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A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO

JUDICIAL

Juliana Raquel Fraga

Canoas
2010
JULIANA RAQUEL FRAGA

A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO


JUDICIAL

Trabalho de conclusão de curso


apresentado à Faculdade de Direito do
Centro Universitário Ritter dos Reis, como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Luis Felipe Spinelli

Canoas
2010
JULIANA RAQUEL FRAGA

A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado como requisito parcial à obtenção

do título de Bacharel em Direito, pela banca examinadora constituída por:

________________________________________
Nome do Professor

________________________________________
Nome do Professor

________________________________________
Nome do Professor

Canoas
2010
DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Irani e Ana, por todos


estes anos de amor e dedicação
destinados a mim e aos meus irmãos.
Ao Ismael, meu incentivador e amigo, que
esteve ao meu lado me auxiliando e
preenchendo-me percurso de amor e
carinho.
Ao meu sogro, Eloi, por todas as dicas e
ajudas que prestou durante esta jornada.
A todos que, das mais diversas formas,
me auxiliaram nessa empreitada.
E a Deus por todas as dádivas e
felicidades que venho colhendo em meu
caminho.
GRADECIMENTOS

Meus agradecimentos a todos os


professores do Curso de Bacharel em
Direito do Uniritter, os quais participaram
e são, em grande parte, responsáveis
pelo meu desenvolvimento profissional e
pessoal. Em especial quero agradecer a
meu orientador, o Prof. Luiz Felipe
Spinelli, que comigo esteve comprometido
e me auxiliou de forma excepcional,
nessa empolgante jornada.
O fim do direito é a paz, o meio de que se
serve para consegui-lo é a luta. Enquanto
o direito estiver sujeito às ameaças da
injustiça – e isso perdurará enquanto o
mundo for mundo -, ele não poderá
prescindir da luta. A vida do direito é a
luta: luta dos povos, dos governos, das
classes sociais, dos indivíduos. (Rudolf
von Ihering)
RESUMO

Este trabalho trata da função social da empresa e como esta influência o


instituto da recuperação judicial. Sendo a recuperação judicial um instituto
novo, pois este não existia no Decreto – lei 7.661/1945 se faz necessário
observar as principais diferenças e semelhanças entre o instituto da
concordata, principalmente a concordata preventiva (por ser a que mais se
aproxima da recuperação judicial), e identificar os possíveis impactos que o
reconhecimento a função social da empresa irá causar no deferimento e
andamento do processo de recuperação judicial. O texto ainda traz os motivos
que levaram o Decreto – lei 7.661/1945 ser substituído pela Lei 11.101/2005.
Ainda procura, por meio de manifestações do Poder Judiciário demonstrar
como a nova Lei vem se adaptando à realidade.

Palavras-chave: função social da empresa, preservação da empresa,


recuperação judicial, concordata preventiva.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..............................................................................................9

1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A FUNÇÃO SOCIAL .............................14


1.1 A concordata no regime do Decreto – lei 7.661/45 ................................16
1.1.1 A flexibilização do instituto da concordata e a função social da
empresa.........................................................................................................28
1.2 Da recuperação judicial............................................................................32
1.2.1 O reconhecimento da função social da empresa na recuperação
judicial.............................................................................................................53
1.2.2 Contratualismo x Institucionalismo........................................................71

2 REPERCUSSÃO DA LEI 11.101/2005 E DE SUAS DIRETRIZES NO


PROCESSO DE RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM
CRISE.........................................................................................................78
2.1 Instituições................................................................................................88
2.2 Análise das manifestações do Judiciário..................................................94

CONCLUSÃO...............................................................................................102

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................105
INTRODUÇÃO
Durante sessenta anos o Decreto – lei 7.661/1945 foi quem ditou as
regras e as formas para que o empresário em crise pudesse sair desta ou
requerer a decretação de sua falência, sobrecarregando de responsabilidades
o devedor, não possibilitando a este muitas alternativas econômicas para
solucionar a falta de liquidez.

O regime falimentar da legislação de 1945 demonstrou-se notadamente


ultrapassada, pois regia um processo concursal que não viabilizava
mecanismos eficientes para que a empresa pudesse se recuperar da crise,
bem pelo contrário, a prática demonstrava um índicie muito maior de quebra
das empresas do que sua efetiva recuperação.

O Decreto – lei 7.661/45 previa como formas de recuperação da


empresa o instituto da concordata, o qual podia ser preventiva ou suspensiva.
No presente estudo a mais relevante é a concordata preventiva, pois a
recuperação judicial, prevista na Lei 11.101/2005, tendo está vindo para
substituir o Decreto-lei guarda algumas semelhanças com o antigo instituto. Já
a concordata suspensiva não foi mantida na nova lei, não havendo mais como
suspender o processo de falência em curso.

A concordata preventiva era um instrumento onde buscava-se, através


de dilação de prazos e remissão de parte das dívidas, a retirada da empresa da
crise. Mas seus métodos acabavam por não proporcionar a recuperação efetiva
de que a empresa necessitava.

Na sistemática do Decreto – lei a falência do devedor poderia ser


decretada pela simples impontualidade no pagamento de seus compromissos,
não sendo levada em consideração questões como a capacidade econômica e
financeira do devedor ou a boa-fé do mesmo em relação aos seus credores.
Estas considerações são de suma importância, por viabilizarem a recuperação
deste devedor, mantendo assim postos de trabalho, a circulação de bens e
serviços, entre outros benefícios a sociedade e ao próprio Estado com a
arrecadação de impostos.
A recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005, apesar de manter
algumas semelhanças com o instituto da concordata preventiva, tem seus
objetivos bem mais abrangentes, pois não visa apenas à satisfação dos
credores da empresa em crise, visa também à preservação da empresa e tudo
que este significa.

O Senador Ramez Tebet, em relatório sobre o projeto de Lei que


institui a Lei 11.101/2005, apresenta o principal objetivo da nova lei quando
menciona que “em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada
sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda,
contribuindo para o crescimento e desenvolvimento social do País 1”. O Senador
ainda refere que o trabalho do legislativo foi ajustado, não apenas no aumento
da eficiência econômica, mas, principalmente “pela missão de dar conteúdo
social à legislação2”.

A nova lei diluiu a responsabilidade do devedor, dividindo-a com os


credores e Poder Judiciário, os quais passam a ter uma participação mais ativa
no processo de recuperação da empresa.

Mas não é apenas a recuperação judicial novidade no campo do direito


concursal, pois a nova lei também traz a recuperação extrajudicial, onde
devedor e credores podem entrar em acordo sem a necessidade da
participação atuante do judiciário, bem como um regime especial de
recuperação para as pequenas e micro empresas, não sendo estes, foco do
presente estudo.

Hoje a empresa não é apenas uma mera produtora de bens e serviços,


ela é acima de tudo um poder, pois representa uma fonte geradora de
empregos e expansão da comunidade e sociedade em geral. A empresa é uma
das instituições mais significativa da atualidade, acabando por assumir
responsabilidades, não apenas com o seu interior, mas também com seu

1
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no Novo
Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
2
SCHELLES, loc cit.
exterior. Afinal, como Samuel Koenig3 profere, as instituições servem para
satisfazer as necessidades da sociedade; que vão desde as mais essenciais
até as relativamente sem importância, ou mais ou menos dispensáveis. Elas
acabam por servir como um meio de regular e controlar as atividades do
homem.

É dentro deste conceito que surge a função social da empresa e sua


importância nos tempos de hoje. O legislador, quando não definiu a função
social da empresa foi muito sensato, pois esta se adequa ao seu tempo e seus
significados podem: ser traduzidos de várias formas e possuírem significados
diferentes para cada ordenamento jurídico. Neste trabalho interessará apenas
o que a função social da empresa significa para o ordenamento brasileiro, não
havendo comparações com o direito de outros países.

Dentro das modificações trazidas pela Lei 11.101/2005, a que chama a


atenção é a possibilidade de o juiz, ao reconhecer a função social da empresa,
poder aprovar o plano de recuperação mesmo que este não seja aprovado
pelos credores em assembléia, dando assim liberdade ao juiz de interpretar a
norma de forma que está seja favorável, não apenas aos credores, mas
também aos outros interessados, pois como cita Humberto Theodoro Júnior4
sobre a questão:

Mesmo na atividade de interpretação da lei, que se reconhece não se


fazer de forma mecânica e literal, a criatividade desempenhada pelo
juiz para atualizar e compatibilizar a norma com o caso concreto e o
momento da sua aplicação não lhe dá uma liberdade que possa
significar a abertura para o arbítrio e a aventura, pois, como adverte
PERLINGIERI, a interpretação é também uma atividade vinculada,
controlada e responsável. Ou, segundo CAPPELLETTI, o juiz, na sua
nobre missão de complementador da regra legislada, não um
interprete completamente livre de vínculos, embora inevitavelmente
criador do direito.

A relação história do instituto e sua evolução trazem muitas noções de


como este funcionava, o que precisava ser contornado e o que as mudanças
poderão causar, mas apesar disto este não será analisado no corpo do
trabalho, pois se dará mais espaço as questões técnicas do que históricas.

3
KOENIG, Samuel. Elementos de Sociologia. 6º. ed. Tradução Vera Borda. Rio de Janeiro:
Zahar Editores, 1982, p. 92.
4
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 117.
Para alcançar o entendimento do que é a função social da empresa, e
como a recuperação judicial se apresenta o trabalho será composto de dois
capítulos que possibilitarão identificar o instituto e como este, e o princípio da
função social, se desenvolvem na Lei 11.101/2005.

No primeiro capítulo se visualizará como funcionava o instituto da


concordata preventiva e como este não se adequa mais a realidade brasileira.
É identificado o funcionamento do processo de recuperação judicial, e como a
função social da empresa enquadra-se nesses processos tão distintos.

O segundo capítulo busca demonstrar algumas diferenças existentes


entre o Decreto-lei 7.661/45 e a Lei 11.101/2005, identificando suas relações; e
os principais institutos envolvidos na recuperação judicial da empresa.

Por fim, serão analisadas algumas manifestações do judiciário sobre


algumas matérias que acabam por impossibilitar a efetiva recuperação judicial
da empresa se forem seguidas pelos juízes, acabando assim sendo entendidas
como desnecessárias e que acabam indo ao encontro ao objetivo da Lei a qual
é a preservação da empresa, e aquelas que merecem maior atenção por ainda
trazer dúvidas em relação a sua utilização na prática pelos tribunais.

Portanto, o problema que se propõe é identificar como a Lei


11.101/2005 entende ser função social da empresa e como esta se insere e
vem se inserindo no cotidiano das empreses, sociedade e principalmente
dentro do ordenamento jurídico, em especial na recuperação judicial da
empresa.
1 A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A FUNÇÃO SOCIAL
Antes da promulgação da Lei 11.101/2005 a recuperação judicial já era
contemplada, não especificamente, mas ainda assim ocorria no mundo dos
fatos, mais como um fenômeno econômico do que jurídico. 5

O instituto da recuperação judicial da empresa só ingressou no


ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 11.101/2005. Pois até
então não havia qualquer referência à recuperação da empresa, apesar de o
Decreto-lei 7.661/1945 disciplinar o instituto da concordata, o qual prestava a
possibilidade de o empresário buscar judicialmente o retorno da saúde
econômica de seu empreendimento. No entanto ali, seus princípios e
fundamentos eram diversos da nova lei.

Na recuperação judicial o olhar do juiz não se restringe apenas ao


momento atual da empresa, mas tenta, sim averiguar as suas potencialidades
futuras. Ou seja, ele busca indicações de que a empresa em crise tem
potencialidade para se reerguer e permanecer no mercado. E está
potencialidade futura é demonstrada de acordo com Vigil Neto:

...não pelo desempenho momentâneo, mas pelo plano reorganizativo


da empresa, que será avaliado pelos credores e pela sociedade.
Dentro dessa análise geral, os credores também deverão observar a
capacidade da empresa de cumprir as obrigações assumidas no
plano recuperatório.6

A Lei 11.101/05 trouxe ao ordenamento jurídico uma abertura maior em


relação à real crise econômica da empresa e a oportunidade de buscar formas
mais efetivas para a recuperação da empresa. O regime da recuperação
judicial não “pré-diagnostica a doença e nem pré-determina o remédio”, ela
possibilita que o devedor busque junto aos credores as melhores formas de
retirar a empresa da situação de crise.7

5
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º ed., 2 tir. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 43.
6
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a Lei
11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.71.
7
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a Lei
11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.72.
O devedor deverá apresentar aos credores um plano reorganizativo da
sociedade, devendo este ser aprovado pelos mesmos, dependendo a
recuperação desta aprovação. Caso o plano seja reprovado poderá o juiz impor
o plano aos credores, desde que respeitado alguns requisitos e seja
reconhecido o desempenho de função social da empresa, caracterizando – se
este como “um ônus de submissão ao plano recuperatório imposto aos
credores em prol de um ganho social futuro”.8

Outro avanço da Lei 11.101/05 foi a ampliação do rol de credores, que


na concordata previa a participação apenas dos créditos quirografários. Quanto
a isto, Vigil Neto diz:

...fator que afetava a eficiência do regime foi ampliado na


recuperação. Pois, se o caminho de reorganização da empresa passa
pela construção coletiva de um projeto econômico e/ou financeiro
deverá estender-se às relações jurídicas essenciais à manutenção da
empresa, independentemente da natureza do crédito, tendo em vista
que a recuperação não se resume a uma forma de repactuação do
pagamento de dívidas, mas na própria reorganização da empresa.9

No instituto da recuperação judicial é possível identificar algumas


semelhanças com a concordata preventiva, pois a recuperação judicial também
visa a evitar a falência da empresa em crise, tem como objetivo buscar formas
de recuperar a saúde da empresa, tendo como principal diferença da
concordata preventiva que a primeira busca alternativas junto aos credores
para recuperar-se da crise enquanto a concordata preventiva é mais fechada,
não dando muitas opções ao empresário para buscar sua melhora.

Estes são apenas alguns dos avanços que a Lei 11.101/05 trouxe ao
ordenamento jurídico brasileiro. Mudanças estas que a prática já vinha
exigindo, há algum tempo, e que agora se faz necessário sejam estudadas a
fundo para que seja possível compreender por completo os novos rumos que
foram dados ao instituto da recuperação da empresa em crise e quais os
institutos que permaneceram.

8
Ibidem, p.71.
9
Ibidem, p.72.
É importante entender o que é a crise da empresa. De acordo com
Fábio Ulhoa Coelho, para entender o seu significado é preciso distinguir as
crises econômica, financeira e patrimonial.

Por crise econômica deve-se entender a retração considerável nos


negócios desenvolvidos pela sociedade empresária. (...)

A crise financeira revela-se quando a sociedade empresária não tem


caixa para honrar seus compromissos. (...)

Por fim, a crise patrimonial é a insolvência, isto é, a insuficiência de


bens no ativo para atender à satisfação do passivo.10

A empresa para requerer o benefício da recuperação judicial não


poderá ter as três espécies de crise, pois se assim o for ela só poderá requerer
a falência da empresa. Desta forma, para que a empresa possa passar pela
recuperação judicial só pode estar em crise econômico-financeira, do contrário
a falência da empresa é inevitável.

Com estas definições fica mais fácil entender como a recuperação


judicial se dá e a quem afeta. Daqui para frente serão identificados os
procedimentos, semelhanças entre a concordata preventiva e recuperação
judicial, e as inovações que a Lei 11.101/2005 trouxe ao direito falimentar
brasileiro.

1.1 A concordata no regime do Decreto – lei 7.661/45

O Decreto – lei 7.661/45 previa o instituto da concordata, o qual pode ser


conceituado como:

Benefício concedido por lei ao negociante insolvente e de boa-fé para


evitar ou suspender a declaração de sua falência, ficando ele
obrigado a liquidar suas dívidas segundo for estipulado pela sentença
que concede o benefício.11

Para Ruben Ramalho concordata é

Uma forma legal de prorrogação de prazo ou de redução da dívida,


com o objetivo de superar o estado de pré-insolvência do devedor
comerciante ou industrial, evitando ou suspendendo a sua falência.12

10
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p. 24-25.
11
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 105.
12
Ibidem, p. 104.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o objetivo da concordata era resguardar
a empresa em crise das conseqüências da falência, evitando, assim, a
instauração do concurso falimentar.13

Dentro destes conceitos a concordata era divida em duas espécies, a


concordata preventiva, a qual era decretada antes da falência, possibilitando,
assim, ao empresário evitar a quebra de seu empreendimento, e a concordata
suspensiva, a qual era decretada quando o empreendimento já se encontrava
em processo de falência, mas esta era afastada, interrompendo desta forma o
procedimento liquidatório-solutório14 em curso, dando a possibilidade ao
empresário de retornar ao comando de sua atividade econômica, visando desta
forma a mantença do negócio.

As concordatas podiam assumir diferentes modalidades, podendo elas


ser: remissória, onde o empresário poderia conseguir a remissão parcial de
suas dívidas, sendo este desconto de no máximo 50%(cinqüenta por cento) do
valor devido; e moratória a qual visava a dilação dos prazos de vencimento das
dívidas, que poderia chegar até dois anos, e a mista, onde previa a conjugação
dos dois efeitos, ou seja, a dilação do prazo para pagamento e o abatimento de
parte do valor da dívida. A mista possuía maior ênfase na lei, por ser a mais
utilizada, tendo seus prazos e valores remidos nos artigos 156, § 1º e 177,
parágrafo único do Decreto – lei.15

A concordata era destinada apenas ao comerciante, ou seja, ao


empresário comercial, fosse ele individual ou coletivo, tendo o instituto uma
natureza mercantil. Os devedores civis eram excluídos do benefício.16

A legitimidade para requerer a concordata era do devedor, sendo ele o


sujeito ativo da ação. Entretanto existiam hipóteses de representatividade,
como, por exemplo, o espólio do devedor o qual seria representado pelo

13
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 4º ed. rev. e atual. SP: Saraiva, 2003,
v.3, p. 359.
14
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 213.
15
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 113.
16
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 25
inventariante do mesmo, devidamente autorizado pelos herdeiros. 17 Bem como
no caso de sociedade anônima os legitimados para requerer o benefício seriam
os seus diretores, de acordo com a deliberação da assembléia de acionistas;
nas demais sociedades seriam pelo sócio que tivesse a qualidade de obrigar a
sociedade, e as em liquidação seria o liquidante devidamente autorizado.18

Na concordata o devedor – concordatário – permanecia na


administração plena de seus bens, e na gerência de seus negócios. 19 Ficando
o devedor, na concordata preventiva, apenas sob a fiscalização do comissário,
o qual era escolhido dentre os maiores credores estabelecidos no foro da
concordata, devendo este ser nomeado pelo juiz no despacho inicial. O
comissário, ainda, tinha que ter reconhecida sua idoneidade moral e financeira,
estando suas funções dispostas no artigo 169 do Decreto – lei 7.661/45.20 De
acordo com Rubens Requião:

O comissário, assim, não deve imiscuir-se na administração da


empresa; se o procedimento do concordatário, por ele verificado, for
irregular, não só na sua atividade empresarial como em sua vida
particular – como mantendo vida dissoluta, desregrada ou faustosa –
deve comunicar o fato ao juiz. Dada a gravidade do ocorrido e de sua
repercussão patrimonial, pode o juiz desde logo rescindir a
concordata, declarando-lhe a falência.

