; e um prazo de prescrição intercorrente, com âmbito de incidência
restrito; incidindo depois do prazo de suspensão do processo.

Enquanto vigora a suspensão, não vigora a prescrição. Devemos lembrar que o prazo
prescricional não é necessariamente de 5 anos. Nos créditos não tributários, vai depender da lei
de direito material, o prazo que estabelecer.
No §4º do art. 40, há previsão de que o termo inicial do prazo de prescrição seria um ato de
arquivamento do processo.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional,
o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será

dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado
por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

A interpretação do STJ no Recurso Especial Repetitivo reescreveu o artigo, de forma pragmática,

objetivando “dar conta de processos na prateleira”, segundo o voto do relator.

Vale lembrar que a interpretação foi decidida quanto à execução fiscal, mas poderá valer em
algum momento para execuções de credores privados, uma vez que o art. 921 do Código de
Processo Civil disciplina de forma similar.

Art. 921. Suspende-se a execução:

I - nas hipóteses dos arts. 313 e 315, no que couber;

II - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à

execução;

III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;

IV - se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o

exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens
penhoráveis;

V - quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916.

§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano,
durante o qual se suspenderá a prescrição.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado
ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos
autos.

§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer

tempo forem encontrados bens penhoráveis.

§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa

a correr o prazo de prescrição intercorrente.

§ 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 5 (quinze) dias, poderá, de ofício,

reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.

✓ Teses firmadas (INFORMATIVO 635 STJ)

Termo inicial do prazo de 1 ano de suspensão do processo e do prazo prescricional: data da
intimação da Fazenda, ciência da não localização do devedor ou inexistência de bens
penhoráveis.

Encerrado 1 ano, automaticamente inicia-se o prazo prescricional, independentemente de

petição da Fazenda/pronunciamento judicial. Se findar o prazo, o juiz reconhece prescrição
intercorrente após ouvida a fazenda.

A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a
interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento.

Explicando:

1ª tese do STJ: Não há uma decisão necessária de suspensão, o prazo começa da ciência
da Fazenda quanto à não localização do devedor ou dos bens penhoráveis.

2ª tese do STJ: Esclareceu as hipóteses materiais do caput do art. 40. Não localização para
o STJ é a citação frustrada (tentou uma vez a penhora e não deu certo, inicia-se o prazo
de suspensão).

3ª tese: a prescrição não flui da decisão de arquivamento, e sim automaticamente a partir

do término do prazo de 1 ano de suspensão.

4ª tese: uma vez correndo esse prazo, o que gera a sua suspensão não é o mero
requerimento de penhora pela Fazenda, apenas com o efetivo ato de constrição haverá
interrupção do prazo.

5ª tese: aqui buscou-se resolver o problema da demora do judiciário, que geralmente é

imputada ao contribuinte.

Se a Fazenda requereu a constrição dentro do prazo de 1 + 5 anos (suspensão + prescrição), mas

a prática só ocorreu 7 anos depois, para o STJ, é necessário o cumprimento daquele ato; assim,
se a penhora for efetiva, a interrupção será retroativa.

6ª tese: utilizou-se do Princípio da Instrumentalidade.

O vício de intimação da Fazenda só será válido se for demonstrada uma causa de interrupção
pela Fazenda. Quanto a essa tese, há uma ressalva: a primeira intimação, que desencadeia o
prazo de suspensão, é de prejuízo presumido.

7ª tese: a decisão que reconhece a prescrição deve ser fundamentada especificamente

em relação a cada um dos prazos do art. 40.

✓ Problemas nas teses do STJ:

O primeiro problema é a primeira tentativa. Ou seja, considera existente uma prescrição sem
uma anterior inércia.

Prescrição e inércia possuem uma relação que inclusive tem base constitucional. Há na LEF
meios executórios subsidiários, que dependem da frustração de outros meios, como penhora
de estabelecimento empresarial, de faturamento, etc., devendo ser respeitada a maior
onerosidade, por exemplo. Não é possível supervalorizar a frustração do primeiro meio
executório, muito menos de vários meios executórios.

Lembremos do Art. 139, IV do Código de Processo Civil, que prevê medidas coercitivas atípicas
para execução de quantia certa. Leonardo Greco defende que essas medidas estão submetidas
a uma subsidiariedade, deve tentar primeiro o meio típico, para ir ao meio atípico.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-
lhe: (...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-

rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive
nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária

Outro ponto questionável é a indisponibilidade das dívidas tributárias, quando o devedor não
indicia bens, não paga, e nem são localizados os seus bens. Em relação ao artigo 185-A do Código
Tributário Nacional, o STJ tem Súmula que diz que não é suficiente a primeira frustração. Ou
seja, as mesmas palavras são interpretadas de forma completamente diversas.
Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem
apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens
penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos,
comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e
entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao
registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do
mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a
ordem judicial.

§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total

exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade
dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput

deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e
direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Segundo problema: a incidência do art. 40 deveria ser distinta para devedor que não tem bens,
e para o devedor ardiloso.

Tanto o devedor que frauda a execução, que comete ilícitos processuais, quanto o devedor que,
intimado, não indica bens, ou seja, descumpre o princípio da cooperação e comete um ilícito,
serão presenteados com a prescrição.

Mais um ponto criticável é a suspensão automática da execução fiscal: a própria primeira

tentativa já gera insegurança. O prazo já começa sem uma decisão que certifique incidência do
regime do art. 40.

Último ponto é o suposto respeito à Súmula 106 STJ. Seria suficiente para preservar o credor de
boa-fé que a medida constritiva requerida pela Fazenda seja efetivada no prazo? Se frustrada
ao início do processo, não terá outra chance. Requerer no tempo e efetivar depois não é
suficiente para resguardá-lo.
Súmula 106 STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento
da arguição de prescrição ou decadência.

2.6 - Competências Tributárias e Pacto Federativo:

Palestra realizada pela profª. Nina Pencak no I Congresso de Advocacia Pública Fiscal do Estado do Rio de
Janeiro (2019)

Quanto à análise da posição do Supremo Tribunal Federal sobre pacto federativo, podemos
vislumbrar uma evolução. Os entes federados são ligados, pressupondo uma harmonia, mas
também estão eivados de autonomia. O STF entende que o federalismo pode ser visto em duas
dimensões: uma dimensão em que figura como regra, na constituição e na lei complementar, e
um dimensão principiológica pragmática.

Pode-se observar essa distinção quando da decisão do Supremo de que o repasse de

duodécimos não precisaria observar dotação orçamentária, mas sim a receita corrente líquida.
MS 34483/RJ: “Nos moldes do que decidido cautelarmente no MS nº 31.671/RN, voto
pelo deferimento parcial da medida liminar, assegurando-se ao Poder Judiciário do
Estado do Rio de Janeiro o direito de receber, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em
duodécimos, os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, sendo
facultado ao Poder Executivo do referido Estado-membro proceder ao desconto
uniforme de 19,6% (dezenove inteiros e seis décimos por cento) da Receita Corrente
Líquida prevista na Lei estadual nº 7.210/2016 (LOA) em sua própria receita e na dos
demais Poderes e órgãos autônomos, ficando ressalvada, além da possibilidade de
eventual compensação futura, a revisão desse provimento cautelar caso i) não se
demonstre o decesso na arrecadação no “relatório detalhado com todos os recursos
que compõem a Receita Corrente Líquida” - o qual o Poder Executivo se comprometeu
a encaminhar à ALERJ no prazo de até 30 (trinta) dias da publicação da Lei estadual
nº 7.483/2016 -; ou ii) não se confirme o decesso no percentual projetado de 19,6%
(dezenove inteiros e seis décimos por cento) em dezembro/2016, também mediante
“relatório detalhado com todos os recursos que compõem a Receita Corrente
Líquida”, ao qual, em todos os casos, deve ser conferida a mais ampla transparência
e publicidade.”

Quanto à dimensão principiológica, devemos considerar:

Força normativa dos fatos: ocorre quando a norma em abstrato é constitucional, porém, na
prática, produz um resultado inadequado, ao qual não se propõe.
Além de considerar a realidade jurídica dos entes, a fim de respeitar as decisões judiciais sobre
isso, o STF tem considerado o federalismo de cooperação, o subprincípio da conduta amistosa
dos entes federativos, e o federalismo de coalizão: ou seja, o diálogo entre os 3 poderes,
buscando obter um resultado prático eficaz.
Federalismo Cooperativo, segundo Konrad Hesse:

O federalismo cooperativo se justifica pelo fato de que, em um Estado

intervencionista e voltado para a implementação de politicas públicas, como o
estruturado pela Constituição de 1988, es esferas subnacionais não têm mais como
analisar e decidir, originariamente, sobre inúmeros setores da atuação estatal, que
necessitam de um tratamento uniforme em escala nacional. Isto ocorre
principalmente com os setores econômico e social, que exigem unidade de
planejamento e direção

O federalismo de coalizão vem sendo um fator muito forte na tomada de decisão do STF.

A título de exemplo, na ADO 25, que trata da omissão legislativa da União para compensar os
estados sobre a perda do ICMS exportação, vemos um precedente muito forte sobre
federalismo fiscal e pacto federativo. O congresso foi instado a editar a Lei Complementar, com
objetivo de compensação. O Ministro Gilmar Mendes propôs prazo de 12 meses, e, em caso de
descumprimento, o Tribunal de Contas da União seria instado a regulamentar.

“INFORMATIVO 849 STF: O ICMS é um imposto estadual. A CF/88 e a LC 87/96

determinaram que não deveria incidir ICMS nas operações e prestações destinadas
ao exterior. Como isso causou uma perda de arrecadação, foi prevista uma forma de
compensação por meio da qual a União deveria transferir recursos aos Estados.

Os critérios para compensar os Estados por conta das desonerações de ICMS sobre
as exportações estão previstos no art. 91 do ADCT.

O caput do art. 91 exige que seja editada uma nova lei complementar para
regulamentar os critérios de compensação dos Estados. No entanto, o § 3º prevê que,
até a edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o repasse os
critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC 115/2002. Como
já se passaram muitos anos sem que o Congresso Nacional tenha editado a lei
complementar de que trata o art. 91 do ADCT, foi proposta uma ADI por omissão por
conta desta lacuna.

O STF julgou procedente a ação e declarou haver mora, por parte do Congresso
Nacional, em editar a aludida lei complementar. Diante disso, o STF fixou um prazo
de 12 meses para que o Legislativo faça a lei. Na decisão, o STF consignou que, se for
ultrapassado o prazo de 12 meses sem que a lei seja editada, o Tribunal de Contas
da União (TCU) deverá:

a) fixar o valor total a ser transferido anualmente aos Estados-Membros e ao Distrito

Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT, a saber, as
exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre
as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas
 ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do
imposto a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, do texto constitucional;

b) calcular o valor das quotas a que cada um fará jus, levando em conta os
entendimentos entre os Estados-Membros e o Distrito Federal realizados no âmbito
do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

STF. Plenário. ADO 25/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/11/2016 (Info
849)”.2

Por fim, a medida compensatória veio por emenda constitucional. O prazo foi deferido por mais
12 meses, e recentemente foi determinada uma audiência de conciliação.

Assim, identifica-se que às vezes a Corte superior atua como conciliadora, denotando que muitas
demandas poderiam ter sido evitadas se houvesse uma conciliação prévia.

Exemplo: a primeira suspensão de processo por Incidente de Resolução de Demandas

Repetitivas versa sobre repartição de receitas. O imposto de renda é retido na fonte pelos entes,
não precisando ser por eles declarado; porém a União passou a dispor que o único imposto que
poderia ser retido na fonte era o pago a funcionário ou empregado público, todo o restante
deveria ser declarado.

Nesse caso vale ressaltar que o STF tem atentado aos abusos no poder de tributar, seja na
omissão, sobretudo em casos de repartição de receitas ou compensações, seja em casos em que
a União vem limitar dispositivos constitucionais por meio de atos inferiores, como
recomendações, instruções normativas, etc.

Outro exemplo de conduta abusiva do poder de tributar da União se consubstancia em um

Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, que trata das desonerações fiscais
de IR e IPI.
Desoneração tributária: O termo "desoneração tributária" aplica-se ao conjunto de
incentivos ou regimes fiscais específicos para produtos ou operações, viabilizando
redução da carga fiscal de produtos, operações ou um conjunto de atividades sujeitos
à tributação.

A tese do Município litigante era de que a União deveria realizar a compensação nos casos em
que determinar desoneração de tributo. Nesses casos, a União cria uma contribuição social,
aumenta a alíquota dessa contribuição, e desonera os impostos, pois os impostos são repartidos
com os demais entes federativos, diferentemente do que acontece com as contribuições. Ou
seja, é uma conduta que abusa do poder de tributar.

2.7 - Consensualidade e processo tributário:

2
https://www.dizerodireito.com.br/2017/01/retrospectiva-10-principais-julgados-de_21.html
Palestra do prof. Daniel Ávila realizada no I Congresso de Advocacia Fiscal do Estado do Rio de Janeiro
(2019)

A noção de consensualidade está presente na Carta Magna. Porém, hoje, estamos distantes de
uma relação tributária consensual, considerando que há uma desconfiança mútua das partes,
uma verdadeira relação adversarial, em que o poder de tributar é visto como poder de destruir,
e em que o contribuinte acredita que o Estado faz mau uso de seu dinheiro.

A cobrança da dívida tributária é ineficaz e precária, em razão dos dados já mencionados

anteriormente sobre os temas de repercussão do STF em direito tributário. Então, a execução
fiscal não garante segurança jurídica por aplicação da norma, nem garante recuperação do
crédito pela Fazenda. Diante disso, surgem vozes buscando a consensualidade para o âmbito
fiscal.

Consensualidade não é algo novo, considerando o princípio democrático, a ideia de cooperação.

No antigo Código de Processo, em seu art. 14, havia previsão de, ao menos, boa-fé e lealdade;
na lei do processo administrativo federal também existe essa previsão, que foi reproduzida e
ampliada pelo Novo Código de Processo Civil.

Faz sentido falar em consensualidade, pois: 1) o contribuinte será autor e sujeito da norma:
sendo coautor, há uma maior legitimação de seu ato. 2) esse consenso também pode levar a
uma eficiência e a resultados que o modelo atual não alcança; 3) há pesquisas realizadas no
Reino Unido que indicam economia comportamental proveniente do consenso; os contribuintes
costumam aderir mais a normas das quais eles fizeram parte.

A consensualidade encontra diferentes normas que a autorizam: alguns pensam em reconduzi-

la dentro da figura da transação, que já está prevista no Código Tributário. Entretanto, a
transação fala apenas em ônus processuais, vedando o alcance de conteúdo material. Outro
desafio seria o enfrentamento de dispositivos da Constituição (art. 65, §6º da CR88, que exige
demonstrativo regionalizado das renúncias de receitas, por exemplo) e da Lei de
Responsabilidade Fiscal.

