Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Autor:
Diego Cerqueira Berbert
Vasconcelos
Aula 01
4 de Fevereiro de 2020
Diego Cerqueira Berbert Vasconcelos
Aula 01
APRESENTAÇÃO
Olá, alunos do Estratégia OAB!
Como foram os estudos na aula anterior. Hoje teremos mais um encontro de Direito
Constitucional.
Acredito que vocês irão gostar. Teremos um estudo mais agradável rs (inclusive com
mais exemplos). Faremos a abordagem de um dos temas mais importantes no
estudo para o Exame de Ordem: Direitos Individuais e Coletivos.
Abraços,
diegocerqueira@estrategiaconcursos.com.br
https://www.facebook.com/profdiegocerqueira/
@profdiegocerqueira
*Esse curso é desenvolvido pelo Prof. Diego Cerqueira, mas conta com a
participação da Advogada Dra. Lara Abdala na produção do conteúdo para 1ª fase
em Dir. Constitucional.
Apresentação .............................................................................................0
7. Direitos e Garantias Fundamentais ........................................................2
7.1 – Gerações de Direitos...................................................................................... 2
7.2 – Direitos Fundamentais e suas características ................................................. 4
7.3 – Limites aos Direitos Fundamentais................................................................. 6
7.4 – Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais .............................................. 7
7.5 – Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 .............................. 8
8 – Direitos Individuais e Coletivos ..........................................................10
8.1 – Remédios Constitucionais ............................................................................ 57
8.1.1 Habeas Corpus ........................................................................................................................57
8.1.2 Mandado de Segurança ..........................................................................................................60
8.1.3 Mandado de Segurança Coletivo ............................................................................................62
8.1.4 Mandado de Injunção ..............................................................................................................64
8.1.5 Habeas Data ............................................................................................................................69
8.1.6 Ação Popular ...........................................................................................................................72
O Habeas Corpus é
o instrumento para
proteção da
liberdade de
A liberdade de locomoção ou
locomocação é um liberdade de ir e vir.
direito fundamental
2ª Geração
•Liberdades negativas •Direitos transindividuais
•Direito de defesa •Liberdades postitivas •Direitos coletivos e difusos
•Direitos do bem-estar
•Valo-fonte liberdade •Valor-fonte solidariedade,
•Valor-fonte igualdade fraternidade
1ª Geração 3ª Geração
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
2
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional, 14ª ED. Editora Método, 2015, pág. 102.
3
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, v4,
2006, pp. 35 – 39.
Até o século XX, acreditava-se que os direitos fundamentais eram aplicáveis apenas
às relações entre o indivíduo e o Estado. Como essa relação era de um ente superior
(Estado) com um inferior (indivíduo), dizia-se que os eles possuíam “eficácia vertical”.
A partir do século XX, entretanto, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, que estendeu sua aplicação também às relações entre particulares,
a chamada “eficácia horizontal” ou “efeito externo” dos direitos fundamentais.
liberais até os dias de hoje. Nesse sentido, a teoria dimensional tem o mérito de
mostrar o perfil de evolução da proteção jurídica dos direitos fundamentais ao
longo dos diferentes paradigmas do Estado de Direito, notadamente do Estado
Liberal de Direito e do Estado Democrático Social de Direito. Essa perspectiva,
calcada nas dimensões ou gerações de direitos, não apenas projeta o caráter
cumulativo da evolução protetiva, mas também demonstra o contexto de unidade
e indivisibilidade do catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum. A
partir dos conceitos da teoria dimensional dos direitos fundamentais, assinale a
afirmativa correta.
a) Os direitos estatais prestacionais, ligados ao Estado Liberal de Direito,
nasceram atrelados ao princípio da igualdade formal perante a lei, perfazendo a
primeira dimensão de direitos.
b) A chamada reserva do possível fática, relacionada à escassez de recursos
econômicos e financeiros do Estado, não tem nenhuma influência na efetividade
dos direitos fundamentais de segunda dimensão do Estado Democrático Social
de Direito.
c) O conceito de direitos coletivos de terceira dimensão se relaciona aos direitos
transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como ocorre com o direito
ao meio ambiente.
d) Sob a égide da estatalidade mínima do Estado Liberal, os direitos negativos de
defesa dotados de natureza absenteísta são corretamente classificados como
direitos de primeira dimensão.
Comentários:
Letra A: errada. Os direitos prestacionais estão ligados ao Estado Social de direito
(direitos 2ª geração).
Letra B: errada. A cláusula da reserva do possível deve ser levada em consideração
na tarefa de concretização dos direitos sociais. O Estado, para concretizar direitos
sociais, depende de recursos econômicos e financeiros.
Letra C: errada. De fato, o direito ao meio ambiente é um direito de 3a geração,
possuindo natureza indivisível. Trata-se, porém, de um direito difuso, cuja
titularidade é indeterminada. Todas as pessoas são titulares do direito ao
ambiente, independentemente de quaisquer circunstâncias de fato que as liguem.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
Pois bem. Se formos nos apegar à literalidade do caput do art. 5º, vocês irão
perceber que o texto faz referência apenas aos “brasileiros e estrangeiros residentes
no país”. E, aqui, surge a primeira pergunta? “E os estrangeiros não residentes?”
A doutrina e a jurisprudência do STF entendem que qualquer pessoa é possuidora
de direitos fundamentais, seja ela estrangeira ou não, residente ou não, que se
encontre no território nacional. Logicamente, não se pode falar em direitos
fundamentais absolutos (até porque já estudamos, lembra?). Será necessário o
exame do caso concreto. ;)
Em relação à titularidade, é importante esclarecer que as pessoas jurídicas e até
mesmo o próprio Estado também são titulares de direitos fundamentais.
não criar leis que tragam tratamento diferenciado às pessoas que se encontrem em
situações equivalentes (a chamada igualdade na lei ou igualdade material).
Assim, o tratamento diferenciado na lei só é permitido quando houver razoabilidade
para tanto. Ex: concurso para agente penitenciário restrito a mulheres
(estabelecimento prisional feminino)4.
Já o intérprete e o aplicador da lei estão impedidos de dispensarem tratamento
diferenciado aos sujeitos quando a lei concedeu um tratamento igualitário
(igualdade perante a lei).
Acerca do tema, o Supremo Tribunal já decidiu que as ações afirmativas são
instrumentos jurídicos que conferem efetividade aos direitos e garantias
fundamentais (igualdade material). Visam corrigir distorções decorrentes da simples
aplicação formal do princípio da igualdade. Ex: cotas raciais nas universidades
públicas5.