Mas o comissário não pode determinar o modo de gestão da


empresa, nem querer vetar certos atos do concordatário, relativos ao
modo de gerir seu negócio.21

O comissário deveria apresentar em cartório, até cinco dias após a


publicação do quadro geral de credores, o relatório onde constava o estado
econômico do devedor, junto com as razões que levaram o mesmo a requerer
o benefício, as possibilidades deste de cumprir a concordata, bem como os
procedimentos do empresário em crise, antes e depois do pedido e, se existiam
atos revogáveis, estes deviam ser indicados, bem como seus responsáveis e

17
BRITO, Thomás Raimundo; SOARES, Gabriela; PINHEIRO, Grazieli e PEREIRA, Lívia
Sampaio. Da análise comparativa entre a recuperação judicial e a concordata. Disponível em:
<http://www.fesmip.org.br/arquivo/publicacao/dir_comercial.pdf>. Acesso em 05 de março de
2010.
18
OLIVEIRA, op cit., p. 120.
19
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 36.
20
OLIVEIRA, op cit., p. 126.
21
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 36.
os dispositivos penais aplicáveis. Com base neste relatório é que os credores
poderiam buscar com segurança os fundamentos para seus embargos.22

O devedor permanecia na administração da empresa, visando sempre


o objetivo de retirar a empresa da crise, ou seja, recuperá - lá da crise
econômica, não podendo deixar de lado o principal intuito da concordata o qual
era pagar os credores conforme a proposta apresentada.

A concordata, tanto a suspensiva quanto a preventiva, reconhecia


apenas os créditos quirografários, sendo em relação a este ponto um tanto
quanto deficiente, uma vez que os créditos com garantia reais e trabalhistas
são, até hoje, os que mais necessitam de soluções e são os principais
causadores da quebra das empresas, e justamente estes não podiam ser
remidos e nem ter seus vencimentos dilatados de acordo com o Decreto-lei
7.661/45. A falta do reconhecimento dos créditos em garantia real e
trabalhistas não permitia uma criatividade maior por parte do devedor e nem
dos credores para criar possíveis soluções para o estado de bancarrota da
empresa.23

Sendo reconhecidos apenas os créditos quirografários, o credor com


garantia real tinha a opção de renunciar a sua garantia, desde que esta fosse
feita expressamente, junto ao cartório onde foi devidamente arquivada, pois
não há renuncia tácita, para assim, então, poder legitimar a habilitação de seu
crédito no concurso de credores.24

O pedido de concordata preventiva de acordo com o Decreto-lei


7.661/45 deveria ser feito ao juízo da comarca em que estava situado o
estabelecimento principal, sendo este a sede dos negócios da empresa. Em se
tratando de empresa estrangeira, mas com filial no Brasil, a competência era
do juízo onde se encontrava a filial. Estes requisitos permaneceram os mesmos
na Lei 11.101/2005, estando dispostos no artigo 3º da lei.

22
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 132.
23
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
24
KONDER COMPARATO, Fábio.Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo:
Saraiva, 1995, p.469-471.
Na petição inicial em que fosse requerida a concordata preventiva, o
requerente, ou seja, o empresário em crise tinha de fundamentar
minuciosamente seu estado econômico financeiro, e os motivos que o levaram
a requerer a concordata.

Nos pedidos da inicial o devedor deveria formular sua proposta de


pagamento das dívidas quirografárias, bem como indicar todos os credores e
respectivos endereços, sendo que a proposta de pagamento deveria ser dentre
as opções: remissória, quando fosse pago 50% do valor da dívida à vista;
dilatória, quando seria pago 100% da dívida no prazo de 24(vinte quatro)
meses e remissória-dilatória quando fosse fixado porcentagem de pagamento
da dívida em 60%(sessenta por cento), 75%(setenta e cinco por cento) ou 90%
(noventa por centro), no prazo, respectivamente, de 6(seis), 12(doze) e
18(dezoito) meses.25

Cumprido os requisitos o juiz, necessariamente, se não houvesse


nenhuma irregularidade, devia decidir pela concordata, não sendo necessária a
aprovação dos credores. Ou seja, bastava cumprir os requisitos e não havendo
nenhuma irregularidade nos documentos exigidos o juiz era obrigado a deferir a
concordata, independente da concordância dos credores u qualquer outro
interessado ou princípio. Caso o pedido não estivesse devidamente instruído
ou não existisse dúvida de que havia fraude o juiz declararia em 24 horas a
abertura da falência, observando o disposto no parágrafo único do art. 14 do
Decreto-lei.26

Dado o despacho inicial pelo juiz deferindo o processamento da


concordata, esta alcançava a principal conseqüência do instituto, o vencimento
antecipado de todos os créditos sujeitos aos seus efeitos e a suspensão das
ações e execuções contra o devedor. Os efeitos do despacho retroagia até a
propositura do pedido, junto com estas o juiz ainda nomeava o comissário,
mandava expedir edital com o pedido do devedor, a íntegra do despacho e a

25
BRITO, Thomás Raimundo; SOARES, Gabriela; PINHEIRO, Grazieli e PEREIRA, Lívia
Sampaio. Da análise comparativa entre a recuperação judicial e a concordata. Disponível em:
<http://www.fesmip.org.br/arquivo/publicacao/dir_comercial.pdf>. Acesso em 05 de março de
2010.
26
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 140.
lista de credores, abria prazo para que os credores que não constavam da lista
apresentassem as declarações e documentos justificativos de seus créditos, e
por fim, determinava o prazo para que o devedor tornasse efetiva a garantia
por acaso tivesse oferecido.27

Para que o devedor pudesse requerer a concordata este deveria ser


comerciante e não possuir nenhum dos impedimentos elencados no art. 140 do
Decreto-lei 7.661/45, o qual exige que: o empresário deveria estar devidamente
registrado, assim como os documentos indispensáveis ao exercício legal da
atividade deviam estar arquivados no órgão em que fora registrado, o devedor
não deveria ter sido condenado por crime falimentar ou qualquer outro que
pudesse por em dúvida sua honestidade em relação a manter os negócios, não
poderia ter requerido igual benefício a menos de cinco anos, devia ter
requerido a autofalência no prazo de trinta dias do vencimento da obrigação
líquida, sem relevante razão de direito, bem como exercer regularmente a
atividade comercial no mínimo há dois anos, precisa possuir ativo o qual
correspondesse a mais de 50% (cinqüenta por cento) do seu passivo
quirografário, não ser falido, e se já o tiver sido ter cumprido com suas
obrigações, e por fim não possuir título protestado por falta de pagamento.28

Além dos requisitos formais já observados acima o empresário em


crise ainda tinha que comprovar sua honestidade e boa-fé, conforme J. X.
Carvalho de Mendonça:

A concordata preventiva, amparando altos interesses do devedor


comerciante, mantendo-o à frente do seu estabelecimento e evitando
a falência, é considerado um benefício, um favor, e por isso, fica
dependente da mais exata honestidade e da mais comprovada boa-fé
por parte do devedor.

Não só isso; o comerciante deve apresentar o curriculum vivendi.


Uma só mancha que tenha na sua profissão mercantil o privaria
desse favor.

Compreende-se, pois, como os juízes devem ser rigorosos na


apreciação das alegações do devedor, se aparecer qualquer
oposição. Se não forem parcos em conceder a concordata preventiva,
degenerar-se-á o belo instituto.29
27
OLIVEIRA, loc cit.
28
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 114.
29
ULHOA COELHO, Fábio. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva,
1995, p. 487.
Para que o devedor pudesse requerer a concordata este deveria ser
comerciante e não possuir nenhum dos impedimentos elencados no art. 140 do
Decreto-lei 7.661/45, o qual exige que: o empresário deveria estar devidamente
registrado, assim como os documentos indispensáveis ao exercício legal da
atividade deviam estar arquivados no órgão em que fora registrado, o devedor
não deveria ter sido condenado por crime falimentar ou qualquer outro que
pudesse por em dúvida sua honestidade em relação a manter os negócios, não
poderia ter requerido igual benefício a menos de cinco anos, devia ter
requerido a autofalência no prazo de trinta dias do vencimento da obrigação
líquida, sem relevante razão de direito, bem como exercer regularmente a
atividade comercial no mínimo há dois anos, precisa possuir ativo o qual
correspondesse a mais de 50% (cinqüenta por cento) do seu passivo
quirografário, não ser falido, e se já o tiver sido ter cumprido com suas
obrigações, e por fim não possuir título protestado por falta de pagamento.30

Além dos requisitos formais já observados acima o empresário em


crise ainda tinha que comprovar sua honestidade e boa-fé, conforme J. X.
Carvalho de Mendonça:

A concordata preventiva, amparando altos interesses do devedor


comerciante, mantendo-o à frente do seu estabelecimento e evitando
a falência, é considerado um benefício, um favor, e por isso, fica
dependente da mais exata honestidade e da mais comprovada boa-fé
por parte do devedor.

Não só isso; o comerciante deve apresentar o curriculum vivendi.


Uma só mancha que tenha na sua profissão mercantil o privaria
desse favor.

Compreende-se, pois, como os juízes devem ser rigorosos na


apreciação das alegações do devedor, se aparecer qualquer
oposição. Se não forem parcos em conceder a concordata preventiva,
degenerar-se-á o belo instituto.31

Os contratos e ações trabalhistas não sofriam nenhuma espécie de


alteração com a instauração da concordata. Permanecendo a competência da
Justiça do Trabalho a ação e execução de seus créditos. Isto se devia a sua
natureza alimentar, sendo desta forma considerados privilegiados em face aos
outros créditos.
30
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 114.
31
ULHOA COELHO, Fábio. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva,
1995, p. 487.
Importante ressaltar que quando do deferimento da petição inicial da
concordata preventiva pelo juiz este não a estava concedendo de imediato, ele
apenas estava autorizando o processamento da mesma. Pois o deferimento do
processamento da concordata dependia apenas do juiz, pois está não sofria
nenhuma influência de aceitação por parte dos credores, mas estes podiam
opor-se judicialmente ao pedido através dos embargos. Ainda que estes
embargos fossem restritos..32

Os embargos constituíam um direito de oposição por parte dos


credores referente ao pedido do autor e não do despacho inicial do juiz, o qual
devia ser praticado antes da sentença final.33

O despacho que defere o processamento da concordata era


irrecorrível, mas se o juiz não reconhecesse a concordata e acabasse por
decretar a falência, desta cabia o recurso da sentença declaratória da falência.
Mas como Celso Marcelo de Oliveira profere:

Isso não significa, porém, que qualquer credor, tomando


conhecimento de alguma fraude evidente, deva manter-se inerte até o
momento oportuno para a apresentação dos embargos. O art. 161
estabelece que, tão logo tenham sido cumpridas as formalidades
inerentes à apresentação da petição inicial da concordata preventiva,
a falência será também declarada se estiver equivocadamente
caracterizada a fraude, que poderá vir ao conhecimento do juiz por
representação de qualquer credor ou mesmo quando o magistrado a
constate.34

Os fundamentos que possibilitavam o ingresso dos embargos estavam


dispostos no artigo 143 do Decreto – lei, sendo eles: quando o sacrifício do
credor fosse maior do que se efetivasse a liquidação na falência ou a
impossibilidade evidente de não cumprimento da concordata por parte do
devedor; quando da inexatidão do relatório do comissário ou laudo que
facilitasse a concessão do benefício; e se caracterizado qualquer ato de fraude
ou má-fé ou crime falimentar.35

32
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 47
33
Ibidem, p. 48.
34
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 155.
35
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 155.
O prazo para ingressar com os embargos na concordata preventiva era
após a fase informativa, ou seja, quando os credores estavam habilitando seus
créditos, havia à apresentação do relatório do comissário e o devedor
comprovava, nesta mesma fase, o pagamento dos impostos federais, estaduais
e municipais e das contribuições previdenciárias relativas ao exercício da
atividade, sendo após estes publicados pelo escrivão, no Diário Oficial, a
abertura do prazo de cinco dias para os credores opor embargos ao pedido de
concordata.36

Decorrido o prazo sem apresentação dos embargos, era ouvido o


representante do Ministério Público, no prazo de cinco dias, e logo após os
autos iam conclusos ao juiz, o qual proferia a sentença, concedendo ou não a
concordata. Caso houvesse a interposição de embargos, o devedor tinha 48
horas para apresentar a contestação e com estas indicar as provas do alegado.
Encerrando o prazo do devedor os autos iam conclusos ao juiz o qual tina 48
horas para proferir o despacho deferindo as provas que entendia necessárias e
designando a audiência para julgamento dos embargos, dentro dos 10 dias
seguintes, os quais não poderiam ser ultrapassados.37

O devedor após requerer a concordata poderia apresentar pedido de


desistência, desde que esta fosse feita antes do despacho de deferimento do
processamento da mesma. Isto ocorria porque após o deferimento os efeitos
da instauração do processo não recaiam apenas sobre o devedor, mas
também sobre os seus credores.38 Mas a jurisprudência admitia a desistência
após o despacho inicial, desde que houvesse a concordância dos credores,
ficando a cargo do juiz decidir se procedente ou não à oposição dos credores.
Não bastava a simples desistência por parte do devedor, este tinha que
justificar o pedido, não podendo de qualquer forma desistir após o deferimento
do processamento quando este caracterizava a tentativa de burlar o

36
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 49.
37
OLIVEIRA, op cit., p. 156.
38
REQUIÃO, Rubens. Concordata preventiva. Desistência; conversão em falência. Título
protestado. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.1, p.99-110,
ano X, 1971.
cumprimento das disposições legais ou interesses dos credores.39 Conforme
demonstram as decisões a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCORDATA PREVENTIVA. DEPÓSITO DO


VALOR. COMPROVAÇÃO. PERDA DO OBJETO. APELO
PREJUDICADO.
A recorrente pretendia obstar a homologação da desistência da
demanda, fundamentando o pleito exclusivamente no fato de seu
crédito não estar garantido.
Todavia, levando em conta o depósito judicial efetuado pela
concordatária, após a interposição do presente recurso, o apelo resta
prejudicado.
Apelo prejudicado.40

Concordata preventiva. Desistência. Deferimento do pedido. fato


que, de per si, não justifica a decretação de falência se não provada
nos autos a falta dos requisitos do art. 162 do Dec.-lei 7.661/45 ou
manifestamente constatada a insolvência do devedor. Agravo de
instrumento interposto contra a setença declaratória da quebra em
tais circunstâncias. Mandado de segurança visando a lhe dar efeito
suspensivo. Fumus boni júris e periculum in mora caracterozados.
Segurança concedida. (TJSP – RT 643/81)41

O marco inicial da concordata era a sentença, este era o momento em


que o concordatário, ou seja, o devedor passava a se submeter ao controle
jurisdicional, ficando impedido, de acordo com o artigo 167 do Decreto – lei
7.661/45, a “alienar imóveis ou constituir garantias reais, salvo evidente
utilidade, reconhecidas pelo juiz, depois de ouvido o comissário” 42

A concessão da concordata por meio de sentença não podia confundir-


se com a decisão final de seu cumprimento, tanto que dessa sentença cabia o
recurso de agravo de instrumento.43

O pedido da rescisão da concordata cabia aos credores, sendo esta a


ação rescisória de sentença que concedeu a concordata, podendo ser
39
OLIVEIRA, OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro.
Campinas: LZN, 2004, p. 156.
40
PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 5º Câmara Cível. Apelação
Cível nº 70020620431/2007. Apelante: Comabe Indústria, Comércio, Importação e Exportação
LTDA. Relator: Umberto Guasparine Sudbrack. Publicada em: 04 de março de 2009. Disponível
em< http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris> Acesso em 07 de junho de 2010.
41
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Falências: comentada: método de estudo da lei
de falências: doutrina: comentário artigo por artigo: jurisprudência recente (1.106
julgados)/ Prefácio Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, 2º. Ed.rev., ampl. e atual. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p, 447.
42
BRITO, Thomás Raimundo; SOARES, Gabriela; PINHEIRO, Grazieli e PEREIRA, Lívia
Sampaio. Da análise comparativa entre a recuperação judicial e a concordata. Disponível em:
<http://www.fesmip.org.br/arquivo/publicacao/dir_comercial.pdf>. Acesso em 05 de março de
2010.
43
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 157.
requerido de pleno direito quando o devedor não cumprir com as obrigações
assumidas, nestes casos a falência podia ser decretada pelo juiz ex officio, e
era caso de provocação dos credores os casos em que o devedor não adimplir
com as obrigações nos tempos devidos, pelos pagamentos antecipados feitos
a alguns credores em prejuízo de outros, quando o devedor abandonasse o
estabelecimento comercial, quando da venda por preço vil de bens do ativo,
quando da negligência por parte do concordatário em relação a continuação do
negócio, pela vida desregrada do devedor ou despesas evidentemente
supérfluas do concordatário, quando o responsável pela administração da
empresa em crise tivesse sido condenado por crime falimentar.

Cumpridas todas as obrigações assumidas na concordata, o


concordatário requeria ao juiz que este declarasse o cumprimento da mesma,
quando, então, era declarada extinta a concordata, sendo desfeitas, desta
forma, as figuras do comissário e do quadro geral de credores. A sentença que
julgava cumprida a concordata devia ser publicada por edital, no órgão oficial e
em jornal de grande circulação, iniciando, assim, o prazo de 10 dias para
reclamação dos interessados. Esta sentença era eminentemente declaratória.
Porém a declaração de cumprimento da concordata não se equivalia à
expressão “extinção das obrigações44”. Conforme Rubens Requião:

Se a sentença que julga cumprida a concordata declarasse extintas


as obrigações do concordatário, o credor não habilitado, ou que teve
negado o pagamento do seu crédito, não poderia, após a concordata,
haver pela ação própria o seu crédito, na moeda da concordata. Por
igual, ficaria sem aplicação o artigo 147, § 2º, pelo qual o credor
quirografário excluído, mas cujo crédito tenha sido reconhecido pelo
concordatário, pode exigir deste o pagamento da percentagem da
concordata, depois de terem sido pagos todos os credores
habilitados.45

1.1.1 A flexibilização do instituto da concordata e a função social da


empresa

O Decreto-lei 7.661/45 em sua vigência sofreu pequenas alterações.


