CASAMENTO

O casamento é a comunhão de duas pessoas com o objetivo de constituir família. São várias as
correntes que pretendem explicar esse fenômeno, prevalecendo a compreensão de que se
trata de um negócio jurídico com cláusulas especiais. De fato, algumas normas desse contrato
já são previstas na própria lei, que determina a monogamia, a liberdade de escolha, a
comunhão da vida com igualdade de direitos entre os cônjuges, etc.

Da capacidade para o casamento

A incapacidade para o casamento impede a pessoa de se casar em quaisquer circunstâncias.
Nesse sentido, é incapaz para casar o menor de 16 anos completos. Assim, a pessoa que
possua alguma deficiência não está impedida de exercer seu direito de casar, de constituir
união estável, entre outros.
Com 16 anos, a pessoa já poderá casar se contar com a autorização dos pais/representantes,
que será dispensada se a pessoa já estiver emancipada ou quando atingir 18 anos. A
autorização dada pode ser retirada até a celebração do casamento.
Se um dos pais discordar do casamento do filho com idade entre 16 e 18 anos, a propósito,
será possível que o juiz supra essa manifestação de vontade, o que também ocorrerá se a
recusa de ambos os pais for considerada injusta.
Dos Impedimentos Matrimoniais
Diferentemente da incapacidade, que impede o casamento em qualquer circunstância, os
impedimentos apenas obstam o casamento em algumas situações, por razões de ordem
pública, a saber:
• Ascendentes com descendentes, como o pai com a filha, o neto com a avó etc.
• Os afins em linha reta, como o ex-genro com a ex-sogra. Lembre-se que o parentesco por
afinidade é aquele advindo do casamento ou da união estável, por meio do qual o
cônjuge/companheiro estabelece parentesco com a família do outro consorte. A relação de
parentesco por afinidade não cessa com a dissolução do vínculo conjugal.
• O adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotante com o ex-cônjuge do adotado. Ex.: se
Pedro foi adotado por Maria, ele não poderá se casar com o ex-marido de Maria.
• Os irmãos, ainda que sejam apenas unilaterais (mesmo pai ou mãe).
• Os colaterais até o terceiro grau, como seria o caso de casamento de tio e sobrinha. Observe,
todavia, que o Decreto-lei 3.200/41 autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se dois peritos
médicos entenderem não há risco biológico. Trata-se do casamento avuncular.
• O adotado com o filho do adotante.
• As pessoas já casadas, pois proíbe-se a bigamia.
• O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio do outro
consorte. Exige-se que o crime seja doloso e que a condenação já tenha transitado em julgado.
Ademais, se o casamento ocorrer antes do trânsito em julgado da condenação, ele
permanecerá válido.
Obs.: Qualquer pessoa capaz, pode informar causa que impeça o casamento até o momento
de sua celebração. Se o juiz ou oficial de registro tiver conhecimento do impedimento, deve
declará-lo de ofício.

Das Causas Suspensivas do Casamento

As causas suspensivas do casamento são fundadas em razões de ordem patrimonial que
obstam o casamento, mas que não geram a nulidade dele. A principal consequência do
casamento que ocorra, apesar de uma causa suspensiva, é a imposição do regime de
separação obrigatória de bens, para proteger interesses patrimoniais de terceiros. Superada a
causa suspensiva de impedimento do casamento, será possível alterar o regime de bens do
casamento, a saber:
• O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros.
• A viúva ou a mulher cujo casamento foi declarado nulo ou foi anulado, até 10 meses após a
viuvez ou a dissolução da sociedade conjugal. O objetivo do dispositivo é evitar que ocorram
dúvidas quanto à paternidade do filho que essa mulher esteja (eventualmente) gestando.
• O divorciado, enquanto não homologada ou decidida a partilha dos bens do casal.
• O tutor ou o curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com
a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, ou não estiverem
saldadas as respectivas contas.
Obs.1: As causas suspensivas do casamento acima mencionadas podem ser afastas, a pedidos
dos interessados, por decisão judicial, se demonstrado que não há prejuízo aos herdeiros, ao
ex-cônjuge e à pessoa tutelada ou curatelada, bem como, no caso da mulher, que não há
gravidez ou que o filho já nasceu.
Obs.2: Lembre-se que a legitimação para alegar causa suspensiva do casamento é restrita.
Apenas podem alegar (i) os ascendentes, descendentes ou seus respectivos cônjuges, que são
os parentes em linha reta, ou (ii) irmãos e cunhados, que são os colaterais até o segundo grau.
DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
O casamento é um negócio jurídico que, para se aperfeiçoar, demanda o cumprimento de
algumas formalidades, que iremos chamar de processo de habilitação. Os nubentes (noivos)
devem, para se habilitar para o casamento, apresentar requerimento de habilitação assinado
por ambos os noivos ou por seus representantes (ex.: é possível passar procuração para que
outra pessoa assine o requerimento de habilitação em nome de uma das partes).
O requerimento de habilitação com a documentação acima indicada serão objeto de
apreciação pelo Oficial do Registro Civil, bem como pelo Ministério Público. Apenas se houver
impugnação do Oficial, do Ministério Público ou de um terceiro, é que a habilitação será objeto
de análise do juiz, para decidir a impugnação. Assim, se não impugnarem a habilitação, não
será necessário submeter o tema ao Poder Judiciário.
