UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA

FACULDADE DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIAS DE

NATAL

GRADUAÇÃO EM DIREITO
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Prof.: Felipe Melo

ROTEIRO 1 – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONCEITOS

HISTÓRICOS

1.0 – Introdução

A Constituição Federal de 1988 é a nossa Lei Maior. A mais

importante norma existente em nosso Ordenamento Jurídico. Já não nos é toda
desconhecida, haja vista ter sido objeto de estudo da disciplina “Teoria da
Constituição”. Lá vimos alguns aspectos introdutórios sobre a Constituição e as normas
que deram origem ao Poder Constituinte.
A liberdade poética deu a Constituição Federal uma porção de nomes.
Lei Maior, Magna Carta ou Carta Magna, Constituinte, Primeira Lei, dentre outros
sinônimos.
De agora em diante, focaremos nosso estudo em uma área extremamente
importante de nossa Constituição: os Direitos e Garantias Fundamentais, os quais
encontram previsão no art. 5º da Constituição Federal de 1988.
O rol do art. 5º representa um dos maiores artigos de nossa Carta Magna,
além do caput, contém atualmente 79 incisos e 4 parágrafos. Cada um destes itens
possui uma subjetividade e desdobramentos de tal forma que alguns deles, sozinhos,
possuem conteúdo suficiente para serem explorados como objetos de estudo de uma
única disciplina em um semestre inteiro.
Porém, antes de adentrarmos no estudo dos Direitos e Garantias
Fundamentais em específico, precisamos entender de onde surgiram e qual o contexto
histórico por trás deles. O conteúdo de nossa primeira aula tem o objetivo de
demostrar tal contexto e introduzir os primeiros conceitos para a compreensão total do
que estará por vir.

2.0 – Contexto Histórico dos Direitos Fundamentais

O Contexto Histórico dos Direitos Fundamentais fomentou o texto

constitucional como um todo. Em meados de 1985, o Brasil punha fim a um dos mais
sangrentos e violentos momentos de nossa história, a Ditadura Militar. Em 1978, o Ato

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Institucional nº 5, bem como os demais Atos Institucionais anteriores eram revoados e o

Brasil passava a respirar um pouco mais o ar da liberdade.
Com a saída dos militares do poder, em 1985, era criada uma Assembleia
Nacional Constituinte, a qual ficou responsável por criar a Constituição de 1988. Cerca
de quase 3 anos de trabalhos deram gênese a constituição que ficou conhecida como
“Constituição Cidadã”.
Diferente de todas as constituições anteriores a esta, a Constituição de
1988 trazia em seu bojo verdadeiras “medidas de segurança anti-ditadura”. A maioria
delas encontram-se no art. 5º e são os chamados “Direitos e Garantias Fundamentais”.
As normas do art. 5º foram então desenvolvidas através do aprendizado
com as cicatrizes deixadas pela Ditadura Militar e com alguns princípios advindos da
Revolução Francesa. Podemos dizer que os Direitos Fundamentais atendem a 3
dimensões advindos da época da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e
Fraternidade. Algumas doutrinas enxergam outras duas dimensões nos direitos,
totalizando 5 (cinco) dimensões. Contudo, deixaremos este aprofundamento para um
momento oportuno.
Preocupados com a volta de regimes totalitários e ditatoriais como no
período militar, a constituinte de 1988 fez por onde proteger os Direitos Fundamentais,
definindo-os como imutáveis em nosso ordenamento jurídico. Vejamos tal aspecto a
seguir:

3.0 – Revendo Alguns Aspectos dos Direitos Fundamentais

Embora seja nosso principal objeto de estudo nesta disciplina, não é a

primeira vez que nos deparamos com os Direitos Fundamentais, os quais foram
mencionados como sendo Cláusulas Pétreas na nossa Constituição Federal.
A doutrina classifica nossa Constituição como sendo do tipo “semi-
rigida”, ou seja, ela comporta algumas mudanças no texto Constitucional em certos
pontos, porém, em outros, não.
Pode-se dizer que a Constituição é semi-rígida também pelo fato de que
o processo de inclusão de uma modificação (as famosas Emendas Constitucionais)
possuem requisitos que vão além de uma votação qualquer. As ECs exigem a maioria
absoluta de 2/3 de cada casa legislativa para sua aprovação.
Porém, existem pontos que não podem ser objetos de EC, sendo,
portanto, imutáveis. São as chamadas Cláusulas Pétreas, que possuem previsão no texto
constitucional no §4º do art. 60:

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“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante

proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos

Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.

§1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de

intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.

§3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta
na mesma sessão legislativa.” (Grifamos)

O ponto mais rígido existente na Constituição Federal consiste em

modificação das Cláusulas Pétreas que, para o nosso estudo nesta disciplina, consiste
em abolir quaisquer dos direitos fundamentais. Tal ato não pode ser admitido nem
mesmo por Emenda Constitucional, sendo este o principal limite a modificação da
Constituição que veremos nesta disciplina.
O ponto nos leva a duas perguntas pertinentes ao estudo dos Direitos
Fundamentais:

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1 – É possível incluir novos direitos fundamentais àqueles já existentes?

