INTENSIVO I

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 05
ROTEIRO DE AULA
Hermenêutica constitucional

1.1.1) Jurídico (Ernst Forsthoff);

Trata-se de método segundo o qual a constituição não necessita de elementos específicos de
interpretação. Nesse aspecto, a constituição é lei como as demais e, portanto, poderia ser
interpretada pelos elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny.
1.1.2) Científico-espiritual (Rudolf Smend);
O método científico-espiritual também é conhecido como método valorativo, por levar em
consideração o sistema de valores subjacentes à constituição; método integrativo, pois considera
a constituição o principal elemento de integração comunitária; e método sociológico, pois leva
em consideração a realidade social subjacente à constituição.
1.1.3) Tópico-problemático (Theodor Viehweg);
Trata-se de uma reação ao positivismo jurídico.
✓ Topoi (plural de topos)são formas de raciocínio ou de argumentação.
✓ O método tópico-problemático considera que, em uma discussão, o que prevalecerá não é
necessariamente o argumento verdadeiro, mas sim o mais convincente, ou seja, aquele capaz de
obter o maior número de adeptos.
✓ A grande crítica a este método é que ele parte do problema para a norma, ao invés de buscar a
norma adequada para a solução do problema.

1.1.4) Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)

Para konrad Hesse, interpretação e aplicação consistem em um processo unitário, ou seja, só se
interpreta um dispositivo se for para aplicá-lo ao caso concreto. E, ao mesmo tempo, só se
aplica uma norma a um caso concreto após interpretá-lo.
Este método possui 3 elementos básicos:
• Norma a ser aplicada;
• Compreensão prévia do intérprete (do problema e da teoria da constituição).
• Problema concreto a ser resolvido.

1.1.5) Normativo-estruturante (Friedrich Müller);

Friedrich Müller estabelece uma estrutura de concretização da norma, que envolve os seguintes
elementos:
• Metodológicos;
• Dogmáticos;
• Teóricos;
• Política constitucional.

1.1.6. Método concretista da constituição aberta

I – O método concretista não disponibiliza nenhum tipo de procedimento para a interpretação da
constituição. Na verdade, a preocupação deste método não é em relação ao procedimento de
interpretação da constituição, mas quem deve ser considerado seu legítimo intérprete.
Peter Häberle é o principal preconizador deste método e sustenta que a constituição deve ter
uma interpretação baseada na legitimidade democrática, ou seja, a democracia deve estar
presente tanto no momento de elaboração da norma, como no momento posterior, quando ela
for interpretada.
II – Alargamento do círculo de intérpretes: Peter Häberle sustenta que a interpretação não
deve ser feita apenas por um círculo fechado de intérpretes oficiais. É necessário que haja um
alargamento do círculo de intérpretes.
Todo aquele que vive a constituição deve ser considerado o seu legítimo intérprete ainda que o
intérprete definitivo seja a Corte Constitucional.
III – A interpretação da constituição deve ser um processo aberto e público.
IV – No direito brasileiro, há algumas concretizações dessas ideias:
• “Amicus curiae” (amigo da Corte): alguém que, com seu conhecimento sobre uma
determinada matéria, vai contribuir para que o Tribunal decida a respeito daquele assunto.
Exemplo: no HC em que o STF analisou se o crime de antissemitismo era ou não crime de
racismo, Celso Lafer foi convidado para atuar como amicus curiae.
• Audiências públicas: realizadas quando determinado assunto exige um conhecimento mais
específico.
Exemplo: na ADI 3510, em que se discutiu a pesquisa com células-tronco embrionárias, o STF
convocou audiência pública com 17 especialistas sobre o tema.
Observação: essas duas figuras foram instituídas pelas Leis 9.868/99 e 9.882/99. Ambas
contribuem para a pluralização do debate e, de certo modo, refletem a visão de Peter Häberle.

V - Críticas:
O professor Paulo Bonavides faz duas críticas a este método:
• O alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode quebrar a unidade da constituição, pois
pode levar a interpretações divergentes, as quais enfraquecem a força normativa da constituição.
(essa crítica não e muito consistente porque, ainda que haja divergência entre os intérpretes,
quem vai dar a palavra final é o STF, então, não haverá, ao final, interpretação divergente).
• Este tipo de tese exige alguns requisitos, os quais inexistem em países como o Brasil, em
desenvolvimento, ou subdesenvolvidos:

a) existência de um sólido consenso democrático;

b) existência de instituições fortes; e
c) cultura política desenvolvida.

1.2. Princípio da interpretação (Konrad Hesse e Friedrich Müller)

Segundo o professor, os princípios a serem estudados são instrumentais, pois atuam como
diretrizes hermenêuticas.
* princípios instrumentais: atuam como diretrizes hermenêuticas, são normas que tratam da
aplicação de outras normas.
* De outro lado, os princípios materiais estão consagrados no texto constitucional e são
aplicados ao caso concreto (exemplo: isonomia, dignidade da pessoa humana etc).
✓ Os princípios a serem estudados foram elencados por Konrad Hesse e Friedrich Müller:

1.2.1) Princípio da unidade da constituição;

1.2.2) Princípio do efeito integrador;
1.2.3) Princípio da concordância prática ou harmonização;
1.2.4) Princípio da força normativa;
1.2.5) Princípio da máxima efetividade;
1.2.6) Princípio da conformidade funcional.

