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º Ano
Introdução
Tomando as Noções Fundamentais do Direito - NFD, como uma cadeira que introduz algumas
noções para o estudo do Direito na Academia de Ciências Policiais – ACIPOL, talvez estabelecer
alguma diferença entre a Introdução ao Estudo do Direito e Noções Fundamentais do Direito, como
conceitos concorrentes.
Porém, o mesmo não acontece com as Noções Fundamentais do Direito leccionadas na Academia
de Ciências Policiais (ACIPOL), pois, trata-se aqui de uma disciplina que preenche o complexo das
cadeiras da área jurídica de toda Academia e não como um curso do Direito, daí aquela designação.
Julgando ter estabelecido alguma e mínima diferença existente entre a Introdução ao Estudo do
Direito e as Noções Fundamentais do Direito, convindo, vamos iniciar com a abordagem temática
da cadeira de Noções Fundamentais do Direito em si, segundo um plano constante da grelha
curricular da ACIPOL.
Objectivos do Curso:
1
Elaborar sobre o papel do Direito na Sociedade, impõe a definição do próprio direito, partindo da
sua realidade, no entendimento que tanto pode se dizer que todo o mundo conhece do direito, como
também se pode dizer que o homem comum não conhece o Direito.
Em geral estudamos o direito com vista a conhecê-lo, sobretudo no seu aspecto mecânico ou
prático, e desprezam-se as investigações especulativas ou filosóficas que estão para lá desse
conhecimento superficial1. Assim, se diga que os conceitos de direito que em regra, figuram nos
tratados de direito civil ou comercial dão-nos apenas uma ideia positiva e prática da norma jurídica.
A palavra "direito", tecnicamente, tem dois sentidos: Significa, primeiramente, a norma agendi, a
regra jurídica, isto é, a palavra das leis. Dessa forma, falamos de direito civil, de direito romano,
etc., como um conjunto complexo de normas. Por outro lado, o termo "direito" significa a facultas
agendi, que é o poder de exigir um comportamento alheio equilibrado com o próprio
comportamento. Assim é que entendemos quando falamos em "direito à vida", "à saúde", etc. Na
primeira hipótese trata-se do direito objectivo e na segunda, do direito subjectivo.
A máxima romana, tida como mandamentos do direito: Viver honestamente, dar a cada um o que é
seu e não lesar o próximo (Juris Praecepta Sunt haec: Honeste Vivere, Alterum Non Laedere,
Suum Cuique Tribuere, D. 1.1.10) não faz referência à característica coercitiva do "direito" (do
direito objetivo).
A distinção dos mesmos vocábulos em inglês pode ser traduzida em Law ao referir o Direito
objectivo e right para referir ao direito subjectivo.
O Direito é a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo
a pessoa como fonte de todos os valores2.
Se alguém nos colocasse a pergunta: Porque existe o direito, qual o seu fundamento, o que
representa ele?
Aí, a resposta a dar seria: o direito fundamenta-se ou existe porque é necessário à sociedade um
conjunto de normas que discipline as relações que nela se desenvolvem.
Não satisfeito com a resposta, poderia continuar com outra pergunta de insistência: mas por que
razão a sociedade há-de necessitar de normas que disciplinem as relações que nela se estabelecem?
Aqui encontramos o carácter egoísta do homem. Em todos os homens existe uma ambição mais ou
menos desenvolvida de criar, de fazer alguma coisa que satisfaça as suas necessidades quotidianas.
Mas para a sua realização, o homem encontra sempre obstáculos que o impedem de atingir o fim
1
O Direito – Antologia de estudos jurídicos publicados nas suas páginas, Vol.II (1919-1943) – Lisboa, 1968.
2
REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito, p. 67, Saraiva, S. Paulo, 2005.
2
pretendido. Ele obriga-se a estabelecer relações com os seus semelhantes, isto é, só com o concurso
dos outros homens poderá atingir o fim pretendido.
Tais relações podem ser harmónicas, como também podem gerar conflitos entre as partes,
pressupondo que cada parte envolvida nesse processo tenha de observar as regras mais elementares
da convivência social.
Outra preocupação que continua inquietar a sociedade é saber a que necessidades responde o
Direito.
A previsibilidade nas relações jurídicas que se estabelecem na sociedade são tão fundamentais que
permitem a que cada um possa prever e saber quais as consequências jurídicas dos seus actos.
Para o caso da segurança jurídica, se refere à existência de instituições das quais, cada membro da
sociedade pode recorrer a instituições criadas para esse efeito, caso haja interferência na esfera
individual de qualquer cidadão.
A sociedade não pode existir sem o homem. Mas o homem por sua vez existe na sociedade.
O mérito vai para os progenitores de um falecido colega nosso da polícia, ao ter lhe dado o nome de
“atokanomala”, com o significado de que “as pessoas não acabam”. De facto, há quem diga que a
sociedade não é a soma dos indivíduos, não obstante as pessoas que a formam morrerem um dia e a
sociedade continuar subsistente, com outros homens.
3
A sociabilidade é característica essencial do homem. A sua razão corresponde às tendências mais
profundas, já que, por instinto e por necessidade, sempre procurou, em comunidade, assegurar a sua
subsistência e a da sua própria espécie, bem como a realização dos seus fins. 3 É assim que segundo
Aristóteles, o Homem é um animal social. Na verdade, só através da interacção com os outros
homens, da conjugação dos seus esforços, baseada na solidariedade e na divisão do trabalho, o
Homem atingirá a sua plena realização. O Homem é portanto, um animal gregário.
Neste sentido se deve dizer que viver é necessariamente conviver e segundo os Romanos, “ Ubi
homo, ibi societas”, traduzido pela expressão “onde há Homem, há sociedade”.
Inferindo de alguns conceitos: “o direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de
um se pode harmonizar com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade 4”(Kant,
Metafísica dos Costumes, Parte I, p.36, edições 70).
A pessoa é o fundamento e o fim da ordem jurídica, diz o Prof. Doutor Jorge Miranda no seu
manual “Introdução ao DIREITO, 12.º Ano de escolaridade – Texto Editora”.
3
MIRANDA, Jorge (participação e revisão científica)– Introdução ao DIREITO, 12.º Ano de escolaridade –
Texto Editora.
4
Segundo apontamentos do Dr. Arão F. Massangai, na altura docente da Academia de Ciências Policiais, em
nota de rodapé, citando o Prof. Doutor Sebastião Cruz, no seu livro “Direito Romano (Ius Romanum”, àcerca
das razões da necessidade da existência de normas sociais que dizia: “ a liberdade do homem reside
fundamentalmente num poder de opção entre duas ou mais atitudes dignas, para atingir um fim; esse poder-
optar pressupõe necessariamente ausência de determinismo, aliás esse Ser não é livre. O sentido profundo da
liberdade consiste em que o homem é um ser que, tendo por um lado exigência de perfeição e por outro
consciencialização dos limites em que está envolvido, pode escolher entre vários meios(imperfeitos, limitados
–mas rectos, próprios, adequados) para atingir a perfeição; ou melhor, um grau cada vez mais próximo da
perfeição, sem jamais a poder realizar plenamente. A liberdade é, por conseguinte, o poder de projectar o
ideal transcendente de perfeição na existência. O uso da liberdade concretiza-se, não tanto na indiferença
perante várias situações elegíveis, como no uso desse poder-optar entre vários meios rectos (ou dignos ou
legítimos) para uma determinada finalidde; e o uso desse poder-optar pressupõe ausência de coacção, aliás
esse Ser é livre mas não está em liberdade(não está livre).