✓ Transação por adesão:

“A Lei nº 13.140/2015 previu a figura da “transação por adesão”. Isso significa que,
em determinados temas que estão gerando muitos conflitos envolvendo a
Administração Pública federal, poderá o órgão ou entidade propor, de forma geral,
ou seja, para todos os interessados que façam um acordo com o Poder Público, nas
condições por ele oferecidas. Em outras palavras, é uma proposta de acordo com os
parâmetros fechados. Daí ser chamada de “transação por adesão” (a parte aceita ou
não; não havendo margem ampla para negociação).”3

Está prevista na lei 13.140, em seu artigo 38, inciso III. Desenvolve-se apenas entre órgãos
federais e se sujeita à manifestação conjunta do, à época, Conselho de Conciliação e Arbitragem

3
https://www.dizerodireito.com.br/2015/06/comentarios-lei-131402015-lei-da.html
Federal, e ao Ministério da Fazenda, hoje Ministério da Economia, por motivos de adequação
orçamentária e financeira.

Na prática da Advocacia Pública, também há expressões de consensualidade: a Portaria 294 da

Procuradoria da Fazenda Nacional; a Lei 10.522, em seu artigo 20, que permite a não
interposição de recurso ou contestação, quando diante de matérias pacificadas na
jurisprudência, etc. Na Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro inclusive há casos em que
deve ser justificada a interposição do recurso.

Com o CPC15, surge o Negócio Jurídico Processual como cláusula geral no art. 190, seguida de
cláusula sobre calendário processual no artigo 191.
Para DIDIER JR., “negócio processual é o ato voluntário, em cujo suporte fático
confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer,
dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações
jurídicas processuais” (DIDIER JR., 2015. página.376-377)

A Procuradoria da Fazenda Nacional regulamentou o Negócio Jurídico Processual de forma

lenta, mas não exaustiva. A intenção era de, aos poucos, conforme a Procuradoria e a União se
acostumassem com o instituto, esgotar seu regramento.

A Portaria 33 de 2018 da PGFN foi a primeira regulamentação, que focou nos ônus processuais
de calendarização e possibilidade de antecipação de garantia antes do ajuizamento. Na segunda,
versou-se sobre a questão pericial, e na última, Portaria 742 de 2019, foi regulamenta a
substituição, aceitação, avaliação de garantia, e o estabelecimento de um plano de amortização
de débito fiscal, permitindo que o contribuinte obtenha a certidão positiva com efeitos
negativos, fora daquele estado de coisas comum no curso da execução fiscal.

Art. 1º. Esta Portaria estabelece os critérios para celebração de Negócio Jurídico
Processual (NJP) no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para fins de
equacionamento de débitos inscritos em dívida ativa da União.

§ 1º. É vedada a celebração de NJP que reduza o montante dos créditos inscritos ou
implique renuncia às garantias e privilégios do crédito tributário.

§ 2º. Observado o disposto nesta Portaria, o Negócio Jurídico Processual para

equacionamento de débitos inscritos em dívida ativa da União poderá versar sobre:

I - calendarização da execução fiscal;

II - plano de amortização do débito fiscal;

III - aceitação, avaliação, substituição e liberação de garantias;

IV - modo de constrição ou alienação de bens.

§ 3º. O disposto nesta Portaria se aplica aos devedores em recuperação judicial.

A Portaria 742, em seu art. 1º, §1º, veda a celebração de um Negócio Jurídico que reduza o
montante dos créditos tributários, ou que implique renúncia das garantias e privilégios do
crédito tributário, não podendo ser confundido o Negócio Jurídico Processual com a Transação.
A celebração do negócio considerará a vinculação ao perfil da dívida, a particularidade do caso
concreto, e a capacidade econômica e financeira do devedor.

Art. 2º. Sem prejuízo do disposto no art. 6º, a celebração de NJP está condicionada à
demonstração de interesse da Fazenda Nacional, considerando os seguintes critérios:

I - vinculação à capacidade econômico-financeira do devedor, ao perfil da Dívida e

às peculiaridades do caso em concreto;

II - previsão de prazo certo para liquidação das dívidas, quando for o caso, ou
concretização de garantias e demais condições do negócio;

III - imposição de obrigações ou meios indiretos que facilitem ou otimizem a

fiscalização ou acompanhamento do cumprimento das condições do acordo.

Parágrafo único. A PGFN poderá exigir a celebração de escritura pública de hipoteca

ou penhor sobre os bens que comporão as garantias do NJP.

O diploma também traz hipóteses em que o administrador, que não é necessariamente o

contribuinte nem o corresponsável nas hipóteses de solidariedade ou redirecionamento dos 134
e 135 do Código Tributário, para poder celebrar um negócio processual, deverá apresentar o
conjunto do seu acervo patrimonial.
Art. 4º. O devedor poderá solicitar a celebração de NJP, observados os procedimentos
descritos nesta Portaria. (...)

Parágrafo único. O requerimento deverá conter, conforme o caso: (...)

IV - relação dos bens particulares dos controladores, administradores, gestores e

representantes legais do sujeito passivo e o respectivo instrumento, discriminando a
data de sua aquisição, o seu valor atual estimado e a existência de algum ônus,
encargo ou restrição de penhora ou alienação, legal ou convencional, neste último
caso com a indicação da data de sua constituição e da pessoa a quem ele favorece;

✓ Delimitações qualitativas do Negócio Processual:

Pode o negócio processual transigir sobre os bens ofertados na execução, uma vez que os bens
poderão ser substituídos, inclusive por bens de fora da execução. Poderíamos pensar inclusive
em substituição de garantia em sede de processo administrativo fiscal, por exemplo, segundo a
portaria.

Atenção! Redirecionamento da execução fiscal:

Poderia o negócio processual tratar sobre responsabilidade dos sócios, diferentemente do que
dispõe o art. 136 e 137 do CTN? Não, inviável alcançar a sujeição passiva tributária, pois é
elemento da relação jurídico-tributária.
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo

quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo
ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes

ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado,

contra estas.

Contudo, não há impedimentos a que, no caso de consenso entre o fisco e contribuinte, seja
considerado como suficiente um suporte fático mínimo para a configuração da hipótese de
dissolução irregular.

Hoje muito se discute se o redirecionamento da execução pode alcançar o sócio que se retirou
da sociedade antes da constatação pelo oficial de justiça de que havia indícios de dissolução
irregular. Todavia, a jurisprudência admite que, por outros elementos probatórios, se alcance
um momento de dissolução diverso, não tendo ocorrido na data em que o OJ identifica; em
sendo anterior, poderia vir a alcançar o sócio retirante.

Assim, o NJP permitiria especificar o suporte fático para delimitar o tempo de afastamento do
sócio.

Importante lembrar também do respeito à isonomia: quando falamos em substituição da

garantia ofertada pelo contribuinte, sabemos que isso já existe submerso há muito tempo.
Quando o contribuinte afirma que não pode pagar a dívida tributária dessa maneira,
apresentando um plano de pagamento diverso, é expressão do consensualismo. Porém, na
ausência de parâmetros objetivos e de transparência, não há como ter certeza do tratamento
isonômico a todos os contribuintes. Um dos maiores problemas da segurança jurídica é a busca
pelo tratamento horizontal, que deve resguardar a lealdade concorrencial entre os
contribuintes, sobretudo quando atuarem no mesmo seguimento econômico.

Vale mencionar que o Enunciado 573 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis é um
indício de transparência.
 Enunciado 573 FPPC: As Fazendas Públicas devem dar publicidade às hipóteses em
que seus órgãos de Advocacia Pública estão autorizados a aceitar autocomposição.

Por fim, é preciso que haja concorrência de interesse para celebração de negócio processual. A
falta de cooperação e a desconfiança institucional são empecilhos; para uso de qualquer
ferramenta consensual, é preciso criar um ambiente com o mínimo de confiança.

3 – DIREITO DO TRABALHO:

3.1 – Princípios e Fontes do Direito Trabalhista:

Os princípios no Direito do Trabalho, segundo Ives Gandra, constituem as linhas diretrizes ou

postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das
relações de trabalho, conforme critérios distintos dos albergados por outros ramos do Direito.

Cumpre mencionar que os princípios, na omissão legal ou contratual, podem servir como norte
para os julgadores dirimirem questões trabalhistas, conforme previsão no art. 8º da CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na

falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso,
pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e,
ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.

ATUALIZAÇÃO – REFORMA TRABALHISTA:

Na redação original, o art. 8º, PU da CLT dispunha que o direito comum poderia ser fonte
subsidiária do direito laboral, desde que houvesse compatibilidade com os seus princípios. Com
a reforma trabalhista, este requisito final foi suprimido, sendo que agora o art. 8º conta com 3
novos parágrafos:

§ 1o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo

Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho
não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar
obrigações que não estejam previstas em lei.

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a

Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos
elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art.
104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará
sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da
vontade coletiva.” (NR)
Atente-se também para o importantíssimo §2º, o qual prevê que agora as Súmulas e OJs não
poderão restringir direitos e nem criar obrigações, prática bastante comum no TST. Vejamos
como o TST irá se comportar diante desta previsão.

Feita esta breve nota introdutória, estudemos agora os princípios mais importantes do Direito
do Trabalho.

1) PRINCÍPIO PROTETOR (ou TUTELAR)

A função primordial deste princípio é proteger a parte mais fraca na relação, isto é, aquele que
é considerado hipossuficiente no contrato de trabalho, que, no caso, é o trabalhador. Desta
forma, a parte economicamente mais fraca na relação obterá igualdade substancial.

Importante ressaltar que há quatro vertentes deste princípio, são elas:

a) Princípio do in dubio pro operario (ou in dubio pro misero): entre os vários sentidos da
norma, escolhe-se o mais favorável ao obreiro.

OBS: este princípio não se aplica no campo processual, devendo ser utilizadas as regras
processuais de distribuição do ônus da prova.

b) Princípio da norma mais favorável: quando há conflito entre normas, será aplicada a
mais benéfica ao trabalhador. Este princípio será melhor explicado abaixo.

c) Princípio da condição mais benéfica: é aplicado quando há conflito entre regras

previstas no contrato de trabalho.

Diferente do que ocorre no princípio da norma mais favorável (em que o conflito é entre
normas), o conflito aqui ocorre entre regras novas que não podem implicar diminuição das
conquistas alcançadas pelo trabalhador. Este princípio consagra a teoria do direito adquirido,
pois as vantagens adquiridas não podem ser retiradas, tampouco modificadas para pior.

d) Princípio da indenidade: o exercício do direito de ação e o acesso à justiça pelo

trabalhador, para postular direito que o empregador lhe esteja eventualmente
sonegando, não pode ser motivo de retaliação e dispensa por parte do patrão.

Desta feita, caso o empregador dispense um trabalhador por este ter ajuizado reclamação
trabalhista em face do primeiro, estará configurado abuso de direito, sendo nulo o
despedimento e fazendo jus o empregado à reintegração, bem como ao pagamento dos salários
e demais vantagens referentes ao período de afastamento (TST-E-RR-7633000-
19.2003.5.14.0900)

2) PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

O princípio da norma mais favorável é aplicado quando houver conflito entre normas, em que a
norma mais benéfica será aplicada ao trabalhador.
Este princípio afasta a hierarquia das normas, tendo em vista que será aplicada a norma mais
favorável ao trabalhador, independentemente de ela ser hierarquicamente superior.

Ex: há previsão na Constituição de hora-extra no patamar mínimo de 50% (art. 7º, XVI, da CRFB).
Caso haja norma coletiva (Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho) prevendo 75%
de adicional de hora-extra, será aplicado este último.

Antes de adentrar nas teorias sobre o tema, é importante mencionar que existem as fontes
formais e as materiais no direito laboral. As fontes materiais correspondem ao momento pré-
jurídico da norma, ou seja, a norma ainda não está positivada. Representa a pressão exercida
pelos trabalhadores contra o Estado, buscando melhores condições de trabalho (exemplo:
greve).

No que tanges às fontes formais, cabe aqui uma diferenciação das duas fontes formais no direito
do trabalho:

a) Normas heterônomas

Decorrem da atividade normativa do Estado. Caracterizam-se pela participação de um

agente externo (Estado) na elaboração da norma.

Ex: CRFB, CLT, Sentença Normativa, Laudo Arbitral, Tratados Internacionais ratificados pelo
Brasil.

b) Normas autônomas

São aquelas formadas com a participação imediata dos próprios destinatários da norma, sem
interferência do Estado.

Ex: Acordo Coletivo e Convenção Coletiva.

3) PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

No Direito Laboral, a realidade fática prevalece sobre o que está corporificado em documentos.
Sendo assim, nem sempre o que está escrito vai ser considerado, pois é cediço que pode haver
dissonância das condições de trabalho pactuadas entre os sujeitos da relação.

O fundamento aqui é, também, a proteção da parte mais fraca na relação. Vale destacar que há
hipóteses em que o princípio não se aplica, como no caso de incidência do princípio da
legalidade, ou seja, casos em que a lei exige o a atendimento de requisitos para a validade do
ato de contratação ou desempenho da atividade profissional (Exemplo: quando há exigência de
concurso público, não pode haver o reconhecimento de vínculo empregatício do trabalhador
com o poder público, haja vista o óbice do art. 37, II da CRFB). Neste sentido, confira-se a Súmula
nº 363 do TST:

Súmula nº 363 do TST:

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II
e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
 contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes
aos depósitos do FGTS

4) PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA

Este princípio norteia a ideia de que o contrato de trabalho não pode ser alterado para
prejudicar o trabalhador. O fundamento é que não pode o trabalhador, diante de outros
compromissos assumidos e deveres que possui, ficar à mercê da vontade arbitrária do
empregador.

O trabalhador tem direito à “estabilidade” das relações contratuais, não sendo surpreendido
por alterações que lhe sejam substancialmente prejudiciais. O art. 468 da CLT traz o princípio
em seu bojo:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração

das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.

Assim, alteração nas condições de trabalho só podem ocorrer se 2 condições estiverem

presentes:

- mútuo consentimento
- não prejudicarem o empregado

É imprescindível destacar que a Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista) acrescentou o § 2º ao

art. 468 da CLT, o qual acarretará mudança na orientação da Súmula nº 372, I, do TST. Vejamos
a alteração:

Art. 468 (...)

§ 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do

empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo
efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de
confiança.

§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo

motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do
pagamento da gratificação correspondente, que não será
incorporada, independentemente do tempo de exercício da
respectiva função. (NR)

Súmula nº 372 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu
 cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o
princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida
em 25.11.1996)

O §1º do art. 468 da CLT traz a gratificação de função de confiança, a qual pode ser retirada
unilateralmente pelo empregador sem ser considerada alteração unilateral lesiva, pois o cargo
de confiança é decorrente do poder de organização do empregador.