Se a documentação apresentada para habilitação estiver em ordem, o Oficial também deverá
dar publicidade ao casamento que será realizado (no futuro) por meio da afixação de um
edital, por 15 dias, em local de costume nas circunscrições do Registro Civil de ambos os
noivos. Deve também ocorrer publicação na imprensa local, se houver. Essa etapa visa dar
publicidade, permitindo que terceiros possam impugnar a habilitação. Em casos de urgência, é
possível dispensar a publicação. Os noivos devem, no caso, fazer um pedido de urgência,
comprovando a alegação de que não é possível aguardar o prazo de 15 dias.
Apresentado o requerimento de habilitação, instruído pela documentação obrigatória, e
vencido o prazo do edital que dá publicidade ao futuro casamento, será emitido o certificado
de habilitação e, assim, os noivos terão 90 dias para se casar. Se os noivos não se casarem
nesse período, deverão iniciar novo processo de habilitação para casamento. É que podem ter
surgido causas suspensivas ou de impedimento para o casamento e que serão novamente
investigados.
CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
A solenidade do casamento pode ocorrer no cartório ou fora dele, mas sempre a portas
abertas. Se for celebrada no cartório, serão necessárias 2 testemunhas e se fora dele (em uma
casa de festas, por exemplo), 4 testemunhas.
CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE
No caso de moléstia grave acometer um dos nubentes, que impeça seu deslocamento, o
casamento será celebrado onde estiver o nubente impedido de se deslocar, na presença de
duas testemunhas. Se houver urgência, a celebração poderá ocorrer até mesmo à noite.
Ademais, na falta da autoridade competente para presidir, será possível a celebração por seu
substituto, e na falta do Oficial de Registro, ele poderá ser substituído por outro nomeado para
o ato pelo presidente.
CASAMENTO NUNCUPATIVO OU IN EXTREMIS MOMENTIS
Se um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, o casamento poderá ser celebrado sem
as formalidades legais (como habilitação, proclamas e a presença da autoridade competente).
Nesse caso, o legislador exige apenas a presença de 6 testemunhas que não sejam parentes
dos nubentes em linha reta ou, na colateral, até o segundo grau.
Nos dez dias seguintes ao casamento nuncupativo, podem ocorrer duas situações: (i) o
nubente que estava em risco de vida pode se recuperar e aí os cônjuges deverão comparecer à
autoridade competente e ao oficial de registro para ratificar o casamento; ou (ii) as
testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial, para declarar, em linhas
gerais, que estava presente a urgência que autoriza o casamento nuncupativo,
o que será objeto de decisão judicial.
CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
O casamento religioso com efeitos civis pode ser: (i) precedido de processo de habilitação,
caso em que o casamento deve ser registrado em até 90 dias de sua celebração, sob pena de
ser exigido novo processo de habilitação; (ii) não precedido por processo de habilitação, caso
em que os cônjuges poderão, a qualquer tempo, requerer o registro, submetendo-se a um
processo de habilitação.
DA INVALIDADE DO CASAMENTO
Como negócio jurídico, o casamento também pode ser avaliado quanto aos planos da
existência, validade e eficácia. O Código Civil se preocupou em apresentar os casos em que o
casamento é nulo ou anulável.
A doutrina aborda, entretanto, a possibilidade do casamento inexistente. Inicialmente,
podemos afirmar que o STF e o STJ já firmaram entendimento no sentido de admitir a união
estável e do casamento de pessoas do mesmo sexo, não se falando mais em inexistência de
casamento.
O casamento poderá ser inexistente em dois casos:
• Ausência de vontade de contrair o casamento. Ex.: a pessoa que aceita se casar, porque está
sob a mira de uma arma.
• Celebração por autoridade absolutamente incompetente. Ex.: a celebração de casamento
por pessoa que se afirma juiz de paz, mas não o é.
A inexistência pode ser declarada a qualquer tempo e os efeitos de seu reconhecimento são
retroativos.
A ação judicial pertinente pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério
Público.
O casamento será nulo se for celebrado nos casos de impedimento para casar. São aqueles
casos que envolvem, de forma geral, casamentos consanguíneos, entre pessoas casadas, entre
pessoas que tenham parentesco por afinidade ou civil, ou mesmo o casamento com o
condenado por homicídio ou tentativa de homicídio do consorte anterior.
O casamento será anulável nos seguintes casos:
1. O casamento do menor de 16 anos sem autorização judicial, a não ser que desse casamento
tenha decorrido gravidez ou que, atingida a idade núbil, o menor confirme o casamento. A
anulação, nesse caso, pode ser requerida, no prazo de 180 dias, pelo menor, por seus
representantes legais ou por seus ascendentes. O prazo de 180 dias para o menor requerer a
anulação será contado da data em que ele fizer 16 anos e, para os representantes legais e
ascendentes, o prazo é contado da celebração do casamento. Ex.: se Mário de 15 anos se
casou com Joana de 18 anos, o casamento será anulável. Se Joana estiver grávida, não será
possível a anulação.
2. O casamento do menor entre 16 e 18 anos sem autorização dos representantes legais (pais
ou tutores, portanto), devendo a anulação ser proposta em 180 dias. Não haverá anulação,
entretanto, se os representantes legais estiveram presentes na celebração do casamento ou
se, de outro modo, manifestaram aprovação.