De acordo com a leitura acima, a liberdade de expressão está prevista no inciso IV.
Em princípio, a todos é dada a possibilidade de se manifestar, seja oralmente ou por
escrito. Contudo, é vedado por tal inciso a manifestação de pensamento de forma
anônima.
Nessa seara, o Supremo entendeu que o Estado não pode basear o exercício de sua
atividade punitiva unicamente em denúncias anônimas. O que seria isso?
Por exemplo, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de
persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças
apócrifas ou em escritos anônimos6.
(...)
No tema da liberdade de expressão, o Supremo Tribunal Federal analisou
recentemente um caso interessante: a chamada “marcha da maconha”. Na
oportunidade, a Corte entendeu que o movimento tinha respaldo tanto no direito
de livre manifestação do pensamento quanto no direito de reunião. Olha só:
A proposta de legalização das drogas não é considerada apologia ao crime. A interpretação do Código
Penal que implique na criminalização da manifestação de pensamento neste sentido (legalização das
drogas) é inconstitucional, mesmo que isto ocorra em eventos públicos7.
Mas, professor, então o STF legalizou o uso da maconha? Eu não disse isso rs.
Tecnicamente, a decisão do Supremo não foi no sentido de legalização das drogas,
mas apenas na preservação do direito fundamental de se manifestar a favor ou
contra a legalização. É o respeito ao direito de liberdade de expressão.
6
RHC 117988/RS. Min. Celso de Mello. Decisão: 16.12.2014
7
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
8
Súmula STJ nº 37: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
9
Há nesses incisos a consagração da chamada liberdade religiosa. Cuidado! Não é Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um
Estado laico.
convicções filosóficas ou políticas. Contudo, tal fato não impede que o Estado
imponha ao indivíduo que alegou a escusa o cumprimento de uma prestação
alternativa, desde que esta esteja prevista em lei.
Destaque-se que, na hipótese de haver a recusa no cumprimento dessa prestação
alternativa, aí sim, o indivíduo poderá sofrer restrição de direitos, como a perda de
direitos políticos prevista no art. 15 IV, da Constituição. Para ocorrer tal situação, o
sujeito deve cumulativamente: “recusar-se a cumprir obrigação legal e também a
prestação alternativa fixada pela lei”.
Uma pergunta tiro-curto! E se não houver lei prevendo prestação alternativa? Como
fica?
Nesse caso, o indivíduo que alegou a escusa de consciência não pode ser privado
de seus direitos. Afinal, o preceito é norma constitucional de eficácia contida, de
modo que o direito à liberdade de consciência e crença somente pode ser
restringido pelo legislador quando fixada por lei a prestação alternativa.
Ä Exame de DNA:
De acordo com o STF, não é possível a condução forçada do suposto pai
para a realização de exame de verificação de paternidade, ou seja, o
exame de DNA. Isto porque, tal coação viola os princípios da dignidade
humana, da integridade física e da intangibilidade do corpo humano.
Todavia, essa recusa gera uma espécie de presunção juris tantum de
paternidade. A matéria, inclusive já foi consolidada pelo STJ: “em ação
investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presunção juris tantum de paternidade” (Súmula 301 do STJ).
(...)
No tema do direito à privacidade, temos uma novidade jurisprudencial. Lembram
da briga do artista Roberto Carlos para evitar a publicação de sua biografia?
Pois bem. Na ADI 4815, o Supremo Tribunal discutiu a possibilidade de publicação
das chamadas “biografias não autorizadas”. Mas, qual a problemática em si?
Então. Há um confronto entre o direito à intimidade e à liberdade de expressão.
Analisando o caso concreto, o STF entendeu que a liberdade de expressão deveria
prevalecer. Olha só:
Cumpre esclarecer que eventuais abusos por parte dos escritores poderão ser
objeto de ação de reparação de danos pelo biografado. Por exemplo, a disposição
em biografia de fatos inverídicos ou ofensas à honra ou à imagem do artista.
Por último, vamos comentar um pouquinho acerca do chamado sigilo bancário e
fiscal. O sigilo desses dados visa garantir o direito à privacidade. Mas, é importante
10
Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
termos em mente que não existe direito fundamental absoluto. Então, é possível
que se tenha a quebra desse sigilo e a obtenção desses dados para fins específicos.
E essa quebra pode ser realizada por quem? Quais são as autoridades permitidas?
No âmbito da jurisprudência do STF e do STJ há entendimento consolidado que
podemos ter as seguintes autoridades atuando nesse processo:
Ä Pode o Poder Judiciário determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal.
Ä A quebra do sigilo bancário e fiscal também podem ser realizadas pelas
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI`s) federais, estaduais e
distritais. (iremos comentar um pouco mais à frente do tema das CPI’s. Por
ora leve essa informação).
Ä As autoridades fiscais possuem permissão para requisitar informações
bancárias das instituições financeiras, com base na Lei Complementar nº
105/2001. Essa lei foi considerada constitucional pelo STF, permitindo que
as autoridades fiscais requisitem por ato próprio informações bancárias.
Mas, aqui vale uma observação. Para que ocorra de maneira lícita a
transferência dessas informações é preciso que:
ü Exista um processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e;
ü Os exames de tais informações solicitadas sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Ä O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário em
situação excepcional: na defesa do patrimônio público em sede de
procedimento administrativo.11
11
MS nº 21.729-4/DF, Rel. Min. Francisco Rezek. Julgamento 05.10.1995.
Poder Judiciário
Autoridades Fiscais:
Podem requisitar
informações
QUEBRA DO SIGILO CPI Federal ou
protegidas por
BANCÁRIO Estadual
sigilo bancário a
instituições
financeiras
Ministério Público:
Defesa do
patrimônio em
procedimento
administrativo
12
HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.
A qualquer hora em
caso de flagrante
A qualquer hora delito ou desastre, ou
ainda para prestar
socorro
Quer um exemplo? O trabalho que é feito pela Receita Federal no combate aos
ilícitos tributários e aduaneiros com o rastreamento de correspondências vindas do
exterior ou remetidas ao exterior. Se, durante um procedimento fiscal regular (com
amparo na lei), restar constatada possível prática de ilícito, haverá violação do
volume para conhecimento da carga ou mercadoria.
Segundo o Supremo Tribunal, para os casos em que a norma constitucional estiver
sendo utilizada com a finalidade de acobertar a prática de ilícitos, será permitido
que lei ou decisão judicial constituam hipóteses para tais interceptações.13
Em relação à comunicação de dados, o entendimento firmado é que a
inviolabilidade garantida aqui é a inviolabilidade da transmissão dos dados e não
aos dados em si.