Mas o homem é “tão livre” que pode não só usar da liberdade mas até abusar desse poder-opção.
Simplesmente o abuso da liberdade, em rigor, já não é uma manifestação de liberdade; não é liberdade; como
o abuso dum direito já né direito.
Portanto, a liberdade não consiste em “cada um fazer o que entender”. Isso seria arbitrariedade; abuso de
liberdade; em última análise, libertinagem, destruição da própria liberdade.
O homem, além de um ser livre, tem uma necessidade natural (inata) de conviver, viver em sociedade, porque
só pode existir bem, isto é, realizar-se, quando harmoniza interioridade e vida social, bem próprio e bem
comum, personalidade e comunidade”pág. 8,9 e 617.
5
ASCENSÃO, José de Oliveira – O Direito, Introdução e Teoria Geral , Lisboa, 1980.
4
No seio da sociedade civil podemos distinguir muitas sociedades menores, gerais ou especiais.
Entre outras formas de sociedade podemos distinguir sociedades paralelas e sociedades maiores,
nomeadamente as sociedades universais, como a igreja católica a Comunidade Internacional.
Podemos ainda enumerar a tribo, a etnia, a ordem de Malta, o Estado.
As pessoas e condutas têm entre si um lugar demarcado – estão numa certa ordem – o que permite à
sociedade sobreviver e atingir os seus fins.
Toda a ordem implica um complexo de normas propostas à observância dos seus membros, os
membros da sociedade. Podemos neste caso distinguir:
A Ordem Social é uma ordem de liberdade, dado que, apesar de as suas normas
exprimirem um “dever ser” e se imporem ao Homem, este pode violá-las, pode rebelar-se
contra elas ou pode mesmo alterá-las, sendo certo que a violação destas normas só as atinge
na sua eficácia e não na sua validade.
A Ordem Natural é uma ordem de necessidade: as suas leis não são substituíveis, aplicam-se de
forma invariável e constante, independentemente da vontade do Homem ou mesmo contra sua
vontade. Tais leis não são fruto da vontade do Homem, mas sim inerentes à própria natureza das
coisas.
Evolução social
5
Segundo nos ensina o Prof. José de Oliveira Ascensão, a ordem social fundada nas instituições
permite a permanência e duração da sociedade. Mas as instituições se bem que acordem uma ideia
de permanência não são imutáveis, antes pelo contrário elas variam sempre; por vezes lentamente,
por vezes rapidamente.
O homem, um animal dotado de inteligência, vai intervindo na mutação consciente e voluntária das
sociedades, valendo-se dos seus conhecimentos e experiência, contribuindo assim para a evolução
da sociedade.
O Direito sempre assume o seu papel preponderante na evolução das instituições para interpor a
regra jurídica correspondente a cada estágio de desenvolvimento da sociedade.
Os membros de cada comunidade jurídica têm ao seu dispor normas de conduta cuja observância ou
cumprimento se mostram assegurados por órgãos específicos da comunidade onde todos os seus
componentes privilegiam de igual tratamento.
Mas também vimos que o carácter individualista que existe em cada homem também o obrigou a
procurar mecanismos que disciplinassem a sua conduta, as relações que se estabelecem na
sociedade.
De facto, segundo nos ensina o Prof. Doutor Jorge Miranda 6, o Direito aparece-nos como um
instrumento capaz de regular as relações que se estabelecem entre os membros da sociedade,
quando os meros laços de sangue se tornam impotentes para disciplinar os seus membros menos
razoáveis e cuja acção poderia pôr em perigo a existência da própria sociedade. O Direito não é a
única disciplina das relações humanas. Mas é a disciplina que estrutura a sociedade, ou por outras
palavras, o conjunto de regras que estrutura cada sociedade, o princípio ou o modo de organização
de cada sociedade.
A par do Direito, tornou-se necessário a existência de uma instituição que se situasse acima da
comunidade e dotada de meios capazes de fazer cumprir a lei, ao mesmo tempo que possibilitasse a
realização do bem-estar social, através da prestação de serviços, com interesse para a colectividade
– o Estado – a sociedade politicamente organizada.
O Estado é ao mesmo tempo autor e intérprete das leis, impõe a lei e ordem – um
instrumento indispensável para assegurar a vida do homem em sociedade.
Podemos assim entender que o Estado seja a Nação política e juridicamente organizada num
determinado território, para a realização de fins colectivos.
Fins do Estado:
A segurança
A Justiça
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
6
OEditora,
Ano, Texto bem-estar económico
Lda – Lisboa, 1998. e social
6
O termo “segurança” deriva da expressão segurar e exprime a acção e efeito de tornar seguro, ou
de assegurar e garantir alguma coisa. Indica o sentido de tornar a coisa livre de perigos, de
incertezas e de riscos, isto é, estar afastado de danos ou prejuízos eventuais.
Todos os seres humanos necessitam da segurança e têm o direito de protecção de todas as espécies
de medo.
A segurança é um direito, mas é também, é cada vez mais um dever de todos nós. Um assunto que a
todos deve convocar.
Garantir a segurança das pessoas e dos bens é certamente a primeira missão do Estado.
No que se refere à segurança individual, o cidadão necessita de ter a certeza de que através de
normas jurídicas executadas pelos órgãos do Estado lhe são reconhecidos direitos e deveres. Tem
de estar seguro de que está protegido nos seus direitos e defendido dos actos que o perturbem. Não
só a segurança individual deve ser assegurada pelo Estado, mas também a segurança da
colectividade.
Uma sociedade politicamente organizada sob a égide da segurança, mas sem justiça viverá num
clima de opressão e de força.
A Justiça é um fim do Estado que deve ser assegurado nas relações entre os homens, substituindo
nessas relações o arbítrio da violência individual por um conjunto de regras capazes de satisfazer o
instinto natural de justiça, que muitas vezes recai na aplicação da justiça pelas próprias mãos. A
ordem justa será aquela em que a segurança aos serviço da justiça permita a realização do homem.
O bem-estar económico e social envolve por parte do Estado a promoção das condições de vida
que permitam a satisfação normal das necessidades materiais de estratos sociais cada vez mais
amplos e de serviços considerados essenciais, tais como a Educação, a Saúde, a Segurança Social,
etc. A satisfação destas necessidades é feita através dos chamados Serviços Públicos.
Por outras palavras, Nação pode significar o conjunto de indivíduos pela consciência nacional, uma
comunidade estável, com aspirações materiais e espirituais comuns, que se funda numa história e
cultura comuns e que tem por base, quase sempre, um território.