1.2.1. Princípio da unidade da constituição

I - Definição: a constituição deve ser analisada como um todo, de forma a evitar contradição
entre suas regras. Impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições
existentes entre as normas da constituição, evitando entendimentos que possam gerar conflitos
entre elas (normas constitucionais).
Esse princípio sugere três diretrizes básicas:
1) todas as normas da constituição possuem a mesma hierarquia.
2) não existe norma constitucional originária que seja inconstitucional. Assim, uma norma
constitucional não pode ser considerada inconstitucional por conflitar com outra existente na
CF, nem mesmo se esta for cláusula pétrea.
3) não existe a chamada antinomia real entre normas da CF. Considera-se que eventuais
contradições entre as normas constitucionais são meras antinomias aparentes.
A constituição é fruto de vários pequenos acordos, os quais, muitas vezes, podem criar normas
contraditórias entre si, que precisam ser harmonizadas. Diante disso, é função do intérprete
fazer com que a constituição se torne um todo unitário. Assim, não pode haver contradições,
antagonismos e incoerências entre suas normas. Se houver uma tensão ou conflito entre elas,
cabe ao intérprete harmonizá-los.
✓ O princípio da unidade da constituição é uma especificação da interpretação sistemática.

II - Especificação da interpretação sistemática: de acordo com este elemento, como os

dispositivos não existem isoladamente - compõem um sistema -, é preciso interpretá-los levando
em consideração as demais normas que compõem o sistema no qual está inserido.
III – O princípio da unidade da constituição desempenha um papel extremamente importante,
pois afasta a tese que defende a possibilidade de normas originárias serem consideradas
inconstitucionais.
Otto Bachof possui uma obra intitulada de “Normas constitucionais inconstitucionais?”. Nesta
obra, o autor menciona várias teorias levantadas por Krüger. Dentre as teses:
• A constituição possui normas superiores e normas inferiores. Sempre que uma norma inferior
da constituição colidir com norma superior da constituição, a superior deve prevalecer. Essa tese
defendia que uma norma feita pelo poder constituinte originário poderia ser inconstitucional em
face de outra norma feita por este mesmo poder constituinte originário, quando uma norma
inferior violasse uma norma superior.

Essa tese já foi evocada no Brasil pelo PSC, que propôs uma ADI questionando dispositivo
originário da Constituição Federal (art. 14, §4º). A tese era de que o fato de os analfabetos
serem inelegíveis é inconstitucional por violar o princípio da igualdade, o princípio da não
discriminação e o princípio do sufrágio universal. Esta tese não foi admitida pelo STF. E um
dos princípios que afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais é o princípio da
unidade. As normas foram feitas pelo mesmo poder constituinte originário e, em razão disso,
cabe ao intérprete harmonizar os conflitos entre elas, e não declarar uma inconstitucional em
face de outra.

CF, art. 14, §4º: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.”

• Normas originárias da constituição poderiam ser inconstitucionais por violarem normas de
sobredireito (normas acima do direito positivo).

* O tribunal constitucional da Alemanha adotou em sua jurisprudência, após a segunda guerra

mundial, a tese de possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais, por
violarem normas de sobre direito (acima do direito positivo), em pelo menos dois julgados
importantes (confisco de bens de judeus – foi determinada a devolução ou indenização pelos
bens; e caso dos soldados da fronteira da Alemanha, em que havia uma norma autorizando os
soldados a matar quem tentasse atravessar a fronteira).

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal não adota a tese da hierarquia entre normas originárias
da constituição com base no princípio da unidade da constituição.
Exemplos em que a interpretação deve ser feita conjuntamente:
• CF, art. 5º, XXII: “é garantido o direito de propriedade.”
- se esse dispositivo for interpretado de forma isolada, o direito de propriedade deverá ser
garantido de forma absoluta, não podendo essa garantia sofrer intervenção estatal em nenhuma
hipótese.
• CF, art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social”.
- se esse dispositivo for interpretado isoladamente, poderemos concluir que toda terra cuja
função social não for atendida, poderá ser retirada de seu proprietário, inclusive de forma
arbitrária, por exemplo, por um movimento social sem terra.

Entretanto, os dois dispositivos fazem parte do mesmo sistema constitucional, e devem ser
harmonizados. A propriedade deve ser garantida, mas deve, também, atender sua função social.
O direito de propriedade é garantido mesmo quando não for cumprida a função social. No
entanto, a proteção conferida a este direito será menor do que na hipótese de cumprimento da
função social. Por exemplo, a propriedade que não cumpre a função social poderá ser
desapropriada.