A súmula nº 372, I, do TST aduz que o exercício da função de confiança por 10 anos ou mais
impede a retirada da gratificação. Importante frisar que não impede a destituição da função,
mas sim a retirada do valor pecuniário referente ao adicional, caso seja feita sem justo motivo,
a fim de respeitar o princípio da estabilidade financeira. O valor passa incorporar o salário.

OBS: no informativo 66/2013 do TST, ficou entendido que o empregado destituído da função de
confiança após 9 anos e 6 meses, sem justo motivo, presume-se que a supressão foi obstativa
do direito do reclamante, tendo o empregador o ônus probatório de demonstrar os motivos da
reversão, em respeito ao princípio da boa-fé objetiva.

Com a inclusão do §2º no art. 468 da CLT, a reversão do empregado ao seu cargo efetivo, com
ou sem justo motivo, acarreta a perda do direito ao pagamento da gratificação.

5) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Segundo Maurício Godinho, este princípio significa que não é válida renúncia, nem transação,
que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador. Há uma impossibilidade jurídica de o
trabalhador, voluntariamente, privar-se de vantagens conferidas pelo Direito Laboral. Como
exemplo, cite-se a irrenunciabilidade do direito ao aviso prévio, consagrada em entendimento
sumulado do TST:
Súm. 276. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor,
salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego

Insta destacar que este princípio não é absoluto, pois pode haver renúncia quando a lei permitir.
Exemplo disto é a irredutibilidade relativa dos salários, sendo considerada relativa porque
somente Convenção ou Acordo Coletivo podem reduzir, consoante art. 7º, VI, da CRFB:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo;

Admite-se a arbitragem no direito do trabalho?

O entendimento clássico da doutrina era o de que a arbitragem se restringiria ao Direito Coletivo
do Trabalho (vide art. 114, §1º da CRFB), não sendo aplicável ao âmbito individual, notadamente
diante dos princípios que norteiam o Direito Individual do Trabalho.
Contudo, a reforma trabalhista acrescentou importante dispositivo à CLT, prevendo
expressamente a arbitragem no Direito INDIVIDUAL do Trabalho, desde que a remuneração
do empregado seja superior a 2x o teto do RGPS. Ademais, a iniciativa para o estabelecimento
da cláusula compromissória deve ser do EMPREGADO e deve haver concordância expressa
deste com a utilização da arbitragem.

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração

seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada
cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do
empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos
previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

6) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Está intrinsicamente ligado a uma característica básica do contrato de emprego, qual seja: ser
um contrato de trato sucessivo. A prestação de serviços se dá de forma sucessiva, contínua,
habitual. O trabalho não se esgota na realização instantânea de um único ato, sendo
característica do contrato de trabalho o fato de ser um contrato de trato sucessivo.
Por esse princípio, a regra é o contrato de trabalho por prazo INDETERMINADO. Para que exista
um contrato por prazo determinado não basta a vontade das partes, sendo necessária a
indicação de uma das hipóteses autorizadas pela lei. A celebração do contrato por prazo
determinado, portanto, é excepcional.
Também com base nesse princípio o trabalhador poderá se afastar do serviço em determinadas
situações sem que o seu contrato seja rescindido. São os casos de interrupção e suspensão do
contrato de trabalho, que serão estudados em momento oportuno.
Tal princípio também encontra aplicação em relação ao ônus probatório de provar o término do
contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento:
TST, Súm. 212. O ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego
constitui presunção favorável ao empregado.

Contudo, o principal intuito deste princípio é garantir a continuidade do contrato de trabalho

em casos de sucessão de empregadores.

A fim de elucidar melhor o tema de sucessão de empregadores, é apropriado trazer a

conceituação feita por Maurício Godinho Delgado:

“Sucessão de empregadores é figura regulada pelos arts. 10 e 448.

Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no
contexto da transferência de titularidade de empresa ou
estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção
de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”.

Para melhor entendimento e memorização dos dispositivos legais, segue abaixo transcrição:
 Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não
afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da

empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos
empregados.

Aproveitando o tema da sucessão trabalhista, cumpre destacar que esta decorre de três
princípios:

a) Princípio da continuidade
b) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
c) Princípio da despersonalização do empregador

Este último significa que o empregado não está ligado à figura pessoal do empregador através
do contrato de trabalho. Desta forma, uma alteração no contrato de trabalho em relação ao
empregador é possível, mas não em relação ao obreiro, tendo em vista que uma das
características imprescindíveis no contrato de trabalho é a pessoalidade quanto ao trabalhador.

Existem dois requisitos para que ocorra a sucessão trabalhista, são eles:

a) Continuidade da atividade empresarial

b) Transferência da unidade econômico-jurídica

Segundo precedentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em regra, somente a sucessora

responderá pelas verbas trabalhistas devidas aos empregados. No entanto, caso seja
comprovada fraude, a responsabilidade da sucedida será solidária.

Este entendimento do TST foi contemplado na Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), a qual
inseriu o art. 448-A na CLT:

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores

prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações
trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do
sucessor.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com

a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

7) PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NA AUTONOMIA DA VONTADE COLETIVA

Tal princípio veio a ser expressamente consagrado no art. 8º, §3º, da CLT, com a Reforma
Trabalhista.

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a

Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos
elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art.
 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará
sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da
vontade coletiva.” (NR).

O propósito da alteração legislativa é o de restringir o controle de legalidade das convenções

coletivas, que agora deve restringir-se à análise da conformidade do acordo com os elementos
essenciais do negócio jurídico .

Combinando tal dispositivo com o artigo 611-A, segundo o qual "A convenção coletiva e o
acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei (...)", tem-se a conclusão de que o
"princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva" acaba por reduzir o
controle do Poder Judiciário sobre as convenções coletivas, abrindo margem para uma maior
autonomia e “negociabilidade” dos direitos trabalhistas.

3.2 – RELAÇÃO DE TRABALHO E EMPREGO:

RELAÇÕES DE TRABALHO:

O direito do trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de trabalho.

Frise-se que esta conceituação abrange as relações de trabalho lato senso, não somente as
relações de emprego.

Relação de trabalho é o gênero e a relação de emprego uma de suas espécies. Daremos foco
nesta última, mas, a fim de não deixar uma lacuna em nosso material, segue abaixo a listagem
de todas as espécies de relação de trabalho, com breves comentários:

Relação de
emprego

Trabalho eventual

Relação de Trabalho
trabalho autônomo

Trabalho avulso

Trabalho voluntário

Trabalhador Eventual:
É o trabalho em que não há continuidade na prestação de serviços. De acordo com Godinho, é
caracterizado pela “descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não
permanência em uma organização com ânimo definitivo”. Resumidamente, possui as seguintes
características:
- Pessoa física
- Trabalho eventual
- O tomador de serviço assume os riscos
- Há subordinação.
- Pode haver ou não pessoalidade.

Ex: trabalho eventual prestado por “chapas” ou por “diaristas”.

Trabalho Autônomo:
O trabalho autônomo é modalidade de relação de trabalho em que não há subordinação jurídica
entre o trabalhador e o tomador de seus serviços. Possui as seguintes características:
- Prestado por pessoa física;
- Serviço eventual ou contínuo;
- Sem subordinação;
- Não recebe salário, mas sim um “preço” pela prestação de serviço;
- Pode haver ou não pessoalidade. Depende do que for acordado entre as partes.
Exemplo: cooperativas (é uma sociedade de trabalhadores autônomos que se reúnem para
produzir algum bem ou para prestar um serviço).
CLT, Art. 442, Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da
sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus
associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Atenção para o artigo 442-B da CLT, inserido com a Reforma Trabalhista! Tal dispositivo vem
reforçar a ideia de que o trabalhador autônomo não é considerado EMPREGADO!
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as
formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não,
afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”
Assim, por exemplo, os cooperados são sócios da cooperativa, e não empregados.

Trabalho Avulso:
É um trabalhador eventual que oferece sua força de trabalho por curtos períodos de tempo, a
distintos tomadores, sem se fixar especificamente a nenhum deles.
O que diferencia o trabalho como avulso é a necessária intermediação, seja pelo OGMO (órgão
gestor de mão de obra), seja pelo sindicato. Assim, percebe-se que o trabalho avulso é uma
subespécie de trabalho eventual, na qual há intermediação pelo OGMO ou por um sindicato. O
grande exemplo é o trabalhador portuário.

ATENÇÃO! A CRFB equiparou o avulso ao empregado, estabelecendo IGUALDADE DE DIREITOS

entre ambos:

Art. 7º, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo

empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Trabalho Voluntário:
De acordo com o art. 1º da Lei 9.608/1998, é a “atividade não remunerada, prestada por pessoa
física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos,
que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência
social, inclusive mutualidade”.
O elemento diferenciador do trabalho voluntário é a ausência da intenção onerosa, ou seja, os
serviços são prestados de forma graciosa, benevolente.

Veja que, em cada uma destas espécies de relação de trabalho, falta um elemento
caracterizador da relação de emprego. Para melhor compreensão, estudemos agora a relação
de emprego, com todos os seus elementos caracterizadores:

RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego existirá quando houver o preenchimento de 5 requisitos, todos

indispensáveis. A fim de facilitar a memorização, chamaremos os requisitos de HOPPS.

1. H – habitualidade (trabalho não eventual)

2. O – onerosidade (mediante salário)
3. P – pessoalidade (contrato intuito personae em relação ao empregado)
4. P – pessoa física (contratação de pessoa física)
5. S – subordinação (subordinação jurídica, não é necessariamente subordinação técnica
ou econômica)

Todos estão expressos no art. 3º da CLT:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.

1) Habitualidade:

O trabalho precisa ser realizado em caráter contínuo. É preciso que o trabalho prestado tenha
caráter de permanência, ainda que por um curto período de tempo.

Este pressuposto guarda característica com o princípio da continuidade da relação de emprego.

Portanto, a legislação trabalhista clássica não incide sobre o trabalhador eventual, como ocorre,
por exemplo, no caso dos “chapas”.

Não existe uma tabela pré-determinada de quantidade de dias de trabalho para este seja
considerado habitual, de modo que a habitualidade precisa ser analisada no caso concreto.
Alguns autores, como Renato Saraiva e Volia Bonfim, chegam a falar em “expectativa de retorno
do trabalhador”, mas não há um critério rígido e abstrato, pré-definido. A habitualidade
pressupõe a regularidade de horário, com a previsão de repetibilidade futura, não é a exigência
de trabalho em determinado número de dias por semana.

REFORMA TRABALHISTA – TRABALHO INTERMITENTE:

A Reforma Trabalhista positivou a figura do chamado “TRABALHO INTERMITENTE”,
no qual o trabalhador fica à disposição do empregador durante certo período pré-
determinado.
 Art. 443, § 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho
no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua,
ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de
inatividade, determinados em horas, dias ou meses,
independentemente do tipo de atividade do empregado e do
empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação
própria.”

A figura do trabalho intermitente traz uma espécie de prestação de trabalho não

contínua, o que faz com que o requisito da habitualidade passe a ser lido com certa
relativização.

1) Onerosidade:

Para a existência da relação de emprego é necessária uma contraprestação salarial pelo serviço,
pelos dias efetivamente trabalhados. Não havendo tal contraprestação, temos um trabalho
voluntário (L9608/98), o que descaracteriza a relação de emprego.

Conforme veremos, o salário pode ser pago em dinheiro ou utilidades (salario “in natura”), por
dia, semana ou mês (sendo vedada estipulação em tempo superior), pela modalidade fixa ou
variável.

2) Pessoalidade:

As atividades do empregado somente por ele podem ser desempenhadas, de modo que
possuem um caráter de infungibilidade, conforme Godinho. Se essa atividade puder ser
delegada a outro estaremos diante de uma outra relação de trabalho, e não de emprego.

Assim, diz-se que o contrato de trabalho é intuito personae em relação a pessoa do empregado.
Destaque-se que esta pessoalidade se dá somente em relação ao empregado, pois, como vimos,
o princípio da despersonalização do empregador informa que empregado não está ligado à
figura pessoal do empregador através do contrato de trabalho. Desta forma, uma alteração no
contrato de trabalho em relação ao empregador é possível, mas não em relação ao obreiro,
tendo em vista que uma das características imprescindíveis no contrato de trabalho é a
pessoalidade quanto ao trabalhador.

Sendo personalíssima a obrigação de prestar serviços, ela não se transmite a herdeiros e

sucessores. A morte do empregado extingue o contrato de trabalho.

3) Trabalho prestado por Pessoa Física:

O empregado sempre será uma pessoa física. O empregador pode ser uma pessoa jurídica, mas
o empregado é sempre pessoa natural.

4) Subordinação:

Não necessariamente é uma subordinação econômica ou técnica. Trata-se, em verdade, de uma

subordinação jurídica, pois advém de uma relação jurídica, do contrato de trabalho.
Assim, compete ao empregador o poder diretivo, por meio do qual pode direcionar
objetivamente a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada.

OBSERVAÇÃO: Alguns autores, como Renato Saraiva, indicam ainda como

característica da relação de emprego a “ALTERIDADE”, que consiste na ideia de
que o risco da atividade é sempre do empregador. Assim, jamais o empregado
participará dos resultados negativos da atividade, embora eventualmente possa
participar dos lucros.

O que são “elementos jurídico-formais”?

Como visto, para que se tenha uma relação de emprego, é necessário que estejam reunidos
TODOS os requisitos acima. No entanto, como bem salienta Godinho, é preciso que, além dos
elementos fático-jurídicos, verifique-se também a presença dos elementos juridico-formais, os
quais se referem à validade da extensão dos efeitos jurídicos daquela relação configurada entre
as partes, como a licitude do objeto contratado e a capacidade das partes contratantes. Neste
sentido, é considerado “trabalho ilícito” uma relação de emprego que preencha todos os 5
requisitos, mas tenha por objeto o contrabando ou tráfico de drogas. Por outro lado, considera-
se “trabalho proibido” o trabalho do menor de 14 anos, mas nesse caso atenuam-se a invalidade
dos efeitos da relação: a relação será extinta com efeitos ex nunc, devendo ser pagas não apenas
as parcelas salariais vencidas, mas também as demais contraprestações devidas decorrentes de
uma relação empregatícia, sob pena de se beneficiar o empregador infrator e ampliar-se a
perversidade da exploração.

OBSERVAÇÃO: O art. 2º da CLT equipara as entidades filantrópicas a empregadores, quando

presentes os requisitos da relação de emprego (muito cuidado, pois nem sempre o trabalho em
entidades filantrópicas será um trabalho voluntário!) Isto implica a necessidade de registrar a
carteira dos empregados que constituem uma relação de emprego.

E o estagiário? Em que categoria se enquadra?