3. Casamento celebrado sob coação moral: a coação que autoriza a anulação do casamento a
pedido do cônjuge interessado, no prazo de até 4 anos, é a que incute fundado temor de mal
considerável e iminente à vida, saúde, honra, do nubente ou de pessoa de sua família.
Ademais, apenas o cônjuge que sofreu a coação poderá demandar a sua anulação. Se as partes
vierem a coabitar (por um prazo razoável), entretanto, não mais será possível a anulação.
4. Casamento celebrado com erro essencial quanto à pessoa do outro consorte: a anulação
pode ser proposta pelo cônjuge que incidiu em erro, em até 3 anos, nos casos especificados
em lei. O erro deve estar fundado em fato anterior ao casamento e que torne insuportável a
continuidade da vida comum.
A lei admite a anulação do casamento nos seguintes casos:
(i) erro a respeito da identidade física (ex.: casar-se com o irmão gêmeo errado), da
identidade social (ex.: achar que se casa com um grande empresário, mas
descobrir que ele nem empresa tinha), da honra e boa fama;
(ii) desconhecimento de crime grave, cometido antes do casamento, que torne
insuportável a vida comum (ex.: descobrir que o cônjuge praticou homicídio,
pedofilia etc.);
(iii) desconhecimento, antes do casamento, de que o cônjuge possui defeito físico
irremediável, que não caracterize deficiência, ou de moléstia grave e transmissível,
por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou
de sua descendência. A deficiência física não autoriza anulação de casamento,
bem como não autoriza a anulação o fato de que o parceiro tem sofre de moléstia
grave que não coloque em risco a saúde do outro ou de sua prole.
5. Casamento do incapaz de consentir ou de manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento: é o caso dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos, mas não dos
portadores de deficiência que poderão casar, ainda que manifestem a vontade por meio de
representante legal ou curador.
6. Casamento celebrado por procuração, no caso em que houve a revogação do mandato: a
anulação poderá ser requerida em até 180 dias (da ciência do interessado de que o casamento
foi celebrado), exclusivamente pelo mandante. Não será possível a anulação se, a despeito da
celebração do casamento após a revogação da procuração, os cônjuges passarem a coabitar.
7. Casamento celebrado por autoridade incompetente: a anulação pode ser requerida em até
2 anos. O caso é de incompetência relativa, como no caso do juiz de paz que celebra
casamento de localidade diversa daquela em que atua.
REGIME DE BENS DO CASAMENTO
Os principais regimes de bens são:

 Comunhão parcial de bens; esse tipo de regime de bens é o mais comum no

Brasil. Isso porque o código civil institui que, não havendo escolha expressa dos nubentes,
vigorará o regime de comunhão parcial de bens. Em regra, é o regime adotado em  casos de
união estável. De forma direta, o regime da comunhão parcial de bens se caracteriza pela
comunicação apenas dos bens adquiridos onerosamente, por um ou pelos dois, durante o
casamento ou a união estável. Assim, bens e valores que cada cônjuge possuía quando do
início da relação, assim como tudo o que receberem por sucessão ou doação não se
comunicarão.
 Comunhão universal de bens; na comunhão universal de bens, prevalece a
máxima: “tudo é nosso”. Ou seja, tem-se a criação de uma única massa patrimonial, na qual
todo o patrimônio anterior ao casamento é agora do casal e os bens futuros, gratuitos ou
onerosos.
 Separação de bens; O regime de separação (convencional ou legal) de bens é,
via de regra, o oposto do regime de comunhão universal. Como o próprio nome já informa,
não há a comunicabilidade tanto do patrimônio anterior ao casamento quanto dos bens
futuros durante a constância do matrimônio ou da união estável. Trata-se de um regime de
estrutura mais simples em que, independentemente do tempo de relação, não haverá
comunicação de patrimônio entre o casal durante o matrimônio. Existem duas massas
patrimoniais diferentes.
 Participação final nos aquestos; O regime de participação final nos aquestos é
de difícil compreensão e de pouca usabilidade. A sua complexidade reside no fato de que
possui uma espécie híbrida, com características tanto do regime de separação quanto de
comunhão parcial de bens. Nesse sentido, os bens adquiridos antes do matrimônio não se
comunicam. Na constância do matrimônio, assim como ocorre no regime de separação total
dos bens, cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio, com administração exclusiva de
seus bens, inclusive os imóveis, desde que previamente estipulado no pacto antenupcial.

Obs.: É possível estipular um regime diferenciado do previsto no código civil?

Sim! Como demonstrado no início do presente artigo, as regras da liberdade de escolha e da
autonomia privada permitem aos nubentes, no processo de habilitação, a criação de regimes
mistos. Contudo, para a opção de regime que não seja o parcial de bens, é obrigatório que
formalizem o pacto antenupcial, no caso do casamento, e o contrato de convivência, na
hipótese de união estável.

Se as partes não convencionarem o regime de bens do casamento ou se a convenção feita for

nula ou ineficaz, será aplicado o regime de comunhão parcial. Ademais, se as partes optarem
por algum dos outros regimes de bens, deverão fazer um pacto antenupcial mediante escritura
pública.
Nem sempre, todavia, as partes poderão escolher o regime de bens. Segundo o Código Civil, é
obrigatório o regime de separação legal ou obrigatória de bens, nos seguintes casos:
• Cônjuges que contraírem o casamento sem observar as causas suspensivas do casamento;
• Nubente maior de 70 anos;
• pessoas que dependerem de suprimento judicial para casar-se, como os menores entre 16 e
18 anos.