Mas, em se tratando de matéria concursal, essas pequenas transformações
não foram o suficientes, uma vez que este setor jurídico sofre forte influência

44
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 158.
45
OLIVEIRA, loc cit.
do mercado econômico, o qual é dinâmico e encontra-se em constantes
modificações, as quais trazem conseqüências sociais.46

De acordo com o doutrinador Waldo Fazzio Júnior:

A LFC – Decreto – lei 7.661/45 – tornou-se obsoleta e se seus


princípios, no tocante aos efeitos do inadimplemento das obrigações,
conservam relativa atualidade, o contexto de seus comandos passou
a regular de forma deficiente e, às vezes, injusta, senão improdutiva,
situações que demandavam um direito recursal mais ágil, protectivo
da empresa, realista e eficaz.47

Estatísticas demonstram que durante a vigência do Decreto-lei


7.661/45, apenas 17% (dezessete por cento) das empresas sob concordata
judicial se recuperavam e se mantinham em atividade, enquanto as demais
83% (oitenta e três por cento) acabavam por ter decretada sua falência. 48
Osvaldo Biolchi49 entendia que:

Nestes dias se impetra uma concordata ou uma falência com muita


facilidade, observando-se um total abuso do instituto, pois quase 80%
das empresas que pedem concordata não se recuperam mais e
caminham, fatalmente, para a falência.

A concordata, bem como os institutos semelhantes que a antecederam,


nem sempre tiveram como finalidade encontrar a melhor solução para o
devedor ou a manutenção da empresa.

O Decreto-lei 7.661/45 era bem rigoroso quanto às formalidades, tanto


que o comerciante em crise tinha que ter muita cautela ao requerer a
concordata preventiva, já que poderia, ao invés de ter deferida a concordata,
ter a decretação da falência de sua empresa.

Conforme Waldo Fazzio Junior:

A crítica mais freqüente e procedente que sempre se formulou em


relação à concordata preventiva focalizava o particularismo daquela
solução preventiva da falência. A concordata só interessava aos
credores quirografários e ao devedor. Realmente, o âmbito da
concordata era muito estreito e relegava a um plano secundário o

46
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 107.
47
FAZZIO JÚNIOR, loc cit.
48
SALAMANCHA, José Eli. A recuperação judicial de empresas e as dívidas fiscais. O
Estado do Paraná, Curitiba, 25 dez. 2005, Caderno Direito e Justiça.
49
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
2004, p. 178.
verdadeiro significado da empresa. Era só uma garantia dos
credores.50

O regime adotado pelo Decreto-lei 7.661/45 não distinguia a empresa


(atividade) da figura do empresário, castigando a primeira pelas obrigações
inadimplidas pelo segundo, o que levava a um sistema em que todos os
envolvidos perdiam. Um exemplo era a sucessão tributária e trabalhista quando
da alienação de filial ou unidade produtiva, o que acabava por comprometer a
manutenção dos empregos e o pagamento de novos tributos. E até mesmo o
pagamento das obrigações inadimplidas do devedor sofria com o sistema, pois
não era possível levantar grandes valores com a alienação dos bens da
empresa em concordata devido aos riscos ao qual o comprador ficava exposto,
já que o novo dono herdava as dívidas tributárias e trabalhistas.51

Durante a vida do Decreto-lei é possível identificar que alguns de seus


comandos foram flexibilizados, na tentativa de tornar o instituto mais de acordo
com a realidade. Um exemplo são os documentos que deviam ser juntados
com o pedido inicial da concordata, o qual podia ser dilatado, em até no
máximo trinta dias, pelos juízes, não sendo desta forma declarada a falência de
imediato pelo juiz pela falta dos documentos.

Também, havia precedentes jurisprudenciais no sentido de que uma


simples irregularidade não faria com que o juiz decretasse a falência, isto
porque o juiz, mesmo sem a lei reconhecer, levava em consideração o
interesse público e social em manter operante a empresa em crise. Sendo este
o ponto mais próximo dos princípios da preservação e função social da
empresa, que constam no artigo 47 da nova lei.

50
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 125.
51
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 297-298.
Em decisão proferida pelo relator Fonseca Tavares 52 do Tribunal de
Justiça de São Paulo, este ressaltou a possibilidade de aumentar o prazo para
a apresentação dos documentos, conforme:

Ao postulante dos benefícios da moratória pode vir a ser concedido


prazo razoável para apresentação da documentação, algo que não
atenta contra preceitos e regramentos legais, Isso se funda na
circunstância de levantamentos e demonstrativos exigidos pela
legislação especial serem de difícil elaboração, a demandar tempo
para sua confecção, em meio às dificuldades ínsitas aos
procedimentos de obtenção de certidões e documentos. Não pode
após o aforamento do pedido de concordata preventiva, a requerente
efetuar qualquer pagamento relativo ao quirografo até a respectiva
data, mesmo que haja protesto, pois, do contrário quebrar-se-ia a
igualdade entre os credores.

Outro exemplo de flexibilização é a ementa abaixo, o qual teve deferida


a concordata preventiva reconhecendo a finalidade social da empresa que
requereu o benefício:

Concordata preventiva. Devedor. Protesto de título. Existência.


Deferimento. A existência de protesto de título contra o devedor não
impede o deferimento da concordata preventiva, eis que a empresa
deve ser preservada, para que atenda a sua finalidade social, com o
corolário do princípio fundamental insculpido na CF/88, art. 1º. O valor
social do trabalho do empresário, assim como a livre iniciativa estão
consagrados no referido dispositivo constitucional, que tem de servir
como norte ao intérprete do direito. E, havendo incompatibilidade
entre o disposto na Lei Maior e na lei ordinária, a inadequação
verificada resolve-se em favor da Almeida Melo – j. em 04.03.1999 –
DJ 29.10.1999)53

Apesar desta decisão viabilizar a recuperação judicial, mesmo que


houvesse título protestado, as decisões judiciais se desencontravam em
relação a essa exigência, conforme decisão abaixo:

FALÊNCIA - Decretação - Decisão mantida - Concordata - Ausência


de cumprimento do art. 158, IV, do Decreto-lei 7.661/45 - Irrelevância
da juntada de outros documentos e papéis, e da existência de bens
no estabelecimento comercial - Favor legal que visa a manter
saudável a vida econômica da empresa e, com isso, garantir os
interesses dos trabalhadores - Inocorreência de afronta aos fins
sociais da lei e de desamparo legal ao ato judicial atacado - Descuido

52
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 4º Câmara de Direito Privado. Agravo
Regimental nº 116.847-4/2-01. Agravante: Hachul Engenharia e Empreendimentos Imobiliários
LTDA. Agravado: Desembargador Relator. Relator: Fonseca Tavares. Publicada em 02 de
junho de 1999. Disponível em <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1523351>
Acesso em 07 de junho de 2010.
53
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 46.
na observância do ônus de instruir correta e completamente o pedido
inicial - Agravo improvido.54

O artigo 140, inciso II do Decreto-lei que declara a impossibilidade de


requerer a concordata o devedor que deixou de confessar a falência no período
de trinta dias após o vencimento de obrigação líquida não paga não deixa
dúvidas. Mas a aplicação desta afigurou-se odiosa, pois em muitas situações o
empresário, supondo que esta enfrentando dificuldades econômico-financeiras
transitórias, acaba não confessando a falência dentro do prazo de trinta dias.
Como refere Rubens Requião55, “a confissão de falência, dentro de trinta dias
do vencimento de obrigação líquida, seria uma medida deplorável, e sem
razões econômicas”.

Em meio às decisões, já analisadas, surgiram duas correntes, uma


mais rígida que aplicava o preceito legal literalmente; já a outra amenizava o
dispositivo, entende que era necessário que houvesse o protesto para impedir
a concessão da concordata preventiva. Estas correntes perduraram por um
tempo até que o Supremo Tribunal Federal, após iterativas decisões apaziguou
as divergências através da Súmula nº 190, a qual previa que “o não pagamento
de título vencido há mais de trinta dias, sem protesto, não impede a concordata
preventiva”.56

É possível verificar que a concordata não atendia mais as


necessidades sócias que provêm da devida manutenção que as empresas
necessitam. As empresas careciam de mecanismos que possibilitassem a
garantia do interesse social e dos próprios credores, tendo a Lei 11.101/2005
buscado atender as estas necessidades.57

1.2 Da recuperação judicial

54
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 1º Câmara de Direito Privado. Agravo de
instrumento nº 205.257 – 4/1. Agravante: Profissionais Gráficos e Editora LTDA. Agravada:
Massa falida Profissionais Gráficos e Editora LTDA. Relator: Alexandre Germano. Publicada
em 30 de outubro de 2001. Disponível em <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?
cdAcordao=1706616> Acesso em 07 de junho de 2010.
55
RENQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 4º ed. SP: Saraiva, 1995, vol.2, p. 28-29.
56
Ibidem, p. 29.
57
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. Ed.,2 tir. São Paulo:
Editora dos Tribunais, 2005, p. 35.
Apesar de a recuperação judicial ser um instituto novo, a Lei
11.101/2005 manteve certa semelhança procedimental com a concordata
preventiva do Decreto – lei 7.661/45. Esta semelhança encontra-se
principalmente, de acordo com Manuel Justino Bezerra Filho, “no sistema de
existir uma decisão inicial que defere o processamento e uma segunda que
defere o próprio pedido”58

Para Vigil Neto a modificação que Lei 11.101/05 traz para o


ordenamento é:

Em relação ao regime liquidatório de falência, a mudança foi mais


principiológica do que estrutural, mas quanto aos regimes alternativos
à liquidação a mudança foi principiológica e estrutural, não
significando apenas uma nova nomenclatura do “remédio”, mas uma
profunda alteração de sua “fórmula.59

A recuperação judicial tem como objetivo sanear a crise econômico-


financeira do empresário ou da sociedade empresária, ou seja, intenta
preservar a atividade empresaria para assim assegurar seu fim social. Busca-
se, na prática manter o negócio para assim satisfazer sua função social, bem
como preservar os direitos e interesses dos credores60.

Rachel Sztajn61 entende empresa como: “organização econômica que


atua em mercados e, cuja existência interessa à sociedade em geral, aos
exercentes da atividade, aos credores, aos consumidores ou clientes e ao
Estado.”

Se faz necessário conceituar a figura do empresário, pois este é sujeito


fundamental para entender o que é empresa, uma vez que a legislação
brasileira não define o que é empresa e sim quem é empresário, auxiliando sua
conceituação no entendimento do processo de recuperação judicial.

58
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. ed., 2 tir. São Paulo:
Editora dos Tribunais, 2005, p. 128-129.
59
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.68.
60
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 234.
61
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 218.
Empresário tem sua definição no artigo 966 do Código Civil, sendo ela:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente


atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.

Desta conceituação destacam-se as noções de profissionalismo,


atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

O profissionalismo se caracteriza através de três ordens, as quais são


a habitualidade, ou seja, o profissional não pode realizar tarefas de modo
esporádico, tem que ser habitual; a pessoalidade, devendo o sujeito exercer a
atividade empresarial pessoalmente, diferenciando-o, assim, dos empregados,
os quais produzem ou circulam bens ou serviços em nome do empregador; e o
profissionalismo, o qual provém do monopólio das informações que o
empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa.62

A atividade econômica organizada significa que na atividade se


encontram articulada, pelo pessoa do empresário, os quatro fatores de
produção, sendo estes o capital, mão obra, insumos e tecnologia, estando
todos voltados para a geração de lucros para quem explora a atividade
empresária.63

A produção e circulação de bens ou serviço referem-se à fabricação de


produtos ou mercadorias e a busca do bem no produtor para trazê-lo ao
consumidor. Da definição de empresário é possível identificar o que é
empresa.64

É importante salientar que só se deve optar pela recuperação judicial,


quando esta se demonstrar mais benéfica para a sociedade. De acordo com
Eduardo Secchi Munhoz65:

... a lei falimentar deve procurar preservar os demais interesses


envolvidos (investidores, trabalhadores, consumidores, comunidade
local, coletividade em geral), devendo-se optar pela recuperação da
62
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 7
63
Ibidem, p. 7-8.
64
Ibidem, p.9.
65
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36, p.189.
empresa sempre que essa solução gerar maiores benefícios do que
custos para a sociedade.

Em princípio, poder-se-ia imaginar que tal solução estaria em conflito


com o interesse dos credores. Essa observação, porém, não
corresponde à realidade, na maior parte das vezes, pois os credores
também podem ser beneficiados pela recuperação; isso sempre
ocorrerá quando a continuidade da empresa aumentar a
probabilidade de recuperação de créditos e o valor respectivo em
comparação com o que se obteria no processo de liquidação.
“Considere-se, ainda, a possibilidade de o credor continuar a fazer
negócios com a empresa recuperada”.

A recuperação judicial pode ser dividida em duas fases. Na primeira


identificamos o processamento da recuperação judicial, e na segunda fase
identificamos o deferimento da recuperação judicial.

Faz-se importante esta separação, devido às possíveis conseqüências


de cada uma, pois na fase de processamento da recuperação judicial caso esta
venha a ser indeferida pelo juiz, não acarretará na convolação da recuperação
em falência, já na fase do deferimento da recuperação, caso o empresário em
dificuldades recaia sobre alguma das hipóteses elencadas no artigo 73 da Lei
11.101/2005, teremos a convolação da recuperação judicial em falência.

Cabe ressaltar que o primeiro exame feito pelo juiz, quando este
recebe a inicial requerendo a recuperação judicial, este não se atrela ao mérito
da recuperação judicial, pois o juiz no primeiro momento verifica apenas se a
inicial atende a todas as exigências de ordem processual imposta pela
legislação, ou seja, o deferimento da petição inicial não garante a concessão
do regime recuperatório e não obriga o magistrado a concedê-la no futuro.66
Contudo o processamento da recuperação judicial traz alguns efeitos sobre as
relações do requerente da recuperação e seus credores.

Na primeira fase identificamos os requisitos para ingressar com o


pedido de recuperação judicial, requisitos que se encontram no artigo 48 da Lei
11.101/2005, devendo ser atendidos cumulativamente, sendo eles:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no


momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de
2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos,
cumulativamente:

66
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.163.
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí
decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção
V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos
nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida
pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou
sócio remanescente

De acordo com o artigo acima exposto apenas o devedor é legitimado


a requerer a recuperação judicial, isto se dá pelo fato de que ele é quem está
exposto ao risco de ter a falência decretada, por este motivo a Lei afastou a
possibilidade do credor poder requerer a recuperação. Caso o devedor não
demonstre interesse em pedir a recuperação, esta não tem como ser imposta a
ele.67

A lei reconhece outros legitimados no parágrafo único do referido


dispositivo legal, contudo, todos os legitimados previstos, com legitimidade
secundária, não visam interesses próprios e sim os interesses da empresa em
crise.68

Outro requisito do já referido artigo é estar exercendo a atividade


empresaria regularmente a mais de dois anos, ou seja, a mais de 24 meses.
Devendo a expressão “há mais de dois anos” ser interpretada como a exatos
24 meses de atividade empresarial, ou período superior a este.69 A
regularidade da atividade não se refere apenas ao registro do empresário
individual ou sociedade empresaria na Junta de Comércio, e sim, também,
manter a escrituração atualizada e as publicações periódicas das
demonstrações contábeis em dia. Ou seja, para preencher o requisito da

67
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito comercial. 4º ed. rev. e atual. SP: Saraiva, 2003,
v.3, p. 125.
68
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.146.
69
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 224.
regularidade temporal a empresa em crise deverá comprovar ter atendido os
três requisitos mencionados, no período de dois anos, exigidos na lei.70

Para Vera Helena de Mello, a exigência do lapso temporal de dois anos


“visa a demonstrar alguma viabilidade do empreendimento, que não se cuida
de aventura passageira”.71 Já para Rachel Sztajn72:

...se o comando vier a ser relaxado para fins de reduzir o termo para
24 meses, o risco é de, paulatinamente, abrandar-se o rigor normativo
para aceitar pedidos que exerça a atividade irregularmente por algum
período e, vendo-se diante da impossibilidade de obter a recuperação
judicial por conta disso, tardiamente, se ocupe em regularizá-la, o que
abre espaço para comportamentos oportunistas o que a norma não
pode estimular nem consentir.

Encontramos também como requisito que o empresário não pode ser


falido, ou seja, se já houve sentença instaurando o concurso falimentar de
credores, este não poderá requerer a recuperação judicial, pois a lei entende
que não faz mais sentido recuperar uma empresa a qual teve decretada sua
falência, sendo os dois institutos incompatíveis. Se a empresa tiver apenas
títulos protestados ou a falência requerida, o devedor poderá, ainda assim,
requerer a recuperação judicial, bem como se este comprovar, através de
declaração, de que todas as obrigações advindas da falência já formam
extintas, terá direito ao beneficio. 73

O devedor não pode ter obtido o beneficio da recuperação judicial a


menos de cinco anos, pois se em período menor a empresa necessita,
novamente do beneficio para reorganizar os seu negocio, este “sugere falta de
competência suficiente para exploração da atividade econômica em foco”. 74 No
Decreto – lei 7.661/45 também havia a vedação, no mesmo período, para
quem já houvesse impetrado concordata, havendo a possibilidade da redução
do lapso temporal caso houvesse desistência do pedido da mesma.75

70
VIGIL NETO, op cit., p.148.
71
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 235.
72
SZTAJN, Rachel, loc cit.
73
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.124 -
125.
74
Ibidem, p.125.
75
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
O último requisito define que o sócio - controlador e o administrador
não podem ter sidos condenados por crimes previstos na Lei 11.101/2005,
entendo-se este como condenação por sentença condenatória com transito em
julgado. Para o professor Ricardo José Negrão Nogueira, este requisito não é
essencial para o indeferimento do pedido de recuperação judicial, uma vez que
a “condição da empresa não pode ser confundida com a condição do
empresário”, dando como solução que dentre os meios de recuperação conste
a previsão da substituição do sócio – controlador ou administrador.76 Este
último requisito também constava da lei anterior, e foi alvo de severas criticas,
tendo sido chamado de “pessoalidade” da lei falimentar, pois de acordo com
Manoel Bezerra Filho77:

...além de não privilegiar a manutenção da empresa em


funcionamento, ainda impedia que a sociedade empresarial, mesmo
que saneada e em boas condições, porém em crise passageira,
pudesse se valer então da concordata, ante os problemas pessoas
que atingiam determinado administrador ou sócio – controlador.

Depois de preenchido estes requisitos o devedor tem ainda que


preencher algumas condições, tanto formais quanto materiais. Estas condições
estão elencadas no artigo 51 da Lei 11.101/2005, o qual indica os requisitos
que devem estar presente na redação da petição inicial que irá requerer o
beneficio da recuperação judicial.

Estes requisitos são: exposição das causas concretas da crise;


demonstrações contábeis; relação de todos os credores; relação dos
empregados; certidão de regularidade do credor emitida pela Junta Comercial;
relação dos bens particulares dos sócios – controladores e administradores;
extratos atualizados das contas bancárias e aplicações financeiras; certidões
de protesto de títulos; relação das ações judiciais em que o devedor figure
como parte.78

dos Tribunais, 2005, p. 133.


76
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 153.
77
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 133.
78
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 161.
O primeiro requisito que é a exposição das causas concretas da crise
deve ser feita através de um relatório, onde há a exposição de forma detalhada
e fundamentada das razões, situações, fatores ou eventos que levaram à
empresa a crise econômica – financeira. Esta exposição “permite avaliar as
probabilidades de recuperação da atividade se a crise vier a ser debelada
mediante a execução do plano79”.