O estagiário é considerado um bolsista, de modo que não é regido pela CLT, mas sim pela Lei nº
11788/98. Contudo, em alguns casos, pelo princípio da primazia da realidade, quando o
estagiário trabalha como um empregado e adota-se essa alcunha para fraudar encargos
trabalhistas, será possível pleitear no judiciário o reconhecimento de vínculo de emprego.

E o aprendiz?
O aprendiz é sim considerado um empregado, diferentemente do estagiário. O contrato de
aprendizagem é um contrato de trabalho:
- especial
- escrito
- por prazo determinado

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado

por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a
assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito
em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica,
compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz,
a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
E o servidor público estatutário?
O servidor público estatutário não é considerado empregado, havendo sim uma vinculação
ADMINISTRATIVA deste com a Administração Pública. Há uma excludente legal que desconfigura
a relação empregatícia, uma vez que os servidores públicos estatuários não possuem uma
relação contratual com a administração pública, mas sim uma relação estatuária, regida por lei.

No entanto, o servidor celetista, aquele que foi contratado pelo regime da CLT, é considerado
empregado para todos os efeitos, tendo como empregador a correspondente pessoa jurídica de
direito público. Com o retorno do Regime Jurídico Único originalmente previsto pela CF/88 (e
que chegou inclusive a ser alvo de emenda declarada inconstitucional por vício formal, em sede
de cautelar e com efeitos ex nunc), a tendência foi a de se tornar apenas administrativa a
modalidade de admissão de servidores pelos entes estatais. Portanto, hoje é raro encontrar
servidores celetistas na administração pública direta.

3.3 – Contrato de Trabalho: Principais Aspectos

O contrato de trabalho, como qualquer outro contrato, deve obedecer aos requisitos básicos
quanto a sujeito, objeto e forma para ser considerado válido. Em regra, não há formalidades no
contrato de trabalho, como veremos a seguir.

Antes de adentrar especificamente no contrato de trabalho, é importante abordar os sujeitos

que compõem este contrato, ou seja, empregado e empregador.

O art. 3º da CLT traz a figura do empregado e os requisitos de existência do contrato . Já o art.

2º define o empregador.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,

que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo
guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico,
serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da
relação de emprego.

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios,

sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do
interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação
conjunta das empresas dele integrantes.”
O dispositivo nos diz que o empregador é aquele que (i) assume os riscos da atividade econômica
(ii) admite (iii) assalaria e (iv) dirige a prestação de serviços. Este último se denomina poder
diretivo do empregador, o qual se subdivide em 3 espécies:

a) Poder de organização: o empregador tem o poder de organizar os fatores de

produção, como por exemplo quantos empregados contratar, objeto da
atividade, etc.

b) Poder de controle: é o poder que o empregador tem de fiscalizar a execução do

contrato de trabalho pelo empregado.

c) Poder disciplinar: poder que o empregador tem de aplicar sanções aos

empregados que não cumpram o contrato de trabalho de forma devida.

#PED APROFUNDA: A despedida por justa causa é, sem dúvidas, a manifestação mais gravosa
do poder disciplinar do empregador. O empregador pode exercer o poder disciplinar através de
três figuras:

I – Advertência (não tem previsão legal)

II – Suspensão disciplinar do contrato de trabalho (art. 474 da CLT – prazo máximo de 30 dias
sem trabalhar e sem receber)
III – Despedida por justa causa (exemplo: art. 482 CLT)

Foi inserido o §3º e modificado o §2º do art. 2º da CLT pela reforma trabalhista, ampliando as
hipóteses de responsabilização solidária para dois tipos de grupos econômicos: por
subordinação (vertical) e por coordenação (horizontal). Nas palavras de Vólia Bonfim Cassar4:

“A redação primitiva do § 2° do art. 2º da CLT, antes da Lei

13.467/2017, considerava grupo, para fins de solidariedade, as
empresas que “estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra”. Isso significava que, antes da Reforma Trabalhista, a CLT
apontava a responsabilidade solidaria apenas para os grupos por
subordinação ou verticais, deixando de fora os grupos por
coordenação, embora a jurisprudência os incluíam.
Os grupos por coordenação se apresentam quando há reunião de
interesses entre as empresas para execução de determinado objeto,
tendo ou não o mesmo controle ou uma administração comum. Logo,
os grupos por coordenação podem ter relação de controle entre si ou
não. Por trás dessa administração comum pode estar um ou alguns
sócios ou uma pessoa física no controle.
A Lei 13.467/2017 amplia as hipóteses de solidariedade entre os
tipos de grupos econômicos atingindo também os grupos por
coordenação, desde que entre as empresas do grupo haja interesse
integrado, efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta, não
bastando a simples identidade total ou parcial de sócios.
Aparentemente, a vontade do legislador foi excluir as franquias, que
também constituem modalidade de grupo horizontal (ou por

4
Comentários à reforma trabalhista / Volia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. -Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p. 19 e 20
 coordenação), mas sem comunhão de interesses administrativos e
sem atuação conjunta.”

Por fim, a reforma trabalhista inseriu o art. 456-A da CLT, reforçando o poder diretivo do patrão
quanto à escolha de vestimentas utilizadas pelo empregador no ambiente de trabalho e, em seu
parágrafo único, destacar que a regra é a higienização dos uniformes pelos obreiros.

Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no

meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de
logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros
itens de identificação relacionados à atividade desempenhada.
Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade
do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários
procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a
higienização das vestimentas de uso comum.

A intenção do legislador foi impedir a indenização por suposto dano extrapatrimonial pelo uso
da imagem do empregado, já que alguns julgados defendiam essa tese.

• CLASSIFICAÇÃO

- Quanto à forma:

O contrato de trabalho pode ser constituído de forma tácita ou expressa, conforme se vê pelo
art. 442 da CLT:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou

expresso, correspondente à relação de emprego.

Verbal
Expresso
Quanto à
Escrito
forma
Tácito

Caso seja expresso, pode vir a ser formalizado verbalmente ou por escrito. A regra é que o
contrato seja expresso e por escrito. Apesar da liberalidade inicial quanto à forma, existem
contratos que devem ser por escrito, são eles:

- de aprendiz (art. 428 da CLT)

- de atleta profissional (art. 3º da Lei nº 6.354/76)
- de trabalho intermitente (art. 452-A da CLT)
- de trabalho temporário (arts. 9º e 11 da Lei nº 6.019/74)
OBS: no trabalho temporário, o contrato deve ser escrito entre a tomadora de serviço e a
empresa de trabalho temporário e entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho
temporário.

OBS: o empregador possui o prazo de 48 horas para anotar na CTPS informações como data da
admissão e remuneração, não havendo a necessidade de tal anotação no contrato de trabalho,
conforme art. 29 da CLT. Esta questão já foi objeto da prova objetiva da PGM Florianópolis.

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será

obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao
empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito
horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a
remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a
adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

- Quanto à duração:

a) Contrato por prazo indeterminado: é a regra no Direito do Trabalho.

b) Contrato por prazo determinado = contrato a termo

Esta contratação é excepcional, tendo em vista que a regra é o contrato por prazo
indeterminado. Os contratados a termo possuem os mesmos direitos dos contratados a prazo
indeterminado.

Importante frisar, desde já, que há previsão na CLT e em lei extravagante (Lei nº 9.601/98) para
este tipo de contrato e veremos suas distinções abaixo.

Regramento da CLT
O art. 443, §§ 1º e 2º, da CLT, traz o que vem a ser contrato a prazo determinado e os requisitos
de validade:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita

ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo
determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho
intermitente.
§ 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho
cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços
especificados ou ainda da realização de certo acontecimento
suscetível de previsão aproximada.
§ 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.

OBS IMPORTANTE: o contrato de experiência é modalidade de contrato a prazo determinado.

Portanto, todas as regras deste são aplicadas àquele.
O prazo final do contrato deve estar expressamente registrado, sob pena de se configurar como
por prazo indeterminado. O período máximo de contratação é de até 2 anos, sendo possível
uma única prorrogação, que deve respeitar o prazo máximo de 2 anos (arts. 445 e 451 da CLT).

Exemplo: o obreiro foi contratado por 1 ano. É possível prorrogar por mais 1 ano, preenchendo
os 2 anos. No entanto, se prorrogar mais 6 meses, não é possível outra prorrogação de 6 meses,
sob pena de ser considerado como um contrato por prazo indeterminado, pois a prorrogação só
pode ocorrer uma vez.

Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá

ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art.
451.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90
(noventa) dias.

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou

expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar
sem determinação de prazo.

No que tange ao contrato de experiência, poderá vigorar por 90 dias, sendo possível sua
prorrogação, desde que respeitado este prazo, conforme determina a súmula nº 188 do TST:

Súmula nº 188 do TST

CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO
O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite
máximo de 90 (noventa) dias.

Por derradeiro, é imprescindível que se respeite o prazo de 6 meses entre os contratos a termo
com o mesmo empregado. Caso contrário, será considerado estipulado contrato por prazo
indeterminado, nos termos do art. 452 da CLT.

Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que

suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo
determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de
serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Regramento da Lei nº 9.601/98

Esta lei é denominada por alguns autores como “nova lei do contrato a prazo determinado” ou
“lei da estatística”. Esta última denominação se dá pelo viés político da lei, pois os contratados
por esta não entram na estatística de desemprego.

Para celebração do contrato sob regramento desta lei, basta a previsão em convenção ou acordo
coletivo, não havendo necessidade de preenchimento de requisitos específicos, conforme art.
1º:

Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão

instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata
o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT,
independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em
qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento,
 para admissões que representem acréscimo no número de
empregados.

Assim, é uma forma simplificada para contratação por prazo determinado em comparação à
CLT, justificando sua utilização para fundamentar estatísticas que concluem pela diminuição do
desemprego, mesmo que de forma temporária.

O prazo máximo é igual ao da CLT (2 anos) e o lapso temporal entre os contratos também (6
meses). Porém, o contrato pode ser prorrogado quantas vezes forem necessárias dentro do
prazo de 2 anos (art. 1º, §2º, da lei em comento), ao contrário da CLT que possibilita somente
uma única prorrogação.

Art. 1º (...)

§ 2º Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o

disposto no art. 451 da CLT.

Distinção entre contrato a prazo determinado e contrato temporário

• Previsão normativa

i. prazo determinado: na CLT e Lei nº 9.601/98.

ii. temporário: na Lei nº 6.019/74.

• Prazo de duração

I. prazo determinado: pela CLT, prazo de até 2 anos, podendo ser prorrogado uma única
vez, desde que respeite os 2 anos. Já na Lei nº 9.601/98, deve se ater aos mesmos 2
anos, mas pode ser prorrogado mais de uma vez.

II. temporário: antes da alteração realizada pela Lei nº 13.429/17, o prazo era de 3 meses,
prorrogáveis por mais 3 ou 6 meses, dependendo da hipótese. Era necessária
autorização prévia do Ministério do Trabalho para viabilizar a prorrogação.

Atualmente, conforme art. 10, §§ 1º e 2º, da lei do trabalho temporário, o prazo é de 180 dias,
prorrogáveis por mais 90 dias, totalizando 270 dias (cerca de 9 meses). A possibilidade de
prorrogação do prazo máximo por norma coletiva foi vetada pelo Presidente da República.

Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços,

não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores
contratados pelas empresas de trabalho temporário. (Redação dada
pela Lei nº 13.429, de 2017)
§ 1o O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo
empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias,
consecutivos ou não. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
§ 2o O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias,
consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1º deste artigo,
quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
(Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
 • Partes envolvidas

I. prazo determinado: a relação é bilateral, pois o empregador contrata diretamente o

empregado.
II. temporário: a relação é trilateral, tendo em vista que o tomador de serviços contrata
uma empresa intermediária que, por sua vez, contrata o trabalhador. Percebe-se que o
vínculo do trabalhador é com a empresa intermediária.

c) Contrato intermitente – arts. 443 e 452-A da CLT (reforma trabalhista)

A reforma trabalhista criou o contrato de trabalho intermitente, modificando o art. 443 e

acrescentando o art. 452-A à CLT.

Inicialmente, é preciso entender o que a lei considera como trabalho intermitente: de acordo
com o § 3º do art. 443, são serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos de
trabalho e de inatividade. O mesmo dispositivo aduz que essa espécie de contrato não se aplica
aos aeronautas, o que pode vir a ser cobrado em prova de concurso pela especificidade.

Vejamos agora a literalidade dos dispositivos pertinentes ao trabalho intermitente.

Posteriormente, traremos alguns comentários.

“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado

tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo
determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho
intermitente.

§ 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual

a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo
com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade,
determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo
de atividade do empregado e do empregador, exceto para os
aeronautas, regidos por legislação própria.

“Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado

por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho,
que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele
devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a
mesma função em contrato intermitente ou não.

§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação

eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada,
com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil

para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins

do contrato de trabalho intermitente.
 § 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que
descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de
trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que
seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

§ 5o O período de inatividade não será considerado tempo à

disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a
outros contratantes.

§ 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado

receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I - remuneração;
II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III - décimo terceiro salário proporcional;
IV - repouso semanal remunerado; e
V - adicionais legais.

§ 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos

valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste
artigo.
§ 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição
previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período
mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento
dessas obrigações.
§ 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos
doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não
poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo
empregador.”

Há exigência de validade da cláusula de intermitência quanto à forma, haja vista que o contrato
deve ser escrito (art. 452-A, caput), isto é, caso o empregado seja contratado oralmente ou de
maneira tácita, não será regido pelo contrato intermitente e o seu tempo a disposição será
contado conforme o art. 4° da CLT, devendo ser aplicadas as demais regras da CLT.

O valor da hora de trabalho não pode ser inferior ao salário mínimo ou àquele devido aos
demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato
intermitente ou não. Atente-se que a comparação com os demais empregados se dá de forma
genérica, não sendo obrigatória a comparação somente com os que foram contratados de forma
intermitente.

A convocação do trabalhador (§1º do art. 452-A) será feita quando o empregador necessitar,
por qualquer meio eficaz, devendo ser realizada com antecedência mínima de 3 dias corridos. O
obreiro intermitente possui o prazo de um dia útil para responder se aceita ou não o chamado
e o seu silêncio é entendido como recusa (§2º). A recusa (tácita ou expressa) não acarreta a
descaraterização da subordinação inerente ao vínculo empregatício (§3º).
Caso o trabalhador intermitente aceite a oferta e não compareça, o empregado pagará ao
patrão uma multa equivalente a 50% da remuneração que seria devida, permitida a
compensação. A mesma penalidade se aplica ao empregador que descumpre o avençado (§4º).
Em decorrência deste dispositivo, surge uma dúvida: o valor da multa vai se basear sobre o valor
do que seria pago no dia (ou pela hora, dependendo do caso) ou sobre todo o trabalho
convocado? Na opinião de Vólia Bonfim Cassar, a multa deve incidir somente sobre o dia de
trabalho, conforme se vê abaixo:

“O valor da multa deve ser sobre todo o trabalho convocado ou apenas

sobre o valor do salário do dia, da hora? Vamos dizer que o
empregador convoque um professor intermitente para trabalhar
naquele semestre, em substituição a outro. Caso aceite e não
compareça, pagará pelo dia faltante ou por todo o semestre?
Sugerimos que a multa incida apenas sobre um dia de trabalho, e não
sobre todo o período de convocação.”5

No que toca ao período de pagamento do salário, a redação do §6º dispõe que ao “final de cada
período de trabalho”, o empregado receberá o pagamento imediato da remuneração, do
repouso, além das férias e trezena proporcional. Mas qual é o sentido da expressão “ao final de
cada período”? Vólia Bonfim Cassar defende que a periodicidade máxima para pagamento é a
mensal, mesmo na hipótese de o trabalho ser em período superior a um mês, pois, caso
contrário, seria desrespeitado o art. 459 da CLT.