Por outro lado, salvo no caso do regime de separação convencional/absoluta, nenhum dos
cônjuges poderá sem o consentimento do outro (outorga conjugal; outorga uxória, da esposa;
ou outorga marital, do marido):
• Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (ex.: sem o consentimento do cônjuge, não
será possível vender um imóvel, hipotecar um imóvel, etc.).
• Pleitear, como autor ou réu, acerca de bens ou direitos sobre imóveis;
• Prestar fiança ou aval, que são garantias pessoais;
• Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura
meação.
São válidas, entretanto, as doações de bens móveis feitas por qualquer dos cônjuges (sem
consentimento do outro) em razão do casamento de filhos ou para que os filhos possam se
estabelecer financeiramente sozinhos.
PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial é um contrato formal pelo qual os nubentes convencionam a respeito das
questões patrimoniais do casamento futuro. O pacto deve ser feito por escritura pública para
ser válido e só terá efeito perante terceiros se submetido a registro público. Se os nubentes
não vierem a se casar, o pacto restará sem eficácia.
O pacto antenupcial celebrado pelo menor entre 16 e 18 anos só será eficaz se for aprovado
por seu representante legal, salvo no regime obrigatório de separação de bens. No caso do
pacto antenupcial desses menores, portanto, o representante legal deve consentir com o
pacto, bem como consentir com o próprio casamento. Uma dessas manifestações não supre a
outra.
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
A dissolução da sociedade conjugal por ocorrer pela separação de direito ou pelo divórcio. No
caso de separação, tem fim a sociedade conjugal (os deveres de coabitação e fidelidade e o
regime de bens), mas não o casamento. O divórcio encerra o próprio casamento. É o chamado
sistema bifásico, que admite a separação e o divórcio.
O ordenamento jurídico brasileiro admite as seguintes formas de separação de direito ou
jurídica:
• Separação jurídica extrajudicial consensual, que ocorre por acordo de vontades, mediante
escritura pública.
• Separação jurídica judicial consensual: modalidade que exige que o casal esteja casado há
mais de um ano e submeta o pedido, de comum acordo, ao juiz.
• Separação jurídica judicial litigiosa: (i) separação-sanção, no caso de grave violação aos
deveres do casamento (ex.: infidelidade); (ii) separação-falência, pela ruptura da vida em
comum por mais de um ano e impossibilidade de reconstituição; (iii) separação-remédio, pelo
acometimento de grave doença após o casamento que impossibilite a vida comum e, após 2
anos, seja tida por incurável.
A sentença de separação judicial acarreta a separação dos corpos e a partilha de bens, que
pode ser feita de comum acordo pelo casal e submetida ao juiz para homologação. Com a
separação judicial, os cônjuges já não possuem dever de coabitação ou fidelidade, bem como
tem fim o regime de bens. O objetivo da separação é facilitar a reconciliação do casal, que
pode ser requerida ao juiz a qualquer momento.
O divórcio põe fim ao casamento, mas não modifica em nada os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos, ainda que venham a contrair um novo casamento com outras pessoas.
Atualmente, temos as seguintes modalidades de divórcio:
• Divórcio indireto ou por conversão: ocorre quando, primeiramente, há a separação judicial
ou extrajudicial ou medida cautelar de separação de corpos, e só depois uma das partes
requer a conversão do pedido em divórcio, que pode ou não ser consensual. Alguns admitem
que o divórcio indireto poderá também ocorrer de forma extrajudicial.
• Divórcio direto: é aquele em que se pede imediatamente o divórcio, sem prévia separação.
Pode ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (apenas consensual).
A GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Com a dissolução do casamento, surge uma grande questão: como fica a guarda dos filhos
comuns dos cônjuges? Temos, ao menos, três modelos possíveis:
• Guarda unilateral: A guarda unilateral é exercida ou apenas pela mãe ou apenas pelo pai ou
por quem os substitua (como avós, etc.), mas aquele que não tenha a guarda tem o dever de
também supervisionar os interesses dos filhos, podendo solicitar informações e prestações de
contas em assuntos que possam afetar a saúde e educação dos filhos.
• Guarda compartilhada: é a regra!!! O legislador, portanto, determina que os pais devem
dividir, por igual, a responsabilidade pelo exercício dos direitos e deveres pertinentes à guarda
dos filhos, ainda que não vivam sob o mesmo teto. O domicílio da criança será o que melhor
atender aos seus próprios interesses.
• Guarda alternada: a doutrina aponta que a guarda alternada é aquela em que os filhos ficam
parte do tempo com um dos pais e a outra parte com outro dos genitores. A alternância pode
ser em dias da semana, de forma quinzenal, por semana do mês, etc. O importante é que, na
guarda alternada, a criança convive com duas rotinas, uma de cada um dos genitores. Há,
portanto, divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais e, em cada momento, o
filho ficará sob responsabilidade (e guarda) exclusiva de um dos genitores.
OS ALIMENTOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
Os alimentos na dissolução do casamento são fixados, conforme o Código Civil, tendo em vista
a culpa do ex-cônjuge no divórcio. Assim, em regra, o cônjuge inocente é que poderá pleitear
alimentos, se desprovido de recursos.
