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PC MG - Delegado de Polícia - Semana 01 - Material Complementar
PC MG - Delegado de Polícia - Semana 01 - Material Complementar
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MATERIAL COMPLEMENTAR – SEMANA 1
DIREITO PENAL
Indicações bibliográficas:
CONCEITO DE DIREITO PENAL: Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto
a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes
– penas e medidas de segurança (Bitencourt).
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Welzel: “parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação
criminosa, vinculando-lhes penas ou medidas de segurança”.
I) Proteção de bens jurídicos: o Direito Penal tem a função de proteção aos bens
jurídicos. Como se sabe, apenas os bens jurídicos mais relevantes são
considerados bens jurídicos penais. A proteção de bens jurídicos é a missão
precípua, que fundamenta e concede legitimidade ao Direito Penal;
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jurídico, bloqueando as funções instrumentais. A inflação legislativa é também
chamada de hipertrofia do Direito Penal.
“O princípio tem como objetivo controlar o poder punitivo estatal e confinar sua
aplicação em limites que excluam toda a arbitrariedade e excesso de tal poder
punitivo”. – Francisco Muñoz e Mercedez García.
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Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
São quatro:
Lex praevia
Lex scripta
Lex stricta
Lex certa
ANALOGIA in bonam partem: Busca-se uma lei que regulamenta caso semelhante
que é favorável ao réu. Permitida em direito penal.
ANALOGIA in malam partem: Busca-se uma lei que regulamenta caso semelhante
e que é desfavorável ao réu. Proibida em direito penal.
d) Lex certa: Princípio da taxatividade penal, o tipo penal deve ser claro, preciso,
determinado, de fácil interpretação para todas as pessoas.
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Art. 4º, LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
2.2. SUBSIDIARIEDADE: O direito penal deve ser a ultima ratio, a última instância.
Assim, se outros ramos do direito conseguirem resolver o conflito social de forma
satisfatória, o direito penal não se faz necessário.
✓ DICA! O art. 122, CP passa a admitir a tentativa com a alteração trazida pela
Lei n.º 13.968/19). “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar
automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: Pena -
reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.”
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parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde,
ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver
indenização ou valor de seguro;
O direito penal do autor pune o sujeito pelo que é. Já o direito penal do fato pune
o autor pelo que faz, única modalidade admitida no estado democrático de direto.
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Inexpressividade da lesão jurídica provocada
O requisito subjetivo é o réu não ser reincidente, não ser um criminoso habitual
ou ter uma personalidade desajustada. A reincidência, por si só, não impede a
aplicação do princípio da insignificância, devendo-se analisar o caso concreto.
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Súmula 606, STJ: “Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de
transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que
caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97”.
7) HUMANIDADE: Sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções
que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-
psíquica dos condenados. – Victor Roberto Prado Saldarriaga.
Aplica-se a lei vigente ao tempo do ato, a lei do dia da ação ou omissão criminosa.
Adota-se a TEORIA DA ATIVIDADE.
Exceção: Lei penal posterior mais benéfica (lex mitior ou novatio legis in mellius).
Representa a regra da Constituição no art. 5º, XL:
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RETROATIVIDADE: A lei penal anda para trás, alcança fatos ocorridos antes de
sua vigência.
ULTRA-ATIVIDADE: A lei penal anda para frente e estende seus efeitos para além
de sua revogação.
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Súmula 711, STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou
da permanência.
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Ex.: Se a lei mais grave surge enquanto a vítima está no cativeiro, por não ter
cessado a permanência, aplica-se a lei mais grave.
Continuidade típico-normativa:
Abolitio Criminis:
1- Descriminalização da conduta;
2- Faz cessar pena e efeitos penais da condenação, mas os efeitos civis
permanecem.
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Assim, se o fato foi praticado durante a vigência da lei excepcional ou temporária,
ainda que se autorrevogue, será aplicada.
Exemplo: Lei nº 12.663/12 (Lei da Copa do Mundo de 2014, que só valeu até
31/12/2014, nos moldes do art. 36). Se um juiz julgar hoje um crime com base
nesta lei, pode aplicar a Lei nº 12.663/12, ainda que prejudique o réu.
TEMPO DO CRIME
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Sentido material: Superfície terrestre, águas territoriais (marítimas, lacustres e
fluviais) e espaço aéreo correspondentes.
Sentido ficto: Embarcações e aeronaves brasileiras.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional
as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Então:
✓ DICA! Se a embarcação ou aeronave for de natureza pública ou estiver a
serviço do Brasil, considerar-se-á território brasileiro, com incidência da lei
brasileira, onde quer que estejam faticamente no mundo.
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2) EXTRATERRITORIALIDADE: Significa aplicar a lei brasileira aos crimes
ocorridos fora do Brasil.
Não se fala sobre extraterritorialidade quanto às contravenções penais, por força
do art. 2º da LCP (Decreto-lei nº 3.688/41).
2.1. INCONDICIONADA: Dada a relevância dos bens tutelados, não há qualquer
condição à aplicação da lei brasileira, conforme artigo 7º, I, CP.
I - os crimes:
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
II - os crimes:
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b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
✓ DICA! Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97, art. 2º): Se o torturado for brasileiro
ou o torturador estiver em local sob jurisdição brasileira, aplica-se a lei
brasileira. – Incondicionada! Não traz qualquer exceção.
Art. 2º - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdição brasileira.
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3) LUGAR DO CRIME: Adota-se a TEORIA DA UBIQUIDADE ou TEORIA MISTA
(art. 6º, CP).
LU TA
Lugar do crime: UBIQUIDADE (art. 6º, CP).
Tempo do crime: ATIVIDADE (art. 4º, CP).
A adoção da teoria da ubiquidade permite concluir que o local do crime pode ser
tanto um país quanto o outro. Para a incidência da lei brasileira, basta que um
único ato executório atinja o território nacional ou o resultado ocorra no Brasil.
a) Crimes conexos
b) Crimes plurilocais
c) Infrações penais de menor potencial ofensivo
d) Crimes falimentares
e) Atos infracionais
São quatro os princípios que solucionam o conflito aparente entre normas penais:
1) ESPECIALIDADE: Lei especial afasta a aplicação de lei geral, pois contém todos
os elementos da lei geral e contempla outros. Ex.: Homicídio (lei geral) e
Infanticídio (lei especial. Filho, parto e estado puerperal são elementos
especializantes. Ainda que menos grave).
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2) SUBSIDIARIEDADE: Uma norma penal que prevê ofensa mais ampla e mais
grave ao bem jurídico afasta outra lei penal menos grave (é o chamado “soldado
de reserva” de Nelson Hungria).
- Crime complexo
- Crime progressivo
- Progressão criminosa
- Fato anterior impunível
- Fato posterior impunível
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Tal situação é diferente de progressão criminosa. Nesta, o que existe é uma
mutação no dolo do agente no mesmo contexto fático, o dolo na origem é voltado
ao crime menos grave (Ex.: injúria, depois lesão corporal, depois homicídio).
PARTE GERAL
TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tempo do crime
Territorialidade
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Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 1984)
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b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
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Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por
lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
TERRITORIALIDADE
Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
→Princípio da Territorialidade Temperado ou Mitigado.
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*Para Zaffaroni, existem imunidades (condições extraordinárias procedimentais
– o que a doutrina majoritária denomina de imunidades relativas) e indenidades
(hipóteses de irresponsabilidade penal, chamadas por muitos de imunidades
absolutas).
IMUNIDADES PARLAMENTARES
a) Formais: art. 53, §1º a 5º da CFRB.
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b) Materiais:
Natureza jurídica: causa de atipicidade da conduta (STF, Inf 433 e Zaffaroni) –
adotar em prova.
Jurisprudência:
COLETÂNEA TEMÁTICA DE JURISPRUDÊNCIA – SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
Principais decisões jurisprudenciais do STF no tema “aplicação da lei penal”.
"A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência."
(Súmula 711)
“Os arts. 33, § 1º, I, e 34 da Lei de Drogas -- que visam proteger a saúde pública,
com a ameaça de produção de drogas -- tipificam condutas que podem ser
consideradas mero ato preparatório. Assim, evidenciado, no mesmo contexto
fático, o intento de traficância do agente (cocaína), utilizando aparelhos e
insumos somente para esse fim, todo e qualquer ato relacionado a sua produção
deve ser considerado ato preparatório do delito de tráfico previsto no art. 33,
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caput, da Lei 11.343/2006. Aplica-se, pois, o princípio da consunção, que se
consubstancia na absorção do delito meio (objetos ligados à fabricação) pelo
delito fim (comercialização de drogas).” (HC 109.708, rel. min. Teori Zavascki,
julgamento em 23-6- 2015, Segunda Turma, DJE de 3-8-2015.)
"Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução
de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido
em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação, por
óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção) (...)."
(Inq 3.108, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 15-12-2011, Plenário, DJE de 22-3-
2012.)
"A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações
em que se identifica um desvirtuamento na mens legis." (RHC 106.481, rel. min.
Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 3-3-2011.)
"(...) destaco que só há que se falar em abolitio criminis quando a lei nova exclui
do âmbito da proteção do direito penal fato considerado como crime pela lei
anterior. A mera alteração da norma, quando não importar em
descriminalização, não há de ser entendida como abolitio criminis. Diante disso,
não reconheço plausibilidade jurídica à tese sustentada, uma vez que não houve
descriminalização da conduta, mas, sim, continuidade normativa acerca do tipo
penal, tendo a conduta outrora descrita no art. 219 do CP sido deslocada para o
art. 148, § 1º, V, do CP." (HC 101.035, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento
em 26-10-2010, Segunda Turma, DJE de 22-11-2010.)
"Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal,
ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter
disciplinado a situação de outra forma." (HC 94.030, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 20-5-2008, Primeira Turma, DJE de 13-6-2008.)
"O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais
supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas
extintivas da punibilidade sobre fatos delituosos cometidos em momento
anterior ao da edição da lex gravior. A eficácia ultrativa da norma penal mais
benéfica -- sob cuja égide foi praticado o fato delituoso -- deve prevalecer por
efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo
sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior
qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Doutrina.
Precedentes do STF. A derrogação do inciso VII do art. 107 do CP não tem -- nem
pode ter -- o efeito de prejudicar, em tema de extinção da punibilidade, aqueles
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a quem se atribuiu a prática de crime cometido no período 76 abrangido pela
norma penal benéfica. A cláusula de extinção da punibilidade, por afetar a
pretensão punitiva do Estado, qualifica-se como norma penal de caráter material,
aplicando-se, em consequência, quando mais favorável, aos delitos cometidos
sob o domínio de sua vigência temporal, ainda que já tenha sido revogada pela
superveniente edição de uma lex gravior, a Lei 11.106/2005, no caso." (HC 90.140,
rel. min. Celso de Mello, julgamento em 11-3-2008, Segunda Turma, DJE de 17-10-
2008.) No mesmo sentido: HC 100.882, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-6-2010.
"Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a
selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder
geraria um 'hibridismo' incompatível com o princípio da especialidade das leis.
Sem contar que a disciplina mais rigorosa do CP castrense funda-se em razões de
política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas
infrações definidas como militares. Precedentes." (HC 86.854, rel. min. Ayres
Britto, julgamento em 14-3-2006, Primeira Turma, DJ de 2-3-2007.) No mesmo
sentido: ARE 657.752-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-11-2011,
Segunda Turma, DJE de 8- 2-2012; HC 108.420, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 16-8-2011, Primeira Turma, DJE de 31-8-2011.
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Justiça Estadual, porquanto o aeróstato (balões e dirigíveis), por não ser aparelho
manobrável em voo e de sustentação por reações aerodinâmicas, não se amolda
ao conceito de aeronave, previsto no art. 106 da Lei n. 7.565/1986.
(STJ, CC 143.400-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria,
julgado em 24/04/2019, DJe 15/05/2019)
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Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas".
(STJ, 6ª Turma, RHC 104.123-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por
unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019)
A Primeira Turma, por maioria, desproveu agravo interposto contra decisão que
deu provimento a recurso extraordinário e fixou a competência de tribunal do júri
estadual para julgar ação penal movida contra brasileiro nato, denunciado pela
prática de homicídio de cidadão paraguaio, ocorrido no Paraguai. O pedido de
extradição do brasileiro foi indeferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em
razão de sua condição de nacional [Constituição Federal de 1988 (CF/1988), art.
5, LI] (1). O colegiado entendeu que a prática do crime de homicídio por brasileiro
nato no exterior não ofende bens, serviços ou interesses da União, sendo da
Justiça estadual a competência para processar e julgar a respectiva ação penal.
Asseverou, também, que o Decreto 4.975/2004 (2), que promulgou o Acordo de
Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul, por si só não atrai a competência
da Justiça Federal (CF/1988, art. 109, III, IV, e X)] (3). Isso porque a persecução
penal não é fundada no acordo de extradição, mas no Código Penal brasileiro.
Citou o entendimento fixado pela Primeira Turma no HC 105.461. Vencido o
ministro Alexandre de Moraes, que deu provimento ao agravo ao fundamento de
ser competente a Justiça Federal para julgar o feito, com base no art. 11.3 do
referido decreto, combinado com o art. 109, III, IV e X, da CF/1988.
(1) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...) LI – nenhum brasileiro será extraditado,
salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização,
ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei;”
(2) Decreto 4.975/2004: “Artigo 11. Da Nacionalidade. 1. A nacionalidade da
pessoa reclamada não poderá ser invocada para denegar a extradição, salvo
disposição constitucional em contrário. 2. Os Estados-Partes que não
contemplem disposição de natureza igual à prevista no parágrafo anterior
poderão denegar-lhe a extradição de seus nacionais. 3. Nas hipóteses dos
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parágrafos anteriores, o Estado-Parte que denegar a extradição deverá promover
o julgamento do indivíduo, mantendo o outro Estado-Parte informado do
andamento do processo, devendo ainda remeter, finalizado o juízo, cópia da
sentença.”
(3) CF/1988: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) III – as
causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional; IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas
em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; (...) X – os crimes de ingresso
ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes
à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;” (STF, RE
1.175.638 AgR/PR, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 2.4.2019)
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º, CPP.
Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este
Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de
Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros
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do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts.
86, 89, § 2º, e 100);
Se submetem a um procedimento especial: Lei nº 8.038/90 e Lei nº 8.658/93.
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no
17);
Não existe mais.
V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130)
Não existe mais.
Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos
nos IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo
diverso.
Princípio do tempus regit actum: o ato é regido pela lei vigente em seu tempo.
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Lei processual penal híbrida/mista: deve respeitar os princípios de
temporalidade e retroatividade.
Por sua vez, as normas processuais materiais (mistas ou híbridas) abrigam tanto
as disposições do direito material, quanto processual. Assim, quando híbridas, e
considerando a presença de normas penais materiais, se aplicam os princípios
penais, como a ultratividade e a retroatividade benéfica.
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Analogia (quando determinado texto é aplicado em um caso semelhante
lacunoso).
Ex: aplica-se o procedimento do Recurso em Sentido Estrito para o Agravo em
Execução (uma vez que este não foi previsto).
Acusação: MP ou querelante.
Defesa: Defensor Público ou Advogado de Defesa.
Julgamento: Juiz.
A iniciativa probatória fica por conta das partes (as partes devem comprovar o
que alegam).
Paridade de armas: tratamento igualitário entre as partes.
Procedimento oral e público.
Em respeito à presunção de inocência, ao contraditório, à ampla defesa.
Em regra, responde o processo em liberdade e com os seus bens.
O réu é sujeito do processo, não objeto do processo.
INQUISITÓRIO
Funções de investigar, defender, acusar e julgar concentradas na mesma pessoa.
Muito utilizado na Idade Média (Inquisição).
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Atua de ofício e em segredo (não há publicidade).
Inexiste contraditório.
O réu é objeto do processo (o réu é considerado como fonte de informação a ser
extraída, e não parte; geralmente, permanece preso durante o processo)
Não há respeito à presunção de inocência.
MISTO
Caracterizado por uma fase preliminar inquisitória e uma fase processual
acusatória.
A minoria da doutrina entende que o sistema processual brasileiro é misto.
Exceções:
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decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase
do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal.
b) Prorrogação do foro;
Incompetência relativa.
e) Interceptação telefônica.
Teoria do Juízo aparente havendo, por exemplo, modificação superveniente de
competência.