1.2.2. Princípio do efeito integrador: refere-se à ideia de que as interpretações constitucionais

devem dar preferência aos entendimentos que fortalecem a integração política e social e o
reforço da unidade política. Ele está intimamente relacionado ao princípio da unidade da
constituição, porque pretende reforçar a unidade política.

I - Definição: na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia aos

critérios que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador e
conservador da unidade política e social. Sempre devemos optar por soluções que favoreçam a
integração, tanto no âmbito político, quanto no social, para fomentar a unidade.
II - Este princípio parte da ideia de que a constituição é o principal elemento de integração
comunitária. Desse modo, as normas constitucionais devem ser interpretadas em conjunto.

1.2.3. Princípio da concordância prática (princípio da harmonização)

I - Definição: busca dar harmonia aos bens jurídicos constitucionalmente protegidos, para evitar
o sacrifício total de um em relação a outro. Assim, sempre que houver colisão entre direitos
fundamentais, deve o intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, impondo
limites e condicionamento recíprocos, (redução proporcional do âmbito de alcance de cada um
deles), evitando a aniquilação de um em relação ao outro.
Em caso de colisão de direitos fundamentais, ao invés de sacrificar totalmente um bem ou
interesse para que o outro prevaleça, o intérprete deve realizar uma redução proporcional do
âmbito de alcance de cada um dos bens ou interesses constitucionalmente protegidos.
Assim sendo, diante de dois princípios colidentes, o intérprete extrairá uma regra em que
nenhum deles é totalmente afastado para a aplicação do outro.
II – Exemplos de aplicação:
• Imagine que haja conflito entre a liberdade de manifestação/reunião e liberdade de locomoção
de pessoas. Imaginemos um grupo querendo manifestar em plena avenida paulista, no horário
de pico. Constituição Federal consagra a liberdade de reunião, a liberdade de manifestação do
pensamento e a liberdade de locomoção das pessoas.

Questão: seria razoável se um grupo de manifestantes, na sexta-feira, às 18h, fechasse

completamente a Av. Paulista? Embora eles possuam o direito de manifestação e de reunião,
tais direitos não são absolutos, pois encontram limites em outros direitos que a Constituição,
igualmente, consagra (liberdade de locomoção). Mas nesse caso, é possível conciliar os dois
direitos: permitir a manifestação limitando a ocupação a apenas uma parte da Avenida Paulista.

• Grupo de médicos e enfermeiros resolvem fazer uma paralisação na porta do hospital onde
trabalham. Esse grupo tem direito de manifestação e de greve, mas não de forma tão ampla
como outras categorias profissionais. Eles não podem comprometer a saúde pública, deixar
pessoas morrendo, etc. Assim, a manifestação poderá ser feita por um número reduzido de
profissionais. Além disso, a manifestação não poderia ser barulhenta nem impedir o trânsito de
ambulâncias e de carros com pessoas doentes, por exemplo.

Observação: existem casos concretos em que não é possível aplicar os dois princípios
colidentes.
Exemplo: liberdade à informação e direito à privacidade. Imagine, por exemplo, o caso de um
foragido da justiça. Nesta hipótese, a liberdade de informação prevalecerá em relação ao direito
à privacidade do foragido.
Entretanto, se se tratar de uma pessoa que foi condenada há muitos anos e já cumpriu a sua
pena, a exposição dos fatos (exemplo: exibição de programa de TV sobre o crime ocorrido há
muitos anos) atrapalhará a ressocialização do indivíduo.
1.2.4. Princípio da força normativa da constituição
✓ Este princípio se baseia na obra “A força normativa da constituição” de Konrad Hesse.

✓ Trata-se de princípio bastante utilizado na jurisprudência do STF.

I - Definição: na aplicação da constituição, deve ser dada preferência aos entendimentos que
tornem mais eficazes e permanentes as normas da CF.
Toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia para ser aplicada, ou seja, a CF precisa
ter conexão com a realidade jurídica, social e política. Assim, ao interpretá-la, não se deve negar
eficácia ao texto constitucional, mas conferir a máxima aplicabilidade, de modo a valorizar
interpretações que possibilitem a atualização normativa e a permanência da constituição.
II – O princípio da força normativa não disponibiliza nenhum procedimento específico, não
apresenta um mecanismo de interpretação e não diz como a constituição deve ser interpretada.
Ele diz qual deve ser a finalidade de toda interpretação constitucional. Ele faz um apelo ao
intérprete para que opte pela solução que torne as normas constitucionais mais eficazes e mais
permanentes.
III – O princípio tem sido utilizado na jurisprudência do STF com o objetivo de afastar
interpretações divergentes da constituição.
Entendimento do STF:
✓ O STF é o guardião da constituição e, portanto, cabe a ele dar a última palavra sobre a
interpretação a ser dada ao texto constitucional. Interpretações divergentes enfraquecem a força
normativa da constituição. Logo, mesmo que uma decisão judicial tenha transitado em julgado,
se ela tiver adotado uma interpretação diferente daquela dada pelo STF, poderá ser relativizada
(ação rescisória).
- De acordo com o STF, as demais instâncias do poder judiciário devem evitar decisões
contrárias às interpretações constitucionais fixadas pelo STF, já que a este compete a guarda e
interpretação da constituição.
- Assim, esse princípio é utilizado como fundamento para relativizar a coisa julgada, quando
interpretações divergentes são dadas pelo Supremo e por outro Tribunal. O STF entende que
cabe ação rescisória nessas hipóteses.