E se for o cônjuge culpado que necessitar de alimentos? Se o cônjuge culpado necessitar de
alimentos e não tiver parentes em condições de prestá-los nem tiver aptidão para o trabalho,
também fará jus aos alimentos. Note que a lei amplia as exigências para a concessão de
alimentos ao cônjuge culpado, exigindo que se avalie a existência de outros familiares dele em
condições de prestar os alimentos e também o fato de ele ser apto ao trabalho.
DA UNIÃO ESTÁVEL
A união estável é uma entidade familiar e o Estado deve facilitar sua conversão em casamento.
Assim, união estável não se confunde com o casamento, nem há hierarquia entre essas duas
entidades familiares. A união estável é a entidade familiar formada pela união de um homem e
uma mulher, ou de pessoas do mesmo sexo, que se evidencia pela convivência pública e
notória, contínua e duradoura (sem exigência de tempo mínimo), bem como pelo propósito de
constituir família.
Se houver impedimento para o casamento, não se reconhecerá a união estável. Assim, se ex-
sogra e ex-genro viverem juntos por anos a fio não se reconhecerá ali qualquer união estável,
ainda que fosse o objetivo do casal. Há uma exceção: não há impedimento para o
reconhecimento de união estável pelo fato de um dos companheiros ser casado (com outra
pessoa), desde que ele já esteja separado de direito ou de fato.
As causas suspensivas do casamento, entretanto, não impedem a configuração da união
estável. O STJ, entretanto, entende que aqui deve ser aplicada a regra que se aplica ao
casamento que ocorra a despeito da causa suspensiva: o regime de separação obrigatória de
bens. Basta lembrar que as causas suspensivas do casamento têm por objetivo proteger
interesses patrimoniais de terceiros e, por isso, a aplicação do regime de separação obrigatória
(tanto na união estável quanto no casamento) já ajuda a resolver o impasse.
Existem duas figuras que precisam ser diferenciadas da união estável: o namoro longo e o
concubinato!
Em decisão recente, o STJ entendeu que a união estável não se confunde com o namoro
qualificado (ou namoro longo). A diferença é que no namoro não há o objetivo de constituir
família. Na união estável, não há um mero propósito de “no futuro” constituir família, mas o
objetivo já atual dos companheiros de se organizarem como unidade familiar, compartilhando
as vidas plenamente, com amplo apoio material e emocional. Ex.: o fato de que Márcia foi
morar na casa do namorado Raul, porque se encerrou o contrato de aluguel dela e ela ainda
precisa encontrar um novo apartamento, não significa que eles possuam união estável, mas
apenas um namoro, com um apoio material episódico.
Além disso, não se confunde união estável com concubinato! O concubinato decorre de
relações não eventuais havidas entre pessoas impedidas de casar-se. Ex.: se Jorge, casado,
mantém relacionamento extraconjugal com Sônia, há entre eles o concubinato, porque há
impedimento para o casamento (já que a pessoa casada é impedida de contrair novas núpcias
antes de se separar ou de se divorciar). O concubinato é uma sociedade de fato, não uma
unidade familiar.
EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL
Duas são as diferenças básicas com relação aos deveres dos casados: (i) exige-se a lealdade e
não a fidelidade; (ii) não há exigência de convívio sob o mesmo teto.
Quanto ao aspecto patrimonial, os companheiros podem, por meio do contrato de
convivência, estipular o regime de bens da união estável. No silêncio, será aplicável o regime
de comunhão parcial de bens.
Importante notar que não é possível afastar a configuração da união estável por meio de um
contrato de namoro. Assim, se a situação fática revelar que há união estável, as consequências
patrimoniais serão as previstas para esse caso. É aplicação do in dubio pro família.
Em regra, não se exige outorga do companheiro, como se exige, por exemplo, para venda de
imóvel por pessoa casada. Mesmo em casos em que o STJ exigiu a outorga, a Corte exigiu
também que a união estável fosse notória, como ocorre nos casos em que o contrato de
convivência é registrado na matrícula do imóvel. O caso foi excepcional, devendo o candidato
guardar a informação de que não se exige outorga do companheiro para a prática de atos civis.
RELAÇÕES DE PARENTESCO
As relações de parentesco são aquelas decorrentes de vínculo jurídico estabelecido entre as
pessoas em razão de consanguinidade, de casamento/união estável ou de natureza civil. De
fato, temos 3 tipos de parentesco:
• Parentesco por consanguinidade: é o parentesco natural, de vínculo biológico.
• Parentesco por afinidade: é o que surge entre o cônjuge ou companheiro e os ascendentes,
descendentes e irmãos do seu consorte.
• Parentesco civil: é o que decorre da (i) adoção, (ii) da reprodução heteróloga (aquela
reprodução que envolve material genético de um doador) e (iii) socioafetividade, que é o
parentesco que decorre da posse do estado de filho.
FILIAÇÃO
A filiação é a relação entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, ou seja, pais e filhos.
Importante notar que não há hierarquia entre filhos, não importando se são do mesmo
casamento ou até resultantes de relações extraconjugais, se são biológicos ou não etc.
A lei reconhece a filiação por presunção, nos seguintes casos:
• Filhos nascidos em, ao menos, 180 dias desde a convivência conjugal. A presunção é relativa,
admitindo prova em contrário.
• Os nascidos em até 300 dias após a separação, divórcio, viuvez, anulação ou nulidade do
casamento. A presunção é relativa, admitindo prova em contrário.