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ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar
outro cargo ou deixar cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
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carreira, por antiguidade ou merecimento (art. 93, II e III) e, até, autorizarem ou
não o juiz a residir fora da comarca (art. 93, VII) e mesmo a fruição de licença,
férias ou outros afastamentos (art. 96, I, "f"). Neste contexto normativo
constitucional, é de se questionar se resultaria em credibilidade ou,
eventualmente, em descrédito à justiça criminal a sentença penal prolatada por
juiz de primeiro grau que estivesse a apreciar se o desembargador que integra
seu tribunal há de ser considerado culpado ou não culpado pela infração a ele
imputada.
Art. 386, CPP. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconheça:
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
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3. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Art. 5º, LV, CF.
Contraditório: método de confrontação da prova para comprovação da verdade.
As partes têm a possibilidade de contrariar o que fora alegado pela outra.
Havendo cautelaridade = contraditório diferido ou postergado.
Art. 155, CPP.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as
restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)
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Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-
razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação
de defensor dativo.
4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Garantia de acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do
processo penal.
Para Ferrajoli, é uma garantia da garantia (garantia de segundo grau).
Fundamento legal: arts. 5º, XXXIII e 93, IX da CF.
A regra é a publicidade ampla, mas há exceções. Ex: arts. 5º, XXXIII e LX, art. 93,
IX, ambos da CF e art. 792, §1º do CPP.
Os casos comumente chamados de “segredo de justiça” são hipóteses de
publicidade restrita (ou interna), havendo limitação à publicidade dos atos.
@CURSOEMDELTA 38
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@CURSOEMDELTA 39
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"A Lei 12.403/2011, na parte em que alterou o quantum da pena máxima para
concessão de fiança, é nitidamente processual e por isso se aplica o princípio do
tempus regit actum, não o da retroatividade da lei penal mais benéfica." (ARE
644.850-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-10-2011, Segunda Turma,
DJE de 4-11-2011.)
"Violação do Princípio do Promotor Natural. Inocorrência. (...) No caso, a
designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de
julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em
virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em
estrita observância aos artigos 10, inc. IX, alínea f, parte final, e 24, ambos da Lei
nº 8.625/93. Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do
exercício de suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca." (HC
103.038, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-10-2011, Segunda Turma,
DJE de 27-10-2011.)
"Ante o crime perpetrado, há de adotar-se o princípio unitário relativo à
incidência de normas. Mostrando-se mais favorável a lei posterior, cumpre
observá-la, pouco importando que, com isso, a pena-base seja superior à
inicialmente prevista. O benefício é aquilatado a partir do resultado final
decorrente da dosimetria da pena." (HC 104.193, rel. min. Marco Aurélio,
julgamento em 9-8-2011, Primeira Turma, DJE de 29-8-2011.)
"Lei do crime organizado (art. 7º). Vedação legal apriorística de liberdade
provisória. Convenção de Parlermo (art. 11). Inadmissibilidade de sua invocação.
(...) Cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a
compulsória adoção, por autoridades judiciárias nacionais, de medidas de
privação cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em caráter imperativo,
a concessão de liberdade provisória, não podem prevalecer em nosso sistema de
direito positivo, sob pena de ofensa à presunção de inocência, dentre outros
princípios constitucionais que informam e compõem o estatuto jurídico daqueles
que sofrem persecução penal instaurada pelo Estado. A vedação apriorística de
concessão de liberdade provisória é repelida pela jurisprudência do STF, que a
considera incompatível com a 6 presunção de inocência e com a garantia do due
process, dentre outros princípios consagrados na CR, independentemente da
gravidade objetiva do delito. Precedente: ADI 3.112/DF. A interdição legal in
abstracto, vedatória da concessão de liberdade provisória, incide na mesma
censura que o Plenário do STF estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento
(ADI 3.112/DF), considerados os postulados da presunção de inocência, do due
process of law, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, analisado
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este na perspectiva da proibição do excesso. O legislador não pode substituir-se
ao juiz na aferição da existência de situação de real necessidade capaz de
viabilizar a utilização, em cada situação ocorrente, do instrumento de tutela
cautelar penal. Cabe, unicamente, ao Poder Judiciário, aferir a existência, ou não,
em cada caso, da necessidade concreta de se decretar a prisão cautelar." (HC
94.404, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 18-11-2008, Segunda Turma, DJE
de 18-6-2010.)
"Descaminho. Montante dos impostos não pagos. (...) De acordo com o art. 20 da
Lei 10.522/2002, na redação dada pela Lei 11.033/2004, os autos das execuções
fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na
distribuição, mediante requerimento do procurador da Fazenda Nacional, em ato
administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. O montante de
impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente
estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a
outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. Ausência, na
hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente
irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da
fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o direito
penal." (HC 92.438, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-8-2008,
Segunda Turma, DJE de 19-12-2008.) No mesmo sentido: HC 97.096, rel. min. Dias
Toffoli, julgamento em 4-5-2010, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010. Em sentido
contrário: HC 100.986, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 31-5-2011, Primeira
Turma, DJE de 1º-8-2011. Vide: HC 122.213, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 27-5-2014, Segunda Turma, DJE de 12-6-2014; HC 100.367, rel. min.
Luiz Fux, julgamento em 9-8-2011, Primeira Turma, DJE de 8-9-2011; HC 97.257,
rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-10-2010, Primeira Turma, DJE de 2-12-
2010; HC 101.068, rel. min. Eros Grau, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma,
DJE de 7-5-2010.
"Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de
arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na
oferta da denúncia por outro, indicado pelo procurador-geral de Justiça, após o
juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento." (HC 92.885,
rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-4-2008, Primeira Turma, DJE de 20-6-
2008.)
“Inquérito. Arquivamento implícito. A ordem jurídica em vigor não contempla o
arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas manifestações do
Ministério Público visando a diligências. Promotor natural. Alcance. O princípio
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do promotor natural está ligado à persecução criminal, não alcançando
inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar
dados relativos à prática criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da
comarca e por promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes
últimos, à margem do direito.” (RHC 93.247, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento
em 18-3- 2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008.) Vide: RHC 95.141, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 6-10-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-
2009.
"Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da
persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla
liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade
e razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós
o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. Tem-se, assim, que
a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve
ser valorada com reservas. Inteligência do art. 197 do CPP. A sentença absolutória
de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei." (RHC 91.691, rel. min. Menezes
Direito, julgamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 25-4- 2008.)
"Para a teoria moderna -- que dá realce primacial aos princípios da necessidade
da incriminação e da lesividade do fato criminoso -- o cuidar-se de crime de mera
conduta -- no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material
exterior à ação -- não implica admitir sua existência independentemente de lesão
efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de
fato. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do direito
penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a
tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz
constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por
lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como
princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de
prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte." (RHC 81.057, rel. min.
Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-5- 2004, Primeira Turma, DJ de 29-4-
2005.)
"O STF, por seu plenário, rejeitou a tese do promotor natural, porque dependente
de interposição legislativa (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, DJ de 1º-7-1993)."
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(RE 387.974, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 14-10-2003, Segunda Turma,
DJ de 26-3-2004.) "Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto
ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia
nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real
no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da
proporcionalidade -- à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem
constitucional brasileira -- para sobrepor, à vedação constitucional da admissão
da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da
investigação ou da imputação." (HC 80.949, rel. min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 30-10-2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001.)
"Objeção de princípio -- em relação à qual houve reserva de ministros do tribunal
-- à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova
ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da
proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral
ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma
que ponderou os valores contrapostos e optou -- em prejuízo, se necessário da
eficácia da persecução criminal -- pelos valores fundamentais, da dignidade
humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer
sorte -- salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável -- a
ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade
do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda
introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem
incumbe autorizar previamente a diligência." (HC 79.512, rel. min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 16-12-1999, Plenário, DJ de 16-5-2003.)
“O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema
constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas
efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse
princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o
membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno
e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se
reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja
intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas
cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da
Instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do
procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não
deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e
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incontrastável. Posição dos Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a
aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural: necessidade da
interpositio legislatoris para efeito de atuação do princípio (Min. Celso de Mello);
incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa
(Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso)." (HC 67.759, rel.
min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-1992, Plenário, DJ de 1º-7-1993.) No
mesmo sentido: HC 102.147-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-2011,
Segunda Turma, DJE de 30-10-2014.
"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa." (Súmula Vinculante 14.)
“Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV,
129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a
investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de
investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim
sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por
autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde
que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e
XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de
Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa
instituição‟.” (RE 593.727, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-
2015, Plenário, DJE de 8-9-2015, com repercussão geral.)