No âmbito do STJ, temos uma decisão mais recente acerca inclusive do tema do
acesso às mensagens do whatsapp. A Corte Superior entende que:
“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados
e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda
que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante” (Inf. 583 e 593)
Recentemente, o STJ trouxe outra situação ligada a busca e apreensão por decisão
judicial e firmou o entendimento de que: “Se o telefone celular foi apreendido em
busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a
autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as
conversas do WhatsApp”.
Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária
nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente
para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos14.
(...)
Avançando um pouco no tema das Comunicações telefônicas, vale destacar a
diferença entre quebra do sigilo telefônico e a interceptação das comunicações
telefônicas.
13
Nas razões do Supremo: “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da
ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à
interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.”13
14
STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
Nessa seara, além da previsão legal e ordem judicial, a interceptação deve acontecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual. Por ser imprescindível
a existência de uma lei para que haja a interceptação das comunicações telefônicas,
conclui-se que o inciso XII possui eficácia limitada.
Um ponto importante a ser abordado sobre a interceptação é a temática da “prova
emprestada”. A prova emprestada é uma prova produzida em um processo, que é
trasladada para outro processo sob a forma de um documento.15
15
DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 52.
16
STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ. 24.08.2007.
17
STF, Inq 3305, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 23.02.2016.
18
STF, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/10/11, Plenário, Informativo 646, com repercussão geral.
Aqui, peço a atenção especial de vocês, pois temos um ponto recorrente em provas.
O inciso XV contempla o chamado direito à liberdade de locomoção ou liberdade
de ir e vir. Trata-se de um bem jurídico constitucionalmente protegido. E, diante de
violação a esse direito, há a garantia constitucional do Habeas Corpus. (remédio
constitucional)
Agora, no caso do inciso XVI a Constituição Federal trouxe o direito de reunião.
Também é um dispositivo bastante cobrado em provas e que merece nossa atenção.
Vamos consolidar as características do direito de reunião.
Direito de Reunião
fato de não promover o registro de seus atos, isso não interfere na existência da
associação. (no plano da realidade)
Enfim, a associação possui uma proteção constitucional, sendo apresentada pelo
legislador constituinte com alguns requisitos.
O primeiro deles diz respeito a sua criação. A entidade associativa deve ser criada
para fins lícitos. O segundo é que a associação não depende de autorização estatal
para funcionar, assim como também não sofre interferência do Poder Público.
Meus amigos, a Carta Magna estabeleceu a liberdade de associação ampla e lícita,
diferentemente da cooperativa que, mesmo não dependendo de autorização estatal
para ser criada, enquanto não houver lei regulamentando o tema não há
possibilidade de sua criação.
Por tal motivo, em relação à criação de associações, a doutrina entende que se trata
de norma de eficácia plena. Mas, no tema das cooperativas, entende ser de eficácia
limitada.
Importante esclarecer que a dissolução compulsória da associação somente ocorre
por decisão judicial que tenha transitado em julgado. Contudo, para ter sua
atividade suspensa, basta uma simples decisão judicial (sem trânsito em jugado).
“a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua
atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração
expressa e específica seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia-
geral da entidade”
competente no caso de perigo público iminente” 19. Entende-se, nesse sentido, ser
o direito de propriedade uma norma de eficácia contida.
No caso da desapropriação prevista no XXIV do art. 5° da CF/88 é prévia, justa e em
dinheiro. Esta é a regra, mas o mesmo dispositivo constitucional determina que há
exceções. E, quais seriam essas hipóteses professor? Olha só:
Desapropriação
da dívida agrária; mediante títulos da •Plantas psicotrópicas ou
confiscatória
•Resgate em até 20 dívida pública de exploração de trabalho
anos; emissão previamente escravo.
•Benfeitorias úteis e aprovada pelo Senado
necessárias serão Federal, com prazo de
indenizadas em resgate de até 10 anos;
dinheiro. (O § 1o art.
184, CF)
Como mencionado acima, o inciso XXV limita o direito previsto no inciso XXII,
trazendo o instituto da requisição administrativa. Trata-se de uma intervenção
restritiva, ou seja, não se retira a propriedade do particular, mas limita o seu
exercício, pois através do chamado Poder de Império (em uma situação de iminente
perigo público), o Poder Público utiliza-se de bens ou serviços de particulares.
Vamos consolidar este tópico?
19
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 113.
Requisição
administrativa
O inciso traz a garantia do não pagamento de taxa para dois institutos que são
essenciais ao próprio exercício da cidadania: o direito de petição e o direito à
obtenção de certidões.
Petição é o instrumento utilizado pelo administrado para solicitar algo junto à
administração, sendo endereçado a uma autoridade pública (não judicial). Trata-se
de pedido, reclamação ou requerimento. Através dela, qualquer indivíduo pode
denunciar, seja pessoa física (brasileiros ou estrangeiros) ou até mesmo pessoa
jurídica. Esta denúncia pode se referir a uma lesão concreta, por exemplo, sendo
solicitada a reorientação da situação.
É de natureza não-jurisdicional, tratando-se de um remédio administrativo, ou seja,
não há necessidade de advogado ou qualquer outro formalismo. E, há algum
requisito, professor? Sim!!!! Apenas que o pedido seja escrito. No mais, pode ser
realizado em benefício de interesse próprio, coletivo, da sociedade ou até mesmo
de terceiros.
Já a certidão não se trata de um instrumento, mas de um direito de se obter um
documento que possa atestar um ato ou que possa se comprovar um fato. Ao
exercer o seu direito, o indivíduo obterá uma cópia autêntica de um documento
escrito presente em um processo ou em um livro, que será produzida por autoridade
com fé pública. Exemplo: certidão de nascimento.
Por ser um remédio administrativo, o direito de petição possui como destinatário
qualquer órgão ou autoridade do Poder Público, estando aqui abarcado qualquer
um dos três poderes.
Agora, você sabia que há diferença entre o direito de petição e o direito de postular
em juízo?
O exercício do direito de postular em juízo, como regra, ocorre através de um
advogado (o habeas corpus é uma exceção previsto na CRFB/88). Na visão do
Supremo, ao ajuizar uma ação, o sujeito está postulando em juízo, não cabendo falar
em direito de petição (que é exercido no campo administrativo).