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade

do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um)
mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

Há, ainda, obrigatoriedade do empregador fornecer ao empregado intermitente o comprovante

de recolhimento do FGTS e da Previdência Social (§8º).

Nas palavras de Vólia Bonfim, além dos direitos previstos nos incisos I a V do § 6° do art. 452-A
da CLT, os demais direitos trabalhistas devem ser estendidos aos empregados intermitentes,
apesar de não mencionados no § 6.°. Logo, os incisos são exemplificativos, e não taxativos.

Por derradeiro, importante mencionar que empregador deve conceder ao trabalhador

intermitente, a cada 12 meses, direito a férias de um mês (§9º), ou seja, não pode convocar o
trabalhador neste período. O problema é que o legislador não especificou como será feita a
contagem do período aquisitivo, podendo se dar de duas formas:

- por data de aniversário da vigência do contrato

- pela soma dos dias trabalhados até completar 365 dias

Atente-se que as férias serão usufruídas sem o pagamento nesse momento, pois, de acordo com
o §6º, inciso II, a quitação das férias proporcionais ocorrerá ao fim de cada período.

5Comentários à reforma trabalhista / Volia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. -Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p. 46
3.2 – Terceirização:

Primeiramente, vale destacar que a Lei nº 6.019/74 foi modificada duas vezes em 2017. A
primeira pela Lei nº 13.429/17, em 31 de março, e a segunda pela Lei nº 13.467/17 (reforma
trabalhista).

A partir da primeira alteração, a Lei nº 6.019/74 passou a regular o trabalho temporário e a

terceirização de serviços em geral. O trabalho temporário nada mais é do que uma espécie de
terceirização, pois esta pode ser dividida em dois tipos:

Terceirização de
trabalho temporário
Terceirização
latu sensu
Terceirização em geral

A fim de facilitar a compreensão da terceirização, observe o esquema abaixo:

Intermediário
(empresa de trabalho
Trabalhador
temporário ou
Tomador de serviço empresa de
temporário ou
terceirizado
prestação de
serviços)

A partir de agora, utilizaremos nomenclaturas próprias para diferenciar os dois tipos, conforme
a lei. O primeiro tipo (trabalho temporário) é praticado pela empresa de trabalho temporário,
como já estava previsto na Lei 6.019/1974, e o segundo (terceirização em geral), pela primeira
vez regulado em lei, pela empresa de prestação de serviços. Posteriormente à reforma
trabalhista, ocorreram pequenas modificações quanto a esta última.

A terceirização em geral está regulamentada nos arts. 4º-A e 5º-A da Lei nº 6.019/74. Estes dois
dispositivos foram adicionados pela Lei nº 13.429/17 e alterados pela Lei nº 13.467/17 (reforma
trabalhista).

Somente a pessoa jurídica pode terceirizar trabalhadores, de acordo com o art. 4º-A. Este artigo,
antes da alteração pela reforma trabalhista, mencionava que a empresa prestadora de serviços
deveria prestar serviços “determinados e específicos” a contratante. A redação gerava
controvérsias a respeito da possibilidade ou não de se terceirizar atividade-fim. A dúvida ocorria
porque o legislador, quando tratou do trabalho temporário, foi claro em autorizar a terceirização
em atividade-fim.

Atualmente, a redação do art. 4º-A deixa claro que é possível a terceirização em atividade-fim:
 Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a
transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas
atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de
direito privado prestadora de serviços que possua capacidade
econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 2017)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o

trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras
empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429,
de 2017)
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou
sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu
ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

#JURISPRUDÊNCIA: o STF, no julgamento da ADPF 324/DF, decidiu que mesmo

antes das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017, já era lícita a terceirização de toda e
qualquer atividade da empresa, seja ela atividade-meio ou fim. De acordo com o
ministro Fux, a dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa,
artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela
especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível.
Frequentemente, o produto ou serviço final comercializado por uma entidade
comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a
mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da
sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo.

A doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas

mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus
negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente
consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational
Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

A lei cria óbice para reconhecimento de vínculo entre terceirizado e tomador de serviços (§ 2º
do art. 4º-A). Porém, caso haja subordinação entre estes, em respeito ao princípio da primazia
da realidade, será possível o reconhecimento de vínculo empregatício.

Inovação relevante é a possibilidade de quarteirização trazida pela parte final do § 1º do art.

4º-A, quando afirma ser possível subcontratar outras empresas para realização desses serviços.
Quarteirização é um procedimento em que a gestão de um serviço já terceirizado é entregue a
uma quarta entidade incumbida de gerenciar a atuação dos terceirizados. Segue abaixo
esquema para elucidar o fenômeno:

Intermediário
Tomador de Empresa (empresa de
Empregado
serviço gerenciadora prestação de
serviços)
OBS: a quarteirização vinha sendo admitida na Administração Pública mesmo antes desta
alteração legislativa. O próprio TCU já se manifestou a respeito, dando o aval para esta prática.

Ao contrário do que ocorre no trabalho temporário, a isonomia salarial foi facultada entre os
empregados do tomador e terceirizados (§ 1º do art. 4º-C), sendo prevista igualdade somente
quanto à alimentação, serviços de transporte e atendimento médico ou hospitalar (inciso I do
art. 4°-C). Percebe-se, assim, que o trabalho temporário dá mais garantias que a terceirização
em geral.

Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de

serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os
serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da
contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as
mesmas condições: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - relativas a: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando
oferecida em refeitórios; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
b) direito de utilizar os serviços de transporte; (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências
da contratante ou local por ela designado; (Incluído pela Lei nº 13.467,
de 2017)
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a
atividade o exigir. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no
trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim
entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário
equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros
direitos não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
2017)
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da
contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos
empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos
empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento
ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de
atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços
existentes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Outra distinção em relação ao trabalho temporário é que a empresa prestadora de serviços não
precisa de registro no Ministério do Trabalho, devendo somente ter CNPJ e registro na Junta
Comercial (art. 4º-B, incisos I e II).

A Lei nº 13.467/2017 impediu de figurar como contratada a pessoa jurídica cujos sócios tenham,
nos últimos 18 meses, prestado serviços a contratante na qualidade de empregado ou
trabalhador sem vínculo de emprego (art. 5°-C). A medida visou inibir empregadores de
dispensarem seus empregados para, depois, recontrata-los como pessoa jurídica, para que esta
faça a intermediação da mão de obra. Da mesma forma, o ex-empregado não poderá ser um
terceirizado da ex-empregadora pelo prazo de 18 meses (art. 5º-D). Assim, o empregador não
poderá despedir empregados com o objetivo de recontrata-los como terceirizados. Neste ponto,
a reforma trabalhista melhorou a Lei nº 13.429/2017.

Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A
desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos
últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade
de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os
referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)

Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços
para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa
prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses,
contados a partir da demissão do empregado. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)

No que tange à terceirização realizada pela Administração Pública, Vólia Bonfim Cassar defende
que continua limitada às atividades-meio ou aos excepcionais casos de necessidade, ou seja,
nada se modificou. No entanto, há fortes correntes afirmando que uma perigosa porta foi aberta
para que a Administração Pública terceirize toda e qualquer atividade, salvo as carreiras de
Estado (agentes públicos), pois dificilmente será responsabilizada de forma subsidiária diante
do novo posicionamento do STF de que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização realizada
no curso do contrato é do trabalhador. Recentemente, foi publicado o DECRETO Nº 9.507, DE
21 DE SETEMBRO DE 2018, o qual regulamentou a terceirização na Administração Pública
Federal, dispondo sobre atividades para as quais não será admitida a execução indireta, tais
como atividades estratégicas e ligadas ao poder de polícia:

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta,
autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de

planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização

possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços

públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do

órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do

caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de
responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão
para o contratado.

§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento

relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.
Antes da Lei nº 13.429/17, a terceirização em geral era regida unicamente pela Súmula nº 331
do TST, a qual é muito exigida em concursos públicos. Portanto, memorize esta súmula! Ela trata
de terceirização latu sensu, não somente de terceirização em geral.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de

serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange

todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.

O inciso I trata da possibilidade de contratação temporária, pois a contratação por empresa

interposta feita de maneira contrária à Lei nº 6.019/74 fará com que seja reconhecido o vínculo
diretamente com o tomador de serviços, haja vista que no direito laboral aplica-se o princípio
da primazia da realidade.

O inciso II destaca que, mesmo que haja contratação irregular de trabalhador por empresa
interposta pela Administração Pública (terceirização ilícita), não gerará liame empregatício, pois
o princípio do concurso público (art. 37, II, da CRFB) prevalece sobre o princípio da primazia da
realidade.
Já o inciso III destaca que não pode haver pessoalidade e subordinação direta do tomador de
serviços em relação ao trabalhador terceirizado. Como visto acima, o §1º do art. 4º-A deixa claro
que “A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por
seus trabalhadores”. Quanto ao serviço de vigilância, este é, em regra, de terceirização
obrigatória, pois os vigilantes, em sua maioria, possuem permissão para uso de arma de fogo,
sendo que o empregador não costuma ter essa capacidade de treinamento.

Responsabilidade na terceirização:
A responsabilidade do tomador de serviços é, em regra, subsidiária, conforme inciso IV da
súmula nº 331 do TST e previsão expressa do § 5º do art. 5°-A da Lei 6.019/74, inserido pela Lei
nº 13.467/17.

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra

contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a
quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade
principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas
obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a
prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições
previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24
de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

No entanto, caso haja subordinação direta e pessoalidade, a responsabilidade será direta e

solidária.

Responsabilidade da Administração Pública:

O art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 aduz que a Administração Pública não possui responsabilidade
pelos encargos trabalhistas no caso de inadimplência do contratado, conforme se vê abaixo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e
edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

O inciso IV da Súmula nº 331 do TST possuía redação em sentido oposto. No julgamento da ADC
nº 16, o STF declarou que o dispositivo é constitucional, mas se entendeu que a Administração
Pública poderia ser responsabilizada subsidiariamente em caso de culpa comprovada quanto à
fiscalização do contrato. Diante deste posicionamento do STF, o TST alterou o inciso IV seguindo
o posicionamento do STF. Portanto, caso haja culpa in vigilando, diante da obrigação do ente de
acompanhar o cumprimento das obrigações das empresas perante seus trabalhadores, haverá
responsabilidade subsidiária.

Importante destacar novo posicionamento do STF quanto ao ônus probatório para comprovar a
culpa in vigilando. Tendo em vista que é uma hipótese constitutiva de direito e, portanto, ônus
de quem alega, o Supremo Tribunal Federal, no RE 760.931, julgado em 26 abril de 2017,
estabeleceu que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização no contrato é da parte
reclamante, fixando a seguinte tese de repercussão geral:

"Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública

por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa
prestadora de serviço.
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter
solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

Seguindo o precedente jurisprudencial instituído pelo Pretório Excelso, o Tribunal Superior do

Trabalho, também em 2017, passou a adotar o entendimento supracitado, afirmando que a
responsabilidade para comprovar a culpa da Administração seria do reclamante, conforme se
vê em julgamento da 3ª Turma:

“III - RECURSO DE REVISTA

O recurso é tempestivo e possui representação e preparo regulares,
pelo que passo à análise dos específicos do recurso.
1 – CONHECIMENTO
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE
CULPA IN VIGILANDO
(...)
Conforme se observa da transcrição do acórdão regional, não é
possível extrair do acórdão daquela decisão a configuração da
ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às
obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com
a autora, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende
necessário a fim de configurar a "culpa in vigilando", justificadora da
condenação subsidiária.
Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº
760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da
ausência de fiscalização ao trabalhador.
Assim, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública não
está amparada na prova efetivamente produzida nos autos, de que
incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos
direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de
serviços, mas sim em mera presunção, decorrente da ineficácia da
fiscalização ante o inadimplemento de alguns haveres trabalhistas, é
inviável a condenação subsidiária da tomadora de serviços.
Dessa forma, diante da impossibilidade de se aferir a ausência/falha
na fiscalização da administração pública, a fim de configurar a culpa in
vigilando, CONHEÇO do recurso de revista, por ofensa ao artigo 71,
§1°, da Lei n° 8666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE
CULPA IN VIGILANDO
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 71, §1°, da Lei n°
8666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade
subsidiária da UNIÃO. Prejudicada a análise dos demais temas.
 Processo: ARR 775-60.2014.5.10.0021 Data de Julgamento:
02/08/2017, Relator Ministro: ALEXANDRE AGRA BELMONTE, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017

OBS (concursos para advocacia pública): é importante destacar que há nova tese fazendária
defendida pela AGU no sentido de que o verbete sumular estaria superado no ponto em que
responsabiliza a fazenda pública subsidiariamente por conta do art. 8º, § 2º, da CLT (inserido
pela reforma trabalhista), pois este afasta a incidência de súmulas que restrinjam direitos
previstos em lei ou criem obrigações que nela não estejam previstas, nestes termos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na

falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o
caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do
Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem
criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Desta forma, a súmula seria contra-legem, tendo em vista que restringe direito legalmente
previsto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

OBS: no fenômeno da quarteirização, há doutrinadores, como Jessé Torres, que defendem a

ausência de responsabilidade da Administração Pública, visto que não há relação jurídica
entre a Administração Pública e as empresas "quarteirizadas", mas tão somente entre o poder
público e a empresa gerenciadora dos contratos de terceirização. No entanto, para fins de
prova, recomenda-se seguir o posicionamento do TST, o qual aduz que há responsabilidade
da Administração Pública pelos encargos trabalhistas.

No que tange à terceirização ilícita, é cediço que não é possível requerer o vínculo
empregatício com o ente público, como explicado acima. Quanto ao pagamento de verbas, a
Administração Pública deve pagar todas as verbas de forma direta e solidária com o
empregador formal, em respeito ao princípio da isonomia (OJ nº 383 da SDI-1):

383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA

DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI
Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com ente da
Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles
contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a
 igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº
6.019, de 03.01.1974.