“(...) o indeferimento de acesso aos autos de procedimento resultante de
interceptação telefônica daqueles que não figuram como investigados não
afronta o enunciado da Súmula Vinculante nº 14, a qual determina o acesso aos
processos sigilosos apenas dos investigados.” (Rcl 13.852-AgR, rel. min. Dias
Toffoli, julgamento me 16-12-2014, Primeira Turma, DJE de 13-2-2015.)
“O paciente aceitou as condições impostas na audiência admonitória para a
concessão do sursis (art. 614, § 1º, a, do CPPM). Iniciado o período probatório,
deixou de cumprir a que exigia seu comparecimento trimestral em juízo. A
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propositada inércia do condenado, que, devidamente intimado, não apresentou
justificativa, descaracteriza eventual cerceamento de defesa a justificar a
nulidade da decisão que revogou a benesse.” (HC 116.554, rel. min. Teori Zavascki,
julgamento em 23-9-2014, DJE de 16-10-2014.) Vide: AP 512-AgR, rel. min. Ayres
Britto, julgamento em 15-3-2012, Plenário, DJE de 20-4-2012.
“Não se pode dizer da irregularidade no que, presente lâmina alusiva a material,
vem ao processo manifestação pericial, abrindo-se oportunidade à defesa para
os questionamentos pertinentes.” (RHC 119.861, rel. min. Marco Aurélio,
julgamento em 5-8-2014, Primeira Turma, DJE de 5-9-2014.)
“Condenação. Apelo defensivo. Juntada do voto divergente quinze dias após a
publicação do acórdão no Diário da Justiça. Certificação do trânsito em julgado
e expedição do mandado de prisão para o início do cumprimento da pena.
Constrangimento ilegal verificado. Violação à ampla defesa. Ausente o voto
vencido, ficou a parte impedida de verificar os fundamentos e a extensão da
divergência para apresentar corretamente o recurso cabível. Ordem concedida
parcialmente para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado da
condenação, e, assim, determinar à Corte estadual que, superada a
intempestividade do recurso especial, proceda a novo juízo de admissibilidade do
recurso. Determinação também do recolhimento do mandado de prisão.” (HC
118.344, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-3-2014, Segunda Turma, DJE
de 16-6-2014.)
“A formulação de pedido de prisão, pelo MPF, na véspera da sessão de
julgamento cuja data havia sido veiculada com a devida antecedência, não
conduz à necessidade de adiamento do julgamento já anteriormente designado,
para oitiva prévia da defesa sobre o pleito ministerial que, ademais, não foi objeto
do julgamento. Ausente qualquer violação à ampla defesa ou ao contraditório.”
(AP 470-QO-décima primeira, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 13- 11-
2013, Plenário, DJE de 19-2-2014.)
"O direito de recorrer não pode dar ensejo ao abuso do direito, máxime em via
impugnativa substitutiva de habeas corpus. É cediço na Corte que a recalcitrância
em aceitar o trânsito em julgado, impedindo a entrega definitiva da prestação
jurisdicional mediante a sucessiva interposição de recursos contrários à
jurisprudência, consubstancia adoção de expediente meramente protelatório e
desvirtuamento do postulado constitucional da ampla defesa, caracterizando a
prática abusiva do exercício do direito de defesa." (HC 111.226, rel. min. Luiz Fux,
julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 3-10-2012.)
@CURSOEMDELTA 45
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"A determinação de elaboração de laudo pericial na fase do inquérito, sem prévio
oferecimento de quesitos pela defesa, não ofende o princípio da ampla defesa.
Posterior juntada e oportunidade de manifestação da defesa e oferecimento de
quesitos." (AI 658.050-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-4-2011,
Segunda Turma, DJE de 29-4-2011.)
"Não há nos autos qualquer manifestação da defesa do recorrente insurgindo-se
contra o cancelamento da audiência em que seria inquirida a testemunha,
tampouco há referência acerca do tema nas alegações finais. Portanto, não há
que se falar, no caso concreto, em violação ao princípio da ampla defesa, em
razão da preclusão do direito de oitiva da testemunha." (RHC 103.550, rel. min.
Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, DJE de 18-4-2011.)
"Nem se diga (...) que a conduta de oferecer dinheiro ao policial configura ato de
autodefesa do paciente. A despeito de não negar a densidade jurídica do princípio
da ampla defesa, sobretudo na seara do processo penal, é certo que essa garantia
constitucional não pode servir de manto protetor de práticas escusas,
mormente condutas criminosas, devidamente tipificadas no CP. Se assim fosse,
o agente poderia, no intuito de livrar-se dos vestígios do crime, matar o policial
que o abordou na flagrância ou ocultar o cadáver, no caso de crime de homicídio
ou latrocínio, tudo isso a título de autodefesa." (HC 105.478 , voto do rel. min.
Gilmar Mendes, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 23-3-2011.)
"O acervo probatório que efetivamente serviu para condenação do paciente foi
aquele obtido no inquérito policial. Segundo entendimento pacífico desta Corte
não podem subsistir condenações penais fundadas unicamente em prova
produzida na fase do inquérito policial, sob pena de grave afronta às garantias
constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa." (HC 103.660, rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-11-2010, Primeira Turma, DJE de 7-4-
2011.)
"Crime contra a ordem tributária. Imputação penal deduzida contra sócios da
empresa. Acusação que deve narrar, de modo individualizado, a conduta
específica que vincula cada sócio ao evento supostamente delituoso. A questão
dos delitos societários e a inadmissível formulação de acusações genéricas.
Ofensa aos postulados constitucionais da plenitude de defesa e da presunção
de inocência. Medida cautelar deferida. A invocação da condição de sócio e/ou
de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e
individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo
concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto
a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou
@CURSOEMDELTA 46
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a prolação de sentença penal condenatória. Precedentes (STF)." (HC 105.953-MC,
rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-11-2010, DJE de 11-
11-2010.)
"A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com
capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. A
pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois
se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas
na Constituição e nas leis processuais. Ao réu é assegurado o exercício da
autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao
silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de
apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore
as teses defensivas. Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria
defesa, quando não possuir capacidade postulatória." (HC 102.019, rel. min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 22-10-
2010.) Vide: HC 99.330, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2010,
Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; RE 459.131, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 12-8-2008, Primeira Turma, DJE de 12-9-2008.
"Não há violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando,
em julgamento de recurso de apelação do Ministério Público, o Tribunal aplica
agravante não reconhecida pelo juiz de primeiro grau, mas cuja existência consta
dos autos." (RHC 99.306, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-6-
2010, Primeira Turma, DJE de 20-8-2010.)
"Delito de concussão (...). Funcionário público. Oferecimento de denúncia. Falta
de notificação do acusado para resposta escrita. Art. 514 do CPP. Prejuízo.
Nulidade. Ocorrência. (...) O prejuízo pela supressão da chance de oferecimento
de resposta preliminar ao recebimento da denúncia é indissociável da abertura
em si do processo penal. Processo que, no caso, resultou em condenação, já
confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de
três anos de reclusão. Na concreta situação dos autos, a ausência de
oportunidade para o oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente
assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da
plenitude de defesa e do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros
termos, a falta da defesa preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento
da denúncia, em processo tão vincado pela garantia constitucional da ampla
defesa e do contraditório, como efetivamente é o processo penal, caracteriza
vício insanável. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por
um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte
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processual acusada, pois o fato é que a garantia da prévia defesa é instituída
como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a não receber a
denúncia ministerial pública. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao
Ministério Público quanto à necessidade de instauração do processo penal --
objetivo da denúncia do Ministério Público --, a pessoa acusada deixa de usufruir
da garantia da plenitude de defesa para escapar à pecha de réu em processo
penal. O que traduz, por modo automático, prejuízo processual irreparável, pois
nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado
processante a contradita do acusado quanto ao juízo do recebimento da
denúncia." (HC 95.712, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 20-4-2010, Primeira
Turma, DJE de 21-5-2010.)