• Filhos nascidos em razão de fecundação homóloga, ainda que o marido tenha falecido. É o
caso da viúva que utiliza, para reprodução, o material genético deixado pelo marido falecido. O
filho, portanto, é biológico tanto em relação à viúva quanto ao falecido e, por isso, o Conselho
Federal de Medicina exige que o falecido tenha deixado autorização para uso de seu material
genético.
• Filhos advindos de embriões excedentários, também advindos da concepção artificial
homóloga.
No caso, o casal congelou, não o material genético (do marido ou esposa), mas os embriões já
advindos da fecundação.
• Filhos havidos em razão de inseminação artificial heteróloga, se houve autorização do
marido. É que envolve o uso de material genético de terceiro e, por isso, o marido só será tido
como pai, se consentiu com a técnica. Obs.: prevalece que não cabe investigação da
paternidade em face do doador do material genético (no futuro), ainda que o filho necessite
de alimentos.
Os últimos três casos, por se referirem a técnicas de reprodução em laboratório, também
autorizam o reconhecimento de filiação na união estável, inclusive, homoafetiva.
Obs.: Segundo o Conselho Federal de Medicina, a gestação de substituição (ou doação
temporária de útero) só pode ocorrer no âmbito familiar, até o 4º grau de parentesco. Não se
admite ademais a “barriga de aluguel”, pois a doação temporária de útero deve ser gratuita,
nunca remunerada. Ademais, o entendimento majoritário é que serão pais aqueles que
forneceram o material genético. Ex.: se Maria, irmã de Carla, decidiu gestar o filho de Carla e
Marcelo, os pais da criança serão Carla e Marcelo.
Obs.: A presunção de paternidade se mantém mesmo que a mulher casada confesse ter
mantido relações extraconjugais. A presunção de paternidade, como vimos, é relativa e a ação
para contestar a paternidade pode ser ajuizada a qualquer tempo. Não basta que a mulher
manifeste que seu filho não é do marido. Se há casamento, a presunção de paternidade só
será afastada com prova em sentido contrário, como exame de DNA.
A doutrina aponta, entretanto, duas exceções a essa regra, ou seja, dois casos em que o
marido não poderá contestar a paternidade dos filhos nascidos durante o casamento:
• No caso da posse do estado de filho, ou seja, de parentalidade socioafetiva. Ex.: se Rubens
criou como seu o filho que era apenas de sua esposa, por dez anos, não poderá depois alegar
que a criança não é sua filha. No caso, Rubens já sabia que a criança não era seu filho e o criou
como seu, por livre e espontânea vontade.
• No caso de inseminação heteróloga autorizada pelo marido. Ex.: Rubens aceitou que sua
esposa utilizasse material genético de outro homem para engravidar. Assim, não poderá
futuramente alegar que a criança não é sua filha.
Obs.: Presumem-se verdadeira as declarações contidas no registro de nascimento. Assim,
apenas será possível questionar o registro, provando-se erro ou falsidade do registro. Por
exemplo: Pedro foi registrado como filho de Samuel, mas Matheus tem certeza de que é o pai
biológico de Pedro. Matheus poderá ajuizar uma ação vindicatória de filho em face de Samuel,
provando pelo exame de DNA a sua alegação (de que é pai de Pedro).
Obs.: e se a paternidade de Samuel é socioafetiva? Se Samuel, sabendo que Pedro não era seu
filho biológico, o criou como filho e o registrou, não será possível que seu nome seja excluído
do registro de nascimento de Pedro. Será possível, todavia, a inclusão do pai biológico.
Obs.: o filho nascido na constância da sociedade conjugal presume-se filho do marido e da
esposa, mas o filho nascido fora do casamento precisa de reconhecimento de paternidade
expressa dos pais.
O reconhecimento de filhos é sempre irrevogável, inclusive quando se trate de paternidade
socioafetiva. Por exemplo: Joel deixou testamento, repartindo seus bens entre seus herdeiros
e declarando ser pai de Bianca. Mesmo que Joel, anos depois, venha a alterar o seu
testamento, o reconhecimento da filha permanece válido.
Não terá eficácia também a condição ou termo aposto no ato de reconhecimento de filho.
Assim, Joel, no exemplo anterior, não pode reconhecer a paternidade de Bianca a partir do dia
em que ela completar 20 anos (condição) ou a partir de 1º/01/2019 (termo). Se ele fizer isso, o
reconhecimento da paternidade continuará válido e será ineficaz apenas o termo ou condição.
O ato de reconhecimento de filho, portanto, é incondicional.
Obs.: O reconhecimento voluntário de filhos é um ato jurídico unilateral e formal, mas não é
possível reconhecer a paternidade de filho maior sem que ele consinta. É que o
reconhecimento também afeta a esfera de direitos da personalidade do filho.
É possível reconhecer a paternidade de filho menor também, independentemente de seu
consentimento, mas o filho poderá a qualquer momento impugnar esse reconhecimento.
ADOÇÃO
A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, que depende de chancela judicial, e tem por
efeito estabelecer um vínculo fictício de paternidade-maternidade, de um lado, e de filiação,
de outro. Assim, estabelece-se um parentesco civil entre adotante e adotado.
A sentença judicial relativa à adoção deve ser levada ao registro civil de pessoas naturais, para
que também conste do registro civil de nascimento do adotado. Ademais, não existe no direito
brasileiro a adoção extrajudicial. No caso dos menores, o processo judicial tramitará na Vara
de Infância e Juventude e, no caso de adotando maior, na Vara de Família. A adoção
estabelece direitos sucessórios recíprocos entre adotante e adotado e desliga o adotado de
seus vínculos familiares anteriores, salvo no que se relaciona aos impedimentos para o
casamento.