Súmula 343 STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais”.

Atenção:
A Súmula 343 do STF não está superada. O STF realiza o “distinguishing” (distinção entre duas
situações): o enunciado continua válido para a interpretação de lei (não cabe ação rescisória);
se, entretanto, for uma controvérsia sobre a interpretação de texto constitucional, caberá a
ação rescisória.
STF – AI 555.806 AgR/MF: “[...] 2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional,
sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima
efetividade da norma constitucional”.
✓ O entendimento acima foi consagrado no Novo Código de Processo Civil:

CPC, art. 525, § 12º: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso”.
CPC, art. 525, § 15º: “Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da
decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.
Obs.: no mesmo sentido: CPC/2015, art. 535, § 8º (impugnação da execução pela Fazenda
Pública).
O professor destaca que o prazo para a ação rescisória que está contido no art. 525, § 15 do CPC
é problemático, pois ele é contado não da decisão que transitou em julgado, mas do trânsito em
julgado da decisão do STF. Isso pode fazer com que a ação rescisória seja cabível anos e anos
depois do acórdão ter sido proferido, o que é constitucionalmente questionável, tendo em vista a
forte afetação do princípio da segurança jurídica.
A regra, portanto, é o cabimento da ação rescisória quando houver divergência de interpretação.
Todavia, há duas situações em que o STF sustenta que não é cabível a ação rescisória, mesmo
havendo divergência de interpretação:
1ª) Quando a decisão rescindenda foi dada no mesmo sentido da jurisprudência do STF.
Se, na época em que o juiz decidiu a questão, a decisão estava de acordo com o entendimento
do Supremo, não caberá ação rescisória, ainda que posteriormente o STF altere sua
jurisprudência.
STF - RE 590.809/RS: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão
rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
2ª) Quando, na jurisprudência do STF, não houver entendimento consolidado sobre o
tema. Exemplo: a 1ª Turma do STF adota um entendimento e a 2ª Turma adota entendimento
diferente. Neste caso, se a decisão foi dada, por exemplo, no sentido adotado pela 1ª turma e,
posteriormente, o Pleno do STF passa a adotar o entendimento da 2ª Turma, não caberá ação
rescisória.
STF - AR 2.422/DF (25.10.2018): “[...] uma alteração posterior de jurisprudência pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) não legitima o pedido rescisório, notadamente em razão de, à época
de sua prolação, a interpretação sobre o tema ser controvertida no próprio Tribunal. Em
consonância com o instituto da prospective overruling, a mudança jurisprudencial deve ter
eficácia ex nunc, porque, do contrário, surpreende quem obedecia à jurisprudência daquele
momento. Ao lado do prestígio do precedente, há o prestígio da segurança jurídica, princípio
segundo o qual a jurisprudência não pode causar uma surpresa ao jurisdicionado a partir de
modificação do panorama jurídico”.
STF - RE 590.809/RS: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão
rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
Em suma:
Há duas situações em que o STF admite a ação rescisória:
1ª) Quando há precedente do STF sobre o tema e a decisão judicial a contraria; e
2ª) Quando não há nenhum julgado do STF sobre o tema.
Não é cabível a ação rescisória quando o precedente do STF é no mesmo sentido da decisão
rescindenda e, posteriormente, o STF altera sua jurisprudência; ou quando há divergência entre
as turmas do STF e, posteriormente, há consolidação da jurisprudência.

1.2.5. Princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou princípio da

interpretação efetiva.

Interpretação do texto constitucional buscando atribuir sentido que garanta maior efetividade
social para as normas.

I - A principal diferente em relação ao princípio da força normativa é que este é um princípio

geral para interpretação da constituição. Já o princípio da máxima efetividade é mais
específico, e parte do artigo 5, §º1º, da CF, aplicado apenas ao âmbito dos direitos e garantias
fundamentais.

CF, art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”.
II – Definição: invocado no âmbito dos direitos fundamentais, o princípio impõe que seja
atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de
sua função social.
Assim, ao interpretar um princípio ou uma regra contida no âmbito dos direitos
fundamentais, é importante que se atribua ao dispositivo interpretado a maior efetividade
possível para que ele realmente cumpra a função para a qual foi criado (ou seja, modificar
a realidade subjacente a ele).