Existe também o sistema francês, que se relaciona ao contencioso administrativo. Aqui, tanto Administração Pública quanto o Judiciário podem julgar
20
Daí a doutrina do Direito Constitucional nos dizer que nosso sistema não aceita
como regra a “jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso
forçado”. O acesso ao Judiciário independe de processo administrativo prévio
referente à matéria.
Como toda regra tem sempre uma exceção para “quebrar nosso estudo” (rs),
existem algumas temáticas de jurisdição condicionada. Vamos analisar?
21
Tecnicamente, entende-se que a reclamação constitucional é um instrumento processual para se preservar a jurisdição constitucional. Está situada no
campo do direito de petição. Não é uma ação propriamente dita, nem um recurso ou um incidente processual.
O que seria isso professor? São instrumentos de segurança jurídica trazidos pelo
Constituinte que visam impedir leis ou atos normativos de retroagirem para
prejudicar situações já estabelecidas ou reconhecidas. É a garantia da
irretroatividade das leis.
Mas, ela é absoluta? Logicamente que não (rs). O Estado (em sentido amplo) não
está impedido de criar, por exemplo, leis que possam retroagir em benefício do
indivíduo, trazendo uma situação jurídica mais favorável do que existia sob a vigência
da lei anterior.
O próprio Supremo Tribunal tem o entendimento nessa linha, ao afirmar que “o
princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição não impede a edição,
pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefício do particular”.22
(...)
“Mas, professor, eu quero saber o conceito de cada um desses institutos”. Vamos
lá. ;)
Ä Direito adquirido: é um direito que já se incorporou ao patrimônio do
titular, tendo o sujeito cumprido todos os requisitos legais para gozo e
fruição. Ex: aposentadoria. Uma vez satisfeito os requisitos, o indivíduo
faz jus ao benefício previdenciário. Em gozo desse benefício, não pode o
Estado mudar as regras do jogo e prejudicá-lo.
Agora, cuidado com a chamada “expectativa de direito”, que é quando o
indivíduo está próximo a obter o direito, mas ainda não obteve. Ex: faltam
02 anos para se aposentar, mas ainda não se aposentou. (não cumpriu a
idade mínima ou o tempo de contribuição)
A jurisprudência entende que há certas situações nas quais não há que se
falar direito adquirido. Olha só:
22
STF, 3ª Turma, RExtr, nº 184.099/DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ 165/327.
Não há
direito
adquirido
2) Se praticar tráfico
1) Se praticar crime
ilícito de entorpecentes
Pode. Mas, dependerá comum, deve ter
e drogas afins, será
de alguns requisitos: ocorrido antes da
extraditado. Não há
naturalização
limite temporal
Vamos falar um pouco agora acerca de um dos princípios mais basilares que rege
nosso sistema jurídico-processual.
O devido processo legal (due process of law) consiste numa garantia constitucional
(também com previsão no Código de Processo Civil) cujo fim maior é a concretização
da justiça. Dentro desse contexto, temos uma dupla proteção ao indivíduo, seja do
ponto de vista formal seja do ponto de vista material. Vamos raciocinar juntos agora!
Ä Aspecto formal (processual): o indivíduo pode se valer de todos os
instrumentos jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses. Temos
aqui a relação com valores fundamentais, tais como o corolário do
contraditório e da ampla defesa, o acesso à justiça, o direito ao juiz natural,
etc.
Ä Aspecto material (substantivo): se relaciona com o conteúdo e o
respeito aos direitos fundamentais em sua essência, devendo ser balizado
com a aplicação do princípio da proporcionalidade, razoabilidade ou da
proibição de excesso.
"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.”
23
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5ª edição. Ed. Método, 2010. pp. 176.
Nossa Carta Magna asseverou com preceito basilar a inadmissão do uso de provas
obtidas por meios ilícitos. Essas provas são consideradas ilegais por conter violação
ao direito material. Mas, é importante também fazermos uma observação. Será que
as provas ilícitas invalidam todo o processo?
Então. O Supremo Tribunal tem um entendimento de que a presença de provas
ilícitas não pode ser suficiente para “contaminar” todo o processo, caso existam
outras provas, lícitas e autônomas que foram obtidas por meios válidos
juridicamente.24
O que se deve fazer é, sendo reconhecida a ilicitude de prova, ocorrer o seu
desentranhamento dos autos do processo. Elas devem ser expurgadas e os demais
instrumentos probatórios regularmente coletados devem ser mantidos.
Por fim, para fecharmos esse ponto, vamos apresentar a chamada Teoria dos Frutos
da Árvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”). Segundo essa teoria, uma
árvore envenenada produziria frutos que estariam contaminados. Assim, uma prova
ilícita contaminaria todas as demais que dela derivassem.
Tecnicamente, a doutrina e a jurisprudência entendem que estaríamos diante de
uma ilicitude por derivação. Isto porque, haveria uma espécie de “comunicabilidade
da ilicitude" das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem”. 25
Esse inciso traz o princípio da presunção de inocência, que tem por finalidade
proteger a liberdade do indivíduo em razão do poder de império do Estado.
Segundo a Constituição, somente com o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória é que alguém poderá ser considerado culpado. (Já que somente o
trânsito em julgado faz a coisa julgada material).
Então, é possível a prisão preventiva antes do trânsito em julgado, mas não a prisão
como execução provisória da pena.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel26;
Esse é um dispositivo que, quando cai em provas, a banca adora fazer uma
pegadinha. Vamos estudar com cuidado. ;)
A partir da leitura do preceito constitucional, temos alguns requisitos. O primeiro
deles diz respeito ao instituto da prisão. O que a Constituição trouxe de reserva foi
a prisão civil. Não estamos falando de prisão decorrente de sentença penal
condenatória. Fiquem ligados!!!
Outro ponto é que a regra não é a prisão civil por dívidas. Somente de forma
excepcional é que ela poderá ocorrer. E quais seriam as exceções, professor?
Segundo a nossa Constituição, teríamos a pensão alimentícia e a condição do
depositário infiel. No caso da pensão alimentícia, a prisão somente poderá ocorrer
se for decorrente de um inadimplemento voluntário e inescusável. Ou seja, o
indivíduo por ato volitivo e sem qualquer justificativa não quer cumprir a obrigação
de pagar alimentos.
Em relação ao instituto do depositário infiel, se formos levar em consideração a
literalidade da CRFB/88, há possibilidade de sua ocorrência. Todavia, o Supremo
Tribunal Federal tem o entendimento particular que essa prisão não poderá ocorrer.
Vamos explicar um pouco mais.
O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado
Pacto de San Jose da Costa Rica, que estabeleceu a possibilidade de prisão civil
apenas em razão do não pagamento da obrigação alimentícia.