"A CB/1988 determina que 'o advogado é indispensável à administração da
justiça' (art. 133). É por intermédio dele que se exerce 'o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes' (art. 5º, LV). O falecimento do
patrono do réu cinco dias antes da publicação do acórdão, do STJ, que não
admitiu o agravo de instrumento consubstancia situação relevante. Isso porque,
havendo apenas um advogado constituído nos autos, a intimação do acórdão
tornou-se impossível após a sua morte. Em consequência, o paciente ficou sem
defesa técnica. Há, no caso, nítida violação do contraditório e da ampla defesa,
a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado do acórdão e a devolução do
prazo recursal, bem assim a restituição da liberdade do paciente, que respondeu
à ação penal solto." (HC 99.330, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, julgamento em 16-
3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.) No mesmo sentido: HC 108.795, rel.
min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-4-2012, Primeira Turma, DJE de 1º-8-2012.
"Habeas corpus. Julgamento. Manifestações. Defesa. Ministério Público. Na dicção
da sempre ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, ainda que o ato
atacado com a impetração repouse em requerimento do PGR, cabe à vice que o
substitua falar após a sustentação da tribuna pela defesa. (...) Habeas corpus.
Aditamento. Abandono da ortodoxia. O habeas corpus está imune às regras
instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando direcionada à
plena defesa." (HC 102.732, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4-3- 2010,
Plenário, DJE de 7-5-2010.)
"Na ausência de comprovação de que o advogado manifestou oportunamente o
seu interesse em realizar sustentação oral, torna-se impossível aferir eventual
violação ao princípio da ampla defesa." (HC 99.271, rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 26-2-2010.)
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"O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de
escolha traduz, no plano da persecutio criminis, específica projeção do
postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao
magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir
ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que
este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimação -- ou
enquanto não exaurido o prazo nela assinalado -- não é lícito ao juiz nomear
defensor dativo (ou defensor público) sem expressa aquiescência do réu." (HC
96.905, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2009, Segunda Turma, DJE
de 22-8-2011.) Vide: HC 111.114, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-9-2013,
Segunda Turma, DJE de 9-10-2013.
"A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do CPP constitui vício
que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de
preclusão. Precedentes. O princípio do pas de nullité sans grief exige a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade
processual por mera presunção. Precedentes. A jurisprudência deste STF
assentou o entendimento de que o art. 514 do CPP tem por objetivo 'dar ao réu-
funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário, com
base em acusação que já a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de
logo, demonstrar de todo infundada. Obviamente, após a sentença condenatória,
não se há de cogitar de consequência de perda dessa oportunidade de todo
superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia' (HC 72.198,
DJ de 26-5-1995)." (HC 97.033, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-5-2009,
Primeira Turma, DJE de 12-6-2009.) No mesmo sentido: HC 89.517, rel. min. Cezar
Peluso, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010. Em sentido
contrário: HC 95.712, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 20-4-2010, Primeira
Turma, DJE de 21-5-2010. Vide: HC 89.686, rel. min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 12-6-2007, Primeira Turma, DJ de 17-8-2007.
"A ausência de intimação para oitiva de testemunha no juízo deprecado não
consubstancia constrangimento ilegal. Havendo ciência da expedição da carta
precatória, como no caso se deu, cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar
o andamento do feito no juízo deprecado. Peculiaridade do caso. Efetiva violação
do princípio da ampla defesa resultante da impossibilidade de atuação da defesa
técnica. O advogado do paciente teve, a partir da ciência da expedição da carta
precatória, sete dias úteis para deslocar-se do Rio de Janeiro a Belém do Pará, o
que, na prática, inviabilizou seu comparecimento. Nomeação de defensor dativo
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para atuar em momento importante do processo, cuja inicial contém
quatrocentas páginas. Satisfação apenas formal da exigência de defesa técnica
ante a impossibilidade de atuação eficiente." (HC 91.501, rel. min. Eros Grau,
julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 8-5-2009.) No mesmo
sentido: HC 95.106, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11- 2010, Segunda
Turma, DJE de 11-2-2011.
"Aplicação da Súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla
defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou
continência, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um
dos denunciados, a qual é irrenunciável." (Inq 2.424, rel. min. Cezar Peluso,
julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.) No mesmo sentido: Inq
2.704, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 17-10-2012, Plenário, DJE de
27-2-2013.
"Acesso dos acusados a procedimento investigativo sigiloso. Possibilidade sob
pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa. Prerrogativa
profissional dos advogados. Art. 7, XIV, da Lei 8.906/1994. (...) O acesso aos autos
de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos,
por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. A oponibilidade
do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado,
abrigada no art. 5º, LXIII, da CF, que lhe assegura a assistência técnica do
advogado. Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o
advogado tem, entre outros, o direito de 'examinar em qualquer repartição
policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos'. Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a
superação da Súmula 691/STF." (HC 94.387, rel. min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 18-11-2008, Primeira Turma, DJE de 6-2-2009.)
"O Ministério Público possui legitimidade processual para defender em juízo
violação à liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus. É, no entanto, vedado
ao Parquet utilizar-se do remédio constitucional para veicular pretensão que
favoreça a acusação. O reconhecimento da incompetência do juízo ou a
declaração de inconstitucionalidade de resolução há de ser provocada na via
processual apropriada. Atuação ministerial que fere o devido processo legal e o
direito à ampla defesa." (HC 91.510, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento
em 11-11- 13 2008, Primeira Turma, DJE de 19-12-2008.) No mesmo sentido: HC
99.948, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-5-2013, Segunda Turma, DJE de
21-6-2013.
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"Princípio da ampla defesa. (...) STJ. Pedido da defesa para realizar sustentação
oral. Comunicação da data de julgamento. Ausência de previsão normativa.
Informação disponibilizada apenas nos meios informatizados daquela Corte.
Necessidade de que a cientificação com antecedência mínima de 48. Exigência
que decorre do princípio da ampla defesa. (...) Sustentação oral não constitui, de
per si, ato essencial à defesa, razão pela qual, em princípio, não há necessidade
de comunicação da data de julgamento. Na ausência de disposição normativa
interna, não é ônus das Cortes de Justiça a comunicação nos termos e prazos
requeridos pelas partes. No caso, todavia, de indicação da defesa de que
pretende sustentar oralmente, a cientificação desta, em tempo hábil, melhor
atende ao disposto no art. 5º, LIV e LV, da Constituição. Afigura-se, porém,
razoável e suficiente que a informação seja disponibilizada por meio dos sistemas
institucionais de acompanhamento processual, observada a antecedência
necessária a permitir o deslocamento do patrono para o ato. Ordem parcialmente
concedida." (HC 92.290, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-10-
2007, Primeira Turma, DJ de 30-11-2007.) No mesmo sentido: HC 93.101, rel. min.
Eros Grau, julgamento em 4-12-2007, Segunda Turma, DJE de 22-2-2008.
"Descabida a alegação de que o não reconhecimento da prática de tortura contra
o ora paciente significa ofensa ao direito constitucional de defesa, mormente
quando permitida a produção de provas. A insatisfação com a conclusão do
julgador não é de ser confundida com violação ao direito à ampla defesa. Não
há que se reconhecer ofensa ao princípio da ampla defesa pelo indeferimento de
pedido de diligência à Polícia para localizar testemunha. Cabe à defesa obter e
fornecer ao juízo o endereço correto de suas testemunhas. Afastada também a
alegada violação à ampla defesa, se a diligência requerida reporta-se à
testemunha que nem sequer presenciou o fato-crime." (HC 90.144, rel. min. Ayres
Britto, julgamento em 20-3-2007, Primeira Turma, DJ de 3-8-2007.)
"Ampla defesa: não ofende o art. 5º, LV, da Constituição, acórdão que mantém
o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária, sobretudo
quando, como no caso, não pode mais ser realizada: precedentes." (AI 560.790-
AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 11-10-2005, Primeira Turma, DJ
de 4-11-2005.) No mesmo sentido: AI 747.611, rel. min. Cármen Lúcia, decisão
monocrática, julgamento em 10-6-2009, DJE de 26-6-2009; RE 531.906-AgR, rel.
min. Eros Grau, julgamento em de 10-6-2009, Segunda Turma, DJE de 26- 6-
2009.
"A garantia constitucional da ampla defesa tem, por força direta da
Constituição, um conteúdo mínimo, que independe da interpretação da lei
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ordinária que a discipline (RE 255.397, Primeira Turma, Pertence, DJ de 7-5-
2004).
“(...) Não há afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova
desnecessária ou irrelevante." (RE 345.580, rel. min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 17-8-2004, Primeira Turma, DJ de 10-9-2004.) No mesmo sentido:
HC 88.177, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE
de 12-2- 2010.