III – Distinção entre validade, eficácia (positiva/negativa) e efetividade:

• Validade: relação de conformidade entre as normas que disciplinam o procedimento de

criação e o conteúdo de outras normas. Essa conformidade deve ser feita entre uma norma
inferior e uma norma superior, que determina a forma de elaboração ou o conteúdo da norma
inferior.
Essa validade é encontrada, por exemplo, entre a lei e a Constituição. Neste caso, se não houver
conformidade entre a norma superior (CF) e a norma inferior (lei), a lei será inconstitucional.

• Eficácia: é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios, ainda que não
esteja produzindo efetivamente (porque então entraremos no conceito de efetividade). Uma
norma que possui eficácia está apta a produzir seus efeitos.
✓ Positiva: aptidão da norma para ser aplicada diretamente a um caso concreto sem a
necessidade de intermediação do legislador (ex.: art. 53, caput, CF - É a chamada norma de
eficácia plena). Não é preciso que o legislador faça uma lei regulamentando a imunidade
parlamentar, para que eles possam usufruir dessa garantia. Essa garantia é assegurada
diretamente pela CF.
CF, art. 53, caput: Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e voto”.

✓ Negativa: aptidão da norma para bloquear normas que lhe são contrárias ou invalidar normas
que lhe contrariem. Isso pode ocorrer em duas situações: caso a norma seja anterior à
constituição, e contrarie uma norma com eficácia negativa, a CF não irá recepcionar essa norma.
Caso a lei posterior contrarie uma norma de eficácia negativa, ela será inconstitucional.
Exemplo: art. 37, VII, CF.

CF, art. 37, VI,: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”
Trata-se de norma chamada de eficácia limitada (José Afonso da Silva), pois não tem
autoaplicabilidade, dependendo de intermediação do legislador para ser aplicada ao caso
concreto.

Situação: imagine que fosse criada uma lei proibindo o direito de greve aos servidores públicos
ou, ainda, permitindo a greve em hipóteses muito restritas, hipótese em que o núcleo essencial
do direito de greve fosse violado. Nestes casos, a lei poderia ser declarada inconstitucional com
base no dispositivo da CF/1988 que, embora não possua eficácia positiva, possui eficácia
negativa (aptidão para invalidar normas que lhe são contrárias).
Observação: Todas as normas da constituição, com exceção do Preâmbulo (que não é norma) e
das normas do ADCT (que já exauriram sua eficácia), possuem eficácia. A diferença entre elas é
o grau de eficácia que elas possuem.
✓ Toda norma constitucional possui eficácia, mas, nem toda possui eficácia positiva, mas
apenas negativa. Todas que possuem eficácia positiva possuem, também, eficácia negativa. As
normas de eficácia limitada possuem apenas eficácia negativa.

• Efetividade: ocorre quando a norma cumpre a finalidade para a qual ela foi criada. Assim,
quando observado que um dispositivo do texto constitucional não é capaz de conformar a
realidade, significa que ele, embora tenha eficácia, não tem ainda efetividade.

O conceito de efetividade vai além da eficácia. O professor, a título de exemplificação, cita que
a efetividade seria a chamada “lei que pega”, ou seja, lei que é, de fato, respeitada pela
sociedade.
Há, na CF/1988, a consagração de vários instrumentos para assegurar a efetividade das normas
constitucionais (exemplo: HC, MS, habeas data e mandado de injunção – sendo este último
criado pelo texto constitucional de 1988).

1.2.6. Princípio da conformidade funcional ou da justeza:

I – Definição: orienta os órgãos encarregados de interpretar a constituição a agirem dentro de

seus respectivos limites funcionais, evitando decisões capazes de subverter ou perturbar o
esquema organizatório-funcional estabelecido pela constituição. Ex.: não se admite
interpretação que altere a estrutura de repartição dos poderes ou que altere o exercício de
competências constitucionais.
✓ O princípio da conformidade funcional significa que cada órgão deve agir conforme as
funções que lhe forem atribuídas.

II – Esse princípio é especialmente destinado ao órgão responsável pela interpretação definitiva

da constituição federal, no caso do Brasil o Supremo Tribunal Federal.

Exemplo de aplicação deste princípio: art. 52, X, CF:

CF, art. 52: “ Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

x- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal;”

- Segundo este dispositivo, o Senado deve suspender, no todo ou em parte, a execução de lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Esse
instrumento serve para que a decisão, que tem eficácia somente para as partes, passe a produzir
efeitos erga omnis. Isso ocorre apenas no controle difuso.
Em relação a esse dispositivo, o Ministro Gilmar Mendes defende a mutação constitucional em
relação ao papel do Senado, apontando que o Senado deveria apenas dar publicidade às decisões
do STF, pois tais decisões possuem efeito erga omnes também no controle difuso.
Recentemente, houve uma decisão do STF em que os efeitos do controle incidental e do
controle abstrato foram equiparados.
Nas ADIs n. 3.406 e n. 3.470, a maioria dos ministros do STF entendeu que, no controle difuso,
a decisão também teria efeitos vinculantes e erga omnes, como ocorre no controle concentrado
abstrato. Neste caso, o papel do Senado ficou esvaziado.
Em relação à mutação constitucional do papel do Senado, apenas o Ministro Gilmar Mendes e o
Ministro Celso de Mello se manifestaram expressamente afirmando tal mutação.
✓ boa parte da doutrina critica a hipótese de mutação constitucional do papel do Senado. O
principal fundamento da crítica está embasado no princípio da conformidade funcional ou
justeza, pois o STF estaria exorbitando os limites constitucionalmente estabelecidos pela
CF/1988, invadindo competência atribuída a um órgão do legislativo.