Do ponto de vista jurídico, o Supremo entende que esse tratado internacional versa
sobre o tema de direitos humanos e, embora não tenha sido internalizado com o
rito especial das emendas (art. 5º CF/88), possui uma temática importante, devendo
ser ingresso na ordem nacional com “status” de supralegalidade (abaixo da
Constituição e acima de todas as leis).
Então, professor, o Pacto de San Jose da Costa Rica sobrepõe ao texto da nossa
Constituição? De modo algum. O que acontece, meus amigos, é que o texto da
26
O depósito ocorre quando alguém entrega a outrem um bem para guarda. Assume-se, então, a obrigação de conservar o bem com diligência e de restituí-
lo assim que houver a exigência. Quando assim não se procede, ocorre a figura do depositário infiel.
27
RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.12.2008
28
Informativo 171 do STF
De acordo com esse inciso, na forma da lei, também são gratuitos os atos
necessários ao exercício da cidadania. Aqui encontramos um caso de reserva legal,
pois a delimitação dos atos necessários a cidadania ocorre apenas por meio de lei
formal.
Vamos analisar com calma os parágrafos do art. 5º. De acordo com o §1º, são de
aplicação imediata as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Isto
significa que as normas constitucionais possuem os meios e os elementos
indispensáveis à sua incidência imediata.
Até comentamos bem esse ponto quando abordarmos o tema do depositário infiel,
mas vamos reforçar. Determinados tratados e convenções internacionais possuem
um “status” diferenciado, estabelecido pela Constituição Federal. Eles possuem
força de emenda constitucional, desde que cumulativamente:
Ä Versem sobre direitos humanos; e
Ä Sejam aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos de votação (mesmo rito das emendas
constitucionais)
E se o tratado versar sobre direitos humanos, mas não for aprovado por esse rito?
No entendimento do Supremo Tribunal, esses tratados possuiriam um status
“supralegal”, estando abaixo da Constituição e acima das demais normas
infraconstitucionais.
Ufa...meus amigos! Concluímos o primeiro bloco dos direitos individuais e coletivos.
Sugiro uma pausa para descanso. Em seguida abordaremos o tema dos Remédios
Constitucionais.
4. (FGV / XXVI Exame de Ordem Unificado – 2018) Antônio, líder ativista que
defende a proibição do uso de quaisquer drogas, cientifica as autoridades sobre
a realização de manifestação contra projeto de lei sobre a liberação do uso de
entorpecentes. Marina, líder ativista do movimento pela liberação do uso de toda
e qualquer droga, ao tomar conhecimento de tal evento, resolve, então, sem
solicitar autorização à autoridade competente, marcar, para o mesmo dia e local,
manifestação favorável ao citado projeto de lei, de forma a impedir a propagação
das ideias defendidas por Antônio. Nesse sentido, segundo o sistema jurídico-
constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta.
A) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois, com fundamento no
princípio do Estado Democrático, está amplamente livre para expressar suas
ideias.
B) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, pois o direito de reunião
depende de prévia autorização por parte da autoridade competente.
C) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, já que sua reunião
frustraria a reunião de Antônio, anteriormente convocada para o mesmo local.
D) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois é livre o direito de reunião
quando o país não se encontra em estado de sítio ou em estado de defesa.
Comentários:
Pessoal, questão fresquinha cobrada no XXVI Exame de Ordem. E mais uma vez
a FGV foi se amparar no estudo dos direitos individuais e coletivos, em especial o
direito de reunião previsto no art. 5º XVI “todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”
5. (FGV / XXI Exame de Ordem – 2016) Maria é aluna do sexto período do curso
de Direito. Por convicção filosófica e política se afirma feminista e é reconhecida
como militante de movimentos que denunciam o machismo e afirmam o
feminismo como ideologia de gênero. Após um confronto de ideias com um
professor em sala de aula e de chamá-lo de machista, Maria é colocada pelo
professor para fora de sala e, posteriormente, o mesmo não lhe dá a oportunidade
de fazer a vista de sua prova para um eventual pedido de revisão da correção, o
que é um direito previsto no regimento da instituição de ensino. Em função do
exposto, e com base na Constituição da República, assinale a afirmativa correta.
a) Maria foi privada de um direito por motivo de convicção filosófica ou política e,
portanto, as autoridades competentes da instituição de ensino devem assegurar
a ela o direito de ter vista de prova e, se for o caso, de pedir a revisão da correção.
b) Houve um debate livre e legítimo em sala de aula e a postura do professor
pode ser considerada “dura”, mas não implicou nenhum tipo de violação de
direito de Maria.
c) Embora tenha havido um debate acerca de uma questão que envolve convicção
filosófica ou política, não houve privação de direito já que a vista de prova e o
eventual pedido de revisão da correção está contido apenas no regimento da
instituição de ensino e não na legislação pátria.
d) A solução do impasse instaurado entre a aluna e o professor somente pode
acontecer mediante o diálogo entre as duas partes, em que cada um considere
seus eventuais excessos, uma vez que o que houve foi um mero desentendimento
e não uma violação de direito por convicção filosófica ou política.
Comentários:
Questão tranquila, hein? Literalidade do art. 5º, VIII, CF/88: “ninguém será privado
de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-
se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Gabarito Letra A.
seu grupo, solicitou aos policiais militares, presentes no local, que tomassem as
medidas necessárias para permitir a realização do encontro da AMA-X. Em relação
à liberdade de associação e manifestação, assinale a afirmativa correta.
(A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o local
de reunião é público e que a associação do bairro Y possui os mesmos direitos de
reunião e manifestação.
(B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não
tem o direito de frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, já
que houve prévio aviso à autoridade competente sobre o uso do espaço público
pela AMA-X.
(C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em vista
que o local de reunião é público e que o direito à livre manifestação de ideias é
garantido.
(D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade pública
municipal em razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a realização
de suas reuniões em espaço público.
Comentários:
Reza o inciso XVI do art. 5o da CF/88 que todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. No caso
exposto, a Associação do bairro Y deverá buscar um novo local para a sua
manifestação, sob pena de frustrar a reunião anteriormente convocada pela AMA-
X. O gabarito é a letra B.
10. (FGV / XII Exame de Ordem Unificado – 2013) A Constituição declara que
todos podem reunir-se em local aberto ao público. Algumas condições para que
as reuniões se realizem são apresentadas nas alternativas a seguir, à exceção de
uma. Assinale-a.
(A) Os participantes não portem armas.
(B) A reunião seja autorizada pela autoridade competente.