A pessoa que irá adotar (adotante) deve ter, ao menos, 18 anos e deve ser mais de 16 anos
mais velho que o adotado. Observe-se que se forem mais de um adotante, um deles, ao
menos, deve ser 16 anos mais velho que o adotado. Lembre-se também que não há óbice à
adoção homoafetiva.
A adoção poderá ser:
• Unilateral, se realizada por apenas uma pessoa. Ex.: um homem solteiro de 18 anos pode
adotar uma criança, se reunir as demais condições legais.
• Conjunta, se realizada por pessoas casadas civilmente ou em união estável, desde que
comprovada a estabilidade da família.
Se o estágio de convivência com o menor já tiver se iniciado na constância da sociedade
conjugal ou da união estável e já estiverem estabelecidos vínculos de afinidade e afetividade,
pode-se admitir até mesmo a adoção conjunta por divorciados, judicialmente separados ou ex-
companheiros, desde que os adotantes acordem sobre a guarda e o regime de visitas. Se
benéfico ao adotado, será assegurada a guarda compartilhada.
Ademais, se o adotante manifestou a vontade inequívoca de adotar, a adoção poderá ser
deferida, mesmo que ele venha a falecer durante o processo. Serão aplicados os direitos
sucessórios em proveito do adotando.
Obs.: Não podem ser adotantes os ascendentes e os irmãos do adotando. Por exemplo: o avô
não pode adotar o neto, nem o irmão pode adotar o outro irmão.
A adoção feita por tutor ou curador dependerá também de que se verifica a correta prestação
de contas e o pagamento de eventuais débitos. É a adoção não pode ser meio para o tutor ou
curador fugir de suas obrigações legais, na administração dos interesses do pupilo ou
curatelado. Ademais, se o adotando for maior de 12 anos, também será necessário o seu
consentimento na adoção.
DOS ALIMENTOS
Os alimentos são as prestações devidas pelo alimentante (que deve prover os alimentos) ao
alimentando (que os recebe), para satisfação de suas necessidades pessoais, uma vez que não
as pode suprir por seu próprio trabalho. Os alimentos visam manutenção da dignidade da
pessoa que os recebe, que assim irá prover sua subsistência. Trata-se de garantir um
patrimônio mínimo. O dever de prestar alimentos se verifica quando preenchidos os seguintes
requisitos:
• O alimentando é parente, cônjuge ou companheiro do alimentante; inclui-se aqui a
paternidade socioafetiva;
• Necessidade do alimentando;
• Possibilidade do alimentante (existência de recursos para tanto, o que pode ser verificado
por signos externos de riqueza, como fotos no facebook, etc).
A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, ou seja, depende de relações de
parentesco, de casamento ou união estável entre alimentante e alimentado. O direito aos
alimentos não se transmite aos herdeiros do alimentando! Ex.: se Mário recebe alimentos de
sua mãe Marisa e vem a falecer, o direito aos alimentos não será transmitido aos herdeiros de
Mário.
Além disso, há reciprocidade na obrigação alimentar, ou seja, o direito aos alimentos é
recíproco entre pais e filhos. Os descendentes também poderão pedir alimentos aos
ascendentes, devendo a obrigação recair primeiro nos ascendentes de grau mais próximo. Por
exemplo: primeiro, o filho deve pedir os alimentos aos pais e, na falta deles, aos avós, etc.
Se não houver ascendentes, o dever de alimentar será dos descendentes e, na falta deles, dos
irmãos (ainda que não sejam irmãos germanos, mas apenas “meios-irmãos”, os irmãos
unilaterais).
Em síntese, os alimentos são devidos, na seguinte ordem:
• Pelos pais em proveito dos filhos ou pelos filhos em proveito dos pais;
• Pelos demais ascendentes aos descendentes, na falta ou impossibilidade dos pais de
proverem seus descendentes;
• Pelos descendentes, na falta de ascendentes, devendo-se observar a ordem de sucessão;
• Pelos irmãos (bilaterais ou unilaterais).
Obs.: No caso de o ascendente ou descendente ter dever de prestar alimentos, deve-se buscar
o de grau mais próximo. Ex.: se os pais não podem prestar alimentos, deve-se pedir aos avós
(grau mais próximo) e não simplesmente pular para os bisavós. Ex.: se os filhos não podem
prestar alimentos, deve-se pedir alimentos aos netos e não pular para os bisnetos.
O direito aos alimentos é também:
• Irrenunciável, ou seja, o legislador entende que o interessado não pode abrir mão do direito
de receber alimentos. Precisamos, entretanto, fazer uma ressalva: é válida a renúncia, por
ocasião do divórcio ou dissolução de união estável, aos alimentos pelo ex-cônjuge/ex-
companheiro. A jurisprudência, por outro lado, não admite a renúncia antecipada, ou seja,
aquela que ocorre antes ou durante a união estável ou o casamento.
• Inalienável (não passível de cessão), ou seja, o alimentando não pode alienar, transferir,
vender ou dar em cessão de crédito o seu direito aos alimentos.
• Impenhorável, ou seja, não pode sofrer constrição judicial (penhora).