Antes da edição desta OJ, a Administração Pública aplicada a súmula nº 363 do TST,
reconhecendo somente o direito ao salário e FGTS. Essa prática fomentava a terceirização
ilícita. A súmula nº 363 do TST trata da hipótese de contratação direta pela Administração
Pública sem concurso público, a qual acarreta a nulidade do contrato e direito somente ao
pagamento da contraprestação pactuada e depósitos de FGTS.

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20
e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37,
II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.

O STF, no julgamento do RE 705.140 com repercussão geral reconhecida, corroborou o

entendimento espelhado nessa súmula.

A fundamentação para esse entendimento é a seguinte: em regra, os atos jurídicos nulos são
ineficazes. No entanto, em circunstâncias especiais são atribuídos efeitos jurídicos a atos
juridicamente nulos. No caso do contrato de trabalho, a relação jurídica é de trato sucessivo
e é impraticável devolver ao trabalhador o seu esforço físico e/ou mental aplicado na
execução do contrato, ou seja, não é possível o retorno ao status quo ante. Diante desta
impossibilidade, o TST e STF reconhecem que o trabalhador terá direito apenas à
remuneração pactuada pelos serviços prestados e os respectivos depósitos para o FGTS.

4 - DIREITO AMBIENTAL:

4.1 – Meio Ambiente e Princípios ambientais:

Conceito de Meio Ambiente:

O artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981 nos traz o conceito legal de meio ambiente, servindo como
ponto de partida para o estudo da matéria:

Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de

ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas;

No entanto, a doutrina majoritária e o próprio CONAMA (Conselho Nacional do Meio

 Ambiente) trabalham com uma noção de meio ambiente mais ampla, abarcando não apenas
o meio ambiente NATURAL, mas também o meio ambiente CULTURAL e o ARTIFICIAL. Mais
recentemente, fala-se também em meio ambiente do TRABALHO, entendido por alguns como
uma derivação do meio ambiente artificial. Assim, para fins didáticos, listam-se as seguintes
modalidades de meio ambiente:

1 - Meio ambiente natural

2 - Meio ambiente artificial
3 - Meio ambiente cultural
4 - Meio ambiente do trabalho

Trata-se de uma classificação meramente teórica e fungível, pois o meio ambiente é único,
indivisível.

O meio ambiente NATURAL é formado pelos bens da natureza, ou seja, por tudo aquilo que
existe independentemente de intermediação do ser humano (Ex: água, fauna, flora, recursos
naturais etc). Já as outras três modalidades decorrem de uma ação antrópica na natureza.
Ex: uma casa pode fazer parte do meio ambiente cultural (casa tombada), do meio ambiente
do trabalho (no caso do empregado doméstico) e do meio ambiente artificial (construção do
homem na natureza).

O Meio Ambiente como Direito Fundamental:

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado um direito

fundamental, havendo uma tendência mundial à constitucionalização de normas relativas ao
meio ambiente, especialmente a partir da Conferência de Estocolmo (1972). Nesse sentido,
fala-se em “Constituições Verdes”, preocupadas com temas como a compatibilização
do direito de propriedade e a conservação do meio ambiente. Na CRFB de 1988, a questão
ambiental ganha destaque a partir do art. 225, caput:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para
as presentes e futuras gerações.

Tal artigo consagra o meio ambiente como um direito fundamental de 3ª geração, mais
propriamente como um direito COMUM, GERAL e DIFUSO, pois pertencente a toda a
coletividade, de modo que seus titulares são pessoas indeterminadas.

Por ser um direito fundamental, também possui as seguintes características:

- Historicidade: pois decorre de diversas conquistas históricas em prol da proteção do meio
ambiente.
- Universalidade: É um direito dirigido a todos.
- Inalienabilidade: trata-se de direito fora do comércio.
- Irrenunciabilidade: não é possível abrir mão da proteção ambiental.
- Imprescritibilidade: o direito não prescreve pelo seu não exercício

E por ser um direito fundamental de 3ª geração, mais precisamente um direito difuso, trata-
se também de direito indivisível e transindividual, conforme prevê o art. 81, I do CDC, que faz
parte do microssistema de tutela coletiva.

CDC ART. 81

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código,

os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Também como consequência desse status de “direito fundamental”, a doutrina menciona 2

importantes conceitos para a introdução da matéria: a vedação ao retrocesso ecológico
(muito discutido quando da aprovação do Novo Código Florestal) e o mínimo existencial
ecológico (uma vez que o meio ambiente equilibrado também é condição necessária a uma
vida digna).
Por fim, este direito fundamental também traz a imposição de deveres genéricos dirigidos ao
Poder Público e à coletividade (o que se extrai do caput do art. 225, que impõe o dever de
preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações) e a imposição de
deveres específicos ao Poder Público, a exemplo da obrigação de promover o manejo
ecológico das espécies, de preservar a biodiversidade, de instituir espaços territoriais
especialmente protegidos, de controlar a poluição, de promover a educação ambiental e de
proteger a fauna e a flora.

Art. 225, § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder

Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo

ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e
fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material
genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,
estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos
e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente; (Regulamento)
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies
ou submetam os animais a crueldade.

1) Princípio da prevenção e Princípio da Precaução:

O poder público deve sempre se antecipar com instrumentos para precaver / prevenir a
ocorrência do dano.

O princípio da prevenção é o princípio da certeza, da convicção científica. Trabalha com o

risco certo, concreto, conhecido. São atividades humanas de que já se tem notícia dos
potenciais males que serão causados.

Já o princípio da precaução é aquele que revela dúvida científica. O risco é incerto, abstrato.
Normalmente são atividades humanas fruto de um desenvolvimento tecnológico, e que
geram controvérsia sobre os males que podem ser causados. Nessa linha, a Lei de
Biossegurança (L11105/05), em seu art. 1º, menciona os OGMs (organismos geneticamente
modificados) e a necessidade de observância do princípio da precaução diante dessas novas
tecnologias.

Com base nesse principio, existe o “in dubio pro natura” ou “in dubio pro salute”.
Se o órgão ambiental estiver diante de um pedido de licença sobre uma atividade que não se
sabe o risco, deve exigir medidas de precaução para tomar cautelas e evitar os males
ambientais que não se sabe ao certo se existirão.

Assim, o Princípio da Precaução é a garantia contra os riscos potenciais, que, de acordo com
o estado atual de conhecimento, não podem ser ainda identificados (Romeu Thomé, Manual
de Direito Ambiental, 2016, p. 86), mas que nem por isso devem ser ignorados, pois incide o
princípio in dubio pro natura, de sorte que cabe ao desenvolvedor da atividade econômica
comprovar que as intervenções pretendidas não são poluentes. É também este princípio que
justifica a inversão do ônus da prova em matéria ambiental, transferindo para o
empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do
empreendimento.

“ Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da
dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes)
sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental nocivo.
Assim, ao interpretar o art. 6°, VIII, da Lei n° 8.078/90 c/c o art. 21 da Lei n°
7.347/85, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do
ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente
lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento.” Precedente
citado : REsp 1.049.822-RS , DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 25/8/2009.

Sobre o tema, confira-se ainda recente Súmula do STJ:

Súmula 618-STJ: A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de

degradação ambiental.

Importante mencionar doutrina minoritária (Edis Milaré) que entende que o princípio da
precaução estaria incluído no princípio da prevenção. Para o autor, a prevenção teria um
caráter mais genérico, ao passo que a precaução teria um caráter específico, de modo que o
primeiro englobaria o segundo.

2) Princípio do desenvolvimento sustentável:

A prevenção traz consigo o princípio do desenvolvimento sustentável, o qual visa
compatibilizar o crescimento econômico com o concomitante crescimento social e o uso
racional e adequado dos recursos ambientais. Em outras palavras, o desenvolvimento
econômico precisa respeitar a proteção ambiental.

1
De acordo com um antigo relatório da ONU , o “desenvolvimento sustentável é aquele que
atende às necessidades das presentes gerações sem privar as futuras gerações dos recursos
naturais”.

Por essa ideia, é preciso consumir de maneira adequada para preservar a dignidade
ambiental daqueles que ainda nem nasceram.

Assim, o desenvolvimento ambiental sustentável é aquele que observa a capacidade de

suporte dos ecossistemas, com o objetivo de respeitar as perenidades dos recursos naturais.

Como manifestação desse princípio, a Constituição destaca que a ordem econômica tem
como um de seus princípios informadores a defesa do meio ambiente (art 170, VI). Em outras
palavras, a livre iniciativa não é absoluta, devendo respeitar as normas ambientais.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado

conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação.

Trata-se de uma necessária ponderação que deverá ser feita casuisticamente entre o direito
fundamental ao desenvolvimento econômico e o direito à preservação ambiental, à luz do
Princípio da Proporcionalidade.

3) Princípio do poluidor-pagador:

Também chamado de princípio da responsabilidade.

De acordo com esse princípio, aqueles que poluem devem responder pelos custos sociais da
degradação causada. Em outras palavras, o poluidor precisa responder pelas externalidades
negativas de sua atividade, uma vez que não seria justo socializar os danos ambientais.
Um exemplo desse princípio é a responsabilidade objetiva por danos ambientais.

Destaque-se que a concessão de uma licença ambiental não desonera o poluidor de arcar com
eventuais prejuízos. Ainda que a atividade tenha sido regularmente licenciada, se houve
poluição, deverá o poluidor arcar com o ônus.

Por fim, saliente-se que esse princípio não pode ser utilizado como abertura incondicionada
à poluição, desde que se pague. Só pode poluir o que é permitido pela legislação ambiental,
e deverá responder por essa poluição. O princípio é poluidor-pagador, e não pagador-
poluidor.

Assim, conforme adverte ANTONIO H.V. BENJAMIN, ao contrário do que se imagina, o

princípio do poluidor-pagador não se resume na fórmula "poluiu, pagou". O princípio
poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição.
Seu alcance é mais amplo, incluídos todos os custos da proteção ambiental, "quaisquer que
eles sejam", abarcando, a nosso ver, os custos de prevenção, de reparação e de repressão
do dano ambiental, assim como aqueles outros relacionados com a própria utilização dos
recursos ambientais, particularmente os naturais, que "têm sido historicamente encarados
como dádivas da natureza, de uso gratuito ou custo marginal zero". Numa sociedade como
a nossa, em que, por um lado, o descaso com o meio-ambiente ainda é a regra, e, por outro
lado, a Constituição Federal prevê o meio ambiente como "bem de uso comum do povo",
só podemos entender o princípio poluidor-pagador como significando internalização total
dos custos da poluição. Nem mais, nem menos."

Quem é considerado poluidor, pela lei?

A lei do PNMA (art. 14, §1º e art. 3º, IV) menciona que poluidor é a pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente pela degradação ambiental.
Assim, temos a figura do poluidor direto e o indireto (o “corresponsável ambiental”). O Novo
Código Florestal, confirmando a jurisprudência, reconhece a corresponsabilidade do
adquirente de imóvel rural com passivo ambiental (trata-se de obrigação “propter rem”). Sobre
o tema, vale destacar recente súmula do STJ:

Súmula 623-STJ: As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo

admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha
do credor. Importante. Aprovada em 12/12/2018.

Temos ainda outros 2 casos de corresponsabilidade:

- Instituições financeiras: quando o banco libera recursos para a atividade potencialmente
causadora de dano ambiental, não exigindo do beneficiário a comprovação dos requisitos legais
(Ex: licenciamento). Para que não haja a responsabilidade, deve se exigir a adequação
ambiental do financiado, pena de se tornar corresponsável ambiental. Nessa linha, a lei de
biossegurança (L11105), em seu art. 2º, §4º, menciona a responsabilidade das patrocinadoras
que liberam crédito para patrocinar OGMs, sem exigir o certificado de qualidade de
biossegurança, emitido pela CTNBIO. Não exigido esse certificado de adequação ambiental, a
patrocinadora irá se tornar corresponsável. O art. 20 da mesma lei confirma a responsabilidade
solidária e objetiva nesse caso.
- Administração Pública: quando ela falha no licenciamento ambiental, liberando as licenças
indevidamente, sem fazer as exigências legais. Normalmente ocorre em casos de corrupção e
desídia profissional.
Não se confunde com o “autolicenciamento” (o Estado empreendedor sujeito ao licenciamento
pelo próprio Estado, a exemplo do ocorreu em Belo Monte). Nesse caso, o governo é tanto o
responsável direto quanto o indireto.

Sobre o tema da responsabilidade do Estado por danos ambientais, importante mencionar a

Tese nº 8 publicada pelo STJ em sua Jurisprudência em Teses, que vem sendo muito
reproduzida em provas objetivas: “Tese 8: Em matéria de proteção ambiental, há
responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever
de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado.”

Assim, para o STJ, a responsabilidade do Estado como poluidor indireto exigiria a inércia do
mesmo, nos casos de omissão determinante para o dano. Ademais, de acordo como STJ, trata-
se de uma responsabilidade de EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA, pois apenas se a execução não puder
alcançar o patrimônio do poluidor direto, a exemplo da insolvência, é que o processo executivo
será direcionado ao Poder Público. Confira-se:

“A jurisprudência predominante no STJ é no sentido de que, em matéria de

proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de
cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a
concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto.
Trata-se, todavia, de responsabilidade subsidiária, cuja execução poderá ser
promovida caso o degradador direto não cumprir a obrigação, ‘seja por total
ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade
ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da
prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso
(art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica,
conforme preceitua o art. 50 do Código Civil’ (REsp 1.071.741/SP, 2.ª T., Min.
Herman Benjamin, DJe de 16.12.2010).
2. Examinar se, no caso, a omissão foi ou não ‘determinante’ (vale dizer, causa
suficiente ou concorrente) para a ‘concretização ou o agravamento do dano’ é
juízo que envolve exame das circunstâncias fáticas da causa, o que encontra
óbice na Súmula 07/STJ. 3. Agravos regimentais desprovidos” (AgRg no REsp
1001780, 1.ª T., j. 27.09.2011).

4) Princípio do usuário pagador:

É um princípio conexo com o anterior, mas que com ele não se confunde.

A expressão “uso de um recurso natural” é mais ampla que “poluição”. Quando se usa um
recurso natural, como a água de casa, não está poluindo, mas é necessário pagar por esse
uso. Nem todo mundo que usa, polui. Mas todo mundo que polui, está usando.

Assim, pelo princípio do usuário pagador, as pessoas que utilizam recursos naturais devem
pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, a exemplo do uso racional da água.
Nesse sentido confira-se a ADI 3.378, na qual o STF reconheceu que o ar. 36 da Lei do SNUC,
que trata do instituto da compensação ambiental, densifica o princípio do USUÁRIO
PAGADOR.

