DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TIPO PENAL DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. JURISDIÇÃO LOCAL QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGENTE PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO. INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE O RÉU ERA ASSOCIADO À FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. PACIENTE DENUNCIADO E PROCESSADO SOZINHO (ÚNICO RÉU). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NECESSÁRIO CONCURSO. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (STJ – 6ª Turma – HC 625892/RJ - Ministra LAURITA VAZ - DJe 05/08/2021) MALU
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TIPO PENAL DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGENTE PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO. INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE O RÉU ERA ASSOCIADO DA FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE. PACIENTE DENUNCIADO E PROCESSADO SOZINHO (ÚNICO RÉU). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR, NO PONTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (STJ – 6ª Turma – HC 566245/RJ - Ministra LAURITA VAZ - DJe 05/08/2021) KATIA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante. 3. Portanto, na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso. 4. Agravo regimental não provido. (STJ – 5ª Turma – AgRg no HC 542648/RJ- Ministro RIBEIRO DANTAS - DJe 16/04/2021) YONE
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PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Hipótese em que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e outros integrantes da facção criminosa da qual seria integrante. Não houve sequer a indicação de quem seriam as demais pessoas com ele associadas. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe. (...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas, resultando a pena definitiva em 7 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão mais pagamento de 647 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (STJ – 5ª Turma – HC 430593/RJ- Ministro RIBEIRO DANTAS - DJe 14/09/2018) JORGINHO
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PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO. QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. 3. Não tendo sido apresentados dados concretos que demonstrem efetivamente a presença do elemento subjetivo entre os agentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, justificou a condenação apenas em juízos de probabilidades, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade criminosa dos pacientes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes deles, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicado na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei (93 g de cocaína). 6. Embora os pacientes sejam primários e a pena aplicada seja inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver os pacientes pelo delito de associação para o tráfico de drogas, e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, resultando a pena final em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias- multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (STJ – 5ª Turma – HC 439374/RJ- Ministro RIBEIRO DANTAS - DJe 24/08/2018) – ADRIANA
No mesmo sentido RIBEIRO DANTAS: HC 427482/RJ -
CLAUDINHA; HC 434972/RJ - MATUSALÉM; 434880/RJ - ROMUALDO; HC 430829/RJ - JORGINHO; HC 414244/SP; HC 398816/RJ - LAURA; HC 381431/RJ; HC 374942/RJ - MARIANGELA PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. REUNIÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO DE SOMENTE UMA PESSOA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para "a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006" (HC 166.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/08/2012). 3.In casu, inocentado o corréu da prática de associação para o tráfico, não poderia a paciente ser condenada pelo referido delito, por ausência do elemento subjetivo exigido para sua caracterização (associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos nos arts. 12 ou 13 da Lei n. 6.368/1976), sendo essencial a reunião estável e permanente de mais de um agente com o dolo específico (tráfico de drogas). 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau, especificamente no ponto referente à absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico, e para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (STJ – 5ª Turma – HC 264585/SP - Ministro RIBEIRO DANTAS - DJe 23/11/2015)
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PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. PROVAS LÍCITAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NECESSÁRIA REUNIÃO ESTÁVEL E DURADOURA DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). APLICABILIDADE NA FRAÇÃO MÁXIMA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto à absolvição do delito de tráfico de drogas demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, sobretudo a quantidade e a natureza de drogas apreendidas, o fato de o paciente portar um rádio comunicador e fogos de artifício, bem como o depoimento policial prestado, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico de drogas. 3. As provas produzidas na fase de inquérito podem servir de instrumento para a formação da convicção do Juiz, desde que restem confirmadas por outros elementos colhidos durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, como no caso dos autos (AgRg no REsp 1327905/MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2012). 4. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico exige-se o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável, o que difere do caso dos autos. Precedentes. 5. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, pois não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, pois, além de ter sido absolvido pela prática de associação para o tráfico, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (9,8g de cocaína, e 24g de maconha), o que justifica, inclusive, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta Quinta Turma. 