STF - ADIs 3.406 e 3.470: “A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado
entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão
que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O
ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 do Código de Processo Civil reforça esse
entendimento (...) Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X, da CF, no
sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade,
para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade. O ministro Celso de Mello
considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF
em tema de jurisdição constitucional” (Informativo n. 886).
✓ Segundo o professor, é precipitado afirmar neste momento que houve uma mutação em
relação ao papel do Senado.

2. Contribuições da dogmática estadunidense

Temas a serem estudados:
2.1) Interpretativismo e não interpretativismo;
2.2) Teoria do “reforço da democracia”;
2.3) Minimalismo e maximalismo;
2.4) Pragmatismo jurídico;
2.5) A leitura moral da constituição.
2.1. Interpretativismo e não interpretativismo

2.1.1. Interpretativismo e não interpretativismo.

I – O interpretativismo conjuga uma série de visões que têm como ponto em comum um
caráter mais conservador da interpretação constitucional.
II – Concepções principais:
• Originalismo (Robert Bork): é uma visão da interpretação que busca a vontade do Poder
Constituinte Originário (visão subjetivista da interpretação), de quem fez a constituição. Ele
busca na história o que o constituinte pretendeu ao elaborar determinada norma. Assim, o
interpretativismo busca a “mens legislatoris”: a vontade do legislador e não a da lei.
• Textualismo: busca uma interpretação pautada pelos elementos contidos no texto
constitucional: “mens legis” (visão objetivista). Há um respeito absoluto ao texto da
constituição – o juiz fica limitado à aplicação do texto constitucional sem poder modificá-lo.

* Robert Bork é um jurista bastante conhecido nos EUA e foi indicado para a Suprema Corte
por Ronald Reagan em 1987. O jurista, apesar de bastante respeitado, era conhecido por sua
visão conservadora e ativista, pois sempre se ateve ao texto constitucional de forma rígida. Por
conta de sua visão, ele foi um dos únicos casos em que o Senado rejeitou a indicação
presidencial.

III – Diretrizes do interpretativismo:

• Todas as concepções teóricas interpretativistas são voltadas à restrição da margem de ação
judicial (o juiz tem que se limitar a aplicar o texto da lei, ou a revelar a vontade do constituinte
que elaborou o texto).
• A promoção da democracia - as concepções interpretativistas entendem que, a partir do
momento em que a margem de ação do juiz é limitada, há a promoção da democracia, pois há a
concretização dos valores que os representantes do povo escolheram, e não dos juízes, que
normalmente fazem parte deum grupo de elite.

2.1.2. Não interpretativismo

I – O não interpretativismo é um conjunto de visões mais progressistas da interpretação
constitucional.
II – Premissa em comum: “cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo”.
Segundo o não interpretativismo, descabe ao legislador constituinte do passado impor seus
valores de modo absoluto à sociedade atual. Por isso caberia aos magistrados a obrigação de
desenvolver e atualizar o texto constitucional para que sejam atendidas as necessidades do
presente.
Exemplo: a Constituição Americana possui mais de 230 anos. Diante disso, imagine como seria
interpretar o texto constitucional à luz da vontade do legislador da época.
III – Papel do juiz: desenvolver e atualizar o texto constitucional para atender as exigências do
presente.
✓ É necessário que o juiz descubra os valores consensuais atuais para, posteriormente, projetá-
los na interpretação.
IV – Essa visão preconiza um certo protagonismo judicial. O juiz tem um papel extremamente
importante não só na revelação do direito posto, mas na própria criação do direito.

2.2. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely)

I – De acordo com John Hart Ely, o principal papel do juiz deve ser o de evitar o
desvirtuamento do processo democrático. Deve haver a proteção de direitos indispensáveis ao
bom funcionamento da democracia (exemplo: direitos políticos), bem como de grupos em
situação de risco resultante da insuficiência do processo democrático.
O Poder Judiciário deve assegurar a participação política de todos, mas sem interferir no mérito
das escolhas feitas pelos poderes públicos.
II – O papel do juiz deve ser o de desobstruir os canais de mudança nos casos de mau
funcionamento da democracia. Segundo Hart Ely, o mau funcionamento da democracia
ocorre, por exemplo, quando partidos políticos dominantes sufocam os canais de mudança para
assegurar a sua manutenção no poder. O mau funcionamento da democracia também ocorre
quando visões representativas da maioria, sistematicamente, colocam desvantagem à minoria
(preconceito ou hostilidade). Nesses casos, o juiz deve atuar. Se a democracia estiver
funcionando bem, o juiz pode agir de forma contida. Quando a democracia não funciona bem, o
juiz precisa agir, desobstruindo os canais democráticos, permitindo que o povo possa fazer
escolhas legítimas.
✓ Assim, a desobstrução dos canais de mudança seria a atuação que o Poder Judiciário, no
sentido de sempre agir para regular a participação política de todos, evitando o desvirtuamento
do processo democrático. Por conseguinte, o Poder Judiciário não deve interferir diretamente no
mérito das escolhas feitas pelos Poderes Públicos, mas sim proporcionar um ambiente para que
as escolhas políticas possam ser feitas sem a manipulação de determinados grupos.