A Nação é pois, o agregado de indivíduos constituído por vontade própria e geralmente com
vocação ou aspiração a comunidade política.
A Nação também pode ser definida como “comunidade natural de homens reunidos num mesmo
território, possuindo em comum a origem, os costumes e a língua e conscientes desses factos” 7.
7
MASSANGAI Arão F. op cit, citando Enciclopedia Mirador Internacional, Vol. 15, 7995 e seguintes.
7
Nesta definição fazem parte alguns elementos tais como a tradição comum de cultura, origem e raça
(factores objectivos e a consciência do grupo humano de que esses elementos comunitários estão
presentes (factor subjectivo).
O factor subjectivo é preponderante e fundamental para a existência da Nação. Une mais, não a
mera identidade de idioma ou convivência num mesmo espaço territorial, mas vínculo moral ou
psicológico representado por um destino comum, forjado nas gestas históricas da formação da
nacionalidade.
Falar hoje de etnia, de unidade de raça para caracterizar os elementos da Nação, aos poucos vai
perdendo sua importância, visto observar-se com tanta frequência a uma mistura de raças, de etnias
Às vezes, os elementos de uma raça são acolhidos e incorporados numa outra raça, pela adopção ou
assimilação.
Dizer que a tradição histórica, a cultura, o idioma e a religião não são hoje, elementos essenciais.
Podemos encontrar nos dias que correm uma única religião a unir e vincular homens de diferentes
nações e cada vez mais, numa única nação coexistirem seguidores de várias religiões.
A Nação é, pois uma comunidade ético-social. Uma comunidade consciente de que constitui um
grupo de modos típicos e de sentimentos, com unidade e individualidade próprias e, ainda, vontade
de continuar a existir como tal.
Elementos do Estado:
O Povo
O Território
O poder político
8
Segundo Prof. Doutor Jorge Miranda no seu Manual do Direito Constitucional, Tomo III, “No
Estado moderno, todas as pessoas que à comunidade política estejam ligados de modo duradouro ou
efectivo são cidadãos e todos os cidadãos, enquanto tais, têm direitos perante o Estado”.
O vínculo jurídico que une os cidadãos a uma comunidade política - o Estado e os integra em certo
povo chama-se cidadania ou nacionalidade, como tradicionalmente se designa. É a esta qualidade
que correspondem certos direitos e certas obrigações para com a colectividade e para com os outros
cidadãos. O sentimento de nacionalidade se revela pela glorificação de tudo quanto se faz para
defender ou engrandecer o país. E por isso mesmo podemos afirmar que nós somos uma nação que
somos e temos a mesma consciência nacional. A nossa nacionalidade é moçambicana e habitamos o
mesmo território e temos o mesmo povo, o povo moçambicano.
O direito a nacionalidade constitui um direito fundamental dos cidadãos. Com efeito, este direito
encontra-se consagrado quer na ordem jurídica interna dos Estados quer no Direito Internacional.
Podemos ler do artigo 15.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem 1: “Todo o indivíduo
tem direito a uma nacionalidade – 2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua
nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade”. Por sua vez, o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos estabelece que “todas as crianças têm o direito de adquirir uma
nacionalidade (art.º24.º,n.º3).
Tentamos definir o conceito de Nação. O termo “População” tende cada vez mais a identificar-se
com o conjunto de pessoas que residem habitualmente num determinado território e que integra
eventualmente cidadãos de outras nacionalidades. É essencialmente um conceito de natureza
demográfica e económica.
9
do artigo 23 CRM. Mas pode ser o critério Ius soli ao definir que “são moçambicanos, desde que
hajam nascido em Moçambique”:
Esta autoridade que um povo fixado num território exerce por direito próprio, instituindo órgãos
governativos, é a característica fundamental do poder político.
A literatura tanto se refere quanto à teoria dos poderes do Estado, formulado pelo filósofo inglês
John Locke e do seu surgimento no século XVII.
A ideia de separação de poderes nasce da constatação que Locke faz na Inglaterra, onde as funções
política, executiva e jurisdicional eram exercidas por diferentes órgãos (o Rei, o Parlamento e os
Juízes), tendo na sua obra Two Treatises of Government, publicada em 1690, postulado a separação
de poderes, com o objectivo de atacar o absolutismo real.
Montesquieu, inspirado no ensaio de John Locke, escreveu, em 1748, o célebre tratado De l’Esprit
des lois, no qual afirmava que a liberdade não existia se o mesmo homem ou o mesmo corpo de
magistratura exercessem os três poderes – o poder legislativo, o de fazer leis; o poder executivo, o
de executar as resoluções e o poder judicial, o de julgar os crimes e os diferendos entre os
indivíduos.
9
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
Ano, Texto Editora, Lda – Lisboa, 1998
10
Ele advogava que estes não poderiam estar reunidos nas mesmas mãos, mas sim repartidos por
órgãos diferentes e independentes entre si.
É assim que a chamada separação de poderes aparece-nos para que os titulares dos referidos não
exorbitassem da sua esfera de competência e se pode garantir as liberdades públicas e privadas.
Chama-se contudo a uma actuação de permanente harmonia e colaboração.
Funções do Estado
Função política ou governativa – actividade exercida pelo governo e pelos demais órgãos
do Estado, tendo em vista a definição e prossecução dos interesses gerais da comunidade,
mediante a livre escolha das opções e soluções consideradas melhores em cada momento.
Função legislativa – consiste na actividade pela qual o Estado cria o seu Direito Positivo,
estabelecendo o quadro legal pelo qual se irá pautar a actuação dos órgãos de soberania,
dos restantes órgãos públicos e dos cidadãos, disciplinando as relações que se estabelecem
entre eles.
Função administrativa tem por fim a execução das leis e a satisfação das necessidades
colectivas que, em virtude das opções políticas ou legislativas definidas previamente, se
entende que incumbem ao Estado.
Função jurisdicional consiste no conjunto de actividades que são exercidas por órgãos
colocados numa posição de imparcialidade e independência, que são os Tribunais, e cujo
objectivo é dirimir os conflitos de interesses públicos e privados, bem como a punição da
violação da Constituição e das leis.
11
Tema II. As Funções do Direito
A vastidão do direito positivo trazem consigo a necessidade da sua separação em grandes ramos
autónomos com vista a satisfazerem um interesse de ordem científica na sistematização e próprio
plano de aplicação do direito.
Deve se notar que a ordem jurídica é una, mas o seu estudo impõe a demarcação de sectores 10. É a
esses sectores que se chama tradicionalmente de ramos de direito.
É nesta ordem de ser das coisas que podemos assistir no mundo do direito a múltiplas e uma
variedade de normas jurídicas, aquelas que regulam as relações entre os povos; as que fixam a
organização e a estrutura do Estado; aquelas que presidem à gestão dos interesses públicos; outras
tantas que reprimem e combatem os crimes; há ainda normas que estabelecem os termos segundo os
quais se desenvolve a actividade dos tribunais; como também existem normas que dirigem a vida
privada dos cidadãos, como comerciantes, industriais, ou meros particulares.