(C) A reunião não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo
local.
(D) Os participantes reúnam-se pacificamente.
Comentários:
De acordo com o inciso XVI do art. 5o da CF/88, todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para
o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. A
partir desse inciso, podemos enumerar as características do direito de reunião:
a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo
local;
d) Desnecessidade de autorização;
e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
Gabarito Letra B.
13. (FGV / III Exame de Ordem Unificado – 2011) A Constituição garante a plena
liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°,
XVII). A respeito desse direito fundamental, é correto afirmar que a criação de
uma associação:
(A) Depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades
suspensas por decisão administrativa.
(B) Não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas atividades
suspensas por decisão administrativa.
(C) Depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades
suspensas por decisão judicial transitada em julgado.
(D) Não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas
atividades suspensas por decisão judicial.
Comentários:
14. (FGV / XIX Exame de Ordem – 2016) José, internado em um hospital público
para tratamento de saúde, solicita a presença de um pastor para lhe conceder
assistência religiosa. O pedido, porém, é negado pela direção do hospital, sob a
alegação de que, por se tratar de instituição pública, a assistência não seria
possível em face da laicidade do Estado. Inconformado, José consulta um
advogado. Após a análise da situação, o advogado esclarece, com correto
embasamento constitucional, que
a) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a Constituição
Federal de 1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro, rejeita a expressão
religiosa em espaços públicos.
b) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de
1988 reconheça a laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito
garantido pela mesma ordem constitucional.
c) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua
consonância, ou não, com o regulamento da própria instituição, já que se está
perante direito disponível.
d) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em
entidades públicas de saúde depende exclusivamente de comando normativo
legal, já que a temática não é de estatura constitucional.
Comentários:
De acordo com o art. 5º, VII, CF/88, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação
de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”.
Assim, a direção do hospital não tem razão em sua negativa. Embora o Brasil seja
um Estado laico, a assistência religiosa é direito fundamental. Letra B.
15. (FGV / XXIV Exame de Ordem – 2017) Marcos recebeu, por herança, grande
propriedade rural no estado Sigma. Dedicado à medicina e não possuindo maior
interesse pelas atividades agropecuárias desenvolvidas por sua família, Marcos
deixou, nos últimos anos, de dar continuidade a qualquer atividade produtiva nas
referidas terras. Ciente de que sua propriedade não está cumprindo uma função
social, Marcos procura um advogado para saber se existe alguma possibilidade
jurídica de vir a perdê-la. Segundo o que dispõe o sistema jurídico-constitucional
vigente no Brasil, assinale a opção que apresenta a resposta correta.
A) O direito de Marcos a manter suas terras deverá ser respeitado, tendo em vista
que tem título jurídico reconhecidamente hábil para caracterizar o seu direito
adquirido.
B) A propriedade que não cumpre sua função social poderá ser objeto de
expropriação, sem qualquer indenização ao proprietário que deu azo a tal
descumprimento; no caso, Marcos.
C) A propriedade, por interesse social, poderá vir a ser objeto de desapropriação,
devendo ser, no entanto, respeitado o direito de Marcos à indenização.
D) O direito de propriedade de Marcos está cabalmente garantido, já que a
desapropriação é instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas
psicotrópicas.
Comentários:
Olha só. Estamos diante do direito propriedade previsto no art. 5º (inciso XXII, XIII
e XXIV). No caso em exame, podemos ter a desapropriação, desde que
resguardado o pagamento de indenização. “a lei estabelecerá o procedimento
para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição”. Gabarito Letra C.
17. (FGV / XXIX Exame de Ordem Unificado – 2019) Durval, cidadão brasileiro
e engenheiro civil, desempenha trabalho voluntario na ONG Transparência, cujo
principal objetivo é apurar a conformidade das contas públicas e expor eventuais
irregularidades, apresentando reclamações e denúncias aos órgãos e entidades
competentes. Ocorre que, durante o ano de 2018, a Secretaria de Obras do
Estado Alfa deixou de divulgar em sua página da Internet informações referentes
aos repasses de recursos financeiros, bem como foram omitidos os registros das
despesas realizadas. Por essa razão, Durval compareceu ao referido órgão e
protocolizou pedido de acesso a tais informações, devidamente especificadas.
Em resposta à solicitação, foi comunicado que os dados requeridos são de
natureza sigilosa, somente podendo ser disponibilizados mediante requisição do
Ministério Público ou do Tribunal de Contas. A partir do enunciado proposto,
com base na legislação vigente, assinale a afirmativa correta.
A) A decisão está em desacordo com a ordem jurídica, pois os órgãos e entidades
públicas têm o dever legal de promover, mesmo sem requerimento, a divulgação,
em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de
interesse coletivo ou geral que produzam ou custodiem.
B) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das
informações relativas aos repasses de recursos financeiros, sendo imprescindível
a requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais
dados.
C) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das
informações relativas aos registros das despesas realizadas, sendo imprescindível
a requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais
dados.
D) Assiste razão ao órgão público no que concerne ao sigilo das informações
postuladas, pois tais dados apenas poderiam ser pessoalmente postulados por
Qualquer pessoa física ou jurídica, seja nacional ou estrangeira, bem como menor
ou incapaz, pode impetrar um Habeas Corpus, assim como o Ministério Público
também é parte legítima.
A doutrina entende que, dado o seu caráter universal, o Habeas Corpus prescinde
de outorga de mandato judicial que autorize o impetrante a agir em favor daquele
que sofreu o constrangimento ilegal.
Ainda, não é preciso advogado para o ingresso da ação judicial, bem como eventual
interposição de Recurso Ordinário Constitucional contra decisão proferida no HC.
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
Então, quer dizer que o militar pode ser preso? Pode sim! “Mas, não caberia Habeas
Corpus para discutir se o ato coator foi ilegal ou não?”
A nossa CRFB/88, em seu art. 142, § 2º, estabeleceu que “Não caberá habeas
corpus em relação a punições disciplinares militares”. O entendimento do STF
acerca desse dispositivo é que, para discutir o mérito (motivo ou objeto) das
punições disciplinares militares não há que se falar em cabimento do Habeas
Corpus.
Entretanto, é cabível Habeas Corpus para discutir a legalidade de punições
disciplinares militares como, por exemplo, aspectos relacionados à competência do
agente e a concessão de ampla defesa e contraditório.
Por último, importante esclarecer que, diante de situações de instabilidade
institucional, como no caso do estado de defesa ou estado de sítio, entende-se que
Habeas Corpus poderá ser restringido. (mas não suprimido).