III – Segundo o autor, a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de futebol: o
árbitro tem o dever de agir quando as regras do jogo são violadas para evitar que um time leve
uma vantagem injusta sobre outro, mas ele não deve influenciar no resultado da partida. No
processo democrático, a atuação seria semelhante. Caberia ao Poder Judiciário permitir que o
jogo político seja jogado de uma forma limpa, desobstruindo canais de participação
democrática.

2.3. Minimalismo e maximalismo (Cass Sunstein)

Cass Sunstein faz a distinção entre as visões minimalista e maximalista. Embora o autor defenda
a visão minimalista da decisão judicial, ele enxerga algumas vantagens do maximalismo em
determinadas situações pontuais.
2.3.1. Minimalismo
I – As decisões minimalistas são aquelas decisões voltadas ao estritamente necessário para a
resolução de litígios particulares. Assim, a decisão minimalista está preocupada exclusivamente
em resolver o caso concreto. Não pretende formular grandes teorias, ou criar normas para
orientar as decisões de casos futuros. Ela não se estende a outros temas que não são o objeto
específico daquela demanda.

II – Características da decisão minimalista:

• Superficialidade: não se aprofunda em debates teóricos.
• Estreiteza: ela se limita às questões objeto do litígio.
III – De acordo com os defensores dessa visão, a redução da interferência judicial, ao tratar
única e exclusivamente do ponto que está sendo discutido, é importante para promover a
democracia. Ao deixar o máximo de questões possíveis controvertidas em aberto, o Poder
Judiciário acaba promovendo a democracia, por diminuir sua interferência no processo político.
Essa visão deixa que as questões em aberto sejam resolvidas na esfera política.
IV - De acordo com essa visão, os Tribunais devem:
• Evitar casos não maduros – Casos não maduros são casos recentes, que ainda não estão
prontos para serem decididos, pois trazem consequências imprevisíveis; ninguém sabe o que vai
acontecer.
Cass Sunstein sustenta que, em alguns casos, é necessário esperar para proferir a decisão, de
modo que se possa ter uma melhor visão do tipo de reação/consequência que a decisão pode
trazer.
• Evitar emitir opiniões consultivas – O papel do juiz não é criar teses ou doutrinar, mas decidir
o caso concreto. (Exemplo: ADPF 45).
• Respeitar precedentes (“holdings”/”ratio decidendi”): observar as razões determinantes que
levaram o Tribunal a decidir daquela forma.
* Holdings são os motivos que levaram o tribunal à decisão. Trata-se da ratio decidendi.
Observação: as questões obter dicta (ditas de passagem) não devem ser levadas em
consideração.
• Exercer a “virtude passiva”: manter o silêncio sobre as grandes questões cotidianas. O que não
é essencial para a decisão do caso, não deve ser tratado.

V – Vantagens:
• Redução de encargos e do risco de erros – Quando os membros do Tribunal tratam apenas do
essencial ao litigio, o encargo (tempo de elaboração de votos, duração de julgamento, etc.) é
menor e o risco de errar também.
• Viabilidade de soluções concretas. Quando as decisões são mais superficiais, fica mais fácil
haver consenso entre os que estão decidindo.
• Maior flexibilidade para decisões futuras – quanto menos o Tribunal amplia o debate sobre o
tema, deixando de estender a decisão assuntos que não são importantes para o caso em análise,
maior a possibilidade de, no futuro, não adotar decisões incompatíveis, incoerentes. Exemplo:
na ADI n. 3.510, que analisou a pesquisa com células-tronco embrionárias, o Min. Ayres Britto
tratou o direito à vida de forma profunda (decisão maximalista) e citou que “a Constituição só
protege o direito da pessoa que nasce viva”. Ao dizer isso, ele entrou na seara do aborto. Assim,
se este Ministro tivesse que, posteriormente, decidir uma questão envolvendo o aborto, ele não
poderia dizer que a CF/1988 protege a vida do embrião, pois haveria contradição entre os
argumentos.

2.3.2. Maximalismo (Cass Sunstein)

I – As decisões maximalistas são aquelas formuladoras de regras gerais para julgamentos
futuros e voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.
✓ A decisão maximalista se preocupa em criar teorias e normas para que os casos futuros sejam
decididos com base naquela norma criada por ela.

II – Características das decisões:

• Profundidade: os temas são tratados com muita profundidade teórica.
• Amplitude.
✓ São decisões que estabelecem regras gerais que procuram orientar futuros julgamentos.