Enfim, todas as relações que o Homem estabelece em sociedade. Segundo o Inocêncio Galvão
Telles no seu manual, Introdução ao Estudo do Direito 11 - o direito reflecte a variedade dessas
relações e tem de se dividir em tantos ramos quantos os seus grupos fundamentais.
Tradicionalmente, distingue-se entre o Direito Público e Direito Privado. É uma distinção que
remonta aos jurisconsultos romanos que na altura distinguiam entre o “ius Publicum e ius
Privatum”:
Ius Publicum – tudo o que era tornado público, do conhecimento de todos e a todos se
aplicava;
Ius Privatum – Todas as cláusulas insertas nos contratos, testamentos, cujo conhecimento
se limitava às pessoas que outorgavam o contrato e só a estas vinculava.
Este é um critério de distinção que já não coincide com as posições da doutrina moderna.
10
ASCENSÃO, José de Oliveira- O DIREITO, Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian,
Lisboa.
11
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
Ano, Texto Editora, Lda – Lisboa, 1998. Cr.op citi.
12
organização do Estado romano e à disciplina da sua actividade; o Direito Privado por respeitar à
utilidade dos particulares.
De facto, a distinção entre Direito Público e Direito Privado tem sido polémica ao longo dos
tempos, sendo, no entanto vários os critérios propostos pelos diversos autores, sendo cerca de uma
dezena, dos quais três são os que encontram discussões acesas: a) o critério do interesse; o critério
da qualidade dos sujeitos; o critério da posição dos sujeitos.
a. Critério do interesse
Este critério funda-se na segunda parte da definição de Ulpiano. O direito público visa a satisfação
de interesses públicos e o direito privado à satisfação de interesses privados.
Este é um critério que não deve ser perfilhado, podendo dirigir-lhe algumas críticas.
Ora, as normas de direito privado, não se dirigem apenas á realização de interesses dos
particulares, tendo em vista frequentemente, também, interesses públicos. O mesmo acontece com
as normas de direito público que também se dirigem à satisfação dos interesses dos particulares.
Para este critério, seria público o direito que regulasse situações em que interviesse o Estado, ou em
geral qualquer ente público, e privado, o direito que regulasse as situações dos particulares.
Este critério também não é de perfilhar. O Estado e os demais entes públicos podem actuar, e
frequentemente actuam, nos mesmos termos que qualquer outra pessoa, utilizando as mesmas
regras que os particulares.
Para este critério, o direito será público, em sentido que corresponde a definição ulpiana, o que
constitui e organiza o Estado e outros entes públicos e regula a sua actividade como entidade dotada
de ius imperii; direito privado seria o que regula as situações em que os sujeitos estão em posição
de paridade.
Direito Objectivo – é o corpo ou complexo de regras gerais e abstractas que organizam a vida em
sociedade sob os mais diversos aspectos e que, designadamente,
definem o estatuto das pessoas e regulam as relações entre elas 12.
12
MACHADO, João Baptista, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1983, pág. 64.
13
Direito Objectivo - é o conjunto de normas obrigatórias, impostas pelo detentor de um poder
jurídico, para regular a conduta social do homem em qualquer
sociedade.
Direito Subjectivo é o poder jurídico (atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa), de livremente
exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo (acção) ou
negativo (omissão) ou por um acto livre de vontade, só de per si ou
integrado por um acto de uma autoridade pública, produzir
determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra
pessoa – contraparte ou adversário13.
Aqui, só deparámo-nos com o direito subjectivo quando o exercício do poder jurídico respectivo
está dependente da vontade do seu titular. O sujeito do direito subjectivo é livre de o exercer ou
não. Neste caso, podemos dizer que o direito subjectivo é uma manifestação e um meio de actuação
da autonomia privada.
Ora vejamos que a segunda parte da definição do Direito Subjectivo se refere ao Direito
Potestativo que se traduz no poder conferido a determinadas pessoas de introduzirem uma
modificação na esfera jurídica de outras pessoas – criando, modificando, ou extinguindo direitos –
sem a cooperação destas14
Direito substantivo é o ramo do Direito que regula um elemento acessório – a garantia – das
relações substantivas entre os sujeitos jurídicos 15.
Direito Adjectivo Fala-se de Direito Adjectivo para significar o direito processual, isto é, o ramo
do direito que disciplina a forma de resolução dos litígios surgidos
em consequência do não acatamento das regras que regulam as
relações entre os sujeitos do direito. O processo civil é, assim,
instrumental da aplicação do direito civil e comercial, constituindo
estes direito substantivo ou material.
Breve referência ao Direito Romano (Fontes, o Corpus Iures Civilis, Ius Civile e Ius Gentium,
tendências actuais do estudo do direito romano)
Segundo a lenda, a fundação de Roma teria tido lugar em 753 a. C. Como um pequeno centro rural
no século VIII a.C. Dez séculos mais tarde, nos séculos II e III da nossa era, Roma já era um centro
dum vasto império que se estendia da Inglaterra, da Gália e da Ibéria à África e ao Próximo Oriente
até aos confins do império persa.
A história do direito romano é uma história de 22 séculos 16, do século VII a. C. Até ao século VI
d.C., no tempo de Justiniano, depois prolongada até ao século XV no império bizantino.
Esta longa história é igualmente dividida em três períodos, correspondendo a três regimes
politicamenpte diferentes:
A Realeza (até 509 a. C. );
A República (509 –27); e
o Império;
13
PINTO, Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª Edição, pág. 169.
14
VARELA, Antunes, Das Obrigações em Geral, 1.º, 5.ª Edição, pág. 48.
15
MENDES, Castro, Direito Processual Civil, 1980, 1.º pág. 143.
16
GILISSEN, John, Introdução Histórica do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian - Lisboa
14
O período imperial é também dividido em Alto Império (até à época de Diocleciano, em 284) e
Baixo Império (até à época de Justiniano, morto em 566), ao qual sucedeu o Império Bizantino.
Falar do Direito Romano, stricto sens, é falar do conjunto de normas jurídicas que vigoraram em
Roma e nos seus territórios desde o início (753 a. C.) até à morte de Justiniano, em 565.
Podemos notar que na origem, nos séculos VIII e VII a. C. Roma é dominada pela organização
clânica das grandes famílias, as gentes, bastante semelhantes às (clãs) gregas.
A autoridade do chefe de família é quase ilimitada, uma solidariedade activa e passiva liga entre si
todos os membros da gens; a terra, embora objecto de apropriação é inalienável.
Desde o começo da República,(século V antes da nossa era), a evolução precipitou-se pelo papel
crescente dos ple eus, provavelmente estrangeiros, comerciantes e agricultores, vivendo à margem
da organização das gentes. Os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o mesmo
direito privado que os patrícios, ao mesmo tempo, esse direito privado tendia a romper com a
solidariedade clânica.
As fontes do Direito Romano são o Costume, as Leis das assembleias e dos magistrados, os
senatus-consutuos, as constituições imperiais, as respostas dos jurisconsultos e os edictos dos
magistrados
O costume permaneceu uma fonte do direito do ius civile, mesmo na época clássica do
direito romano17. Porém, convém sublinhar que na época clássica, as fontes do direito
romano continuam a ser a lei e o costume.