HABEAS
CORPUS
Só pode ser
Proteger a Caráter Advogado não é
Legitimados impetrado a Legitimados
liberdade de Preventivo ou indispensável /
Ativos favor de pessoa Passivos
locomoção Repressivo Isento de Custas
natural
Pessoa
Privada
Mandado de Segurança
Organização sindical
e/ou entidade de classe
Associação legalmente
constituída e em
Partido político com funcionamento há pelo
representação no menos um ano, em
Congresso Nacional defesa dos interesses
de seus membros ou
associados
Mandado de
Segurança
Coletivo
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorização destes.
Outrossim, o STF entende que os direitos defendidos pelas entidades da alínea “b”
não precisam se referir a todos os membros. É o teor da Súmula 630:
A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
O comando acima nos diz que o Mandado de Injunção será aplicado diante da “falta
de norma regulamentadora” que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
Temos aqui um remédio constitucional utilizado quando uma norma de eficácia
limitada da Constituição não for regulamentada. Cuidado, pois não estamos falando
30
MI 6440 / DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julg. 03.05.2018.
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de
lei complementar específica”.
MANDADO DE
INJUNÇÃO
Autoridade que se
omitiu à proposição da
lei ou ato normativo
Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
32
RE 673.707/MG. Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.
HABEAS DATA
Direito à informação,
retificação ou
assentamento de dados - Qualquer PF ou PJ,
Legitimados Passivos Há isenção de custas
constante de registros ou nacional ou estrangeira
bancos de dados
Entidades governamentais ou
PJ de caráter público que
tenham registros ou banco de
dados, ou, ainda, PJ de direito
privado detentoras de banco
de dados de caráter público
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
33
STF, Petição nº 2.018-9/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, de 29/06/2000.
(...)
Avançando no estudo, vamos analisar agora os legitimados passivos. O art. 6º da Lei
4.717/65 nos diz que
“A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra
as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os
beneficiários diretos do mesmo”.
Todas as pessoas
jurídicas em nome
das quais o ato
ou contrato lesivo
foi (ou seria)
praticado
Ação
Popular
Autoridades, os
administradores e Todos os
os servidores que beneficiários
participaram do diretos do ato ou
ato lesivo ou se contrato lesivo
omitiram
19. (FGV / XXII Exame de Ordem – 2017) A Lei nº 13.300/16, que disciplina o
processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, surgiu
para combater o mal da síndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Nesse sentido, o seu Art. 8º, inciso II, inovou a ordem jurídica positivada ao
estabelecer que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a
injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos,
das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições
em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, caso
não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Considerando o
conteúdo normativo do Art. 8º, inciso II, da Lei nº 13.300/16 e a teoria acerca da
efetividade das normas constitucionais, assinale a afirmativa correta.
a) Foi adotada a posição neoconstitucionalista, na qual cabe ao Poder Judiciário
apenas declarar formalmente a mora legislativa, atuando como legislador
negativo e garantindo a observância do princípio da separação dos poderes, sem
invadir a esfera discricionária do legislador democrático.
b) Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas
constitucionais, estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-
o de legitimidade democrática, sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo
tempo, garantindo a força normativa da Constituição.
c) Foi promovida a posição não concretista dentro do escopo de um Estado
Democrático de Direito, na qual cabe ao Poder Judiciário criar direito para sanar
omissão legiferante dos Poderes constituídos, geradores da chamada “síndrome
da inefetividade das normas constitucionais”, em típico processo objetivo de
controle de constitucionalidade.
d) Foi retomada a posição positivista normativista, concedendo poderes
normativos momentâneos aos juízes e tribunais, de modo a igualar os efeitos da
ação direta de inconstitucionalidade por omissão (modalidade do controle
abstrato) e do mandado de injunção (remédio constitucional).
Comentários:
20. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) J.G., empresário do ramo
imobiliário, surpreendeu-se ao tomar conhecimento de que seu nome constava
de um banco de dados de caráter público como inadimplente de uma dívida no
valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Embora reconheça a existência da
dívida, entende que o não pagamento encontra justificativa no fato de o valor a
que foi condenado em primeira instância ainda estar sob discussão em grau
recursal. Com o objetivo de fazer com que essa informação complementar passe
a constar juntamente com a informação principal a respeito da existência do
débito, consulta um advogado, que sugere a impetração de um habeas data.
Sobre a resposta à consulta, assinale a afirmativa correta.
(A) O habeas data não é o meio adequado, já que a ordem jurídica não prevê a
possibilidade de sua utilização para complementar dados, mas apenas para
garantir o direito de acessá-los ou retificá-los.
(B) Deveria ser impetrado, em vez de habeas data, mandado de segurança, ação
constitucional adequada para os casos em que se faça necessária a proteção de
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
(C) Deve ser impetrado habeas data, pois, embora o texto constitucional não
contemple a hipótese específica do concreto, a lei ordinária o faz, de modo a
ampliar o âmbito de incidência do habeas data como ação constitucional.
(D) O habeas data não deve ser impetrado, pois a lei ordinária não pode ampliar
uma garantia fundamental prevista no texto constitucional, já que tal configuraria
violação ao regime de imutabilidade que acompanha os direitos e as garantias
fundamentais.
Comentários:
A Lei no 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito
processual do habeas data prevê que esse remédio constitucional pode ser usado
para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação
sobre dado verdadeiro, mas justificável que esteja sob pendência judicial ou
amigável. O gabarito é a letra C.
22. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) Isabella promove ação
popular em face do Município X, por entender que determinados gastos
realizados estariam causando graves prejuízos ao patrimônio público. O pedido
veio a ser julgado improcedente, por total carência de provas. Inconformada,
Isabella apresenta a mesma ação com fundamento em novos elementos, e, mais
uma vez, o pedido vem a ser julgado improcedente por carência de provas. Nos
termos da Constituição Federal e da legislação de regência, assinale a opção
correta.
A) Sendo o pedido julgado improcedente, haverá condenação em honorários
advocatícios.
23. (FGV / XIII Exame de Ordem Unificado – 2014) A ação de habeas data, como
instrumento de proteção de dimensão do direito de personalidade, destina-se a
garantir o acesso de uma pessoa a informações sobre ela que façam parte de
arquivos ou banco de dados de entidades governamentais ou públicas, bem como
a garantir a correção de dados incorretos. A partir do fragmento acima, assinale
a opção correta.
A) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante ou de parente deste até o segundo grau,
constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou
privadas.