"A inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações
finais (...) implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação oral (...), por
ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a
defesa argui questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista
e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação
analógica do art. 327, primeira parte, do CPC, como previsto no art. 3º do CPP,
pois em tal caso é de rigor que outra parte se manifeste, em homenagem ao 14
princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa." (HC 76.420,
rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 16-6-1998, Segunda Turma, DJE de 14-8-
1998.) No mesmo sentido: RHC 104.261, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 15-3-
2012, Plenário, DJE de 7-8- 2012.
"Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado." (Súmula Vinculante 11.)
"O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser
determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a
segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes." (Rcl 9.468-AgR, rel.
min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 11-4-2011.)
No mesmo sentido: HC 103.003, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011,
Segunda Turma, DJE de 24-8-2011. Vide: Rcl 7.814, rel. min. Cármen Lúcia,
julgamento em 27-5-2010, Plenário, DJE de 20-8-2010; HC 89.429, rel. min.
Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007.
"Uso de algema. Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 11/STF. Pedido
de revogação da prisão cautelar. Ausência de determinação judicial para o uso de
algemas. Falta de prova da alegação de uso de algema. (...) Na espécie vertente,
o juiz reclamado apenas autorizou o uso de algemas, sem, contudo, determiná-lo,
e deixou a decisão sobre a sua necessidade, ou não, à discrição da autoridade
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policial que efetivamente cumpriria o mandado de prisão, tendo em vista as
circunstâncias do momento da diligência, acentuando a necessidade de
acatamento da Súmula Vinculante 11 deste Supremo Tribunal. Os documentos
colacionados aos autos não comprovam o uso de algemas durante, ou após, a
diligência que resultou na prisão do reclamante, sendo certo que, se usadas, elas
não o foram por determinação do ato reclamado." (Rcl 7.814, rel. min. Cármen
Lúcia, julgamento em 27-5- 2010, Plenário, DJE de 20-8-2010.) Vide: Rcl 9.468-
AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de
11-4-2011; HC 89.429, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira
Turma, DJ de 2-2-2007.
"O princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto e comporta
flexibilização." (HC 107.769, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-10-2011,
Primeira Turma, DJE de 28-11- 2011.) No mesmo sentido: HC 112.362, rel min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-4- 2013, Segunda Turma, DJE de 10-5-
2013. Vide: HC 123.873, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 14-10-2014, Primeira
Turma, DJE de 18-12-2014.
CRIMINOLOGIA
Indicações bibliográficas:
Criminologia – Sérgio Salomão Shecaira
Criminologia – Antonio García-Pablos de Molina (tradução de Luiz Flávio Gomes)
Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal – Alessandro Baratta
A Política Criminal é uma disciplina que oferece aos poderes públicos as opções
científicas concretas mais adequadas para controle do crime, de tal forma a servir
de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia, facilitando a recepção das
investigações empíricas e sua eventual transformação em preceitos normativos.
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Para a doutrina majoritária, a Política Criminal não tem autonomia de ciência, já
que não possui método próprio (o tema é controverso, ocasião em que alguns
concursos já admitiram a cientificidade da política criminal).
CRIMINOLOGIA
→ MARCO CIENTÍFICO:
Corrente majoritária: obra L’Uomo Delinquente (1876), ou O Homem
Delinquente, por Cesare Lombroso – ESCOLA POSITIVISTA.
Corrente minoritária: Dei Delitti e Delle Pene (1764), ou Dos Delitos e Das Penas,
de Cesare Bonesana (ou Marquês de Beccaria, ou Cesare Beccaria) – ESCOLA
CLÁSSICA.
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como problema social - , assim como sobre os programas de prevenção eficaz do
mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e nos diversos
modelos ou sistemas de resposta ao delito (Antonio García-Pablos de Molina).
MÉTODO
A Criminologia está oposta ao Direito Penal, uma vez que trabalha de forma
indutiva, e não dedutiva, como o segundo. Enquanto a Criminologia utiliza um
método empírico, observando a realidade para analisá-la e extrair das
experiências as consequências, o Direito Penal faz uso do método dedutivo,
partindo da regra geral para o caso concreto de forma lógica e abstrata. Se à
criminologia interessa saber como é a realidade, para explicá-la e compreender o
problema criminal, bem como transformá-la, ao direito penal só lhe preocupa o
crime enquanto fato descrito na norma legal, para descobrir sua adequação típica.
A criminologia se baseia mais em fatos que em opiniões, mais na observação que
nos discursos ou silogismos.
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retroalimentação. É uma exigência estrutural do saber científico. A Criminologia
somente se consolidou como ciência autônoma quando conseguiu se emancipar
daquelas disciplinas setoriais em torno das quais nasceu e com as quais, com
frequência, se identificou indevidamente.
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DELITO
Não é o mesmo conceito de Direito Penal.
É a conduta de incidência massiva na sociedade, capaz de causar dor, aflição e
angústia, persistente no espaço e no tempo.
Incidência massiva na população: o crime não pode ser um fato isolado. Ex:
crítica de Sérgio Salomão Shecaira, com a tipificação do crime de molestar
cetáceo na Lei nº 7.643/1987 (banhista que colocou um palito de sorvete no
“nariz” de um filhote de baleia – fato isolado).
Incidência aflitiva do fato praticado: o crime deve ser algo que cause dor, quer
à vítima, quer à comunidade como um todo.
Persistência espaço-temporal: o crime deve ser algo que seja distribuído pelo
território ao longo de certo período de tempo.
Inequívoco consenso: para Shecaira, o quarto elemento a exigir-se para a
configuração de um fato como delituoso é que se tenha um inequívoco consenso
a respeito de sua etiologia e de quais técnicas de intervenção seriam mais eficazes
para o seu combate. Não são todos os fatos massivos, aflitivos, com persistência
espaço-temporal em que há um inequívoco consenso. Ex: uso do álcool.
DELINQUENTE
Vejamos as várias definições de delinquente para as diferentes Escolas da
Criminologia:
ESCOLA CLÁSSICA: o delinquente era encarado como o pecador que optou pelo
mal, embora pudesse e devesse respeitar a lei. Herança da doutrina do Contrato
Social, de Rousseau. O cometimento do crime era um rompimento ao pacto e a
pena deveria ser proporcional ao mal causado. O comportamento criminoso
seria um mau uso da liberdade.
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postura pedagógica e de proteção. Ex: proteção ao menor infrator no Brasil, tida
como uma influência da corrente correcionalista.
MARXISMO: para Marx, quem é culpável pelo crime é a própria sociedade, já que
o crime seria decorrente de certas estruturas econômicas.
Contemporaneamente, no entanto, há o giro sociológico da Criminologia e a
necessidade de atenção aos enfoques político-criminais. Abandona-se a
perspectiva biopsicopatológica e assume-se a noção biopsicossocial. Nos dias
atuais, portanto, delinquente é o indivíduo que está sujeito às leis, podendo ou
não as seguir por razões multifatoriais e nem sempre assimiladas por outras
pessoas.
VÍTIMA
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TIPOS DE VITIMIZAÇÃO:
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CLASSIFICAÇÕES DAS VÍTIMAS:
I) Classificação de Benjamin Mendelsohn.
De acordo com Benjamin Mendelsohn as vítimas podem ser classificadas da
seguinte maneira:
1. Vítima completamente inocente ou vítima ideal. Trata-se da vítima
completamente estranha à ação do criminoso, não provocando nem colaborando
de alguma forma para a realização do delito. Exemplo: uma senhora que tem sua
bolsa arrancada pelo bandido na rua.
2. Vítima de culpabilidade menor ou por ignorância. Ocorre quando há um
impulso não voluntário ao delito, mas de certa forma existe um grau de culpa que
leva essa pessoa à vitimização. Exemplo: um casal de namorados que mantém
relação sexual na varanda do vizinho e lá são atacados por ele, por não aceitar
esta falta de pudor.
3. Vítima voluntária ou tão culpada quanto o infrator. Ambos podem ser o
criminoso ou a vítima. Exemplo: Roleta Russa (um só projétil no tambor do
revólver e os contendores giram o tambor até um se matar).
4. Vítima mais culpada que o infrator. Enquadram-se nessa hipótese as vítimas
provocadoras, que incitam o autor do crime; as vítimas por imprudência, que
ocasionam o acidente por não se controlarem, ainda que haja uma parcela de
culpa do autor.