Para Rachel Sztajn80 causa concreta significa:

Servirá para indicar o real motivo gerador do desequilíbrio


patrimonial, a crise econômica – financeira. Ou seja, é preciso expor,
de forma clara e articulada, as razões que geraram a crise da
empresa que, como se intui, não é resultado de uma só decisão
equivocada. Em atividade, série de atos ou negócios funcionalizados
entre si para levar a um resultado, a crise é parte desse processo
contínuo. O desfecho pode ser determinado pontualmente, porem não
se desvincula da atividade.

Quanto ao requisito das demonstrações contábeis, esta se caracteriza


pelos instrumentos: balanço patrimonial, demonstração de resultados
acumulados, demonstração de resultado desde o último exercício e relatório
gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção.81 Dos três primeiros instrumentos
o empresário em crise deve apresentar os últimos três exercícios sociais, ou
seja, os três últimos anos civis anteriores ao pedido.82 Para complementar a
peça informativa o empresário em crise deverá juntar as demonstrações
contábeis do momento atual da empresa, pois esta refletirá o estado presente
dos negócios.

Na relação de credores deve o requerente da recuperação judicial listar


nominalmente cada um e abranger não apenas as obrigações pecuniárias, mas
também as obrigações de fazer e dar. Devendo os credores sujeitos aos efeitos
da recuperação ser relacionados em tópico especial, o qual auxiliara o

79
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 243.
80
TAVARES GUERREIRO, José Alexandre. Introdução da obra: Comentário à lei de
recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de
Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 250.
81
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.147.
82
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 161..
administrador judicial na realização da publicação dos credores, exigido no
artigo 7º da Lei 11.101/2005.83Devem constar, ainda, o endereço de cada um
dos credores, bem como a natureza de seus créditos e o valor atualizado dos
mesmos, origem do crédito, suas condições de vencimento e a indicação do
respectivo registro contábil.84

Na relação de empregados deve constar o rol completo dos


funcionários da empresa em crise, bem como suas funções e seus créditos, a
título de saldo de salário, indenização e outros encargos e o respectivo mês
que se deu o vencimento da obrigação trabalhista.85

Umas das exigências para obter a recuperação judicial a qual não


demonstra relevância é a apresentação da relação de bens particulares dos
sócios – controladores e administradores, uma vez que existe a separação
patrimonial dos sócios e da sociedade de que fazem parte. Podendo esta
exigência permitir que os credores exerçam pressões para obterem a
satisfação de seus créditos, uma vez que o processo de recuperação não
tramita em segredo de justiça. Sem falar na possibilidade de os sócios e
administradores procurarem formas de criar escudos para proteger seus bens
mais precocemente.86 Mas é valida a negativa por parte do sócio – controlador
e administrador em não apresentar a relação de seus bens, pois a Constituição
Federal de 1988 garante em seu artigo 5º a inviolabilidade da vida privada, pois
nada pode forçá-los a apresentar a relação de seus bens particulares.87

É preciso juntar na inicial os extratos bancários atualizados, ou seja,


estes devem conter data anterior ao da distribuição do pedido de recuperação.
Devendo constar os extratos de todas as contas bancárias que a empresa

83
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 148.
84
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.148.
85
ULHOA COELHO, loc cit.
86
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 255.
87
ULHOA COELHO, op cit., p.149.
possui, bem como os fundos de investimentos, para que os credores saibam do
montante ativo que a empresa em crise possui.88

O pedido de certidões de protestos de títulos não influência na


concessão da recuperação judicial. Tais certidões servem apenas para
informar os credores da real situação da empresa em crise, devendo elas
serem expedidas pelos cartórios das comarcas onde a empresa possui sede e
filiais.

Dentro da relação das ações judiciais em andamento faz-se necessário


que conste a estimativa atualizada dos valores demandados, a qual serve para
“caracterização de êxito provável ou remoto na ação judicial, a fim de
determinar o modo como tais valores serão incluídos na contabilidade da
empresa”89.

A escrituração da empresa em crise não precisa ser depositada em


juízo, a não ser que o juiz determine, pois este será essencial ao administrador
judicial para saber o que vem acontecendo com o ente em recuperação. O juiz
só deve determinar o depósito da escrituração da requerente se houver risco
de adulteração ou perda da mesma. A escrituração deve ficar à disposição do
juiz e ser consultado por qualquer interessado que obtenha autorização judicial.
Esta disposição da escrituração existe porque a empresa que requer o
benefício da recuperação necessita se submeter ao dever de transparência,
fincando assim suspenso o sigilo da escrituração mercantil.90

Após a distribuição da petição inicial esta vai conclusa ao magistrado, o


qual analisará se a inicial possui todos os requisitos exigidos pela Lei
11.101/2005, sendo tal análise meramente formal, pois o juiz não avalia o
mérito do pedido. Deste primeiro exame duas hipóteses poderão ocorrer,
conforme Luiz Inácio Vigil Neto91:

88
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.150.
89
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências/ Lei 11.101 de 9
de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3º Ed., 2 tir. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 151.
90
ULHOA COELHO, op cit. p.151.
91
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 163.
1) A petição inicial não se encontra em condições de deferimento: se
não deferir pelo não atendimento de um ou vários requisitos, deverá
observar algumas situações:
1.1) se o indeferimento decorreu da não apresentação de documento
ou não atendimento de requisito indicado na lei, deverá o juiz
conceder prazo razoável para complementação da petição inicial;
1.2) se o indeferimento decorreu da impossibilidade de cumprir com
algum(ns) do(s) pressuposto(s) ou condição da lei, deverá o juiz
indeferir a petição inicial, encerrando o processo. Nestas situações
não haverá base jurídica para a decretação de oficio da falência.
2) A petição se encontra em condições de deferimento: se todos os
requisitos forem atendidos, o magistrado deferirá a petição inicial,
autorizando o processamento do pedido.

Deve-se observar que a recuperação judicial não pode ser requerida


caso seja decreta a falência do devedor, pois na Lei 11.101/2005 não existe a
figura da concordata suspensiva e nem figura similar, não havendo como
suspender o processo de falência. Dessa forma, cabe postular a recuperação
somente antes da decretação da falência. Caso seja feito o pedido de falência,
por credor da empresa em crise, no prazo de defesa do devedor, ou seja, no
prazo para contestação, o devedor pode requerer o benefício da recuperação,
conforme o artigo 95 da Lei.92

Após a autorização do processamento da recuperação judicial


iniciamos a segunda fase, onde teremos a concessão real da recuperação
judicial. Mas quando deferida a inicial já visualizamos alguns efeitos, como a
suspensão da tramitação dos pedidos de falência existentes contra o
empresário em crise; a nomeação do administrador judicial, a dispensa da
apresentação das certidões negativas para o exercício de suas atividades
econômicas, exceto no caso de contrato com o Poder Publico ou outorga de
benefícios ou isenções fiscais ou creditícios, a suspensão de todas as ações de
execuções existentes contra o devedor. Também será publicado edital
contendo o resumo do pedido e da decisão que deferiu o processamento da
recuperação judicial, bem como a relação dos credores, abrindo-se prazo para
habilitação dos créditos. Ainda podem os credores, após o deferimento da
recuperação judicial, requerer a convocação da Assembléia Geral de Credores.

92
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
A figura do administrador judicial não existia no Decreto – lei, sendo
sua principal função a de fiscalizar o andamento da recuperação e
cumprimento do plano. Podendo ser tanto pessoa natural quanto jurídica e vem
substituir as figuras do antigo síndico, na falência, como o comissário das
concordatas. Este deve ser profissional habilitado, ou seja, que exerça
atividade que detenha alguma relação com as atribuições que lhe são
deferidas. O artigo 21 da lei indica alguns profissionais que podem assumir a
função, mas este não é taxativo. Assim como no Decreto – lei o administrador
judicial precisa ter idoneidade, conduta moral e responsabilidade no plano
financeiro, pois pode ter que vir a responder por seus atos, uma vez que se
torna responsável pelo bom andamento do plano de recuperação.93

O devedor permanece na administração dos seus negócios, mas este


deve prestar contas do desenvolvimento da atividade durante o período em que
perdurar a recuperação judicial, sobre pena de destituição de seus
administradores.94

A habilitação dos créditos é de extrema importância, pois procura,


assim, evitar fraudes, condutas de má-fé e assegura que todos os credores
terão tratamento proporcional ao crédito. A habilitação dos créditos
compreende três fases: a publicação da relação de credores, impugnação ou
postulação de inclusão e consolidação do quadro geral de credores.95

Segundo Waldo Fazzio Junior96:

A apresentação do crédito decorre de sua inserção na relação


oferecida pelo administrador judicial ou de sua posterior inclusão,
quando não integrante daquela. Também pode ocorrer fora do prazo
previsto no art. 7º, § 1º, como retardatária.

O quadro geral de credores é de publicação obrigatória e pode ocorrer


de duas formas. A primeira está no artigo 8º, parágrafo único da lei, onde não
apresentação de impugnação à listagem de verificação provisória dos créditos,

93
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 54
94
MELLO FRANCO, loc cit.
95
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005. P. 79
96
Ibidem, p. 80
a qual é elaborada pelo administrador judicial e publicada. Não havendo
impugnação o juiz homologará a listagem, tornando-a definitiva, não sendo
necessária nova publicação, pois o prazo para impugnação é definitivo, não
tendo os credores outra oportunidade.97

A segunda forma se dá quando há apresentação de impugnação


dentro do prazo, a qual está prevista no artigo 8º da lei. Dessa forma inicia-se
um processo judicial de comprovação da existência, natureza e quantificação
do crédito, fincando o juiz incumbido de decidir. A decisão proferida é
recorrível, tendo o legislador optado pelo recurso de agravo para modificação
da decisão. Quando da tramitação do recurso duas situações se apresentam,
de acordo com Vigil Neto98:

1) determinar a exclusão temporária do crédito do quadro – geral


enquanto não julgado o agravo;

2) determinar, provisoriamente, a inclusão do crédito julgado não


habilitado em primeiro grau até a apreciação do agravo para garantir
ao credor, exclusivamente, o direito de votar em assembléia geral.

A elaboração do quadro definitivo é função do administrador judicial, o


qual deve, juntamente com o juiz, assinar o quadro geral de credores definitivo
e publicá-lo ao término do prazo para impugnações ou do trânsito em julgado
da última impugnação.99

A Assembléia Geral de Credores é a reunião de todos os credores


habilitados, para que estes possam expressar seus interesses e buscar a
melhor forma para recuperar a empresa em crise para que seus créditos sejam
satisfeitos. A atribuição da Assembléia de Credores é: aprovar, rejeitar e revisar
o plano de recuperação judicial; aprovar a instalação do comitê de credores e
eleger seus membros; manifestar-se sobre o pedido de desistência da
recuperação judicial; eleger o gestor judicial, quando afastados os diretores da
sociedade empresária em crise; deliberar sobre qualquer outra matéria de
interesse dos credores.100
97
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.115.
98
Ibidem, p.115 e 116.
99
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.115-116.
100
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 96
A Assembléia Geral é composta, de acordo com o artigo 41 da lei, das
seguintes classes de credores: 1) titulares de créditos derivados da legislação
do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho; 2) titulares de créditos com
garantia real; 3) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com
privilégio geral, ou subordinado.101

Diferentemente do administrador judicial o Comitê de Credores é


opcional, e têm a função de auxiliar o judiciário como os demais órgãos que
fazem parte da recuperação judicial. Como já visto, compete a Assembléia
Geral constituí-la, podendo ser proposta por qualquer de suas classes. De
acordo com Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn102:

O comitê é órgão consultivo e de fiscalização e, na sua constituição,


deve ser integrado por 1 representante efetivo de cada uma das
classes de credores e mais dois suplentes de cada classe (art. 26 da
LRE).

“Para a constituição do comitê de credores não se exige a


manifestação de todas as classes”103, pois basta a manifestação de apenas
uma das classes para que seja feita a constituição do comitê, podendo as
outras classes indicarem seus representantes, se assim, acharem interessante.
O representante pode ser escolhido entre os credores da classe ou, ainda,
escolher pessoa natural ou jurídica estranha ao quadro geral de credores,
sendo necessário que este último seja especialista; pode uma pessoa
representar mais de uma classe ao mesmo tempo, tendo em vista o possível
conflito de interesses existente entre as classes.104

Quando não houver a constituição do comitê, seus deveres serão


exercidos pelo administrador, e quando este for incompatível será exercido
pelo juiz, sendo suas atribuições: fiscalizar as atividades e examinar as contas
do administrador judicial; zelar pelo bom andamento do processo e pelo
cumprimento da lei; comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou

101
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
102
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. P. 69.
103
Ibidem, p. 70.
104
MELLO FRANCO, loc cit.
prejuízos aos interesses dos credores; apurar e emitir parecer sobre quaisquer
reclamações dos interessados; requerer ao juiz a convocação da assembléia
geral de credores; manifestar-se nas hipóteses previstas na lei; fiscalizar a
administração das atividades do devedor, apresentando, a cada trinta dias,
relatório de sua situação; fiscalizar a execução do plano de recuperação;
submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas
hipóteses previstas na lei, a alienação de bens do ativo permanente, a
constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento
necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que
antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.105

Após o deferimento do pedido de recuperação judicial o devedor não


poderá desistir deste sem antes reunir em Assembléia – Geral os credores,
para que estes concordem com a desistência do processo.

O principal objetivo desta segunda fase é a elaboração, apresentação,


por parte do devedor e votação pelos credores, que sofrem os efeitos da
recuperação judicial, do plano de recuperação da empresa em crise.

Vera Helena de Mello e Rachel Sztajn106 entendem o plano de


recuperação como sendo:

...um negócio de cooperação celebrado entre devedor e credor,


homologado pelo juiz. No que diz respeito ao negócio de cooperação,
assemelha-se ao contrato plurilateral; no que diz respeito à
homologação, pode-se considerar forma de garantia do cumprimento
das obrigações assumidas, com o que se reduzem custos de
transação dada a coercitividade que dela, homologação, resulta.

A elaboração do plano é crucial para que os credores saibam como a


empresa irá agir para sair da crise e como fará para pagar suas dívidas,
devendo o plano ser um projeto detalhado das medidas a serem realizadas,

105
VASCONCELOS FERREIRA, Gecivaldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6632>. Acesso em 17 de janeiro de 2010.
106
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 234.
onde contará as delimitações das estratégias utilizadas para alcançar o
sucesso da recuperação judicial.107 De acordo com Fábio Ulhoa Coelho108:

Depende exclusivamente dele a realização ou não dos objetivos


associados ao instituto, quais sejam, a preservação da atividade
econômica e cumprimento de sua função social. Se o plano de
recuperação é consistente, há chances de a empresa se reestruturar
e superar a crise em que mergulha. Mas se o plano for inconsistente,
limitar-se a um papelório destinado a cumprir mera formalidade
processual, então o futuro do instituto é a completa desmoralização.

O plano deve demonstrar a viabilidade econômica da empresa em


crise, ou seja, ele deve comprovar a capacidade da empresa para se
restabelecer economicamente e financeiramente, não podendo a
demonstração ser apenas jurídica, mas, também, matemática, das medidas
que serão aplicadas para que a crise seja superada. 109 Também deverá
apresentar um laudo econômico – financeiro de avaliação dos bens e ativos da
empresa, o qual carecerá de profissional habilitado para tal, não podendo a
avaliação ser feito pelo próprio devedor.

O plano deverá ser apresentado 60 dias após a publicação da


sentença que deferiu o pedido da recuperação judicial, não podendo este prazo
ser prorrogado, e a não apresentação do plano no prazo acarretará na
decretação da falência, caindo em uma das hipóteses existentes no artigo 73
da Lei 11.101/2005.

O plano possui apenas quatro restrições previstas na lei, que o devedor


necessitará levar em conta quando da elaboração do projeto, as quais são:

Cláusula que proponha a venda de bem dado em garantia, com a


supressão ou a substituição da garantia (artigo 50, § 1º): para
produzir efeitos em relação ao credor beneficiário da garantia, deverá
haver a sua expressa concordância. Dessa forma, se existirem dez
credores que tenham a seu favor direitos reais de garantia hipotecária
ao pagamento dos créditos, com uma hipoteca para cada dívida ativa,
a proposição do devedor de substituição ou supressão das hipotecas
para a venda dos respectivos imóveis não representa nulidade que
afeta o plano de validade da cláusula, porém, produzirá efeitos
107
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 265.
108
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.159.
109
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, op cit., p. 267.
somente para os credores que com ela concordem. A negativa de
alguns a cláusula nem repercute na decisão dos que com elas
concordaram;
A cláusula que proponha a conversão dos créditos em moeda
estrangeira para moeda nacional (artigo 50, § 2º): para produzir
efeitos em relação aos credores, demanda a sua expressa
concordância. Seguindo a forma exemplificativa anterior, em havendo
trinta credores em moeda estrangeira, a apresentação de cláusula de
conversão será eficaz para aqueles que aceitarem esta proposição.
Para os demais, será mantida a cotação em moeda estrangeira.
...
O plano não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para o
pagamento dos créditos trabalhistas (artigo 54, “capvt”):
diferentemente da fórmula anteriormente apresentada, a transgressão
do enunciado, a partir da apresentação desta proposta em cláusula
de plano recuperatório, implica a sua nulidade jurídica e a rejeição de
oficio pelo magistrado, mesmo que os empregados estivessem
dispostos a aceitá-la, uma vez que se trata de norma cogente;
O plano não poderá prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o
pagamento dos créditos eminentemente salariais vencidos nos
últimos 3 (três) meses e não superiores a 5 (cinco) salários mínimos
por credor (artigo 54, parágrafo único): o mesmo deverá ser aplicado
para a restrição contida no parágrafo único do artigo 54, com a
diferença que neste dispositivo legal são tratados apenas os créditos
salariais vencidos nos últimos três meses anteriores ao pedido e não
superiores a cinco salários mínimos por empregado, que deverão ser
honrados pelo devedor em até trinta dias contados da aprovação do
plano.110

Após a apresentação do plano ao juiz, este irá publicar edital para


conhecimento dos credores do mesmo, e fixará prazo para que os credores
apresentem objeções ao plano elaborado pelo devedor. A objeção por parte de
qualquer credor torna imprescindível a convocação da Assembléia Geral de
Credores para deliberar sobre sua aprovação. Ou seja, para que o devedor
tenha o plano aprovado sem a necessidade de deliberação da assembléia é
necessário a aprovação unânime dos credores.111

Como o prazo para suspensão dos processos de execuções é de no


máximo 180 dias contados do deferimento do processamento da recuperação,
e após este período, restabelece-se o direito dos credores de prosseguir com
as suas execuções, se faz necessário que a assembléia geral de credores
ocorra dento do mesmo período, pois se assim não o for, o devedor perderá

110
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 168.
111
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 272.
uma das principais proteções que o processo de recuperação lhe oferece, que
é suspender as ações e execuções dos credores.112

Se não houver objeções ao plano o juiz concederá a recuperação


judicial ao devedor, passando-se então à execução do mesmo. Caso haja
objeções ao plano será realizada, então, a Assembléia Geral de Credores,
onde a deliberação se dará de acordo com o disposto no artigo 45 da Lei
11.101/2005, o qual exige um quorum especial para aprovação do plano. Caso
o plano seja rejeitado pela a assembléia geral, o juiz deverá decretar a falência,
hipótese esta que está prevista no artigo 73 da Lei 11.101/2005.