B) Além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil para petição inicial,
a ação de habeas data deverá vir instruída com prova da recusa ao acesso às
informações ou o simples decurso de dez dias sem decisão.
C) Do despacho de indeferimento da inicial de habeas data por falta de algum
requisito legal para o ajuizamento caberá agravo de instrumento.
D) A ação de habeas data terá prioridade sobre todos os atos judiciais, com
exceção ao habeas corpus e ao mandado de segurança.
Comentários:
A letra A está incorreta. O habeas data é ação personalíssima, só sendo cabível
para assegurar o conhecimento de informações relativas ao impetrante.
A letra B está incorreta. A Lei no 9.507/97 prevê, em seu art. 8°, que a petição
inicial do habeas data deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem
decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem
decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação no cadastro do interessado quando este
apresentar explicação ou contestação sobre o dado, ainda que não seja
constatada a sua inexatidão, ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
A letra C está incorreta. O recurso cabível, nesse caso, é a apelação, não o agravo
de instrumento.
A letra D está correta. É o que prevê o art. 19 da Lei no 9.507/97.
Comentários:
A letra A está incorreta. O habeas data somente pode ser impetrado quando
houver o interesse de agir, configurado pela recusa da entidade governamental
ou de caráter público a dar acesso às informações pessoais.
A letra B está incorreta. Somente o cidadão pode impetrar ação popular.
A letra C está correta. De fato, o particular também pode figurar no polo passivo
do habeas corpus. É o caso de hospital que se recuse a dar alta a paciente, por
exemplo.
A letra D está incorreta. De acordo com a súmula no 625, do STF, controvérsia
sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança.
O gabarito é a letra C.
29. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) O habeas data não pode ser
impetrado em favor de terceiro porque visa tutelar direito à informação relativa à
pessoa do impetrante. A respeito do enunciado acima, é correto afirmar que:
a) ambas as afirmativas são verdadeiras, e a primeira justifica a segunda.
b) a primeira afirmativa é verdadeira, e a segunda é falsa.
c) a primeira afirmativa é falsa, e a segunda é verdadeira.
d) ambas as afirmativas são falsas.
Comentários:
O habeas data é ação personalíssima, só podendo ser impetrada para garantir
acesso a informações do impetrante. Não pode ser impetrada em favor de
terceiro. O gabarito é a letra A.
33. (FGV / XXV Exame de Ordem Unificado – 2018) Jean Oliver, nascido em
paris, na França, naturalizou-se brasileiro no ano de 2003. Entretanto, no ano de
2016, foi condenado, na França, por comprovado envolvimento de tráfico ilícito
de drogas (cocaína), no território francês, entre os anos de 2010 e 2014. Antes da
condenação, em 2015, Jean passou a residir no Brasil. A França, com quem o
Brasil possui tratado de extradição de Jean, a fim de que cumpra, naquele país, a
pena de oito anos à qual foi condenado. Apreensivo, Jean, procura um advogado
e o questiona acerca da possibilidade de o Brasil extraditá-lo. O advogado, então,
responde que, segundo o sistema jurídico constitucional brasileiro, a extradição
A) não é possível, já que, a Constituição Federal, por não fazer distinção entre o
brasileiro nato e o brasileiro naturalizado, não pode autorizar tal procedimento.
B) não é possível, pois o Brasil não extradita seus cidadãos nacionais naturalizados,
por crime comum praticado após a oficialização do processo de naturalização.
C) é possível, pois a Constituição Federal prevê a possibilidade de extradição em
caso de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas, ainda que
praticado após a naturalização.
Comentários:
36. (FGV/XXX Exame de Ordem Unificado – 2019) Giuseppe, italiano, veio ainda
criança para o Brasil, juntamente com seus pais. Desde então, nunca sofreu
qualquer tipo de condenação penal, constituiu família, sendo pai de um casal de
filhos nascidos no país, possui título de eleitor e nunca deixou de participar dos
pleitos eleitorais. Embora tenha se naturalizado brasileiro na década de 1990, não
se sente brasileiro. Nesse sentido, Giuseppe afirma que é muito grato ao Brasil,
mas que, apesar do longo tempo aqui vivido, não partilha dos mesmos valores
espirituais e culturais dos brasileiros. Giuseppe mora em Vitória/ES e descobriu o
envolvimento do Ministro de Estado Alfa em fraude em uma licitação cujo
resultado beneficiou, indevidamente, a empresa de propriedade de seus irmãos.
Indignado com tal atitude, Giuseppe resolveu, em nome da intangibilidade do
patrimônio público e do princípio da moralidade administrativa, propor ação
popular contra o Ministro de Estado Alfa, ingressando no juízo de primeira
instância da justiça comum, não no Supremo Tribunal Federal. Sobre o caso, com
base no Direito Constitucional e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
assinale a afirmativa correta.
A) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para processá-la e
julgá-la é do Supremo Tribunal Federal, e falta legitimidade ativa para o autor da
ação, porque não possui a nacionalidade brasileira, não sendo, portanto,
classificado como cidadão brasileiro.
B) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em
tela é do juiz de primeira instância da justiça comum, e o autor da ação tem
legitimidade ativa porque é cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos,
muito embora não faça parte da nação brasileira.
C) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para julgar a
mencionada ação popular é do Supremo Tribunal Federal, muito embora não falte
legitimidade ad causam para o autor da ação, que é cidadão brasileiro, detentor
da nacionalidade brasileira e no pleno gozo dos seus direitos políticos.
D) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em
tela tanto pode ser do juiz de primeira instância da justiça comum quanto do
Supremo Tribunal Federal, e não falta legitimidade ad causam para o autor da
ação, já que integra o povo brasileiro.
Comentários:
O art. 5º da Lei 4.717/65 estabelece que a competência para o julgamento da
ação popular é determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado. Em regra, a
competência será do juízo de primeiro grau. Ainda sim, no caso da ação,
Giuseppe é brasileiro naturalizado e tem legitimidade ativa. É cidadão e está em
pleno gozo de seus direitos políticos.
Agora, um ponto de destaque. O fato de alguém ser cidadão não implica dizer
necessariamente que fará parte de uma nação. Para que isso ocorra que o sujeito
venha a partilhar dos mesmos valores. Nação decorre de um vínculo no aspecto
histórico, cultural, econômico e linguístico. É necessário o sentimento de
pertencer à comunidade.
Gabarito Letra B
(..)
Pessoal, concluímos a aula de hoje. Superamos o tema mais cobrado em provas. ;)
Forte abraço a todos e até a próxima. ;)
Prof. Diego Cerqueira