5. Vítima unicamente culpada. Dentro dessa modalidade, as vítimas são
classificadas em: a) Vítima infratora, ou seja, a pessoa comete um delito e no fim
se torna vítima, como ocorre no caso do homicídio por legítima defesa; b) Vítima
Simuladora, que através de uma premeditação irresponsável induz um indivíduo
a ser acusado de um delito, gerando, dessa forma, um erro judiciário; c) Vítima
imaginária, que trata-se de uma pessoa portadora de um grave transtorno mental
que, em decorrência de tal distúrbio leva o judiciário à erro, podendo se passar
por vítima de um crime, acusando uma pessoa de ser o autor, sendo que tal delito
nunca existiu, ou seja, esse fato não passa de uma imaginação da vítima
CONTROLE SOCIAL
@CURSOEMDELTA 60
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(realizado pelo Estado, caracterizado pelo Sistema de Justiça Criminal – Polícias,
Poder Judiciário, MP, Administração Prisional) e controle social informal
(realizado pela sociedade civil – família, mídia, opinião pública, religião, ambiente
de trabalho etc.).
FUNÇÕES
Explicar e prevenir o crime;
PREVENÇÃO
@CURSOEMDELTA 61
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Prevenção primária: medidas de médio e longo prazo que atingem a raiz do
conflito criminal. Investimentos em educação, trabalho, bem-estar social.
Modelo ressocializador
Este modelo se preocupa com a reinserção social do delinquente. Assim, a
finalidade da pena não se reduz ao retribucionismo (retribuição do mal feito pelo
@CURSOEMDELTA 62
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castigo corporal), mas procura ressocializar o agente para reinseri-lo na
sociedade.
A sociedade tem papel de destaque na efetivação da ressocialização, pois cabe a
esta afastar estigmas, como o de ex-presidiário.
SISTEMAS DA CRIMINOLOGIA
@CURSOEMDELTA 63
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III) DISCIPLINAS RELACIONADAS COM A REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO
DELITO: Penologia (Ciência Penitenciária, Pedagogia Correcional) e Profilaxia.
CONCEPÇÃO ESTRITA
Admite as disciplinas relacionadas com a realidade criminal, mas afirma que a
Criminalística (esta é, para a concepção estrita, disciplina auxiliar do direito
penal), a Penologia (é uma ciência técnica e não sistema da Criminologia que, por
sua vez, é uma ciência “pura”) e a Profilaxia (não cabe à Criminologia assumir
uma postura beligerante contra o delito) NÃO DEVEM fazer parte do sistema da
Criminologia.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Indicações bibliográficas:
Direito Administrativo – Rafael Carvalho Rezende Oliveira
@CURSOEMDELTA 64
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Direito Administrativo – Matheus Carvalho
@CURSOEMDELTA 65
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I) Desigualdade jurídica entre a Administração Pública e os administrados: o
interesse da coletividade deve prevalecer quando posto em conflito com o os
interesses individuais dos cidadãos (supremacia do interesse público);
II) Presunção de legitimidade dos atos da administração;
III) Necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao
interesse público.
Disponível em:
http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=909
3&revista_caderno=4
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Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.
Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas
palavras apenas: prerrogativas e sujeições”[1].
Marçal Justen Filho tem a seguinte definição: “o regime jurídico de direito público
consiste no conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de
atividades e de organizações de interesse coletivo, vinculadas direta ou
indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência
de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins”[2].
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Imperioso concluir esse tema com as palavras de Raquel de Carvalho que elucida
o seguinte:
“um Estado, para ser Democrático de Direito, deve encarar a tarefa de tutelar a
primazia do bem comum, tanto na mediação das relações privadas, quanto no
exercício das competências públicas. Os efeitos danosos do individualismo
característico do mundo contemporâneo alastram-se nas relações privadas e até
mesmo no cumprimento dos deveres estatais. É grave o resultado da falta de
consciência de que existe um interesse social que, em determinadas realidades,
pode transcender o particular e que deve sobre o último prevalecer. Se o século
XXI nasceu sob o signo do individualismo egoísta, cumpre ao jurista estruturar o
sistema normativo de modo a combater as conseqüências desastrosas de tal vício
quando atinge as instituições públicas. O regime jurídico administrativo deve
necessariamente reconhecer que:
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administrador público e particulares um conjunto de direitos (prerrogativas) e
deveres (limitação) que a lei confere à Administração Pública, tendo em vista que
ela atua em busca do bem-estar coletivo. Ressalta-se que esses direitos e deveres
não se estendem aos particulares, salvo quando lhe for delegado a execução de
algum serviço público, através de concessão ou permissão, por exemplo.
Pois bem. Dado o conceito de regime jurídico administrativo, cabe salientar que,
em regra, os doutrinadores enumeram, os princípios da legalidade, igualdade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse
público, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e controle da
Administração como integrantes do regime jurídico administrativo. Vale destacar
que a doutrina clássica adota a posição que a legalidade, a supremacia e a
indisponibilidade do interesse público são princípios fundantes do regime
mencionado.
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Os princípios podem ser GERAIS ou SETORIAIS.
GERAIS x SETORIAIS
CONSTITUCIONAIS X INFRACONSTITUCIONAIS
CONSTITUCIONAIS: Têm como norte o art. 37, CRFB/88, mas não se restringem
a esse artigo. Há outros dispositivos constitucionais que trazem princípios
aplicáveis ao DA (princípio da economicidade, art. 70, CRFB/88).
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II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de
poderes ou competências, salvo autorização em lei;
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XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação.
✓ DICA! O STJ fixou orientação no sentido de que a Lei n.º 9.784/99 se aplica
primariamente à União, mas pode ser aplicada subsidiariamente e na
ausência de leis sobre processo administrativo nos Estados e Municípios.
Observações iniciais:
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✓ DICA! Os Poderes exercem de forma típica as funções que lhe dão nome,
mas exercem de forma atípica as funções dos demais Poderes. Por isso,
Poder Judiciário e Poder Legislativo exercem de forma atípica função
administrativa. Ex: Quando o PJ abre concurso para a Magistratura exerce
função administrativa, assim como abre licitação para executar uma obra;
quando o PL abre concurso para a Procuradoria da Câmara dos Deputados,
exerce função administrativa.
PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE
Vinculação negativa: Aplicável aos particulares, que podem fazer tudo o que a lei
não proíbe.
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A visão clássica vem sendo suplantada pela visão contemporânea do princípio da
legalidade. Fala-se na evolução da legalidade administrativa para um conceito de
juridicidade administrativa. Trata-se de uma visão mais ampla, mais aberta do
princípio da legalidade (visão ampla e englobante do princípio da legalidade). É
a necessária vinculação da Administração Pública não apenas à lei em sentido
formal, mas ao ordenamento jurídico como um todo.
• nepotismo cruzado;
• fraude à lei e
• inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de
qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl
29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019 (Info 952).
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SV 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou,
ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.
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Há três manifestações específicas do princípio da impessoalidade no Direito
Administrativo. São elas:
Art. 37, § 1º, CRFB/88: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
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3) PUBLICIDADE: Impõe divulgação e exteriorização dos atos estatais. Transmite
ideia de visibilidade e transparência no exercício da função administrativa, pois o
Estado democrático de direito é incompatível com o sigilo de questões ligadas
ao interesse da coletividade. Há diversas vinculações específicas da publicidade,
como, por exemplo, com o princípio democrático (a sociedade só consegue
formar uma opinião sobre os atos estatais se há transparência na função
administrativa). Da mesma forma, vincula-se ao controle da Administração
Pública, pois só uma ação visível e transparente é passível de controle. É também
condição de eficácia de atos, ou seja, os atos só produzem efeitos, como regra,
após sua publicação.
MOTIVAÇÃO X MOTIVO
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MOTIVO: Corresponde aos fatos e fundamentos. É o que determina a prática de
um ato administrativo, é um elemento do ato administrativo.
✓ DICA! Lei n.º 9.784/99 (Processo Administrativo Federal), art. 2º, p. único,
VII e art. 50: dispositivos que trabalham a lógica de fundamentação e
motivação de atos administrativos.
Lei n.º 9.784/99, art. 2º, p. único: Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
Lei n.º 9.784/99, art. 50: Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
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IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
Traz rol exemplificativo e didático sobre alguns atos administrativos que devem
ser motivados.