Porém o juiz tem o poder de impor aos credores o plano rejeitado,


desde que estejam presentes determinados requisitos, evitando assim, a
decretação da falência. Além dos requisitos presentes no artigo 58, §§ 1º e 2º,
os quais são: aprovação pela maioria dos créditos presentes, independentes de
classe; aprovação em pelo menos duas classes, se a assembléia tiver sido
composta de três classes, ou por uma classe, se a assembléia tiver
comparecido apenas duas classes; na classe que houver rejeitado, tiver o
plano obtido mais de um terço dos votos; o juiz, ainda, terá que reconhecer o
desempenho de função social pela empresa em crise, para assim poder impor
aos credores o plano rejeitado na assembléia geral de credores.113

A imposição do plano rejeitado pela a assembléia geral de credores


pelo juiz “não se constitui em um ato de vontade absoluta” 114, pois para esta
imposição o magistrado tem de observar os requisitos acima enumerados e a
partir daí analisar de forma subjetiva, “se a empresa é estrategicamente
importante em seu contexto social”115.

Apesar dos administradores e o devedor permaneceram na condução


da empresa em crise, estes tem, após a distribuição do pedido de recuperação,
sua liberdade de atuação cerceada. A restrição mais importante é a da
112
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 273.
113
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 172 e 173.
114
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p 172 e 173.
115
VIGIL NETO, loc cit..
impossibilidade alienar ou onerar bens do ativo permanente, salvo se for
reconhecido pelo juiz a utilidade do ato, e depois de ouvido o comitê de
credores. Mas a decisão do comitê não vincula o juiz, o qual pode proferir
decisão contrária ao comitê, desde que, quando optar por permitir a alienação
ou oneração dos bens do ativo, reconheça a existência de evidente utilidade do
ato.116

A recuperação judicial pode se encerrar de duas formas. A primeira


quando o cumprimento da recuperação corresponde ao período de dois anos,
sendo, assim, proferida a sentença de encerramento pelo juiz, determinando,
desta forma, a quitação dos honorários do administrador e das custas
remanescentes, a apresentação, em quinze dias, do relatório do administrador
judicial, a dissolução dos órgãos auxiliares da recuperação judicial, ao quais é
o comitê de credores e assembléia geral, bem como a comunicação à Junta
Comercial do término do processo. E a segunda ocorre quando houver a
desistência por parte do devedor do benefício. Ao ser homologado a
desistência o devedor retorna a sua antiga condição jurídica a que se
encontrava antes do pedido de recuperação, podendo os credores retornar aos
seus direitos originários, como se o processo de recuperação nunca houvesse
existido.117

O juiz poderá decretar a falência durante o processo de recuperação,


conforme o artigo 73 da lei, quando: a assembléia geral assim deliberar, ou
seja, quando os credores que representam mais da metade do valor total dos
créditos presentes à assembléia geral deliberaram a favor da convolação; a
não apresentação do plano de recuperação no prazo de sessenta dias,
contados da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial; a
rejeição do plano pela assembléia geral de credores, em conformidade com o
procedimento próprio de votação estabelecido pela lei; e o descumprimento
das obrigações assumidas no plano de recuperação.118
116
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 315 e 316.
117
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 207.
118
KLEIN ZANINI, Carlos. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 332-334.
A convolação do procedimento da recuperação judicial em falência não
anula os atos praticados durante a recuperação judicial, desde que estes
estejam de acordo com a lei. Os credores retornam ao status quo ante, sendo
deduzidos os valores eventualmente pagos pelo devedor durante o processo
de recuperação.

1.2.1 O Reconhecimento da Função Social da Empresa na


Recuperação Judicial

Há duas formas de o regime recuperatório ser concedido: 1º) o plano


reorganizativo tenha sido aprovado pela maioria dos créditos presentes na
assembléia geral de credores, contados de acordo com o artigo 45 da Lei
11.101/2005; 2º) quando o plano reorganizativo é imposto aos credores pelo
juiz, uma vez que este identifique a função social da empresa, e que estejam
preenchidos os requisitos do artigo 58, § 1º e § 2º da Lei 11.101/2005.

Para o autor Luiz Inácio Vigil Neto119:

A função social, ainda que essencial para a decisão judicial de


imposição do plano rejeitados aos credores, não recebeu, contudo,
uma definição por parte do legislador. Essa correta opção do
legislador brasileiro deveu-se à idéia de não se propor um modelo
estático de cognação do instituto. Em outras palavras, a função social
é um valor cultural de um povo que se expressa, nos eixos
cartesianos de tempo e espaço sociais.

Não apenas o princípio da função social da empresa deve ser levado


em consideração quando da imposição aos credores do projeto recuperatório,
também necessitam ser observados todos os princípios dispostos no artigo 47
da Lei 11.101/2005, o qual prevê:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação


da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.

O presente artigo demonstra a opção legislativa no que concerne à


recuperação da empresa em crise econômica financeira. A busca pela
manutenção de empregos, o respeito aos interesses dos credores, a garantia
119
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei 11.101/05. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008, p.143.
da produção dos bens ou serviços em mercados são os objetivos tutelados na
reorganização da empresa em crise, não esquecendo, de respeitar os preceitos
econômicos da organização das empresas, sua participação no mercado, no
criar e distribuir bem estar e na geração de riquezas. Em suma, o esforça da
nova disciplina é manter a empresa em funcionamento quando está se
demonstre viável. É nítido o abandono da visão da legislação revogada, pois
ela dava prioridade a retirada do comerciante inábel ou inepto do mercado,
tanto que por qualquer motivo a concordata preventiva era indeferida, sendo a
decretação da falência um ato compulsório. A nova legislação procura analisar,
antes da quebra, as probabilidades de sobrevida do negócio, tendo a mesma
administração ou outra, sendo alterado assim o foco da tutela, o qual era
antigamente o credor e a confiança, para, agora, vir tutelar o devedor de boa-
fé.120

Os princípios alocados na Lei 11.101/2005 são frutos da evolução do


direito falimentar, que ao longo do tempo identificou a necessidade de se
modificar pra assim poder se adequar à nova realidade econômica e social, a
qual bradava por um ordenamento que identificasse a atividade empresária e o
próprio empresário como agentes sociais importantes para o desenvolvimento
da sociedade.121

Tanto o princípio da preservação da empresa quanto o da função social


da empresa tem sua origem no artigo 170 da Constituição Federal de 1988,
instaurando assim um novo panorama jurídico, onde a ordem econômica é
centrada não só na dignidade da pessoa humana, mas também na livre
iniciativa, na valorização do trabalho humano e na função social da propriedade
privada, proporcionando repercussões na forma de se interpretar e por em
prática a legislação, em especial a Lei 11.101/2005.122

120
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 222-223
121
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no
Novo Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
122
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 23.
O princípio da função social da propriedade merece destaque, pois
deste deriva o princípio da função social da empresa, o qual reconhece a
necessidade e a importância da continuação das atividades empresariais,
mesmo que está encontre-se em crise, uma vez que a atividade das empresas
ativa a economia como um todo, proporcionando a geração de postos de
trabalho, contribuindo, assim, para a satisfação das necessidades essenciais
do indivíduo.123

Já o princípio da preservação da empresa não está expressamente


previsto na Constituição Federal, mas é por ela defendido, uma vez que seu
intuito é plenamente compatível com os direitos e princípios previstos na carta
magna. Sendo, desta forma, o princípio da preservação da empresa um
“princípio constitucional não escrito124”.

A Constituição Federal em seu artigo 170 elege também como princípio


da ordem econômica a busca pelo pleno emprego, não podendo, desta forma,
falar na busca do pleno emprego sem propiciar a preservação da empresa,
pois, afinal é a atividade empresarial que gera boa parte dos postos de trabalho
e é umas das principais fontes de tributos para o estado. Como ressalta Carlos
Alberto Farracha de Castro125:

Sem preservação da atividade empresarial inexiste emprego, razão


pela qual não há como se valorizar o trabalho, motivo por que a
pretensão do legislador constituinte ficaria reservada ao seu
imaginário. Em outras palavras, o princípio da busca do pleno
emprego, corresponde a preservação da empresa (de que é corolário
o da recuperação da empresa), segundo o qual, diante das opções
legais que conduzem a dúvida entre aplicar regra que implique a
paralisação da atividade empresaria e outra que possa também
prestar-se à solução da mesma questão ou situação jurídica sem tal
conseqüência, deve ser aplicada essa última, ainda que implique
sacrifício de outros direitos também dignos de tutela jurídica.

O princípio da preservação da empresa não deriva apenas da busca do


pleno emprego, mas também do princípio da função social da propriedade, o
qual não permite a aniquilamento de empresas produtivas, só porque não
atende mais aos interesses individuais e patrimoniais de seus titulares.126

123
CASTRO, loc cit.
124
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007. P. 42.
125
Ibidem, p. 43.
126
CASTRO, loc cit.
O reconhecimento do princípio da preservação da empresa como
princípio constitucional não escrito auxilia na concretização dos princípios
fundamentais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, ou seja, “sua
preservação está em conformidade com os postulados do atual sistema
constitucional, cuja preocupação primeira é atender e preservar os interesse
sociais do homem, em sua plenitude”.127

Quando analisada a questão da empresa em dificuldade econômico-


financeira, sendo esta transitória, para que seja possível a sua recuperação e
preservação, no momento de crise, se faz necessário privilegiar a preservação
da empresa em prejuízo de outros princípios, sempre que a empresa
demonstrar-se viável.128

Ao se buscar a preservação da empresa deve-se se ter o cuidado de


manter apenas as empresas viáveis, aquelas que tenham relevante
importância social. É de extrema importância analisar os custos que serão
gerados na conservação da empresa em crise no mercado, não devendo estes
custos superar os da extinção da mesma, através do processo liquidatório.129

Conforme Fábio Ulhoa Coelho130:

Nem toda a falência é um mal. Algumas empresas, porque são


tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem
organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas.
Para o bem da economia com um todo, os recursos – materiais,
financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser
realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir
riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como
um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as
más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem.
Quando o aparato estatal é utilizado para garantir a permanência de
empresas insolventes inviáveis, opera-se uma inversão inaceitável: o
risco da atividade empresarial transfere-se do empresário para os
seus credores.

127
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007. P. 46
128
Ibidem, p. 47.
129
SCHELLES, Marta Santiago de Oliveira. O Princípio da Preservação da Empresa no
Novo Sistema Falimentar. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/trabalhos_conclusao/trabalhos_22009/martaschelles.pdf>. Acesso
em 22 de fevereiro de 2010.
130
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.
Desta forma, acabam-se incumbindo aos operadores do direito a
análise do caso concreto, com base no princípio da preservação da empresa e
outros que norteiam a ordem econômica, para decidir se a empresa merece o
amparo judicial no sentido de ser preservada; ou caso, se demonstre mais
benéfico às outras empresas que integram o mercado e a sociedade que esta
seja liquidada imediatamente, que assim ocorra.

Para que ocorra a preservação da empresa é necessário que o juiz não


se restrinja apenas ao momento atual, mas sim à potencialidade futura da
empresa em crise. Esta potencialidade deverá ser demonstrada não pelo
desempenho momentâneo, mas em seu plano reorganizativo, o qual será
avaliado pelos credores e pela sociedade, podendo assim, ser observado se a
empresa possui capacidade de cumprir com as obrigações assumidas no plano
de recuperação.131

Para Fábio Ulhoa Coelho, o exame da viabilidade da atividade


empresária em crise deve ser feito, pelo judiciário, através dos seguintes
vetores: importância social; mão de obra e tecnologias empregadas, volume do
ativo e passivo, tempo de empresa e o porte econômico.132

A importância social refere-se a dois aspectos, sendo eles: as


condições econômicas que demonstrem possível o reerguimento da atividade
empresária não podem ser ignoradas, bem como a sua relevância para a
economia local, regional e nacional. Em outros termos, “que valha a pena para
a sociedade brasileira arcar com os ônus associados a qualquer medida
recuperatória de empresa não derivada de solução de mercado133”.

A mão-de-obra e tecnologia empregadas, nesse aspecto, devido à


evolução das empresas, por muitas vezes se excluem e por outras se
completam. Sobrepesar estes vetores é complexo, pois a recuperação da
empresa com tecnologia defasada e que depende de modernização pode

131
VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a
Lei n° 11.101/05. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 71.
132
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 144-
145.
133
ULHOA COELHO, loc cit.
implicar o fim de postos de trabalho, mas se a tecnologia não for renovada, a
empresa pode não conseguir se reorganizar.

O volume do ativo e do passivo significa analisar qual a natureza da


crise, pois na medida em que estas se relacionam, a recuperação necessitará
de soluções mais complexas. É importante salientar que a análise financeira da
empresa cumpre papel relevante.

O tempo da empresa leva em conta quanto tempo esta encontra-se


atuando no mercado. Todavia, isto não significa que as empresa com menor
tempo não possam requerer o benefício da recuperação, pelo contrário
qualquer empresa viável e que preencha os requisitos da lei possuem esse
direito. A principal influência do tempo na concessão da recuperação é que as
empresas mais jovens terão que ter o potencial econômico e a importância
social realmente relevante.

E, por fim, o porte econômico trata do tamanho da empresa a se


recuperar, pois as medidas reorganizativas de uma empresa grande não serão
as mesmas adotas por um microempresário, devendo desta forma identificar o
porte da empresa, pois quanto menor está for, menor será sua importância
social.

Para Paulo Penalva Santos134

Naturalmente a apreciação da viabilidade não se deve se limitar a


uma análise meramente financeira da empresa... A viabilidade
dependeria, em resumo da resposta às seguintes indagações
formuladas pelo Prof. Paillusseau: Qual a importância em relação aos
concorrentes? Quanto valem seus produtos e serviços no mercado?
Qual é a qualidade da sua organização de produção? Quais são os
investimentos que devem ser feitos? Todas essas perguntas e outras
mais é que permitem traçar ao menos um parâmetro para se saber se
a empresa é ou não viável.

134
PENALVA SANTOS, Paulo. O novo projeto de recuperação da empresa. Revista de Direito
Mercantil, São Paulo, v.39, n. 117. p. 128, jan./mar.2000.
Outro princípio previsto no artigo 47 da lei é o da função social da
empresa, o qual, como dito, deriva da função social da propriedade, o qual se
encontra no artigo 170 da Carta Maior.

A função social da propriedade se restringiu por muitos anos as


propriedades agrárias, pois estas eram sinônimo de poder econômico, por
outro lado a propriedade dos bens de consumo passaram a ter grande
relevância social, influenciado, desta forma, as interpretações restritivas do
direito de propriedade. Logo se tornou evidente que a utilização do termo tinha
que ser ampliada, passando a empresa a representar “o principal motor do
sistema econômico, influenciando de forma crescente as relações sociais”.135

De início não havia previsão legal expressa da função social da


empresa, tendo a doutrina que identificar – a através das diversas formas de
propriedade, como a propriedade de bens de consumo e bens de produção -, o
controle da empresa, dando-lhe, assim, força aplicativa.136

A extensão da função social para a empresa justifica o reconhecimento


de alguns direitos fundamentais da pessoa jurídica. Esta extensão da função
social influenciou, na prática, as transformações sofridas pelo direito
empresarial brasileiro. Para Calixto Salomão Filho quando a função social
passa a se referir à empresa “sua disciplina transforma-se em algo fortemente
ligado ao interesse estatal em uma disciplina ligada ao interesse de grupos
afetados pela atividade da empresa137”.

A função social ao ser entendida como princípio, abre caminho para a


aplicação deste não só para a empresa como para toda a relação civil,
surgindo, assim, a idéia de função social do contrato.138

135
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 7.
136
Ibidem, p.8.
137
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004.Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São
Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24, out./dez. 2003, p. 8.
138
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 8.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior139:

Para uns, a função social estaria localizada no propósito de colocar o


interesse coletivo acima do interesse individual, o que, no domínio do
contrato, implicaria a valorização da solidariedade e cooperação entre
os contratantes. A base da função social do contrato estaria no
principio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o
individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de cada um dos
contratantes “seja igual para todos”. Seria a idéia de igualdade na
dignidade social ou na liberdade “para todos”, que faria com que o
contrato, outrora concebido de maneira individualista, possa passar a
exercer, na sociedade, uma “função social”.

Alguns doutrinadores conceituam a função social do contrato situando-


o apenas na relação dos contratantes com o meio social. Para o professor
Antônio Junqueira de Azevedo140, os contratos devem estabelecer-se numa
ordem social harmônica, devendo impedir qualquer prejuízo à coletividade que
provenha da relação firmada no contrato. Desta forma, o contrato “deve
apresentar-se como um comportamento social sempre adequado”. 141

Função significa dizer que é o papel que alguém ou algo deve


desempenhar em determinadas circunstâncias. Falar em função, portanto,
corresponde a definir um objetivo a ser alcançado. O contrato passa a exercer
uma função social quando visa o princípio da igualdade, o qual se volta para a
idéia de dignidade social ou liberdade “para todos”, sobrepondo-se, assim, o
interesse coletivo sobre o individual.142

Para Calixto Salomão Filho143:

Não é tarefa fácil atribuir sentido jurídico específico ao termo função.


Expressão genérica, plena de significado moral e social, a tendência
natural é sempre no sentido de sua ampliação. (...)

É também bastante evidente que o simples envolvimento da esfera de


terceiros não é o suficiente para definir e delimitar a função social. A
expressão interesse de terceiros é por demais vaga para definir o
objeto de tutela de princípio tão importante.

139
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 43.
140
Ibidem, p. 48
141
THEODORO JÚNIOR, loc cit.
142
Ibidem, p. 43
143
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 10.
Presta-se um maior serviço ao instituto jurídico da função social do
contrato se forem analisados os verdadeiros interesses sociais em jogo,
podendo estes interesses ser traduzidos nos princípios da eticidade e da
socialidade. Onde o primeiro se aplica as regras como a da lealdade e
solidariedade entre os contratantes, e a segunda refere-se à preocupação com
a ordem econômica e social, ambos os princípios devem ser analisados no
plano “do impacto do contrato com terceiros ou com o meio social em sentindo
mais amplo”.144

O que se deve dizer é que tanto o direito de propriedade quanto o


direito de contratar devem, para ser dignos de alguma tutela pelo
direito, atender a uma função na sociedade.145

Humberto Theodoro Júnior, ainda ressalta que:

Para que se conceba um conceito adequado de função social do


contrato é preciso que se busque também um elemento externo ao
contrato. Por isso não basta apenas aquela relação de
proporcionalidade entre os princípios. É necessário que com o
contrato se atinja o bem comum, ou em outras palavras, é preciso
que o contrato seja bom para os indivíduos que o celebram e bom
para a sociedade.