• Incompensável (Não passível de compensação), ou seja, os valores pagos a título de
alimentos não podem ser compensados, para saldar diferenças entre alimentando e
alimentante.
A obrigação alimentar, ademais, é indivisível. Em regra, portanto, o alimentando não pode
cobrar todo o valor devido a título de alimentos de apenas um dos alimentantes, devendo
cobrar todos. Assim, se o pai (de 50 anos) entra com ação para cobrar alimentos de um filho,
esse filho poderá integrar ao processo os seus irmãos (filhos daquele mesmo pai), para que
assumam a obrigação de alimentos em conjunto. Os 3 irmãos responderão pela obrigação
indivisível.
Ocorre que, se se tratar de idoso, a lei estabelece que os alimentos serão uma dívida solidária,
ou seja, poderá ser pleiteada de forma integral de qualquer dos alimentantes. Trata-se de
exceção, portanto. Ex.: se o pai do exemplo acima é idoso, ele poderá ajuizar ação em face de
um de seus filhos, e os demais filhos não poderão ser integrados ao processo, devendo arcar
sozinho.
O direito aos alimentos também é irrepetível, o que significa que não cabe a devolução dos
valores pagos a título de alimentos. Ex.: aquele que pagou alimentos por se julgar pai da
criança, não poderá, ao descobrir que não é pai, pleitear a restituição dos valores pagos.
Poderá, todavia, ajuizar ação de indenização por danos morais.
O direito aos alimentos é intransacionável, não se sujeitando também à arbitragem. É que os
alimentos não possuem natureza patrimonial, mas de preservação da dignidade da pessoa
humana. Não cabe transação, compromisso ou arbitragem para afastar o direito aos
alimentos.
Importante, ainda, esclarecer que a obrigação de prestar alimentos é transmissível aos
herdeiros, nos limites das forças da herança. O STJ, nesse sentido, exige que o falecido tenha
sido condenado judicialmente a pagar os alimentos, para que se cobre seu espólio.
A extinção da obrigação de pagar alimentos, ocorre por:
• Morte do credor (alimentando).
• Desaparecimento de um dos requisitos (necessidade do alimentando e possibilidade do
alimentante).
• Atingimento da maioridade, pelos até então menores. A extinção, nesse caso, demanda ação
de exoneração, não sendo automática: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que
atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos
próprios autos”.
• Dissolução do casamento ou da união estável, salvo se a decisão judicial fixar alimentos
devidos ao ex-cônjuge.
• Comportamento indigno do credor em relação ao devedor. Ex.: se o alimentando atenta
contra a vida do alimentante, etc. A indignidade pode também autorizar a redução dos
alimentos, não apenas sua cessação.
• Casamento, união estável ou concubinato do credor. Ex.: se a ex-mulher se casa, cessa a
obrigação do ex-marido de prestar alimentos. O novo casamento do cônjuge devedor
(alimentante), entretanto, não cessa o dever de prestar alimentos, salvo se caracterizar
alteração da situação financeira do devedor que o impeça de continuar a pagar alimentos.
BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO OU CONVENCIONAL
O bem de família convencional, como o próprio nome diz, surge da vontade dos cônjuges, da
entidade familiar ou de um terceiro de destinar parte de seu patrimônio móvel ou imóvel para
constituir o bem de família. Exige-se, para tanto:
• Que a opção seja feita por escritura pública ou testamento. A constituição do bem de família,
portanto, é sempre feita por escrito e submetida ao Registro Público.
• Que o montante destinado não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao
tempo da instituição do bem de família.
O fato de se constituir o bem de família voluntário, entretanto, não afasta a proteção dada ao
bem de família legal (que é sempre um imóvel).
O bem de família convencional pode ser:
• Imóvel residencial rural ou urbano, com suas pertenças (mobiliário etc.) e acessórios
(benfeitorias etc.), destinado ao domicílio familiar;
• Valores mobiliários (ações, debêntures etc.), cuja renda seja aplicada no sustento da família
ou conservação do imóvel. (Obs.: Os valores mobiliários são bens móveis.)
A constituição do bem de família torna o imóvel impenhorável e inalienável. Apenas se admite
a execução do bem imóvel:
• Por dívidas anteriores à instituição do bem de família. É uma forma de evitar que o instituto
seja usado por devedores para o cometimento de fraudes, fugindo ao pagamento de seus
débitos.
• Por dívidas de natureza tributária relativas ao prédio ou de despesas do condomínio, ainda
que posteriores à instituição do bem de família. Assim, dívidas como IPTU ou taxa de
condomínio podem autorizar a execução do imóvel.
Se houver execução do bem, para o pagamento dessas dívidas acima mencionadas, o saldo
remanescente (após a venda do bem) deve ser aplicada, em regra, em outro imóvel, que
também será constituído como bem de família, ou em títulos da dívida pública, visando o
sustento do núcleo familiar.
Quanto tempo dura o bem de família?
O bem de família convencional durará enquanto estiverem vivos um dos cônjuges ou, na falta
deles, até a maioridade dos filhos.
Se o filho, embora maior, estiver sujeito à curatela (ex.: o pródigo que tenha sido interditado e
tenha curador), persistirá o bem de família convencional até o fim da curatela.
A administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, mas se eles divergirem
poderão submeter a questão à decisão judicial.
Falecidos ambos os cônjuges, a administração caberá ao filho mais velho, se for maior, ou, se
for menor, ao seu tutor.