O costume foi sendo tendencialmente suplantado não só pela legislação – apesar de pouco
abundante – e sobretudo pelas duas fontes tipicamente romanas: o édito do pretor e os
escritos dos jurisconsultos.
B) A legislação
Ao que tudo indica, durante a época da realiza, não se desenvolveu actividade legislativa,
nem no começo da República, pois, a escrita era pouco conhecida. As leis reais (leges
regiae) que a tradição atribui a reis tais como Rómulo e Numa, o “rei legislador”, são mais
decisões de carácter religioso tomadas pelo rei na qualidade de chefe religioso.
17
GILISSEN, John, Introdução Histórica do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa. Considera-se
como época clássica do direito romano a que se estende do século II a. C..é um período durante o qual todo o
mundo mediterráneo é progressivamente submetido a Roma. Ao mesmo tempo, Roma abre-se às influências
externas, sobretudo às dos direitos grego e egípcio. A literatura procura mostra-nos que os Romanos parece,
foram os primeiros a consagrar obras importantes ao estudo do direito, os primeiros a sentir a necessidade de
reduzir a escrito as regras jurídicas.
15
A legislação desempenha um papel crescente como fonte do direito. Ela é constituída
sucessivamente pelas leges, pelos senatus-consultos e, sobretudo, pelas constituições
imperiais.
As legis que emanam dos magistrados e das assempleias populares permanecem a única
forma de legislação no fim da República e no início do império. Do tempo de Augusto, por
exemplo, datam ainda várias leges Julia e (de adulteriis et de fundo dotale, de judiciis, de
maritundis, ordinibus, de tutoribus, etc.) - muito importantes.
Além do ritual dos sacrifícios conteriam regras de direito privado e de direito penal, mas de
incidência religiosa. Não são leis, mas sobretudo costumes, talvez redigidos somente numa
época tardia (século I a.C.) mas atribuídas aos reis lendários.
Sob a República, a lei começa a entrar em concorrência com o costume como fonte de
direito. O termo lex é empregado num sentido bastante próximo da noção actual da lei.
A lex – pelo menos as legis publicae – é um acto emanado das autoridades públicas e
formulando regras obrigatórias; definem-na como uma ordem geral do povo ou da plebe,
feita a pedido do magistrado: lex est generale iussum poppuli aut plebis, rugante
magistratu.
O magistrado que tivesse proposto a lei, defendia o seu projecto por vezes emendado,
perante a assembleia; esta podia rejeitá-la ou aceitá-la. Ao ser aceite, o magistrado que
presidiu a assembleia promulgava-a (renuntiatio); mas também podia suspender o voto,
sobretudo por motivos religiosos, e assim impedir a aprovação(abnutiatio).
Os prebescitos são actos legislativos obrigando os plebeus e aprovados pela sua assembleia.
O concilium plebis;
Temos a conhecida Lei das XII Tábuas. Foi um dos fundamentos do ius civile, embora
ultrapassada por outras fontes do direito, considerada em vigor até a época de Justiniano.
Trata-se de uma redacção confiada a dez comissários, os decemuiri em 451 –449 a. C., o
texto original gravado em doze tábuas, tendo sido afixado no fórum, mas destruido quando
do saque de Roma pelos Gauleses em 390.
16
C) Os éditos dos Magistrados
O pretor actuava para a resolução de casos concretos. Contudo, surgindo casos semelhantes aos
que já tivesse resolvido, lógico era resolvê-los como haviam sido resolvidos anteriormente.
À medida que o pretor prometia uma acção, criava um direito de que os cidadãos se podiam
prevalecer. O pretor é quem reconhecia o direito, atribuindo uma acção – o meio processual.
Assim apareceu um ius praetorium, um direito pretoriano distinto do ius civile, constituído
pelos costumes e pelas legis.
Os éditos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito durante o último século
da época republicana.
No sentido romano, a jurisprudência era o conhecimento das regras jurídicas e a sua actuação
pelo uso prático. É antes aquilo que nas línguas novilatinas se designa por doutrina, porque a
jurisprudência designa nestas línguas o conjunto das decisões judiciais. Aqui, jurisprudência
tem o sentido mais próximo do sentido romano.
A legislação, obra dos Imperadores romanos, ficou a ser conhecida como a principal fonte de
direito. Nessa época, do direito romano clássico, assistia-se aos primeiros esforços de codificação.
As mais importantes recolhas de leis são obras privadas, provavelmente redigidas em Beirute; o
codex Gregorianus, composto de cerca de 291, contém as constituições de 196 a 291; o codex
Hermogentanus foi elaborado pouco depois, em 295.
Dado carácter disperso e desactualizado das fontes romanas que determinaram a elaboração de
algumas colecções, em Bizâncio, o Imperador Justiniano fez empreender por uma comissão de dez
membros (nomeadamente, Triboniano e Teófilo), uma vasta compilação de todas as fontes antigas
de direito romano, harmonizando-as com o direito do seu tempo.
Ora, o referido conjunto de normas que se alude, encontra-se hoje, fundamentalmente reunido no
chamado Corpus Iuris Civilis – famosa e estraordinária compilação do Ius Romanum ordenada pelo
imperador Justiniano no século VI e considerada por muitos como a obra jurídica mais grandiosa de
todos os tempos e que é fonte principal para se conhecer o Direito Romano.
A compilação recebeu a referida denominação, Corpus Iuris Civilis porque em 1583 Dionísio
Godofredo assim o quis para o distinguir do Corpus Iuris Canonici (14336).
17
Apenas no aspecto jurídico Justiniano conseguiu os resultados pretendidos. Foi graças ao génio
empreendedor que o Direito Romano pôde ser trnsmitido à Idade Média e depois chegar até a nós.
Ora, conjunto das recolhas publicadas por Justiniano, ao qual mais tarde se deu o título de Corpus
Iuris civilis, compreende quatro partes18:
As Novelas (novellae ou leis novas: de 535 a 565, uma série de constituições novas ou Novelas
(legis novas), que foram promulgadas depois do Codex e que não chegaram a ser recolhidas numa
colecção oficial. Portanto, Justiniano continuou a promulgar numerosas constituições – mais de 150
-, depois da publicação do seu Codex.
O Direito Romano lato sensu, compreende tanto o Direito Romano stricto Sensu como a tradição
romanista, Direito Romano lato sensu.
O ius civile é o direito dos cives, um direito fechado, privativo dos cives. Este direito só prevé a
regulamentação das relações entre os cives.
18
GILISSEN, John, Introdução Histórica do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa, citando
Th.MOMMSEN (Institutiones et Digesta), P.KRUGER (codex), r. SHOLLe N. CROLL(Novellae,19,ª
edição,Berolini,1954.
18
Em Roma nem todas as pessoas tinham capacidade. Os escravos eram meros objectos de seus
donos ou senhores. Esta situação terminou com a Constituição de Caracala, de 212 d. C. Que
concedeu a cidadania romana a todos os seus súbditos.