5) EFICIÊNCIA: Expresso no art. 37, caput, mas não constava da redação original
da CRFB/88. Foi incluído pela EC 19/98 (Reforma Administrativa do Estado). Em
linhas gerais, busca a otimização da atuação do administrador público. Busca a
melhor realização possível dos objetivos consagrados pelo ordenamento jurídico,
com os menores ônus. Traz para o Direito Administrativo pragmatismo, um
enfoque no resultado. É relevante que a ação administrativa esteja orientada à
produção de bons resultados (não se limita a resultados no campo econômico,
mas pressupõe resultados em geral; ao lado do princípio da eficiência temos o
princípio da economicidade).
@CURSOEMDELTA 79
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6) ECONOMICIDADE: Vetor financeiro do princípio da eficiência. Ao lado do
princípio da eficiência temos o princípio da economicidade, que traz a lógica de
custo-benefício e tem muita ligação com a atuação dos Tribunais de Contas. Tem
grande importância no campo das contratações públicas.
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improbidade administrativa deve se ater aos casos que contêm graves desvios
do administrado.
Nos termos da Lei n.º 8.429/92, há um quarto tipo de ato que caracteriza a
improbidade administrativa, mas é algo muito ligado ao INSS. Por ora, falaremos
sobre os três seguintes:
Então:
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✓ DICA! RE 803927, Rel. Min. Celso de Mello. O STF assentou a possiblidade
de dupla responsabilização dos agentes políticos, tanto por improbidade
quanto por crime de responsabilidade.
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✓ DICA! O STJ fixou orientação no sentido de que não é inconstitucional o
corte do serviço em razão da falta de pagamento. A regra é a de que a falta
de pagamento pode determinar a paralisação do serviço, mas em
determinadas situações, à luz de circunstâncias do caso concreto e
sobretudo quando estiverem em jogo direitos fundamentais, a paralisação
pode não ocorrer. Ex.: indivíduo tem home care ou está em quarentena por
força da COVID-19. O ônus da demonstração do ferimento à dignidade
humana é do administrado.
Se a greve for legal, o STF já afirmou que é possível o não pagamento por dias
não trabalhados, desde que a Administração Pública não tenha dado causa de
forma arbitrária à situação (Ex.: Atraso de pagamento).
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arbitrária, fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum. O princípio
representa um limite para a discricionariedade do administrador.
Link: https://www.youtube.com/watch?v=ZEHQIOFtMGQ
DIREITO CIVIL
Decreto nº 4.657/42.
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada.
@CURSOEMDELTA 84
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1966) (Vide Decreto-Lei nº 333, de 1967) (Vide Lei nº 2.807, de
1956) (Vide Lei nº 4.820, de 1965)
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará
a correr da nova publicação.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238,
de 1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
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§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse
se encontre a coisa apenhada.
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Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.
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Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais
brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca
prova do texto e da vigência.
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna
os seguintes requisitos:
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer
remissão por ela feita a outra lei.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional,
a ordem pública e os bons costumes.
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§ 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se
dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com
apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo
necessário que a assinatura do advogado conste da escritura
pública. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013) Vigência
Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada
pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-
lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias
contados da data da publicação desta lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando
for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo
proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo
impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades
do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
@CURSOEMDELTA 89
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§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do
agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
@CURSOEMDELTA 90
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Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na
aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a
autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o
caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante
interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a
legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação
oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018)
@CURSOEMDELTA 91
RICK DA SILVA E SILVA - federal_manaus@hotmail.com - IP: 191.189.4.97
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou
opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655,
de 2018)
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica
na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas
administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D9830.htm
Divisão:
Arts. 1º a 6º: processo de enfrentamento da lei em si - eficácia, obrigatoriedade,
lacunas, interpretação e regras de direito intertemporal.
@CURSOEMDELTA 92
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→O estudo da LINDB deve ser feito em conjunto com a LC 95/98 (sobre a
elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis).
1. EFICÁCIA DA LEI
A norma é como um organismo vivo: é concebida, nasce e morre.
Início da vigência
A norma exige um tempo de adaptação da sociedade, notadamente as mais
complexas (VACATIO LEGIS).
A Vacatio Legis é o prazo que divide a data da publicação e a efetiva entrada em
vigor da norma.
Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados): tenta impedir que os dados
pessoais fiquem circulando. O prazo de vacatio é de 18 meses.
@CURSOEMDELTA 93
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LC 95/98, art. 8º:
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar
prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula
"entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
Em Resumo:
REGRA: previsão expressa da própria norma.
SE A NORMA FOR OMISSA OU HOUVER VETO: 45 dias (art. 1º da LINDB – força
de norma subsidiária).
LEI BRASILEIRA DE EFICÁCIA NO ESTRANGEIRO: 3 meses (art. 1º, parágrafo
primeiro da LINDB).
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período
de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do
prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
@CURSOEMDELTA 94
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Não confundir a contagem de prazo da entrada em vigor das normas com a
contagem de prazo de direito material (art. 132, CC) e de direito processual (art.
219 do NCPC).
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará
a correr da nova publicação.
@CURSOEMDELTA 95
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Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Teoria do erro (de fato e de direito): o erro traz um vício da vontade no momento
da celebração de novos negócios jurídicos (art. 138, CC). O erro excepciona o
princípio da obrigatório, uma vez que o negócio jurídico poderá ser anulado.
Iura novit curia: as partes não precisam provar a vigência da norma, pois o juiz
conhece o direito. Essa é a regra. No entanto, alguns artigos devem ser
observados:
@CURSOEMDELTA 96
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c) Revogação (art. 2º, LINDB): é a mais comum. É procedida por uma lei de
mesma hierarquia da norma anterior, que retira a eficácia da antiga norma. Não
confundir revogação com ausência de recepção (ex: o STF está analisando na
ADPF 442 se os tipos penais relativos ao autoaborto foram recepcionados pela
CF).
Quanto à extensão:
a) Total: ab-rogação; b) Parcial: derrogação.
Quanto à forma:
a) Expressa; b) Tácita.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava
a lei anterior.
@CURSOEMDELTA 97
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Diálogo de complementariedade: ex: compra, por um consumidor, de um carro
em um estabelecimento comercial. Aplica-se o CC (norma geral) com as medidas
protetivas do CDC (norma especial).
O fato da lei revogadora ter sido revogada não traz a chamada repristinação.
Ex: LEI A foi revogada pela LEI B/ LEI B foi revogada pela LEI C/COM A LEI C em
vigor, a LEI A volta a valer? Não. A lei A não será repristinada (não ressuscitará).
A lei C pode trazer repristinação para uma lei revogada? Sim, apenas se estiver
de modo expresso.
Exige repristinação no Brasil? Não, apenas se houver menção expressa (art. 2º,
§3º da LINDB).
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.
@CURSOEMDELTA 98
RICK DA SILVA E SILVA - federal_manaus@hotmail.com - IP: 191.189.4.97
a) Sim, o desuso denota a inutilidade de uma norma, perdendo o sentido de
manter a eficácia. Não é razoável/proporcional a incidência da norma. No Direito
Penal, a corrente é defendida pelo Princípio da Adequação Social.
INTERPRETAÇÃO e INTEGRAÇÃO
O método de aplicação da lei em 1942, ano da LINDB, era o da subsunção (fruto
dos estudos da Escola da Exegese). Ex: FATO + NORMA = CONCLUSÃO
(SENTENÇA). Havendo lacunas acidentais, o juiz deverá preenche-las adotando
analogia, costumes e os princípios gerais de direito (Art. 4º da LINDB).
Princípio da irretroatividade das normas: art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI da CF.
@CURSOEMDELTA 99
RICK DA SILVA E SILVA - federal_manaus@hotmail.com - IP: 191.189.4.97
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
A regra é a irretroatividade.
Ato jurídico perfeito (art. 6º, §1º da LINDB): ato que emana da manifestação de
vontade de alguém que preencheu os requisitos de validade no momento em que
foi praticado.
Direito adquirido (art. 6º, §2º, LINDB): direito que já está incorporado na situação
jurídica do sujeito pelo fato deste ter preenchido todos os requisitos
estabelecidos por lei. Enquanto não houver direito adquirido, há expectativa de
direito.
@CURSOEMDELTA 100
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Coisa julgada (art. 6º, §3º, LINDB): é a decisão da qual não cabe mais recurso
(conceito tradicional). É a qualidade de imutabilidade de uma decisão, qualidade
esta que será adquirida a partir do trânsito em julgado (conceito moderno).
@CURSOEMDELTA 101
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