A função primária do contrato é a função econômica e está jamais pode


ser descartada ou anulada em prol, por exemplo, de uma atividade assistencial,
pois a contrato cabe uma função social, mas não uma função de assistência
social. A função social e econômica são institutos jurídicos distintos, mas
devem coexistir harmonicamente, tendo a função social o atributo de indicar os
limites do contrato em relação o quanto este pode atingir terceiros.146

A função social é uma cláusula geral, sendo assim, está não prescreve
uma conduta, mas define valores e princípios. As cláusulas gerais são ponto de
referência e oferecem ao interprete os limites para a aplicação das demais
disposições normativas, ou seja, estas descrevem valores. Ressalta Humberto
Theodoro Júnior147

O julgamento segundo clausulas gerais autorizadas pela lei não é, em


hipótese alguma, “uma tarefa arbitrária”. Ao complementar uma
144
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 49.
145
Ibidem, p. 83.
146
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. 2ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 100
147
Ibidem, p. 135
norma legal em branco, o juiz tem de se ater à realidade da figura
jurídica, sua estrutura e funcionalidade, aplicando sempre os
princípios informativos do sistema. “Toda e qualquer reconstrução
dogmática está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do
ordenamento, os quais exigem do juiz não apenas ato de vontade,
mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e de
responsabilidade”. Não é por outra razão que a Constituição exige,
sob pena de nulidade, que toda a decisão judicial seja fundamentada
(CF, art. 93, IX). Somente com a explicitação dos elementos de fato e
de direito em que a sentença se apoiou haverá condições de aferir-
lha a conformidade com o sistema normativo axiológico determinado
pela Constituição.

De acordo com Arnoldo Wald:

Se o direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justiça quanto a


segurança, é preciso encontrar o justo equilíbrio entre as duas
aspirações, sob pena de criar um mundo justo, mas inviável, ou uma
sociedade eficiente, mas injusta, quando é preciso conciliar justiça e
eficiência. Não devem prevalecer nem o excesso de
conservadorismo, que impede o desenvolvimento da sociedade, nem
o radicalismo destruidor, que não assegura a continuidade das
instituições. O momento é de reflexão e construção para o jurista,
que, abandonando o absolutismo passado, deve relativizar as
soluções, tendo em conta tanto os valores éticos, quanto as
realidades econômicas e sociais.

Ainda cabe ressaltar que sendo a preservação da empresa princípio


constitucional, este pode ser concebido como a desmaterialização da riqueza,
este se deve a função social da propriedade, o qual não permite a extinção das
empresas produtivas, pois sua extinção não atende aos interesses coletivos,
mas, “tão-somente, aos individuais e patrimoniais dos seus titulares”.148
Ademais, tem-se o entendimento que a empresa constitui a noção atual de
propriedade. Conforme Orlando Gomes149:

O jurista que observa a paisagem da vida econômica contemporânea


se convencerá de que a evolução das estruturas da economia relegou
a segundo plano, sob a perspectiva social, a atividade de gôzo do
proprietário quando comparado à atividade produtiva do empresa. (...)
Dessa constatação, surgiu a categoria jurídica da empresa,
introduzida no centro do sistema do direito privado. (...) O exercício da
atividade econômica pela organização de bens e pessoas nessas
unidades orgânicas cada dia maiores e mais poderosas exige
disciplina que encare o direito de propriedade sob novas
perspectivas. Sendo a empresa em última análise, um dos modos de
seu exercício e devendo subordinar-se esse exercício ao interesse
geral, o poder jurídico que o pressupõe deixa de ser, nesse ponto, um
direito subjetivo puro, pó que não é mais, exclusivamente “um poder
da vontade para a realização de um interesse próprio”, senão um
poder que, embora exercido com fim lucrativo, e, portanto, no

148
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 43-44.
149
CASTRO, loc cit.
interesse de quem exerce, deve ao mesmo tempo legitimar-se pela
realização de interesse extra-pessoal transindividual. Desse modo, o
proprietário na veste do empresário ou empreendedor tem deveres e
responsabilidades.

A essência da função social decorre de sua evolução e utilização na


realidade histórica, revelando, assim, o valor nele embutido, o qual dado a ele
pela própria sociedade.150

Na medida em que a função social da propriedade deixa de vislumbrar


apenas as propriedades agrárias e passa se fundar nas relações comerciais e
industriais mais complexas, a essência contida no princípio tem de se
transformar. Passando, assim, do direito de propriedade as relações jurídicas,
“em um primeiro momento aquelas envolvidas pela empresa e, em seguida,
pelos contratos em geral”. Desta forma, tornou-se importante prever como a
esfera social era afetada por estas relações.151

Antes de ser identificada a função social da empresa os doutrinadores


buscavam na função social dos bens de produção e dos bens de consumo a
forma de identificar o controle que empresa exercia na sociedade.

Fábio Konder Comparato152 classifica bens de produção e bens de


consumo como:

Os bens de produção são móveis ou imóveis, indiferentemente. Não


somente a terra, mas também o dinheiro, sob a forma de moeda ou
de crédito, podem ser empregados como capital produtivo. De igual
modo os bens destinados ao mercado, isto é, as mercadorias, pois a
atividade produtiva é reconhecido, na análise econômica, não pela
criação de coisas materiais, mas pela criação de valor. Mas as
mercadorias somente se consideram bens de produção enquanto
englobadas na universalidade do fundo de comércio; uma vez
destacadas dele, ao final do início do ciclo distributivo, ou elas
incorporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de
produção, ou passam à categora de bens de consumo.

A classificação dos bens de produção e dos bens de consumo não se


encontra em sua natureza ou consistência, mas sim em sua destinação. “A
150
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 9.
151
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. Revista de
Direito Mercantil: Industrial, Econômica e Financeira, São Paulo, v. 42, n. 132. p. 7-24,
out./dez. 2003, p. 10.
152
COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da propriedade dos bens de produção. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 25, n. 63, p. 71-79,
jul.-set. 1986, p. 72.
função que as coisas exercem na vida social é independente da sua estrutura
interna”.153

Antigamente o intuito da propriedade privada era o de proteger o


indivíduo e sua família de possíveis necessidades materiais, e isto justifica a
importância dada para a propriedade agrária, sendo a forma de obter a
subsistência do indivíduo e de sua família. Hoje a propriedade privada deixou
de ser o único meio de garantir a subsistência da família, em seu lugar, em vez
da subsistência, encontra-se a garantia de emprego, salário justo, e as
“prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdência
contra os riscos sociais, a educação e a formação profissional, a habitação, o
transporte e o lazer.154”

Quando se fala em função social da propriedade não significa que este


restringe o uso e o gozo dos bens de seu proprietário. A função, aqui, deve ser
entendida como um poder, mais especificamente, “o poder de dar ao objeto da
propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo”.155 Já o social
demonstra o objetivo, o qual corresponde ao interesse coletivo e não ao
interesse próprio do proprietário; “o que não significa que não possa haver
harmonização entre um e outro”.156 Mas, mesmo assim, se está perante a um
interesse coletivo, sendo a função social um poder-dever do proprietário,
podendo até mesmo ser sancionado pela justiça.157

Em outras palavras a função social da propriedade é um poder-dever


não somente no sentido negativo, em relação ao “respeito a certos limites
estabelecidos em lei para o exercício da atividade, mas, também, na acepção
positiva, de que algo deve ser feito ou cumprido”, devendo está ser
desempenhada para a satisfação da coletividade.158

153
Ibidem, p. 73.
154
COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da propriedade dos bens de produção. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 25, n. 63, p. 71-79,
jul.-set. 1986, p.73
155
Ibidem, p.75.
156
COMPARATO, loc cit.
157
COMPARATO, loc cit.
158
Ibidem, p. 41.
Dentro da Constituição Federal de 1988, a função social da
propriedade é apresentada “como imposição do dever positivo de uma
adequada utilização dos bens, em proveito da coletividade”.159

Adilson Abreu Dallari e Lúcia Valle Figueiredo160 entendem como


função social da propriedade que:

Todo o individuo tem a obrigação de cumprir na sociedade uma certa


função, na razão direta do lugar que nela ocupa. Ora, o detentor de
riqueza, pelo próprio fato de deter a riqueza, pode cumprir uma certa
missão que só ele pode cumprir. Somente ele pode aumentar a
riqueza geral, assegurar a satisfação de necessidades gerais,
fazendo valer o capital que detém. Está, em conseqüência,
socialmente obrigado a cumprir esta missão e só será socialmente
protegido se cumpri-la e na medida em que o fizer. A propriedade não
é mais o direito subjetivo do proprietário; é a função social do detentor
da riqueza.

A empresa, hoje, compõe-se na base da sociedade, e este resulta do


exercício do direito a propriedade. Deste modo, configura-se,
predominantemente, em uma situação econômica. Na opinião de Clóvis Couto
e Silva161, “o conceito de empresa antecede o seu reconhecimento pela ordem
jurídica”. Conforme destaca Fábio Konder Comparato:

Uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de


transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização
contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa.
É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da
população ativa deste país,pela organização do trabalho assalariado.
A massa salarial já equivale, no Brasil, a 60% da renda nacional. É
das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços
consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior
de suas receitas fiscais. É em torno da empresa, ademais, que
gravitam vários agentes econômicos não – assalariados, como os
investidores de capital, os fornecedores, os prestadores de serviço.162

Deste modo a função social da empresa é irreversível, dada a sua


importância e movimentação da sociedade ser dependente, de certo modo, de
sua existência; sem falar do alcance desta ao Estado como um todo, pois é por
intermédia da empresa que o Estado arrecada tributos indispensáveis, para
que este possa cumprir com suas despesas e obrigações.

159
Ibidem, p. 43.
160
DALLARI, Adilson Abreu/ FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de direito urbanístico. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 1987, p. 5.
161
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 135.
162
Ibidem, p. 135-136.
Alguns doutrinadores entendem que a função social da empresa
determina que a exploração da atividade empresarial não interesse apenas
empresário e, também, não, deve buscar o lucro de forma desenfreada, pois os
interesses e exercícios da exploração da propriedade devem ser tencionados à
sociedade, atingindo, desta forma, trabalhadores, fornecedores, meio
ambiente, fisco e todos aqueles que têm relação com a empresa. Em suma, a
função social da empresa “implica um dever social que exige consonância
entre interesses particulares da sociedade e o interesse coletivo”.163

Sendo assim, a função social da empresa representa a superação do


individualismo, devendo o direito individual coexistir, harmonicamente, com a
funcionalização do princípio, exercendo, assim, um papel produtivo, o qual
favorece toda a sociedade. Em outras palavras “a atividade empresarial
apresenta um caráter dúplice, uma vez que serve não só ao sujeito proprietário,
como também, às necessidades sociais”.164

Cabe ressalvar que a função social não deve ser encarada como algo
exterior à propriedade, mas sim, como componente integrante de sua própria
estrutura.165

É entendimento de alguns doutrinadores, como Fábio Konder


Comparato, que não há como a empresa exercer sua atividade tendo em vista
a função social da empresa, pois não há como o administrador da empresa
praticar atos gratuitos e não razoáveis em benefício da comunidade em torno
da empresa, mesmo que autorizado legalmente. A razoabilidade da atuação
dos administradores está estritamente ligada à lucratividade da empresa, a
qual é a essência da sociedade, sem o lucro não há como a empresa resistir.166

Nas palavras de Fábio Konder Comparato167:

163
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 138.
164
CASTRO, loc cit.
165
ALVES PESSOA, Mariana. A função social da empresa como Princípio do direito civil
constitucional. Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_53.html>. Acesso
em 24 de janeiro de 2010.
166
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 732, p. 38, out. 1996, p. 45.
167
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 732, p. 38, out. 1996, p. 45.
É imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruência em se falar
numa função social das empresas. No regime capitalista, o que se
espera e exige delas é, apenas, a eficiência lucrativa, admitindo-se
que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça
a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar
serviços no espaço de um mercado concorrencial. Mas é uma
perigosa ilusão imaginar-se que, no desempenho dessa atividade
econômica, o sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes
Públicos, suprirá naturalmente as carências sociais e evitará abusos;
em suma, promoverá a justiça social.

Fábio Leandro Tokars168 entende a função social como:

Um paliativo retórico aos efeitos concretos de nossas políticas


econômicas, a qual pode ser definida como instrumento de aparente
conquista social que, na realidade, acaba por atuar exatamente de
forma oposta, mantendo privilégios ou impedindo a real conquista dos
interesses sociais.

A realização, por parte da empresa, de sua finalidade lucrativa,


garante, por conseqüência, melhoria de vida aos seus empregados,
fornecedores, consumidores, enfim, trás benefícios a sociedade, não
significando que a empresa deva substituir ou fazer às vezes do Estado169. Em
outras palavras, se considerarmos que a empresa possui função social, então
está acaba sendo, também, responsável em relação à garantia dos direitos
individuais dos cidadãos, ou seja, a empresa passa a ser responsável não
apenas por melhorar o aspecto econômico, mas também o social, da
comunidade que nela está inserida.170

Em suma:

Podemos afirmar que atribuir alguns deveres sociais a essas


entidades não significa esquivar o Estado de funções que lhe são
próprias. Na economia moderna, ambos devem trabalhar juntos, pois
é notório que a atividade empresarial assumiu dimensões
extraordinárias que cada vez mais vêm se acentuando nesta época
de globalização... Importante ressaltar que sua contribuição à
sociedade não significa diminuição dos lucros. Pelo contrário,
podemos felizmente constatar uma sensível melhora nas condições
econômico-financeiras das instituições que têm adotado medidas de
caráter social.

168
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 140.
169
CAPEL FILHO, Hélio. A Função Social da Empresa: adequação às exigências do
mercado ou filantropia? Disponibilizado em: <http://jusvi.com/artigos/15411>. Acesso em 17
de janeiro de 2010.
170
ARNOLDI, Paulo R. Colombo/MICHELAN, Taís C. de Camargo. Novos enfoques da função
social da empresa numa economia globalizada. Revista de Direito Mercantil, São Paulo,
v.39, n. 117. p. 159, jan./mar.2000, p. 120.
A função social não cabe apenas à empresa, pois seus
administradores também possuem deveres sociais, estando este disposto no
artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404/1976:

Art. 116. (...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim


de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função
social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.

Quando se trata de exploração empresarial a função social não cabe


ao proprietário, mas ao administrador ou controlador. Importante se faz
distinguir, pois o poder de controlar não se confunde com a propriedade.171

Desta forma, exige-se do administrador que este empregue em suas


funções o máximo dever de diligência, lealdade e informação, não só com os
acionistas da empresa, mas, também, para com a comunidade em sua vota.

Apesar do aludido diploma legal tratar apenas das sociedades por


ações, não restam dúvidas de que este se aplica a qualquer atividade
empresarial, exercida de modo individual ou sobre qualquer forma societária
prevista no Código Civil, e que a lista de elementos extra-societários que a
empresa deve respeitar e atender não pode pautar-se unicamente pela
obtenção de lucro, devendo a empresa atender, também, os direitos do
consumidor, o regime de livre concorrência, a preservação do meio ambiente,
do patrimônio histórico e cultural do País, dentre outros. De acordo com Mauro
Rodrigues Penteado172:

Em razão dessa função de grande relevo é que a nova Lei estrutura


mecanismos que conduzam à sua preservação, superando as
naturais crises econômicas e financeiras pelas quais venha a passar
o devedor empresário.

Por fim, o desenvolvimento econômico e em conseqüência a busca


pelo lucro não se demonstram incompatíveis com a consolidação da função
171
COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da propriedade dos bens de produção. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 25, n. 63, p. 71-79,
jul.-set. 1986, p.77.
172
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação
de Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza
Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 73.
social da empresa, ainda que este seja apontado como o gerador das
desigualdades sociais e da “exploração econômica da classe de trabalhadores
pelos detentores do capital”.173 A função social da empresa, ainda, refere-se à
organização empresarial, cuja existência está estritamente ligada à atuação
responsável na esfera econômica, não para cumprir as obrigações típicas do
Estado, muito menos para substituí-lo, mas sim na acepção de que, sua
existência deve ser calculada para criar postos de trabalho, respeitar o meio
ambiente e a coletividade, sendo por estes motivos que se busca sua
preservação.174

1.2.1.1 Contratualismo x institucionalismo

Ao analisarmos os fundamentos do direito societário estamos ao


mesmo tempo analisando as funções das sociedades.175 Considerado as
teorias contratualista e institucionalista identificamos até que ponto as
sociedades tem responsabilidades sociais com os terceiros que não estão
envolvidos, e até onde pode ou deve ir esta responsabilidade da empresa com
o universo que a cerca.

A visão alcançada pela sociedade unipessoal leva a dois


entendimentos distintos, um vê a sociedade como um contrato e o outro como
uma sociedade organizada como instituição. Estes entendimentos nos levam
as teorias contratualista e institucionalista.176

A teoria contratualista é contrária à concepção de que a empresa deve


ter como prisma o interesse social, ou seja, está apóia que o interesse da
sociedade deva ser o mesmo do seu grupo de sócios. Sendo o interesse dos
sócios o interesse social da empresa. Dentro do contratualismo alguns autores

173
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da Empresa no Código Civil. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 149.
174
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 223
175
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
25
176
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
26
definem interesse social de forma abstrata e típico, “reduzindo-o ao interesse à
maximização do lucro”, está constitui à noção clássica da teoria. 177

O Contratualismo moderno não vê o interesso apenas em torno única e


exclusivamente do grupo de sócios. De acordo com Calixto Salomão Filho:

O interesse social é predefinido: sobre ele os órgãos sociais não têm


qualquer influência (o que não corria na definição clássica pura, onde;
ainda que formalmente identificado à maximização de lucros; o fulcro
da definição do interesse era sua identificação com o interesse do
grupo de sócios atuais, qualquer que fosse).