A Ordem Normativa
Quando abordávamos sobre o papel do Direito na Sociedade, tivemos o cuidado de nos referirmos à
necessidade de regras jurídicas como condição de subsistência da vida social, e portanto, porque
viver é conviver no sentido de Ubi societas, ibi jus.
Falámos da Ordem Social como implicando um complexo de normas propostas à observância dos
membros da sociedade.
É assim que a Ordem Social é uma ordem complexa, entrando na sua composição várias ordens
normativas que pautam aspectos diferentes da vida do Homem em sociedade, das quais se
distinguem:
Ordem jurídica;
Ordem moral;
Ordem religiosa;
Ordem de trato social ou de cortesia.
Todas estas ordens se exprimem por regras que procuram moldar o comportamento das pessoas
vivendo em sociedade, podendo mesmo se afirmar que estes constituem fundamentos da vida
social.
Ordem Jurídica
Podemos entender que o direito é uma ordem necessária à convivência dos homens em sociedade.
Neste sentido, encontramos a ordem jurídica a ordenar os aspectos mais relevantes dessa
convivência social.
Para além disso, as normas jurídicas são a criação do homem vivendo com outros homens, em
sociedade sendo de obediência obrigatória. Consistem na vinculação a uma dada conduta, positiva
ou negativa, actual ou virtualmente exigível a alguém.
A ordem moral é uma ordem de conduta que visa o aperfeiçoamento do indivíduo, dirigindo-o
para o bem, e que só reflexamente influencia a organização social.
A ordem moral caracteriza-se por um conjunto de imperativos ao Homem pela sua própria
consciência ética, de tal modo que o seu incumprimento é, primeiro que tudo, sancionado
pela reprovação dimanada da sua própria consciência.(e.g.- o remorso, o arrependimento, etc.
A ordem moral é intra-subjectiva, pois, relaciona a pessoa consigo mesma e repercute-se na ordem
social. É assim que as regras, valores e padrões de conduta que se estabelecem à medida da sua
interiorização vão logicamente condicionar o comportamento de cada indivíduo e, às suas relações
com os outros, repercutindo-se como dizíamos na ordem social ou na vida social. 19
A violação da regra moral, pode não implicar apenas a censura por parte da própria pessoa que a
violou, mas também a de toda a comunidade, levando inclusivamente à marginalização ou rejeição
dessa mesma pessoa pelo circulo social onde se encontre inserida.
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
19
19
No quadro da distinção entre o Direito e a moral, os autores sustentam que no Direito encontramos
aquela orientação que o caracteriza de um mínimo ético.
Aqui, o entendimento que temos é que nem tudo o que a moral ordena é prescrito também pelo
direito, pois este só recebe da moral aqueles preceitos que se impõem com muito particular vigor.
O Prof. Doutor José de Oliveira de Ascensão, sugere-nos que o Direito e moral tenham surgido
como círculos concêntricos; donde a área mais ampla da moral apresenta um núcleo que é acolhido
e garantido pelo direito, porque imprescindível à vida social. É uma concepção sujeita a críticas.
A regra moral é incoercível, porque nenhum poder exterior pode impor que os homens sejam os
melhores. Por outro lado, quando práticas imorais provocam reacção na sociedade, isso significa
que a regra moral foi enquadrada noutra ordem normativa, e não que ela se tenha tornado por si
coerciva.
É neste sentido que em diversos manuais têm sido apontados relevantes critérios de distinção entre
o Direito e a Moral:
As condições exteriores que a ordem jurídica pretende criar bem podem ser designadas pela
expressão tradicional bem comum – que é bem comum de uma sociedade, e simultaneamente o bem
das pessoas que vivem nessa sociedade20.
Outras características que têm sido apontadas (aceites ou não), encontramos a bilateralidade, a
imperatividade, a generalidade, a abstracção, a hipoteticidade.
Quanto à ordem religiosa, é uma ordem que assenta num sentido de transcendência e ordena as
condutas dos homens tendo primacialmente em conta as relações destes com Deus. É uma ordem
20
ASCENSÃO, José de Oliveira- O DIREITO, Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian,
Lisboa.
20
intra-pessoal, intra-individual. Trata-se de uma ordem instrumental enquanto meio de se alcançar
uma outra ordem, a ordem divina. A sua violação faz perder essa outra ordem, a ordem divina.
Ordem de trato social, é expressa pelos usos ou convencionalismos sociais que podem ser da mais
diversa natureza, como impostos pela cortesia ou etiqueta, civilidade, moda, etc.
São regras de trato social por exemplo, cumprimentar os vizinhos, ajudar as pessoas mais velhas ou
dar-lhes o lugar nos transportes. Quanto à sua violação da ordem de trato social, pode provoca-se
uma reprovação social e até sanções sociais difusas, como por exemplo: a segregação de quem é
considerado inconveniente.
Ao longo do nosso estudo, vimos que as normas jurídicas desempenham um papel essencial como
instrumento de ordenação jurídica. Ora está assente que a ordem jurídica se exprima por regras, o
que vale dizer que as normas jurídicas possuem determinadas características, necessárias à
ordenação da vida social.
Imperatividade;
Generalidade e abstracção;
Coercibilidade;
Bilateralidade;
Hipoteticidade.
Imperatividade
Muita discussão em torno da imperatividade da norma jurídica, visto que na sua forma fundamental
ou prototípica, conteria um comando, porque impõe ou ordena certo comportamento.
Porém, para alguns autores deve se duvidar em caracterizar a norma jurídica como “imperativo”,
tendo em conta que há normas que nem ordenam, nem proíbem uma conduta, pelo contrário
atribuem um poder ou faculdade, dando como exemplo as regras permissivas. 21 Isto leva-nos a
concluir que nem toda a regra jurídica se cifra num imperativo.
Há uma corrente de opinião que entende que se podemos caracterizar a norma jurídica de
imperativo, esse imperativo existe sempre mais ou menos expresso ou encoberto na norma. 22
21
São permissIvas as regras que permitem uma certa conduta ou comportamento. Exemplo: (as que facultam ao proprietário o uso, a
fruição e da disposição das coisas que lhe pertencem ou a que autoriza a feitura de testamento).
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
22
21
De forma mais clara, é abandonada a posição de comando prevalecendo a aceitação da
imperatividade, isto é, segundo Olivecrona – citado por Prof. Oliveira de Ascensão, a regra jurídica
é um imperativo impessoal ou independente. Deste modo, ele próprio, conclui que “uma vez revista
neste sentido a noção de imperativo não teríamos nenhum obstáculo em acolhê-la. Acentuamos
uma vez mais que o imperativo não se reduz a um comando ou a uma ordem, e traduz unicamente a
exigência de efectivação que dá o sentido objectivo da regra”.
Generalidade e Abstracção
A Generalidade significa que a norma jurídica se refere a toda uma categoria mais ou menos ampla
de pessoas e não a destinatários singularmente determinados.
Quanto à abstracção significa que a norma respeita a um número indeterminado de casos ou a uma
categoria mais ou menos ampla de situações e não a situações concretas ou individualizadas.