III – O maximalismo pode ser uma boa opção nos casos de:
• Inadequado funcionamento da democracia – Como o Poder Judiciário tem uma maior
margem de atuação, quando a democracia não funciona muito bem, pode ser desejável que o
Tribunal profira decisões mais profundas e amplas para orientar futuros julgamentos, e também
a atuação do executivo e do legislativo.
• Desconfiança nas demais instituições – Exemplo: o protagonismo judicial no Brasil é
bastante grande porque há uma falta de confiança no Poder Legislativo e no Poder Executivo.
Assim, as decisões do STF acabam legislando indiretamente.
• Planejamento antecipado – Exemplo: as questões tributárias exigem certo planejamento das
empresas. Neste caso, seria interessante adotar decisões maximalistas para que as pessoas
tenham ciência prévia do posicionamento judicial. Trata-se de previsibilidade e segurança
jurídica.

IV – Vantagens do maximalismo em relação ao minimalismo:

• Previsibilidade das decisões: como os juízes falam bastante, expressam suas opiniões, é
possível perceber o posicionamento acerca dos variados temas.
• Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores.

Cass Sunstein possui uma preferência clara pelo minimalismo, embora ele reconheça que, em
alguns casos, a decisão maximalista possui várias vantagens.

2.4. Pragmatismo jurídico (Richard Posner)

O pragmatismo jurídico possui diversas concepções. Será estudada a de Richard Posner, jurista
mais citado de todos os tempos nos EUA.
I – O núcleo do pragmatismo jurídico é a “adjudicação pragmática”, segundo a qual a decisão
judicial deve visar ao resultado mais razoável, levando em consideração as consequências
específicas e sistêmicas.
Este é um método de decisão baseado na análise das consequências: as relativas ao caso
concreto que está sendo decidido e as consequências sistêmicas, fora do caso concreto, no
sistema jurídico. Às vezes, no caso concreto uma decisão é mais justa, mas, se for proferida
nesse sentido, trará insegurança jurídica fora do caso concreto. E o juiz precisa analisar tudo
isso.

✓ Às vezes, uma decisão é mais justa em um sentido, entretanto, se for proferida dessa forma,
poderá gerar insegurança jurídica, ou seja, a decisão pode ter consequências sistêmicas (para
além do caso concreto).

II – Etapas que devem ser consideradas dentro do pragmatismo:

• 1º) definição do objetivo da norma. Para verificar se o fato está ou não abrangido pela norma,
o juiz deve busca tanto no sentido do texto, quando da realidade judicial conformada, qual é a
definição do objetivo daquela norma a ser aplicada ao caso concreto.
• 2º) escolha do melhor resultado para alcançar o objetivo pretendido pela norma. Depois de
descorir o sentido da norma, o objetivo por ela perseguido, ele deve escolher o melhor resultado
para aplicar ao caso concreto.

III – Segundo Richard Posner, a discricionariedade judicial deve ser limitada, mas não pode
ser completamente eliminada. Segundo o autor, o pragmatismo não é uma máquina de produzir
decisões que sejam comprovadamente corretas. O pragmatismo não vai levar à única decisão
correta, à decisão mais correta. Ele pode levar a resultados diferentes, dependendo das
consequências específicas, das consequências sistêmicas. Mas o pragmatismo sempre vai
produzir decisões razoáveis.
✓ Richard Posner afirma que o pragmatismo não irá conduzir a apenas um resultado. Ele pode
levar a resultados diferentes, a depender do peso que cada juiz atribua às consequências
específicas e às consequências sistêmicas.
✓ O pragmatismo, segundo Richard Posner, sempre levará a resultados razoáveis.

IV - Elementos centrais:
• Ênfase nas consequências da decisão: o método dá atenção às melhores consequências
imediatas do caso e às futuras consequências sistêmicas, incluindo o respeito às leis e aos
precedentes.
Segundo o pragmatismo, certas posturas formalistas devem ser preservadas. O juiz não pode ter
em conta todas as consequências de suas decisões, assim sendo, em alguns casos, ele deve se
ater ao formalismo (dentro da medida do possível).
• Razoabilidade (critério final das decisões pragmáticas): o juiz deve buscar a decisão mais
razoável possível, sopesando as vantagens e as desvantagens de uma determinada decisão.
• Caráter prospectivo: ao contrário das teorias formalistas que se preocupam com o passado
(“pedigree do dieito”), o pragmatismo político é voltado para o futuro (prospectivo), buscando a
melhor decisão a ser dada em relação aos efeitos a serem produzidos. No entanto, isso não
significa que a norma jurídica ou o precedente não devam ser observados. O juiz não respeita o
precedente por questão moral, de que os precedentes devem ser respeitados, mas em razão das
consequências que o desrespeito pode ter futuramente.
V - Embora o pragmatismo político tenha um caráter normativo (busca como o juiz deve
decidir), ele também possui uma importância descritiva.