2 – É possível modificar os direitos fundamentais já existentes, sem, necessariamente,
aboli-los?

Para entender bem a resposta a tais perguntas, vamos revisar o que diz o
§4º e inciso IV do art. 60, copiando abaixo seu texto:

“§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir: (…) IV – os direitos e garantias individuais.”

A palavra “abolir” não foi colocada por acaso neste texto. A intenção do
legislador foi impedir a subtração dos direitos fundamentais. Contudo, sabia ele que
com o avanço da tecnologia e da sociedade, haveria a necessidade de inclusão de novos
direitos fundamentais.
Assim, não existe qualquer proibição em inclusão no art. 5º de novos
direitos fundamentais. Inclusive já houve inclusões no art. 5º que foram inseridas
mediante Emenda Constitucional, vejamos:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.” (Inciso incluído
pela EC 45/2004)

“LXXIX – é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção

dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.” (Inciso
incluído pela EC 115/2022)
“§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.” (Parágrafo incluído pela EC 45/2004).

“§4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal

Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”
(Parágrafo incluído pela EC 45/2004).

Respondendo, portanto, o primeiro questionamento, a Constituição

Federal de 1988 é flexível quanto à inclusão de novos Direitos e Garantias
Fundamentais, ao passo que é rígida quanto a abolição destes direitos, portanto, é
possível sim incluir novos Direitos Fundamentais, os quais adentrarão em nosso

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ordenamento Jurídico mediante aprovação das Propostas de Emenda Constitucionais

(PEC).
O segundo questionamento requer uma reflexão mais aprofundada:
podem os direitos fundamentais serem modificados, sem que isso represente
necessariamente sua abolição?
Já sabemos que abolir direitos fundamentais é proibido pela nossa
Constituição. Sendo assim, qualquer modificação que represente, na prática, a
abolição de um direito fundamental não pode ser discutida, quanto mais, aceita.
É necessário compreender que cada um dos direitos fundamentais
constitui de um núcleo, um princípio norteador que serviu de base para sua criação.
Este núcleo ou princípio norteador é o ponto dos Direitos Fundamentais que não
comporta qualquer modificação. Sendo assim, o limite para modificar um Direito
Fundamental reside no atingimento do seu núcleo. Se a modificação nada mudar com
relação ao princípio básico que gerou o Direto Fundamental, ou seja, seu núcleo ou
princípio norteador, a mudança é possível. Do contrário, não.
Por exemplo: o direito a igualdade tem como núcleo o princípio da
equidade, o qual se encontra ligado ao conceito de justiça, onde “uma sociedade
desigual é uma sociedade injusta. Sendo assim, todos devemos ser vistos como iguais
perante a Lei”.
A ideia por trás da igualdade não reside no mero tratamento
isonômico de todas as pessoas, mas sim na forma equitativa e justa que a Lei deve
tratar as pessoas, dando a elas igualdade de condições e oportunidades, mais do que um
mero tratamento isonômico.
Assim, o inciso I e o caput do art. 5º, que são dispositivos que falam
sobre o princípio da igualdade, poderiam ter suas redações modificadas, de forma que
abrangesse mais ainda a igualdade entre pessoas ou de forma que o princípio (no
caso, da igualdade) que deu origem a esta norma fosse melhor representado em
uma redação mais explicativa. Estas seriam modificações aceitáveis nos direitos
fundamentais.
Entretanto, de outro modo, suponha-se que algum dos legitimados
ingressa com uma PEC sugerindo a discussão de que a igualdade somente poderia ser
aplicada aos membros da raça ariana, sendo estes superiores hegemônicos aos demais,
em outras palavras, gerando uma desigualdade de natureza racial e de cunho nazista.
Tal modificação excluiria o ideal de igualdade que deu gênese a norma
sobre igualdade em nossa Magna Carta, de forma que não se poderia admitir sequer a
discussão para aprovação desta PEC, quanto mais sua conversão em EC.
Infelizmente (ou felizmente), até hoje, nunca houve uma EC que
houvesse modificado alguns dos Direitos e Garantias Fundamentais existentes no art. 5º,

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de forma que qualquer modificação que seja citada como exemplo somente existirá no
mundo das ideias.

Aprofunde seu estudo com:

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sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjJ-
Krn_Yn2AhU_J7kGHUmzDhMQFnoECAUQAQ&url=https%3A%2F
%2Frevista.univem.edu.br%2F1simposioconst%2Farticle%2Fview
%2F1055%2F598&usg=AOvVaw1bEhu_25Ros4s4-RJ8Q8lg
 https://jus.com.br/artigos/31275/consideracoes-sobre-a-teoria-geral-dos-direitos-
fundamentais
 https://www.youtube.com/watch?v=D4Z22qcUtFc
 https://www.youtube.com/watch?v=wVJJZW7-Gys

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