Coercibilidade
Autores defendem que a coercibilidade não é característica essencial da norma jurídica, mas sim da
Ordem Jurídica estatal globalmente considerada 23, embora seja elemento desta norma na sua forma
perfeita ou completa.
Portanto, a Ordem Jurídica estatal é, uma ordem coactiva, porque, globalmente tomada, é assistida
pela coacção.24
Bilateralidade
Por bilateralidade entende-se que a regra jurídica liga entre si dois ou mais sujeitos, cria relações
entre eles, de maneira que as posições de uns seriam as contrapartidas das posições dos outros.
Ora, partindo do princípio que nem sempre o direito actua através do estabelecimento de relações,
que até se reportem bilaterais, só para exemplificar, as normas que punem os maus tratos contra
23
DIAS Almerindo, HENRIQUES Evangelina e CONTREIRAS Maria Isidro – Introdução ao DIREITO, 12.º
Ano, Texto Editora, Lda – Lisboa, 1998. Cr.op citi
24
ASCENSÃO, Oliveira - O Direito – Introdução e Teoria Geral.
22
animais ou o desrespeito pelos mortos não estão numa verdadeira relação jurídica. A própria regra
penal, ao impor deveres não está em relação com qualquer sujeito, pois pretende em geral a conduta
de cada pessoa.
Hipoteticidade
As normas jurídicas são hipotéticas, dai apontando como característica da regra jurídica a
Hipoteticidade, pois, pairando sobre a vida social, só se aplicam quando se produz um facto que
corresponda à sua própria previsão.
Procedendo a uma análise estrutural da regra jurídica, podemos apreender que esta pode se
decompor em dois elementos: o antecedente e o consequente. De forma mais substancial deve se
chamar de previsão e estatuição. Em toda a regra jurídica se prevê um acontecimento ou estado de
coisas, e se estatuem consequências jurídicas para o caso de a previsão se verificar historicamente.
A previsão de cada regra se chama a facti species, no seu sentido de figura ou modelo de um facto;
a estatuição é o efeito jurídico que a norma associa à verificação da previsão.
A norma que proíbe matar outrem, prevê a ocorrência desse acontecimento: “Toda a pessoa que
matar outrem....” – Previsão.
“.....será punida com a pena...” Estatuição.
A sanção
Justamente a estatuição é que representa a consequência desfavorável que vai atingir aquele que
tiver violado a regra. Essa consequência chama-se sanção.
Também vimos a coercibilidade como uma característica distintiva e essencial do direito que
desemboca na susceptibilidade da aplicação de sanções, pela força se necessário for. Para além
disso, a sanção está ligada à imperatividade.
A sanção é assim, um efeito jurídico, conteúdo de uma regra jurídica que prevê a violação de uma
regra de conduta. É a estatuição de uma regra sancionatória.
Tipos de sanções
Compulsórias;
Reconstitutivas;
Compensatórias;
Preventivas;
Punitivas.
Sanções compulsórias
23
São compulsórias as sanções que se destinam a actuar sobre o infractor da regra para o levar a
adoptar, tardiamente embora, o comportamento devido.
Sanções reconstitutivas
São reconstitutivas as sanções que operam tendo em vista a reposição ou restauração ou ainda a
reconstituição da situação que se teria chegado com a observância da norma violada.
Sanções Compensatórias
São compensatórias as sanções que operam através de uma indemnização, usando-se naqueles
casos em que a reconstituição natural ou não é equitativa, ou não é atingível, ou ainda porque não é
sanção suficiente da violação havida.
Sanções Preventivas
As sanções preventivas são aquelas que se destinam a evitar a consumação de violações das normas
jurídicas. A finalidade da sanção é prevenir violações futuras (liberdade condicional ou vigiada).
Sanções Punitivas
São punitivas as sanções que têm como finalidade infligir um castigo ao violador, representam um
sofrimento e uma reprovação para o infractor.
Diz-nos o Prof. Oliveira de Ascensão que as regras jurídicas são multidão. O seu estudo deverá
fazer-se pelo respectivo conteúdo, a propósito dos vários ramos do direito. É exactamente por
serem em grande número que se aconselha estabelecer divisão em vários critérios de maneira a
facilitar apreender dos tipos ou categorias em cada ramo do direito.
Vantagens da classificação
Permite arrumar melhor o objecto de análise, pois o grande número de regras torna
imprescindível operar divisões;
24
Regras preceptivas – São preceptivas as regras que impõem uma conduta. Exemplo: as normas
que impõem o serviço militar, ou a entrega de certos produtos em armazéns gerais.
Regras proibitivas - São proibitivas as regras que vedam determinadas condutas. A grande parte
das normas penais são proibitivas.
Regras permissivas – São permissIvas as regras que permitem uma certa conduta (as que facultam
ao proprietário o uso, a fruição e da disposição das coisas que lhe pertencem ou a que autoriza a
feitura de testamento).
Regras inovadoras – São inovadoras as regras jurídicas que alteram de certo modo a ordem
jurídicas preexistentes; Como pode se depreender da própria expressão, as normas inovadoras
constituem a esmagadora maioria das normas jurídicas.
Regras autónomas - São autónimas as regras jurídicas que têm por si um sentido completo.
Regras não autónomas - São não autónomas as regras jurídicas que só obtém o sentido
completo em combinação com outras regras.
Regras remissivas - São remissivas as regras que não regulam directamente determinada
matéria, antes pelo contrário, remetem para outra regra que contém o regime aplicável. São as
chamadas regras de devolução.
Regras injutivas – São Injuntivas as regras que se aplicam haja ou não declaração de vontade dos
sujeitos nesse sentido.
Regras supletivas – São supletivas as regras que em todas as categorias de negócios, em regime
normal, se aplicam sempre que as partes não estejam em condições de estabelecer uma
regulamentação completa dos seus negócios, e mesmo que o pudessem fazer não seria prático
repetir em todas as ocasiões os mesmos preceitos.
Regras comuns - São comuns as regras que se aplicam à generalidade das pessoas.
Regras particulares – São particulares as regras que se aplicam apenas a certas categorias de
pessoas.
Regras universais ou nacionais – São universais ou nacionais as regras que se aplicam a todo o
território nacional.
Regras locais - São locais as regras que se aplicam apenas a certas zonas delimitadas.
25
Conteúdo
Tema V
Fontes do Direito
- Categorias de fontes do direito
Costume : requisitos
Fontes do Doutrina
direito Jurisprudência
Lei
- Noção
- Leis materiais e leis formais
- Modalidades da relação Costume-Lei
1. Fontes do Direito
Tomemos como ponto de partida o Direito. Vimos nos primeiros temas como o Direito aparece.
Ora, a par do seu surgimento, o Direito nunca parou no tempo, pois, o Direito encontra-se sempre
em permanente evolução, adaptando-se quer às modificações sociais, quer em harmonia com a sua
própria dinâmica interna.