Do ponto de vista prático, o efeito óbvio é o estímulo à busca


desenfreada de aumento do valor de venda das ações por todos os
agentes do mercado.178

No contratualismo os sócios se unem para um fim comum, contudo os


sócios se obrigam apenas com os interesses um dos outros e não com os da
sociedade a sua volta.179

A teoria institucionalista nasceu na Alemanha após a Segunda Guerra


Mundial, sendo vista como uma forma de desenvolver a sociedade que se
encontrava destruída no pós - guerra. Está postulava o reconhecimento de
diversas classes de interesses que iam além dos sócios, ou seja, devia-se
reconhecer o interesse, também, dos trabalhadores e da coletividade. A soma
destes interesses se “traduz no interesse à preservação da empresa”.180

Após um período no qual o institucionalismo era mais publicista, ou


seja, buscava-se a preservação da personalidade jurídica da sociedade, veio
um institucionalismo mais organizativo, onde o interesse dos sócios não
prevalecia sobre o interesse social. O interesse social busca a manutenção da
empresa e são discutidas formas para alcançar e garantir este objetivo.181

De acordo com Calixto Salomão Filho:

Ao contrário da concepção contratualista, no institucionalismo o


conflito de interesses, ainda que existente na prática, não é requisito
teórico para a explicação do funcionamento social. Com isso quer-se

177
Ibidem, p. 26-28.
178
Ibidem, p.30.
179
Ibidem, p.36.
180
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.33 e 34.
181
Ibidem, p.35.
dizer que a diferença entre um sistema integracionista (como é o
institucionalismo), que pressupõe a colaboração na persecução de
um interesse social predeterminado, e um sistema autônomo (como o
contratualismo), que pressupõe a existência de contraposição interna
de interesses, está na limitação do objeto do conflito. O que a
primeira concepção fez foi limitar o objeto do conflito às questões de
rentabilidade e às questões organizativas, ambas paramentradas pelo
interesse à preservação da empresa.182

Na teoria institucionalista é possível visualizar os interesses


efetivamente contrapostos, pois de um lado temos os conflitos de interesse dos
sócios conjuntamente com os interesses dos órgãos sociais.183

No sistema societário brasileiro visualizamos no artigo 981 do Código


Civil que sociedade é um contrato plurilateral, onde as partes se obrigam entre
si para alcançar um fim comum, nesta definição encontramos todos os traços
da teoria contratualista, uma vez que este não vislumbra os interesses dos
órgãos sociais. De forma geral parte da doutrina encontra nas disposições
legais a teoria contratualista da sociedade.184

Há vestígios da teoria institucionalista na Lei 6.404/76 em seu artigo


116 o qual prevê que o acionista controlador deverá realizar o objetivo a e
função social da empresa, está faz com que as outras regras do ordenamento
devem ser revistas pela perspectiva institucionalista.185

Hoje há uma junção das teorias contratualista e institucionalista, pois


não há como pensar só nos interesses dos sócios, como na contratualista, e
nem tampouco ficar só na preservação da empresa. “Deve isso sim ser
relacionado à criação de uma organização capaz de estruturar de forma mais
eficiente as relações jurídicas que envolvem a sociedade”.186

Devido esta mistura da teoria contratualista e da institucionalista o


entendimento do que é a empresa teve que passar por uma reforma, pois como
profere Fábio Konder Comparato em “A reforma da empresa”187:

182
SALOMÃO FILHO, loc cit.
183
SALOMÃO FILHO, loc cit.
184
SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário, 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.36.
185
Ibidem, p.38.
186
Ibidem, p.42.
187
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, v. 50, p. 57-74, 1983, p. 57.
Se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência,
dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento
explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é
indubitável: essa instituição é a empresa.

O maior questionamento dessa mistura de teorias é se levarmos a


sério que a empresa deve cumprir sua função social como ficaria o lucro?
Como compatibilizar o objetivo da empresa que é o lucro e sua função social?
Comparato188 entende que:

O lucro da gestão empresarial é o saldo positivo de um balanço geral


de ingresso e dispêndios... toda a empresa, mesmo não lucrativa,
deve trabalhar em regime de economicidade, comportando um
equilíbrio estrutural entre ingressos e dispêndios.

Mas a Constituição Federal não prevê nos princípios do art. 170 a


lucratividade empresarial, não sendo o lucro um objetivo obrigatório. O lucro é
apenas um objetivo lícito, não há sua inclusão na esfera social, nos interesses
da coletividade.189 Sendo assim uma empresa que tem sua atividade focada no
interesse social não pode centrar-se no lucro, desta forma quando a empresa
entra em estado de crise a solução jurídica não pode apenas levar em
consideração o interesse dos credores, pois deve reconhecer o interesse da
coletividade na preservação da instituição.190

Uma das reformas pela qual a empresa se submeteu foi separação da


figura do empresário da empresa, pois não é justo a empresa sofrer a punição
pelos atos faltosos do empresário, ou seja, devendo ser “a preservação da
empresa como centro autônomo de interesses, sem prejuízo da punição e do
afastamento do empresário faltoso191”.

Alberto Asquine192 visualizou a empresa através de diversos perfis,


sendo eles:

188
Ibidem, p. 62.
189
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, v. 50, p. 57-74, 1983, p. 62.
190
Ibidem, p. 65.
191
Ibidem, p. 66.
192
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico
e Financeiro, São Paulo, n. 104, p. 109-126, out.-dez. 1996. Traduzido por Fábio Konder
Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943, na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I, p. 123.
Perfil subjetivo: A empresa como empresário... A organização
econômica da empresa pelo seu vértice, usando a palavra em sentido
subjetivo como sinônimo de empresário.

Não é, portanto, empresário, quem exerce uma atividade econômica


às custas de terceiros. Não é, tampouco, empresário, quem presta
um trabalho autônomo de caráter exclusivamente pessoal, seja de
caráter material, seja de caráter intelectual. Não é ainda empresário
quem exerce uma simples profissão (o guia, o mediador, o carregador
etc.) nem de regra, quem exerce uma profissão intelectual (a
advogado, o médico, o engenheiro etc.) a menos que o exercício da
profissão intelectual “dê lugar a uma atividade especial, organizada
sob forma de empresa”.

Perfil funcional...vista funcional ou dinâmica, a empresa aparece


como aquela força em movimento que é a atividade empresarial
dirigida para um determinado escopo produtivo.

...a empresa em sentido funcional “é a atividade profissional


organizada do empresário”.

Perfil patrimonial e objetivo: a empresa como patrimônio “aziendal” e


como estabelecimento...o fenômeno econômico da empresa,
projetado sobre o terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio
especial distinto, por seu escopo, do restante patrimônio do
empresário (exceto se o empresário é pessoa jurídica, constituída
para o exercício de uma determinada atividade empresarial, caso em
que o patrimônio integral da pessoa jurídica serve àquele escopo).

Perfil corporativo: a empresa como instituição...a empresa é


considerada do ponto de vista individualista do empresário, segundo
o perfil corporativo, a empresa vem considerada como aquela
especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e
pelos empregados, seus colaboradores. O empresário e seus
colaboradores dirigentes, funcionários, operários, não são de fato,
simplesmente, uma pluralidade de pessoas ligadas entre si por uma
soma de relações individuais de trabalho, com fim individual; mas
formam um núcleo social organizado, em função de um fim
econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do
empresário e dos singulares colaboradores: a obtenção do melhor
resultado econômico, na produção.

Assim como Comparato, Asquine também identifica a empresa como


instituição. Pois ele entende que de todos os perfis analisados, o perfil
corporativo da empresa é o exemplo típico de instituição, pois nesta a empresa
é uma organização de pessoas, onde se compreende o empresário e seus
colaboradores, sendo identificado um fim comum, ou seja, “a conquista de um
resultado produtivo, socialmente útil, que supera os fins individuais do
empresário (intermediação lucro) e dos empregados (salário).193”

193
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico
e Financeiro, São Paulo, n. 104, p. 109-126, out.-dez. 1996. Traduzido por Fábio Konder
Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943, na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I.Diritto Commerciale, v. 41, I, p. 124.
Hoje é inviável a empresa pensar apenas no lucro, pois está não tem
como fugir dos interesses que a circundam, devendo, como foi visto, dar
atenção a função social da empresa e buscar, quando está for benéfica a
sociedade, sua preservação.

2 REPERCUÇÃO DA LEI 11.101/2005 E DIRETRIZES NO


PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA
EMPRESA EM CRISE

Quando a lei 11.101/05 entrou em vigor está não revogou de imediato


o Decreto – lei 7.661/45, pois a passagem de um sistema para outro é delicada
e há situações que merecem um tratamento diferenciado. Assim como há
mudanças significativas que devem ser analisadas com mais tenacidade.194

O período para cumprimento da recuperação judicial, a exemplo do que


ocorria na concordata, é de dois anos, onde identificamos duas fases, a
primeira é de negociação do plano e a segunda refere-se à execução e
cumprimento da recuperação judicial da empresa em crise. Mas o plano pode
prever o cumprimento das obrigações em período superiores há estes dois
anos. Sendo que nos primeiros dois anos de execução do plano o devedor
ficará sobre a fiscalização do Poder judiciário, dos credores, através da
assembléia geral, do comitê de credores e do administrador judicial, ficando a
cargo do comitê de credores informarem o juiz, através de relatórios mensais, o
bom andamento do plano, denunciar ocasionais irregularidades, apurar e emitir
pareceres sobre as reclamações dos interessados. O administrador judicial,
além de fiscalizar o andamento do plano, pode requerer, em caso de
descumprimento do mesmo, a falência do devedor.195

Após o período de dois anos o processo de recuperação judicial é


encerrado por sentença, mas se as obrigações previstas no plano são
superiores a este período, o devedor deverá seguir cumprindo-o, caso este

194
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação judicial de empresas, 2. Ed.
São Paulo: Atlas, 2005, p. 36.
195
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 302.
venha a descumprir-lo o juiz só poderá decretar a falência quando os credores
informarem o descumprimento, caso contrário não haverá a convolação da
recuperação em falência.196

Enquanto que na concordata preventiva o cumprimento desta não


poderia ser superior ao período de dois anos, devendo o período ser contado a
partir da data do ingresso do pedido da concordata em juízo.197

A Lei 11.101/2005 inovou em seu artigo 50 ampliando os meios de


recuperação judicial, o qual traz hipóteses exemplificativas e não taxativas
como ocorria no Decreto – lei 7.661/45, onde os meios que a concordata podia
adotar eram apenas os descritos no referido decreto.

A concordata possuía o intuito de solucionar as crises de iliquidez


temporária, sendo disponibilizada a empresa em crise a dilação do prazo para
pagamento, remissão parcial do valor dos créditos quirografários ou combinar
as duas opções, ou seja, dilatar o prazo e remir com parte dos créditos, sendo
estes os únicos meios disponibilizados para a realização da concordata.198

Já no artigo 50 da Lei 11.101/2005 encontramos como meios para a


recuperação judicial:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a


legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,
constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,
respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação de seus órgãos administrativos;
V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e de poder de veto em relação às matérias que o
plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à
sociedade constituída pelos próprios empregados;
196
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de
empresas e falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 303.
197
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 2º Vol. 16º edição. São Paulo, 1995, p.
126-128.
198
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou
sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de
qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do
pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos
de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
XIII – usufruto da empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para
adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da
garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante
aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será
conservada como parâmetro de indexação da correspondente
obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo
crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de
recuperação judicial.

No inciso I do artigo 50, identificamos que a dilação do prazo é


parecida com a existente na antiga concordata dilatória, com a diferença que a
dilação referida no inciso I do artigo 50 não atinge os créditos posteriores a
concessão do beneficio da recuperação. Quando o inciso fala em condições
especiais, este pode ser considerado como a remissão de parte da divida, bem
como a redução dos juros anteriormente cobrados.199 Este inciso é o único
meio o qual guarda alguma semelhança com o Decreto – lei 7.661/45.

O inciso II do art. refere a mecanismo de recuperação a reorganização


societária da empresa, devendo está seguir o disposto no Código Civil, ou da
Lei nº 6.404/1976 que dispõe sobre as sociedades anônimas. A transformação,
fusão, incorporação e cisão – incorporação, ainda que não esteja mencionada
no inciso – recai tanto sobre as relações internas quanto externas da
sociedade. A transformação é quando se modifica a estrutura societária, ou
seja, quando a organização da sociedade muda de forma. A fusão ocorre
quando há a soma dois ou mais patrimônios societários, ou seja, a criação de
uma nova pessoa jurídica, desparecendo as anteriores. A cisão “é a divisão
patrimonial com versão da(s) parcela(s) cindida(s) em nova(s) sociedade(s) e o

199
MELLO FRANCO Vera Helena de e SZTAJN Rachel. Falência e Recuperação da empresa
em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008,
p. 237.
desaparecimento da anterior200”. Das alternativas mencionadas, apenas a
transformação terá deliberação exclusiva dos sócios ou acionistas, pois as
demais dependem da deliberação dos membros da outra sociedade que
deverão demonstrar seu interesse, sendo interessante evidenciar quando da
demonstração aos credores e magistrado a manifestação dos sócios da outra
sociedade que venham a fazer parte da operação.201

O inciso III refere-se à troca do controlador, sendo o controle “a forma


de poder que leva tanto a formulação de políticas e estratégias administrativas
quanto a condução dos negócios sociais.202”. Há dentro da sociedade o
controle interno, o qual é praticado pelos sócios ou acionistas através das
assembléias – gerais ou reuniões de sócios, e o controle externo o qual resulta
de acordos entre a sociedade e terceiros, tendo estes poder veto em relação
há algumas matérias. De acordo com Rachel Sztajn203: “Presume-se que a
intenção é de, mediante cessão de controle, facilitar mudanças na formulação
das diretrizes administrativas”.

Já o inciso IV prevê a modificação dos administradores ou dos órgãos


da administração. A questão que este inciso suscita é se a modificação dos
administradores é uma avaliação da aptidão ou capacidade deste de
administrar a sociedade? Não seria justo imputar ao administrador a
responsabilidade pelo resultado, a não ser que este agisse com culpa ou dolo.
Deste inciso surgem diversos questionamentos sobre sua utilização, devendo
desta forma ter cuidado ao aplicá-lo.204

O inciso VI quando considera o aumento do capital um dos meios de


recuperação deveria indicar que este pode ser feito pelo aporte de recursos
pelos próprios sócios da empresa em crise, por novos investidores, como pela
conversão de dívida em capital. Outra possibilidade é a conferência de bens,

200
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232.
201
Ibidem, p. 233-234.
202
Ibidem, p. 235.
203
Ibidem, p. 237.
204
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 238.
devendo está transferência de bem ser útil e necessária ao desenvolvimento da
atividade.205

É permitido como meio de recuperação no inciso VII o trespasse ou


arrendamento de estabelecimento, os quais devem atender o disposto nos
artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil. Sendo que o plano de recuperação que
prevê estes meios de recuperação deverá ter a aprovação de todos os
credores ou a inexistência de oposição destes para ser eficaz. Conforme
Rachel Stanj206:

As obrigações a ele (estabelecimentos) vinculadas são transmitidas


juntamente com os ativos que o compõem, pelo que ficariam
excluídas, por força das normas especiais, as obrigações tributárias e
as trabalhistas, além do limite da Lei 11.101/2005.

O inciso X inova permitindo que os credores constituam uma


sociedade. Quando da escolha do tipo societário dificilmente se optaria pela
sociedade ilimitada, sobrando duas alternativas, as quais seriam a sociedade
limitada e anônima. Independente de quais das alternativas, entende Rachel
Stanj207:

O capital seria integralizado com os créditos contra o devedor e,


portanto, os credores subscritores seriam solidariamente
responsáveis pela solvência do devedor. Surrealista imaginar que
alguém, cujo crédito já é de liquidação duvidosa, aceite esse novo
risco, sem alguma garantia; essa garantia pode estar na
obrigatoriedade de a sociedade em crise fazer dação em pagamento
de alguns bens que permitam operar a nova sociedade, ou que se
siga à matrícula o trespasse de estabelecimento ou, após aprovar a
cisão da sociedade, a versão da parcela cindida naquela organizada
pelos credores. Em qualquer hipótese é preciso que a nova
sociedade possa operar, exercer atividade e buscar lucros.

Em relação à venda parcial dos bens da sociedade, constante do inciso


XI, estes precisam ser qualificados, devendo-se ter em mente que os bens que
são necessários a manutenção da atividade não podem ser alienados.208

O inciso XII sofreu forte crítica da doutrina, devida a incoerência “entre


o aumento de risco e a eventual ‘equalização’, que pode significar diminuição

205
Ibidem, p. 239.
206
Ibidem, p. 240.
207
Ibidem, p. 242.
208
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 243.
dos encargos financeiros em razão inversamente proporcional ao seu preço,
representado pelos juros cobrados209”. Sem falar que o inciso não institui o
critério para estabelecer as taxas de juros a ser cobrada quando da
equalização do percentual aplicável as obrigações.210

O inciso XIII traz algumas dúvidas, pois a empresa como atividade não
é objeto de direito, podendo, assim, o usufruto recair apenas sobre o
estabelecimento. Contudo quando analisamos o artigo 140 da Lei 11.101/2005
identificamos a confusão do termo empresa com o conjunto de bens
necessários e utilizados para seu exercício, o que justificaria o respectivo
inciso.211

Mas alguns doutrinadores entendem que o usufruto mencionado no


inciso se assemelha ao direito à anticrese, isto é, “o credor tem direito de
administrar a empresa e fruir dos resultados produzidos212”.

A emissão de valores mobiliários, o qual o inciso XV refere, só pode ser


aplicada por sociedades anônimas, uma vez que apenas estas podem emitir
este tipo de documento. A emissão de valores mobiliários constitui:

a) emitir novas ações para aumento de capital (inc. VI); b) emitir


títulos de dívida ou debêntures, conversíveis, ou simples; c) emitir
opções para a compra e ações o que implica previsão de aumento de
capital.

...

Ocorre que, em mercados eficientes o preço dos valores mobiliários


reflete imediatamente, as contingências enfrentadas pela sociedade,
razão pela qual o preço de emissão das ações deverá ser baixo.213

O último inciso refere-se à constituição de sociedade de propósito


especifico “para adjudicar os ativos do devedor em pagamento dos créditos214”.

209
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 241
210
MELLO FRANCO, loc cit.
211
Ibidem, p. 242.
212
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 244.
213
Ibidem, p. 245.
214
MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da
empresa em Crise: comparação com as posições do Direito Europeu. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 242.
Como o artigo 50 é exemplificativo podem-se criar outros meios ou
ainda utilizar mais de uma das hipóteses sugeridos no artigo, uma vez que
neste encontramos diversos instrumentos, como, financeiros, administrativos e
jurídicos para restabelecer a empresa em crise.215

Como já visto, os credores que se submetiam aos efeitos da


concordata era apenas os credores quirografários, não podendo estes superar,
em valor, metade do ativo da empresa. Como a concordata era um favor legal,
tendo como pressuposto apenas os problemas de liquidez da empresa que o
requeria, não interessava se esta poderia adimplir com todas as obrigações
assumidas. Por este motivo é que os efeitos recaiam apenas sobre os créditos
sem garantia real, sendo o suficiente a dilação no prazo de pagamento, ou a
remissão parcial das dívidas, ou a conjunção das duas, pois os créditos com
garantia real seriam cobrados mediante execução própria. As obrigações
fiscais e trabalhistas ficavam fora do quadro geral da concordata, dada as
prioridades que a legislação dava a estas.216

O artigo 49 da Lei 11.101/2005 sujeita aos efeitos da recuperação


judicial todas as obrigações existentes a época do pedido de recuperação, não
interessando sua natureza, nem se há garantia ou não. A inclusão de todas as
obrigações vencidas e vincendas aos efeitos da recuperação se deve ao
objetivo da lei que é a preservação da empresa e da atividade, buscando dessa
forma a disposta entre credores de diferentes classes.217

A desoneração de qualquer ônus e obrigações quando da alienação


de filiais ou unidades produtivas da empresa em crise no processo de
recuperação é uma das mais importantes inovações da Lei 11.101/2005. Pois
como Eduardo Secchi Munhoz218 ressalta:

A sucessão das obrigações trabalhistas e, sobretudo, das tributárias,


no sistema anterior, inviabilizava a manutenção da unidade produtiva
(da empresa) viável nas mãos de terceiro, em detrimento do interesse

215
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.134.
216
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228.
217
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
218
Ibidem, p. 297.
dos trabalhadores e credores (inclusive do próprio fisco) do devedor
anterior.