6. Reduzida a pena ao patamar inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP) e em razão da primariedade do paciente e da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. 7. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06) e redimensionar a pena quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), reconhecendo a causa redutora de pena, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, revogando o acórdão quanto à execução provisória da pena. (STJ – 5ª Turma – HC 438011/RJ- Ministro JOEL ILAN PACIORNIK - DJe 01/06/2018) MARIANGELA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - "Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 09/04/2018). III - In casu, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório, denota-se que o Tribunal de origem, ao fundamentar a condenação do crime de associação ao tráfico, não demonstrou a presença do requisitos do vínculo associativo estável e permanente do paciente, para a traficância. Ao revés, a Corte de origem, além de não identificar as demais pessoas associadas ao paciente, apenas transcreveu a sua confissão, a qual, aliada à mera suposição no sentido de que "ninguém seria admitido a lá comercializar se não integrasse, em regime de aliança perdurável, o esquema criminoso ali sediado e perpetrado em caráter de continuidade", não evidencia o caráter estável e duradouro da conduta, com duas ou mais pessoas, para praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei de Drogas. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ – 5ª Turma – AgRg no HC 643866/SP- Ministro FELIX FISCHER- DJe 20/04/2021)
No mesmo sentido FÉLIX FISCHER: AgRg no HC
446857/SP
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DE PROVA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO CRIMINOSO. REVALORAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE AGRAVO PROVIDO. 1. A parte agravante argumenta, com razão, que "se pede não é reexame de prova, mas, sim, revaloração da prova com base nas conclusões das instâncias ordinárias, obtidas através do amplo debate naquela sede". 2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas a testemunhos de policiais e de acusados, sem a devida contextualização — "E isso porque, ao longo da instrução criminal, evidente restou o vínculo associativo entre os acusados e entre eles e os demais integrantes da facção criminosa Comando Vermelho, sendo categoricamente afirmado pelos policiais e pelos próprios acusados a dominação da área pelo aludido grupo criminoso.", não desautorizam as bases absolutórias concretas da sentença. 3. Forma especial do crime de associação criminosa (art. 288 - CP), mas dela se distinguindo pelo número mínimo de agentes (dois) e pelo fim especifico de cometer crimes relacionados às drogas, o crime de associação para o tráfico (art. 35 – Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos estabilidade ou permanência do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 4. A instrução deve deixar evidenciado o ajuste prévio dos agentes, no intuito de formar um vínculo associativo no qual a vontade de se associar seja distinta da vontade de praticar o (s) crime (s) visados (s). 5. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. 6. Em nível de revaloração dos fundamentos do julgado, não vedado pela Súmula 7/STJ, o que foi apontado pelo acórdão, para reformar a sentença absolutória pelo crime de associação (art. 35 - Lei 11.343/2006), expressa somente um hipótese de uma coatoria, sem nenhuma demonstração concreta e circunstanciada dos elementos estabilidade e permanência desse tipo, sempre exigidos pelos precedentes desta Corte Superior. 7. Não se pode, com toda a vênia, generalizar e presumir o presença do crime de associação apenas pela afirmativa da (suposta) "impossibilidade de se comercializar droga de forma autônoma e individual nos locais sob o ostensivo domínio de facções criminosas, situação extremamente diferente daquela em que o agente trafica em região neutra ou, ainda, em pontos inespecíficos ou não totalmente dominados de uma determinada comunidade. 8. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial. Restabelecimento da sentença absolutória”. (STJ – 6ª TURMA - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.786.455 – RJ - Ministro OLINDO MENEZES – Dje 11/06/2021) MARILIA e CARLINHOS
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FALTA DE
CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAR A MATERIALIDADE DELITIVA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REUNIÃO ESTÁVEL E DURADOURA DE PELO MENOS DUAS PESSOAS. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. SOMENTE UMA PESSOA DENUNCIADA E CONDENADA. ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas depende da apreensão do entorpecente e da realização de laudo toxicológico definitivo. Precedentes da Sexta Turma. 2. No caso, nem sequer houve a apreensão da droga pretensamente oferecida para compra. 3. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, dispensável tanto a apreensão da droga como o respectivo laudo. É exigível, porém, o concurso necessário de, ao menos, dois agentes e um elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Precedentes. 4. Na espécie, somente uma pessoa foi denunciada e condenada por associação para o tráfico, o que é inviável. Além disso, não ficou efetivamente caracterizada a conduta delitiva. Constrangimento ilegal evidente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem expedida de ofício para restabelecer a sentença. (STJ – 6ª TURMA – HC 137535/RJ - Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – Dje 07/08/2013) AMERICO
Monocrática no mesmo sentido (concurso necessário):
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA: HC 684427 JORGINHO