Em sentido técnico-jurídico, são fontes do Direito, os modos de formação e revelação das normas
jurídicas. O que deve tornar-se evidente é a maneira como a norma jurídica é criada e socialmente
se manifesta. Trata-se de um fenómeno social que tem o sentido de conter uma regra jurídica.
Trata-se de querer distinguir as fontes do direito segundo a origem da regra jurídica. O costume por
exemplo é uma fonte não intencional. Logicamente que a lei é uma fonte intencional do direito.
Com base nesta distinção, podemos concluir que só a lei deve ser considerada fonte do direito, isto
é, fonte imediata do direito. Todas as outras fontes devem ser consideradas fontes mediatas do
26
direito. O artigo 1.º, n.º1 do Codigo Civil, acolhendo a tese que se formula, diz que : “são fontes
imediatas do Direito: as leis(...)”.
A Lei
Falando da lei, encontramos vários sentidos para as sua definição. Ela, ocupa um lugar privilegiado
na teoria das fontes do direito, de tal modo que alguns a consideram até a única fonte admissível,
segundo o Kelsen.
A lei é o processo mais vulgarizado da criação do direito, no nosso sistema jurídico, e é assim
acolhida pelo nosso legislador no artigo 1.º do Código Civil.
Do n.º2 do aludido preceito, são leis “todas as disposições genéricas provindas dos órgãos
estaduais competentes”.
Pressupostos da lei
Ainda do conceito de lei podemos tê-lo como um texto ou fórmula significativo de uma ou mais
regras jurídicas, emanado com observância das formas eventualmente estabelecidas, de autoridade
competente para pautar critérios normativos de soluções de casos concretos.
Lei em sentido formal – é todo o acto normativo emanado de um órgão com competência
legislativa, quer contenha ou não uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das
formalidades relativas a essa competência.
Lei em sentido material – é todo o acto normativo, emanado de um órgão do Estado, mesmo que
não incumbido da função legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra jurídica.
Exemplos: Lei em sentido formal – uma lei da Assembleia da República que concedesse uma
condecoração a um determinado Presidente da República.
Lei em sentido material – uma portaria que aprove um Regulamento de exames.
Lei em sentido formal e material – as leis constitucionais, as de revisão
constitucional e a generalidade das leis ordinárias.
27
As leis ou normas constitucionais são, assim, aquelas que estão contidas na Constituição da
República e encontram-se no topo da hierarquia das leis.
As leis ou normas ordinárias são todas as restantes leis ou normas e podem agrupar-se em:
Decretos regulamentares;
Resoluções do Conselho de Ministros;
Portarias;
Despachos normativos e ministeriais;
Instruções;
Circulares;
Despachos
Assentos do Tribunal Supremo;
Regulamentos dos Governadores;
Posturas municipais;
Normas corporativas.
Decretos regulamentares – são diplomas ou normas jurídicas gerais e abstractas emanados pelo
Governo, normalmente só por um Ministro para regulamentar os seus decretos-lei ou as leis da
Assembleia da República e promulgados pelo Presidente da República.
25
Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, 1977
28
Resoluções do Conselho de Ministros, como a própria designação sugere, provêm do Conselho
de Ministros e não têm de ser promulgadas pelo Presidente da República.
Portarias, são ordens do Governo, dadas por um ou mais ministros e que também não têm de ser
promulgadas pelo Presidente da Repúblicas e são dirigidas às diferentes autoridades subordinadas,
com o intuito de esclarecer as leis na protecção de certos interesses.
Dizíamos que tanto as resoluções como as portarias não tinham de ser promulgadas pelo Presidente
da República e, esse facto confere-lhes um valor inferior aos decretos regulamentares na hierarquia
das leis.
Despachos são diplomas que têm apenas como destinatário os subordinados do ministro ou
ministros signatários e valem unicamente dentro do Ministério respectivo.
Assentos do Tribunal Supremo de Justiça são acórdãos proferidos pelo Tribunal Supremo
reunido com todos os seus juízes e têm o valor da lei, porque obrigam todos os tribunais e a todas as
pessoas (art.º 2.º CC).
Regulamentos dos Governadores são também normas jurídicas, gerais e abstractas, obrigatórias
em toda a província emanadas pelos Governadores aprovados pelo Governo e publicados no BR.
Posturas municipais são também normas jurídicas gerais e abstractas emanadas dos Conselhos
municipais, publicados no BR, obrigatórias em todo o Conselho.
Quaisquer disposições dos regulamentos e posturas locais que contrariarem as leis gerais, são por
lei consideradas nulas e de nenhum efeito.
Instruções são meros regulamentos internos, contendo ordens dadas pelos ministros aos
respectivos funcionários, ou estabelecendo directrizes para melhor aplicação dos diplomas
normativos.
Circulares é a designação dada às instruções quando estas são dirigidas a diversos serviços.
Normas corporativas são as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes
categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem
como os respectivos estatutos e regulamentos internos( art. 1.º, n.º2 CC).
O Costume
A base de todo o costume é o uso, que é a repetição de práticas sociais. No entanto, não basta o uso
para que exista o costume, sendo necessário ainda que essas práticas sociais sejam acompanhadas
de consciência da sua obrigatoriedade.
É necessário que a comunidade se sinta convencido que aquela prática social não é arbitrária, mas
sim porque vinculativa e essencial à vida de todos para se considerar costume. Também porque a
prática levou à criação duma norma jurídica.
Portanto, há dois elementos essenciais que devem se verificar para que haja o costume:
29
Animus - convicção de obrigatoriedade.
Pode se notar que o Direito Consuetudinário é, um Direito não deliberadamente produzido, sendo
considerado por alguns autores como fonte privilegiada do Direito.
Tema VI Conteúdo
- Noção
- Elementos da relação jurídica
Os sujeitos
O objecto
O facto jurídico
A garantia
- Sujeitos da relação jurídica ( pessoa singular e pessoa colectiva)
A relação
Personalidade jurídica (início e cessão)
jurídica
Capacidade jurídica
Incapacidade ( em particular dos menores e dos interditos)
- Negócio jurídico
Conteúdo do negócio jurídico
Elementos constitutivos do negócio jurídico:
- Declaração (divergência intencional e não intencional)
- Vontade
30
A coexistência entre
diversas formas de O Pluralismo Jurídico
direito na sociedade
moçambicana
31
adopção – noções gerais)
O casamento: à luz do Direito da família vigente, considerações
e alterações previstas no Anteprojecto de Lei da Família.
- Modalidades do casamento
- Pressupostos da celebração do casamento
- Impedimentos matrimoniais
- Efeitos do casamento relativamente às pessoas e aos bens dos
cônjuges
Disposições gerais e regimes dos bens
Protecção de menores, especialmente menores em risco
Violência doméstica
Expulsão do Lar
Direito das Sucessões
Noção e disposições gerais
Observância dos princípios jurídicos reguladores da herança
- Conceito de contrato
- Contrato de Locação
Noção e Modalidades
Alguns contratos - Contrato de Comodato
que mais Noção
interessam à PRM Distinção entre o contrato de mútuo e o de comodato
- Contrato de prestação de serviço
- Noção e Modalidades ( o mandato, o depósito e a empreitada)
32