“O art. 36 da Lei nº 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a

significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social
pelos custos ambientais derivados da atividade econômica.” (STF, ADI 3.378/DF,
Rel. Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008).

Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de

significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental
competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo
 relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e
manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de
acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.(Regulamento)

§ 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta

finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para
a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão
ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo
empreendimento. (Vide ADIN nº 3.378-6, de 2008)
§ 2o Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de
conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no
EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a
criação de novas unidades de conservação.
§ 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou
sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste
artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por
sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo
de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida
neste artigo.

5) Princípio do protetor-recebedor:

É o outro lado da moeda do princípio do poluidor-pagador.

Se aqueles que poluem devem responder pelos custos sociais da degradação, devem ser
incentivados aqueles que protegem o meio ambiente.

Nesse sentido, qualquer incentivo que se dá pela legislação por questões ambientais (como
um benefício em dinheiro ou uma isenção tributária) é uma materialização desse princípio.
Exemplo: créditos de carbono

6) Princípio da cooperação entre os povos ou da UBIQUIDADE:

Não é um princípio exclusivo ambiental. Por esse princípio, as nações devem cooperar entre
si, especialmente a partir da celebração de tratados para a proteção do meio ambiente. Ex:
Discussão sobre o protocolo de Kyoto.

O princípio da ubiquidade está intimamente ligado a uma ideia de cooperação entre povos,
tendo em vista que o meio ambiente é, de certa forma, visto como um patrimônio "ubíquo",
pertencente a toda a coletividade. Assim, a ideia de atuação do ente apenas em seus limites
territoriais vai frontalmente de encontro com o que preconiza esse princípio.

4.2 – Competências no Direito Ambiental:

As competências das entidades politicas são classificadas em:

- Materiais: competência para praticar atos executivos (Ex: proteção ao meio ambiente,
poder de polícia etc).
- Legislativas: poder para editar atos normativos a respeito de determinado tema.

Competências legislativas:

Trata-se da competência para legislar em matéria ambiental.

De acordo com o art. 24 da CF, é competência concorrente entre União, Estados e DF
editar leis envolvendo o meio ambiente.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:

III- florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e

dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
IV - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
V - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

Em suma, cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
• Direito Urbanístico
• Florestas
• Caça, Pesca, Fauna
• Conservação da Natureza
• Defesa do Solo dos Recursos Naturais
• Proteção do Meio Ambiente
• Controle da Poluição

Os municípios também têm competência para editar leis em matéria ambiental de interesse
local, com base não no artigo 24, mas sim no artigo 30, I e II (o tema foi cobrado na segunda
fase do concurso de Procurador da BH). Também há uma competência suplementar em
relação à legislação federal e estadual.

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

Há, portanto, um paralelismo de leis.

A União editará normas gerais sobre o tema.
Caso a União queda-se inerte, os Estados e o DF irão exercer a competência suplementar. Se
vier uma lei federal, a normatização do que for incompatível com a lei federal superveniente
terá sua eficácia suspensa.

No entanto, alguns temas ambientais, em razão de interesse nacional, foram reservados pelo
artigo 22 à competência privativa da União, como o direito de águas, energia, atividades
 nucleares de qualquer natureza, minas, jazidas e outros recursos minerais.

Desse artigo 22 é importante saber que compete privativamente à União legislar sobre:
• Direito Agrário
• Águas, Energia
• Jazidas, Minas, outros Recursos Minerais
• Populações Indígenas
• Atividades Nucleares

A única chance de os Estados e do DF legislar sobre esses temas é se houver uma lei
complementar delegando esses poderes da União.
Lembre-se de que, de acordo com a Constituição, enquanto a competência administrativa
exclusiva é indelegável, a competência legislativa admite delegação.

Conflito de normas:

De acordo com a maioria dos autores, no conflito de normas, prevalece a mais restritiva na
proteção do recurso natural.

Ex: A L7661 (lei de gerenciamento costeiro) é uma lei federal, que traz normas gerais.
De acordo com o art. 5º, todos os entes podem legislar sobre o tema, mas precisam respeitar
as diretrizes estipuladas pela União.
No entanto, o §2º traz uma menção de prevalência da norma mais restritiva em matéria de
gerenciamento costeiro, em caso de conflito.

Outros critérios para a solução de conflitos são os princípios da preponderância de interesses

e da cooperação entre as unidades da federação. Tais critérios também foram utilizados pelo
STF no RE 194.704, por meio do qual o tribunal decidiu que determinadas normas do
Município de Belo Horizonte que fixavam multa por poluição ambiental para veículos seriam
constitucionais.

Por maioria de votos, o Plenário do do STF negou provimento ao recurso interposto pela
empresa São Bernardo Ônibus Ltda. e outras permissionárias prestadoras de serviços de
transporte coletivo de passageiros de Belo Horizonte (MG) contra acórdão do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), que julgou constitucionais normas do município estipulando
a aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça
acima de padrões considerados aceitáveis. Os ministros entenderam que, na defesa de
interesses locais, cabe ao município legislar em relação à proteção ao meio ambiente e
combate à poluição.

No caso, o ministro Celso de Mello ressaltou a competência dos municípios para legislar sobre
o meio ambiente, desde que o faça no interesse local. Para o ministro, a atuação dos
municípios para suplementar as legislações estadual e federal sobre o tema não representa
conflito de competência com as outras esferas da federação. O decano salientou que cumpre
à União estabelecer planos nacionais e regionais de proteção ambiental, mas que, na
 eventualidade de surgirem conflitos de competência, a resolução deve se dar pelo princípio
da preponderância de interesses e pelo da cooperação entre as unidades da federação.

Na hipótese em tela, observou o ministro, como as normas estão relacionadas à fiscalização

e controle da poluição atmosférica, as autoridades locais, por conhecerem melhor as
características da localidade, reúnem amplas condições de fixar regras, pois são os primeiros
a identificar eventuais problemas.

Competências Administrativas:

Em regra, na esfera de proteção do meio ambiente, há uma atuação de todos os entes

federativos. Dentro do artigo 23 da CF, o legislador ditou as competências administrativas
comuns ambientais entre os entes, tais como:

➔ Meio ambiente cultural (Incisos III e IV):

III- proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico,

artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e
de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

Na proteção do meio ambiente cultural há a atuação de todas as entidades.

Assim, por exemplo, uma casa que integra o patrimônio cultural pode ser tombada pelo
órgão cultural do município, do estado ou pelo IPHAN (federal). Pode haver o tombamento
nas 3 esferas de governo.

➔ Meio ambiente natural

VI - proteger o meio ambiente e combater a

poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa

e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

Uma pessoa que desmata sem a devida licença ambiental, por exemplo, poderá ser multada
pelo órgão ambiental do Município, Estado ou União. É por isso que existe licenciamento
ambiental nas 3 esferas, pois é tarefa comum dos entes proteger o meio ambiente.

Regulamentação da competência comum.

Essas competências comuns precisam ser regulamentadas por LEI COMPLEMENTAR,

conforme prevê o art. 23, PU da CF. Nessa linha, a LC140 veio a minuciar a divisão de
competências em matéria ambiental.

Inicialmente, o artigo 3º dessa lei menciona:

Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da competência comum a que
se refere esta Lei Complementar:

I - proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente

equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente;

Gestão democrática significa a inserção de instrumentos de participação comunitária, tais

como as audiências públicas.
Gestão descentralizada significa que essa gestão não se concentra na União, devendo haver
uma atuação conjunta nas diversas esferas federativas.
Gestão eficiente significa que o gestor ambiental deve extrair o mais com o menos.

- garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção

II
do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação
da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais;

O inciso II decorre do princípio do desenvolvimento sustentável.

Significa buscar um equilíbrio entre o desenvolvimento da economia e a proteção ambiental.

- harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição

III
de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de
atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente;

O inciso III mostra o grande objetivo dessa LC, que é a de harmonizar a relação entre os entes,
para evitar conflitos negativos e positivos de competência. Isso ocorre muito em matéria do
licenciamento ambiental.

IV- garantir a uniformidade da política ambiental para todo o País,

respeitadas as peculiaridades regionais e locais.

Segundo o inciso IV, a uniformidade se dá com a Política Nacional do Meio Ambiente, sem
prejuízo das politicas de meio ambiente aprovadas no âmbito dos Estados, DF e municípios,
que devem guardar compatibilidade com a política nacional.

A LC, no artigo 4º, também previu instrumentos para que os entes federativos pudessem
atuar de maneira compartilhada na proteção ambiental, tais como consórcios públicos,
convênios e delegação de atribuições.

Art. 4o Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes

instrumentos de cooperação institucional:
 I - consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;
II - convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares
com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da
Constituição Federal;
III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e
Comissão Bipartite do Distrito Federal; IV - fundos públicos e privados e
outros instrumentos econômicos;
V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os
requisitos previstos nesta Lei Complementar;
VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a
outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.

As entidades políticas podem celebrar consórcios públicos para atingir interesses comuns, e
esse é um grande instrumento na proteção do meio ambiente.
Exemplo: consórcio público para a despoluição da Baía de Guanabara.

A grande utilidade do convênio na esfera ambiental é a delegação de competências. O Estado

de São Paulo, por exemplo, pode delegar para o município de Santos, via convênio, uma
competência para promoção de determinado licenciamento ambiental. No âmbito do RJ isso
de fato aconteceu nas obras do Porto Maravilha, em que o Estado delegou o licenciamento
para o Município.

Regra geral: as competências ambientais podem ser delegadas via convênio.

Exceção: se o ente destinatário não dispuser de conselho de meio ambiente e de órgão
ambiental capacitado para executar as ações administrativas, não poderá haver a
delegação.

Art. 5o O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de

ações administrativas a ele atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o
ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a
executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio
ambiente.

Parágrafo único. Considera-se órgão ambiental capacitado, para os efeitos do

disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio,
devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações
administrativas a serem delegadas.

Essa exigência de estrutura mínima é voltada principalmente aos Municípios. Para haver a
delegação, é imprescindível que o Município tenha um órgão ambiental com profissionais
capacitados e que tenha criado um conselho municipal de meio ambiente, formado não
apenas por representantes do poder público, mas também por representantes da sociedade
civil organizada.

No inciso III do art. 4º são previstas as comissões tripartites e bipartites.

 § 2o A Comissão Tripartite Nacional será formada, paritariamente, por
representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental
compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

§ 3o As Comissões Tripartites Estaduais serão formadas, paritariamente, por

representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e dos
Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e
descentralizada entre os entes federativos.

§ 4o A Comissão Bipartite do Distrito Federal será formada, paritariamente,

por representantes dos Poderes Executivos da União e do Distrito Federal, com
o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada
entre esses entes federativos.

Essas comissões terão competências para definir alguns casos de licenciamento ambiental.

E os fundos públicos, o que seriam?

Previstos no inciso IV, os fundos públicos têm grande importância nessa proteção, porque
garantem recursos para serem investidos em prol do meio ambiente. O mais famoso é o
Fundo Nacional do Meio Ambiente, para onde vão os recursos arrecadados pelas multas
impostas pelo IBAMA.

Competência exclusiva da União:

No entanto, no âmbito da competência administrativa, existem alguns temas de

competência exclusiva da União, de acordo com o artigo 21 da CF.

Art. 21. Compete à União:

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do

território e de desenvolvimento econômico e social;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir

critérios de outorga de direitos de seu uso;
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação,
saneamento básico e transportes urbanos;

Por serem planos nacionais e diretrizes, o óbvio é que sejam de competência da União.
Ademais, no caso de atividade nuclear, apenas a União terá competência.
 Art. 21. Compete à União:

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e

exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e
seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para

fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização
de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos de meia- vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de
culpa;

Essas competências da União são EXCLUSIVAS, ou seja, não podem ser delegadas.

Competência dos municípios:

Dentro artigo 30 da CF, duas competências ambientais foram reservadas expressamente

aos municípios:

VIII -promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante

planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a
legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

As diretrizes nacionais para a utilização do solo são feitas pela União, mas será o Município
que irá fazer a ordenação territorial do seu solo.
Essa ordenação se dá, principalmente, através da aprovação do Plano Diretor - obrigatório
para todos os municípios com mais de 20 mil habitantes - e da lei de uso e parcelamento do
solo do município.

Sobre o tema, vale destacar alguns julgados recentes:

• A legislação municipal não pode reduzir a proteção conferida às áreas de preservação

permanente previstas pelo Código Florestal

AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVIDO.

RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO CÓDIGO FLORESTAL.
INADEQUADA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MAIOR PROTEÇÃO
AMBIENTAL. PROVIMENTO. RESPEITO AO LIMITE IMPOSTO PELO CÓDIGO
FLORESTAL.1. O agravo interno foi provido após a impugnação específica dos
fundamentos utilizados na origem para inadmitir o recurso especial. Passa-se
à análise do recurso especial. 2. A proteção ao meio ambiente integra
axiologicamente o ordenamento jurídico brasileiro, sua preservação pelas
 normas infraconstitucionais deve respeitar a teleologia da Constituição
Federal. Desse modo, o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma
sistêmica e harmônica, privilegiando os princípios do mínimo existencial
ecológico e do ambiente ecologicamente equilibrado.
3. Na espécie, o Tribunal de origem interpretou o Código Florestal (Lei n.
4.771/1965) de maneira restritiva, pois considerou que o diploma legal
estabeleceu limites máximos de proteção ambiental, podendo a legislação
municipal reduzir o patamar protetivo. Ocorre que o colegiado a quo
equivocou-se quanto à interpretação do supracitado diploma legal, pois a
norma federal conferiu uma proteção mínima, cabendo à legislação
municipal apenas intensificar o grau de proteção às margens dos cursos de
água, ou, quando muito, manter o patamar de proteção.
4. A proteção marginal dos cursos de água, em toda a sua extensão, possui
importante papel de resguardo contra o assoreamento. O Código Florestal
tutela em maior extensão e profundidade o bem jurídico do meio ambiente,
logo, é a norma específica a ser observada na espécie.
5. Recurso especial provido.
(AREsp 1312435/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/02/2019, DJe 21/02/2019)

• Viola a CF/88 lei municipal que proíbe o transporte de animais vivos no Município.

ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO

CONSTITUCIONAL. PROBIÇÃO DO TRANSPORTE DE CARGAS VIVAS NO
MUNICÍPIOS DE SANTOS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 996/2018. 1.
Verifica-se a invasão da competência da União pelo Município de Santos para
legislar sobre transporte de animais, matéria exaustivamente disciplinada no
âmbito federal. 2. Sob a justificativa de criar mecanismo legislativo de
proteção aos animais, o legislador municipal impôs restrição desproporcional.
3. Esta desproporcionalidade fica evidente quando se analisa o arcabouço
normativo federal que norteia a matéria, tendo em vista a gama de
instrumentos estabelecidos para garantir, de um lado, a qualidade dos
produtos destinados ao consumo pela população e, de outro, a existência
digna e a ausência de sofrimento dos animais, tanto no transporte quanto no
seu abate. 4. Conversão de julgamento do referendo à medida cautelar em
decisão de mérito. Arguições de descumprimento de preceito fundamental
julgadas procedentes.
(ADPF 514, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em
11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 29-11-2018 PUBLIC 30-
11-2018)

• Município pode legislar estipulando multa para os proprietários de veículos

automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis

“Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou

provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 194704, interposto pela empresa
São Bernardo Ônibus Ltda. e outras permissionárias prestadoras de serviços
de transporte coletivo de passageiros de Belo Horizonte (MG) contra acórdão
do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), que julgou constitucionais
normas do município estipulando a aplicação de multas para os proprietários
de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados
aceitáveis. Os ministros entenderam que, na defesa de interesses locais, cabe
ao município legislar em relação à proteção ao meio ambiente e combate à
poluição.”
 Poder de Polícia e órgão competente para o auto de infração:
De acordo com o caput do art. 17 da LC n.º 140/2011, o órgão competente para lavrar o auto
de infração é o órgão responsável pelo licenciamento ambiental.

Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização,

conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração
ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à
legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada
ou autorizada.

Esta previsão, contudo, não exclui a competência fiscalizatória e nem a competência

preventiva, que poderão ser exercidas por todos os entes, conforme §2º e 3º:

§ 1o Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração

ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir
representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu
poder de polícia.
§ 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade
ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá
determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando
imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.
§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes
federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de
empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou
utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha
a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.

Contudo, havendo duplicidade de autos de infração, deverá prevalecer o auto lavrado pelo
órgão competente para o licenciamento.

4.3 - Estudos ambientais:

Como condição para o licenciamento da atividade, temos a necessidade de apresentação dos

ESTUDOS AMBIENTAIS por parte do proponente do projeto, como forma de mensurar o possível
impacto ambiental da atividade.

✓ Conceito (de acordo com a Resolução nº 237 do CONAMA): Estudos Ambientais são
todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização,
instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado
como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano
e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental,
plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco.
Perceba que a resolução 237 traz um rol exemplificativo de estudos ambientais (relatório
ambiental, diagnóstico ambiental, plano de manejo etc). No entanto, este dispositivo não
mencionou o mais importante estudo ambiental, que se encontra previsto no artigo 225, §1º,
IV da CRFB: o EPIA (Estudo Prévio de Impacto Ambiental).

Art. 225, § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder

Público: IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,
estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

Esse estudo ambiental deve ser PRÉVIO - à luz dos princípios da prevenção e precaução – e deve
ser amplamente divulgado, devendo o poder público dar-lhe publicidade.

ATENÇÃO! Não é qualquer empreendimento apto a gerar degradação ambiental que exigirá o
EIA, mas apenas os empreendimentos que forem aptos a causar significativa degradação
ambiental.

O EIA (estudo de impacto ambiental) é regulamentado pela resolução nº 1 do CONAMA, que em

seu artigo 2º traz uma listagem meramente exemplificativa das obras e empreendimentos que
o próprio CONAMA considera de potencial degradação ambiental, como ferrovias, aeroportos e
usinas hidrelétricas. Estes empreendimentos deverão, obrigatoriamente, apresentar o EIA como
condição para obtenção de licença prévia.

✓ Leia com atenção o seguinte artigo:

Artigo 2º - Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e

respectivo relatório de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos à
aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo,
o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:

I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;

II - Ferrovias;

III - Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;

IV - Aeroportos, conforme definidos pelo inciso 1, artigo 48, do Decreto-Lei nº

32, de 18.11.66;

V - Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de

esgotos sanitários;

VI - Linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230KV

VII - Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como:

barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de
irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação,
retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras,
transposição de bacias, diques;
 VIII - Extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão);

IX - Extração de minério, inclusive os da classe II, definidas no Código de

Mineração;

X - Aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou

perigosos;

Xl - Usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia

primária, acima de 10MW;

XII - Complexo e unidades industriais e agro-industriais (petroquímicos,

siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool, hulha, extração e cultivo de
recursos hídricos); - Distritos industriais e zonas estritamente industriais - ZEI;

XIII - Exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100

hectares ou menores, quando atingir áreas significativas em termos
percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental;

XIV- Projetos urbanísticos, acima de 100ha. ou em áreas consideradas de

relevante interesse ambiental a critério da SEMA e dos órgãos municipais e
estaduais competentes;

XV - Qualquer atividade que utilize carvão vegetal, em quantidade superior a

dez toneladas por dia.

A importância do EIA reside no fato de ser ele o instrumento que atesta a viabilidade ambiental
do empreendimento. Assim, se este projeto for apto a causar significativa degradação ambiental
ou estiver arrolado no art. 2º da Resolução nº 1 do CONAMA, o EIA será uma condição
indispensável para a obtenção da licença prévia. Não sendo obtida a licença prévia, o particular
não poderá prosseguir com o licenciamento ambiental de sua atividade.

Atenção! Quem elabora o EIA?

O EIA é elaborado pelo proponente do projeto, pelo dono do empreendimento. Ele irá contratar
uma equipe técnica multidisciplinar e irá arcar com todas as despesas, respondendo
solidariamente por eventuais informações falsas ou omitidas.

Resolução 237, Art. 11 - Os estudos necessários ao processo de licenciamento

deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, às expensas
do empreendedor.

Parágrafo único - O empreendedor e os profissionais que subscrevem os

estudos previstos no caput deste artigo serão responsáveis pelas informações
apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais.

Quem deverá analisar o EIA?

Tanto o EIA quanto o RIMA (que será abaixo estudado) devem ser submetidos à aprovação do
órgão estadual competente para o licenciamento ambiental daquela atividade, ou do IBAMA em
caráter supletivo. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, quem analisa o EIA é o INEA. Após
análise e aprovação do Termo de Referência pela CETESB, o EIA poderá ser realizado pelo
empreendedor e apresentado para análise do órgão ambiental.

O que deve conter o EIA?

O EIA precisa fazer um diagnóstico de toda área afetada pelo empreendimento, arrolar os
impactos positivos e negativos da obra, indicar medidas para mitigar ao máximo esses impactos
e medidas de acompanhamento do projeto.

Como é feita a conclusão do EIA? Ela vincula o poder público?

A conclusão do EIA será pela viabilidade ambiental do projeto ou pela inviabilidade. Essa
conclusão não vincula o órgão ambiental, que pode discordar do EIA e decidir de maneira
diversa, mas deverá fundamentar o ato administrativo com base nas informações de sua própria
equipe técnica.

Atenção! O que é o RIMA?

Além do EIA, existe um segundo documento que não tem previsão expressa no artigo 225, que
é o RIMA (Relatório de Impacto Ambiental). Este é um documento mais simples, que vai conter
apenas as conclusões do estudo prévio de impacto ambiental, em uma linguagem menos técnica
e mais objetiva, para que a população em geral consiga entender. Também tem caráter público,
ressalvada as hipóteses de preservação do sigilo industrial.

O principal objetivo do RIMA é o debate em audiência pública com a população local. A audiência
pública poderá se realizar a critério do órgão licenciador, ou mediante solicitação por entidade
civil, pelo Ministério Público ou por, no mínimo, cinquenta cidadãos.

Salienta-se que a manifestação popular na audiência pública não vincula o órgão ambiental, mas
é um importante instrumento de democracia participativa, que está regulamentado pela
Resolução nº 9 do CONAMA. Apesar de não ser obrigatória, uma vez solicitada a audiência
pública, ela deverá ser realizada, sob pena de anulação do processo.

Ainda acerca do EIA/RIMA, importante destacar dois temas que foram cobrados na última prova
da Procurador do Município de Niterói:

Na ADI 1505 o STF entendeu que a Constituição Estadual que prevê a necessidade de a
assembleia legislativa aprovar o RIMA viola a CRFB. Isso porque há clara violação ao princípio da
separação dos poderes, uma vez que o licenciamento de atividade potencialmente danosa ao
meio ambiente consubstancia ato típico da Administração Pública (exercício de função
administrativa).

“1. É inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo

que submete o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA – ao crivo de comissão
permanente e específica da Assembleia Legislativa. 2. A concessão de
autorização para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao
 meio ambiente consubstancia ato do Poder de Polícia – ato da Administração
Pública – entenda-se ato do Poder Executivo” (ADI 1.505, de 24.11.2004)

Importante destacar também o entendimento jurisprudencial segundo o qual não é possível que
uma constituição estadual crie exceção à obrigatoriedade do EIA/RIMA:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 182, § 3.º, da Constituição do

Estado de Santa Catarina. Estudo de Impacto Ambiental. Contrariedade ao
artigo 225, § 1.º, IV, da Carta da República. A norma impugnada, ao
dispensar a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental no caso de
áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria
exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do § 1.º do
artigo 225 da Constituição Federal. Ação julgada procedente, para declarar
a inconstitucionalidade do dispositivo constitucional catarinense sob
enfoque” (ADI 1.086, de 10.08.2001)

Relatório Ambiental Simplificado (RAS):

Trata-se de estudo previsto na Lei Estadual n° 1.356, de 3 de outubro de 1988, utilizado em

alguns casos específicos, no lugar de um EIA/Rima, desde que o INEA conclua pela ausência de
potencial e significativo dano ambiental, após análise.

A regulamentação acerca dos procedimentos relativos à elaboração, à análise e à aprovação de

RAS está na Resolução Conema nº 29, de 04 de abril de 2011.

O RAS, tal como o EIA, tem por objetivo oferecer elementos para a análise da viabilidade
ambiental de empreendimentos ou atividades.

4.2 – Licenciamento Ambiental:

✓ Conceito: é um procedimento administrativo promovido no âmbito do órgão ambiental

competente, com o fim de controlar a instalação e o funcionamento de
empreendimentos efetiva ou potencialmente poluidores.

Art. 2º da LC 140/2011:

Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se: I - licenciamento

ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou
empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar
degradação ambiental;

O licenciamento ambiental é um dos principais instrumentos da Política Nacional do Meio

Ambiente, sendo importante especialmente para o controle da emissão de poluentes. Guarda
intrínseca relação com os princípios da prevenção e da precaução, uma vez que serve de
instrumento para que o poder público se antecipe à ocorrência do dano ambiental,
condicionando a instalação e o funcionamento de uma atividade efetiva ou potencialmente
poluidora à obtenção das licenças ambientais.

Nesse sentido, veja o art. 1º da Resolução 237:

Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições: I -

Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão
ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a
operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos
ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas
que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental,
considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas
aplicáveis ao caso.

De acordo com o art. 8º da Resolução, esse processo é formado por 3 grandes atos:

1) Licença prévia
2) Licença instalação
3) Licença operação

✓ A IN 184 do IBAMA criou ainda o chamado TR (Termo de Referência)

Será considerada iniciada a licença ambiental com a simples entrega do termo de referência,
mediante o preenchimento de formulário de abertura de processo (FAP) de licenciamento
ambiental e da entrega do termo de referência, mas sem o projeto básico ambiental.

O TR tem prazo de 2 anos e dentro desse prazo terá que ser aprovado o estudo ambiental para
obter a licença prévia.

Saliente-se que a resolução 237 não será aplicada a todo e qualquer licenciamento, uma vez que
é possível um regime mais flexível, a depender da atividade. No processo rígido previsto na
resolução, há a previsão de estudos mais complexos como EIA (estudo de impacto ambiental) e
o RIMA (relatório de impacto ambiental) que são exigidos entre o Termo de Referência e a
Licença Prévia.

No entanto, em atividades de menor potencial ofensivo, também podemos ter a flexibilização

nos estudos ambientais, que poderiam ser mais simples que o EIA e o RIMA (vide art. 3º da
resolução, que dispensa o EIA e RIMA em atividades que não sejam potencialmente causadoras
de significativa degradação ambiental, e o art. 1º, III da resolução, que menciona uma série de
outros estudos mais simples).

Nessa linha, o art. 12 da Resolução também menciona a possibilidade de procedimentos

simplificados para atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental.
 Art. 12 - O órgão ambiental competente definirá, se necessário,
procedimentos específicos para as licenças ambientais, observadas a
natureza, características e peculiaridades da atividade ou empreendimento
e, ainda, a compatibilização do processo de licenciamento com as etapas de
planejamento, implantação e operação.

§ 1º - Poderão ser estabelecidos procedimentos simplificados para as

atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental,
que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente.

§ 2º - Poderá ser admitido um único processo de licenciamento ambiental

para pequenos empreendimentos e atividades similares e vizinhos ou para
aqueles integrantes de planos de desenvolvimento aprovados, previamente,
pelo órgão governamental competente, desde que definida a
responsabilidade legal pelo conjunto de empreendimentos ou atividades.

§ 3º - Deverão ser estabelecidos critérios para agilizar e simplificar os

procedimentos de licenciamento ambiental das atividades e
empreendimentos que implementem planos e programas voluntários de
gestão ambiental, visando a melhoria contínua e o aprimoramento do
desempenho ambiental.

✓ Importante destacar que a Lei de Concessão Florestal (L11284/06) não prevê a

necessidade de licença instalação, uma vez que não haverá construção dentro da
floresta.

Feitas estas considerações, vejamos agora cada uma dessas etapas do procedimento mais
complexo de lançamento.

➢ Etapas do Licenciamento:

O artigo 8º da Resolução 237 do CONAMA traz as 3 espécies de licenças, que em regra são
necessárias para o licenciamento ambiental:

1) Licença Prévia: atesta a viabilidade ambiental e aprova o projeto e a sua localização. Também
são feitas exigências para que se consiga a segunda licença ambiental. Prazo máximo de 5 anos.

2) Licença Instalação: vai permitir que o empreendedor IMPLANTE o empreendimento (não

pode começar a atividade ainda), com medidas de controle ambiental. Prazo máximo de 6 anos.

3) Licença Operação: autoriza que se inicie a atividade, após o cumprimento das medidas de
controle ambiental e condicionantes para a operação. Prazo mínimo de 4 e máximo de 10 anos.

Atenção! O empreendimento só poderá ser iniciado após a concessão do licenciamento

ambiental requerido. Isto porque o procedimento de licenciamento é um procedimento PRÉVIO,
conforme art. 2º da Resolução 237.
 ✓ Estrutura ambiental do Rio de Janeiro:

O Sistema Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei 6.938/91, prevê uma cooperação em
conjunto por todos os entes federativos (art. 6º).

• No Estado do RJ:
➢ Órgão Central: SEA
➢ Órgão Consultivo e Deliberativo: CECA/CONEMA
➢ Órgão executivo (autarquia): INEA

• No Município do RJ:
➢ Órgão central: SMAC
➢ Órgão consultivo e deliberativo: CONSEMAC.
➢ Não possui órgão executivo.