No regime do Decreto – lei 7.661/45 o legislador não diferenciava a


empresa da figura do empresário, acabando por penitenciar a empresa pelas
obrigações não adimplidas pelo empresário. Com o fim da sucessão tributária e
trabalhista nas alienações efetivadas dentro do processo de recuperação
judicial permite que a empresa seja transferida para um novo empresário,
“obtendo-se dessa forma recursos que podem ser utilizados para o pagamento
das obrigações do devedor, inclusive as trabalhistas e tributárias219”. O artigo
60 da Lei 11.101/2005 é o reconhecimento pelo ordenamento jurídico brasileiro
da distinção entre empresa e a figura do empresário; devendo as obrigações
do empresário adquiridas por ele ao longo da sua atividade empresarial
permanecer sob sua responsabilidade, não comprometendo, assim, a
continuidade da empresa sob o comando de terceiro.

A alienação deve constar do plano de recuperação apresentado aos


credores e juiz, bem como deve respeitar os artigos 141 e 142 da Lei. Assim
como a sucessão dos ônus será aplicada quando o arrematante for:

(i) sócio do devedor ou sociedade por ele controlada; (ii) parente, em


linha reta ou colateral até o 4º grau, consangüíneo ou afim, do
devedor ou de sócio do devedor; (iii) identificado como agente do
devedor com o objetivo de fraudar a lei (art. 141, § 1º).220

As modalidades para efetuar a alienação, a qual deverá ser judicial,


são: leilão, por lances orais; propostas fechadas e pregão.221 Sendo a
alienação por hasta pública obrigatória, pois este visa evitar a venda direta a
terceiros estabelecido no plano de recuperação, dando assim mais segurança
aos credores de que a venda não consiste em uma fraude.222

O artigo 198 da Lei 11.101/2005 manteve as proibições existentes no


Decreto – lei 7.661/45, ou seja, os devedores que não podiam requerer a
concordata ficaram impedidos de requerer a recuperação judicial. Os

219
SECCHI MUNHOZ, Eduardo. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 297-298.
220
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
221
SECCHI MUNHOZ, loc cit.
222
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p.60.
impedimentos referentes à natureza da atividade são pertinentes aos
empresários223:

(i) instituições financeiras (art. 45, § único, da Lei 4.595/1964) e


entidades legalmente equiparadas; (ii) empresas integrantes do
sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado
de capitais (art. 53 d Lei 6.024/1974); (iii) sociedades seguradoras
(art. 26 do Dec. – lei 73/1966); (iv) empresas de capitalização (art. 4º
do Dec. – lei 261/1967); (v) operadoras de planos privados de
assistência à saúde (art. 23 da Lei 9.656/1998); (vi) entidades
fechadas de previdência complementar (art. 47 da LC 109/2001); e
(vii) entidades abertas de previdência complementar (art. 77 do Dec.
81.402/1978).

Antes da entrada em vigor da Lei 11.101/2005 as empresas


exploradoras de serviços aéreos de qualquer natureza ou espécie aeronáutica
eram proibidas de requerer a concordata, mas a nova Lei dispôs em contrario,
permitindo, dessa forma, que empresas desta natureza ingressem com o
pedido de recuperação judicial.224 Está modificação está disposto no artigo 199
da nova lei, tendo sido os parágrafos adicionados quando da promulgação da
Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, os quais não tratam de matéria
transitória, mas sim dos contratos de locação, arrendamento mercantil ou
outros similares de aeronaves ou de suas partes, as quais deverão ser
cumpridas de acordo com as suas cláusulas. Fábio Ulho Coelha225 dá como
exemplo:

Se uma dessas cláusulas possibilitar ao arrendador rescindir o


arrendamento e exigir a devolução da aeronave, em caso de falência
ou recuperação judicial da empresa de aviação arrendatária, o
exercício deste direito não ficará suspenso em hipótese nenhuma.
Por outro lado, se o contrato estabelecer o contrário, o exercício do
direito da arrendatária em recuperação ou da massa falida de
continuar arrendando a aeronave também não poderá ser suspenso.

Estes foram mais algumas das mudanças trazidas pela Lei


11.101/2005 que devem ser analisadas com cuidado, pois podem trazer muitos
benefícios as empresas em crise.

2.1 Institutos

223
ADAMEK, Marcelo Vieira von. Introdução da obra: Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência: Lei n. 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e
Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 640.
224
ADAMEK, Marcelo Vieira von, loc cit.
225
ULHOA COELHO, Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 7º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2010, p.479.
Como já foi visto a Lei 11.101/05 busca preservar não apenas o credor,
mas, também, os demais interessados envolvidos na constituição da empresa
em crise, como os investidores, trabalhadores, consumidores, comunidade
local, enfim, a coletividade em geral, devendo-se buscar a recuperação judicial
sempre que está se demonstrar mais benéfica a sociedade.226 Como Eduardo
Secchi Munhoz ressalta227:

Em princípio, poder-se-ia imaginar que tal solução estaria em conflito


com o interesse dos credores. Essa observação, porém, não
corresponde à realidade, na maior parte das vezes, pois os credores
também podem ser beneficiados pela recuperação; isso sempre
ocorrerá quando a continuidade da empresa aumentar a
probabilidade de recuperação de créditos e o valor respectivo em
comparação com o que se obteria no processo de liquidação.
“Considere-se, ainda, a possibilidade de o credor continuar a fazer
negócios com a empresa recuperada”.

A busca da preservação da empresa, reconhecendo, assim, os


interesses não só dos credores como, também, os da coletividade em geral,
denota a discussão se a nova Lei proporcionou ao juiz mais poder de decisão.
Pois, como já foi visto, o art. 47 da Lei 11.101/05 dá a possibilidade ao juiz,
caso o plano de recuperação não seja aprovado pela assembléia geral de
credores, aprovar o plano uma vez que seja reconhecida a função social da
empresa.

O dispositivo referido tem divergido a doutrina quanto a sua


interpretação, pois alguns acreditam que este não dá ao juiz a faculdade de
aceitar ou não a recuperação judicial. Pois uma vez preenchidos os requisitos
da lei e aprovado o plano de recuperação pela assembléia geral de credores o
juiz não tem nada a fazer a não ser conceder o benefício. 228

Para Eduardo Secchi Munhoz229 o juiz apenas homologa a vontade dos


credores; o juiz procede apenas verificação dos aspectos formais da atuação
da assembléia de credores, de acordo com o doutrinador:

226
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 189, abr./jun.2007.
227
MUNHOZ, loc cit.
228
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 189, abr./jun.2007.
229
MUNHOZ, loc cit.
Não há, portanto, como estabelecer qualquer espécie de conflito entre
a deliberação da assembléia de credores e o juiz, ainda que, na
opinião deste, o plano aceito seja ruim. O juiz não examina o
conteúdo do plano aceito; assim como não examina o conteúdo dos
acordos que ele homologa freqüentemente no processo.

Mas há alguns doutrinadores que defendem que o juiz tem poder de


decisão, podendo aprovar o plano quando este for recusado pela assembléia,
desde que respeitado os fundamentos e objetivos do artigo 47 da Lei
11.101/2005, assim como pode indeferir a recuperação se entender que os
mesmos fundamentos e objetivos foram violados.230

Devem-se buscar soluções procedimentais para resolver este dilema,


permitindo assim uma interferência jurisdicional toda vez que o juiz identificar o
desvio dos credores dos objetivos determinados no artigo 47, já que este é
uma cláusula e necessita de interpretação por parte do juiz. Ao juiz cabe o
“papel de presidente do processo de negociação e de arbitro dos eventuais
desvios de rota que possam comprometer o atendimento dos objetivos
definidos pelo legislador231”.

O juiz deve buscar instrumentos que possibilitem que este interfira na


vontade dos credores e devedor, para que assim possa garantir a função
pública da respectiva lei. Um desses instrumentos poderia ser a teoria do
conflito de interesses, pois esta teoria que é pedra angular no direito societário
poderia ser adaptada para o instituto da recuperação judicial.232

Quando da transposição da teoria do conflito para a recuperação


judicial devemos afastar a figura do conflito formal, o qual decorre da proibição
do direito de voto, isto porque todo devedor encontra-se em conflito formal com
os credores, estes devem proferir seu voto na assembléia geral de credores
para que a recuperação judicial se realize. Pois o credor vota com o intuito de
satisfazer o seu crédito perante o devedor.233

230
MUNHOZ, loc cit.
231
MUNHOZ, loc cit.
232
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 191, abr./jun.2007.
233
MUNHOZ, loc cit.
Já o conflito material poderia dar-se em função do interesse da
coletividade de credores, o que não se confundiria com a preservação da
empresa, mas sim com “otimização da satisfação dos seus respectivos
créditos234”. Dessa forma o voto do credor na assembléia geral de credores se
tornaria um dever - poder235, não podendo o credor votar pensando apenas
nele, mas também levando em consideração o interesse de todos os credores.
Podendo o juiz, caso identificasse o desvio do interesse da coletividade por
parte de algum credor, anular seu voto. Conforme Eduardo Secchi Munhoz236:

A transposição da teoria do conflito do direito societário para o direito


falimentar implicaria, portanto, sérias modificações e limitações,
ficando sua utilidade restrita às hipóteses em que o credor votasse na
recuperação judicial não em vista do seu interesse na satisfação do
crédito, mas em prol de um eventual interesse em relação ao
devedor.

A lei não utilizou a teoria ao disciplinar a assembléia geral de credores,


mas este não impede que se faça uso deste através da interpretação
sistemática e teleológica do texto legal, sempre com as devidas adaptações,
tornando-se, assim, em um instrumento de intervenção por parte do juiz na
aprovação ou não do plano de recuperação judicial.237

O entendimento de Rita de Cássia Espolador238 sobre o poder de


decidir do juiz é:

Com efeito, o magistrado será, na condição de representante do


Poder Judiciário, a alavanca na interpretação e no conhecimento
prático da legislação, saindo da mera passividade, fruto da obsoleta
legislação revogada de 1945, e ainda do sistema do Código
napoleônico de 1807, aliado ao excesso de processualismo,
movimentando-se para o campo ativo de um procedimento concursal
destinado à solução dos conflitos, e não propriamente à criação de
incidentes.

234
MUNHOZ, loc cit.
235
MUNHOZ, loc cit.
236
MUNHOZ, loc cit.
237
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicional na apreciação
do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais,
São Paulo, v.10, n. 36. p. 191, abr./jun.2007.
238
ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa. Direito empresarial e trabalhista, São
Paulo: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 80
Apesar da liberdade dada ao judiciário nas decisões dos pedidos de
recuperação judicial, este não poderá se afastar dos princípios norteadores da
Lei 11.101/2005, buscando sempre a redução dos conflitos entre credores e
devedor.239

Essa possibilidade oportunizada ao juiz, de ter maior discricionariedade


em relação ao deferimento ou não da recuperação judicial exigirá que os
magistrados busquem a renovação de seus conhecimentos, “entenda os
mecanismos de mercado, transmita segurança e se dedique integralmente à
recuperação, enquanto os tribunais, com agilidade e eficiência, processam e
julgam os recursos240”.

Quando se fala no poder de decidir do juiz não se pode esquecer que


este não leva em consideração apenas as normas e o preenchimento destas
quando toma a decisão final, até porque, como foi visto, alguns doutrinadores
acreditam que a Lei 11.101/2005 garantiu ao juiz a chance de poder intervir no
deferimento ou não da recuperação judicial. Mas para que possa ocorrer está
intervenção é necessário, conforme o artigo 47 da lei que o juiz identifique a
função social da empresa, sendo este subjetivo, o que chamam de cláusula
geral.

A cláusula geral evita o engessamento da norma, faz com que o


significado do artigo esteja de acordo com os acontecimentos de cada época,
mas a questão é: até onde a cláusula aberta interfere na segurança jurídica?
Pois será o juiz quem irá definir o que é função social e qual a empresa que a
possuí.

Para Luciano Felix do Amaral e Silva241:

A atuação do juiz na aplicação das cláusulas gerais sempre


encontrará sua origem na lei e estará sempre condicionada a um
juízo marcado pela razoabilidade.

239
Ibidem, p. 81-83.
240
ESPOLADOR, loc cit.
241
SILVA, Luciano Felix do Amaral. Princípios norteadores da intervenção judicial no contrato
normas abertas versus segurança jurídica. Revista de Direito Privado, São Paulo, v.10, n. 37.
p. 132, jan./mar.2009.
Os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery242
não são diferentes, como se pode ver:

Princípios gerais de direito são regras que norteiam o juiz na


interpretação da relação jurídica discutida em juízo. Os conceitos
legais indeterminados e as cláusulas gerais são enunciações
abstratas feitas pela lei, que exigem valoração para que o juiz possa
preencher o seu conteúdo. Preenchido o conteúdo valorativo por obra
do juiz, este decidirá de acordo com a conseqüência previamente
estabelecida pela lei (conceito legal indeterminado) ou construirá a
solução que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto
(cláusula geral).

A aplicação de valores e princípios, como a função social da empresa


encontrada nas cláusulas gerais não são antagônicas ao objetivo da
recuperação judicial, tanto que em certas situações tais valores e princípios
devem prevalecer, sem, contudo, aniquilar os demais.243

As cláusulas abertas podem gerar insegurança jurídica, pois


outorgariam ao juiz um enorme poder de decisão, o que poderia se traduzir em
juízes arbitrários, mas está não encontra amparo nas decisões emanadas pelo
judiciário, alias as decisões encontradas são até tímidas “diante do poder de
integração proporcionado pelas cláusulas gerais244”. Neste sentido:

É importante ressaltar que atuação do juiz no preenchimento das


cláusulas gerais (e das normas de tipo aberto em geral) e no
cumprimento das suas diretrizes só será legítima nos limites da
legalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica.245

O juiz deve respeitar os princípios fundamentais que estão presentes


na Constituição Federal do país, pois a Constituição “é o ato do poder
constituinte originário, sendo a fonte inicial de todo o ordenamento jurídico
pátrio246”. Não havendo como as normas ou o judiciário fugir de sua
supremacia.

242
SILVA, loc cit.
243
SILVA, Luciano Felix do Amaral. Princípios norteadores da intervenção judicial no contrato
normas abertas versus segurança jurídica. Revista de Direito Privado, São Paulo, v.10, n. 37.
p. 132, jan./mar.2009.
244
SILVA, loc cit.
245
SILVA, loc cit.
246
BORGES NETO, André. A supremacia hierárquica das normas constitucionais. Ciência e
Direito: Revista Jurídica da FIC-UNAES, Campo Grande, v.1, n. 1. p. 27, maio/out. 1998.
A aplicação e garantia dos princípios e regras constitucionais trazem
aos indivíduos certeza e segurança jurídica de que o Estado está agindo de
acordo com o preconizado pela lei maior.

Para André Borges Neto247:

Constituição, portanto, vista como um documento jurídico que abriga


no seu seio as normas supremas da comunidade, por ser documento
jurídico que contém normas superiores às demais, que submetem
governantes e governados ao seu império, servindo de limite jurídico
ao Poder, vem a ser, na definição abrangente de Dalmo de Abreu
Dallari, “a declaração da vontade política de um povo, feita de modo
solene por meio de uma lei que é superior a todas as outras e que,
visando a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana,
estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais dos
indivíduos, dos grupos sociais, do povo e governo”.

Devendo desta forma tanto juízes quanto legislador, ao proferir a lei


verificar se esta encontra-se de acordo com a carta magna, não sendo
prejudiciais à segurança jurídica as cláusulas gerais e nem o maior poder de
decisão dado juiz através destas, pois estas vêm beneficiar a coletividade em
geral.

Conforme Rachel Sztajn248:

As boas intenções do legislador requerem, contudo, que se tenha


presente aspectos econômicos que ficam subjacentes às normas
legais, que se respeite o critério da eficiência e que o aplicador da Lei
não se deixe levar por motivações ideológicas assistencialistas em
que a preservação de atividades inviáveis seja deferida para atender
a alguns interesses de certa parcela da sociedade (civil).

2.2 Análise das Manifestações do Judiciário

Demonstrou-se, no decorrer do presente trabalho, que o Decreto – lei


7.661/45 estava obsoleto. O instituto da falência clamava por renovações, as
quais vieram através da promulgação da Lei 11.101/2005, que trouxe um
instituto novo, o da recuperação judicial, tendo o legislador, através deste
atendido ao mandamento constitucional da função social da empresa,
propiciando desta forma, mecanismos que retire a empresa da crise.

247
BORGES NETO, loc cit.
248
SZTAJN, Rachel. Introdução da obra: Comentário à lei de recuperação de empresas e
falência: Lei 11.101/2005, coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio
A. de Moraes Pitombo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 222.
Apesar de a Lei ser voltada à recuperação da empresa, encontramos
nela alguns pontos antagônicos, dispositivos dispares à realização dos
objetivos mencionados. Um destes dispositivos é do artigo 57, o qual prevê que
o devedor deve apresentar certidões de quitação de tributos para que a
recuperação judicial seja conferida. A concessão do benefício é condicionada a
este artigo e não sendo atendida provoca o indeferimento da recuperação
judicial, ou seja, a prova de regularidade fiscal acaba com os objetivos da lei,
pois boa parte, se não todas, as empresas que se encontram em crise devem
tributos, tornando para a maioria das empresas inviável requerer a recuperação
judicial sob esta condição.

Para tanto alguns juízes devem conceder a recuperação judicial


mesmo sem apresentação das certidões negativas de débitos tributários. Uma
das primeiras decisões neste sentido foi proferida pelo juiz Luiz Henrique
Miranda, da 1º Vara Cível da comarca de Ponta Grossa, no estado do Paraná,
nos autos do processo nº 390/2005. O juiz manifestou-se em sentença desta
forma249:

Como é sabido, o instituto da recuperação judicial foi inspirado no


princípio constitucional da função social da empresa, que por sua vez,
se coliga com o princípio da dignidade da pessoa humana. (...)

Nessa ordem de idéias, o instituto da recuperação judicial se


apresenta como um mecanismo voltado à preservação de uma
empresa que atende a uma função social e que, por circunstâncias
acidentais, entra em crise econômico-financeira, mas que, apesar
disso, se mostra viável dependendo apenas de ajustes na sua rotina
administrativa e de algumas concessões por parte dos credores para
se reerguer e voltar a operar de forma saudável para o mercado. (...)

Na realidade, a subordinação do deferimento da recuperação judicial


à apresentação de certidões negativas de débitos tributários colide
com os princípios constitucionais antes mencionados na medida em
que inviabiliza a salvação da empresa, entendimento do qual não
discrepa a doutrina. (...)

Enfim, a exigência de apresentação de certidões negativas – que, na


prática, equivale a impor ao empresário estar em dia com as
obrigações fiscais e previdenciárias – inviabiliza a recuperação
judicial. Fazendo-o, conflita com o princípio constitucional da função
social da empresa e com os outros que a ele se ligam, entre os quais
o da dignidade da pessoa humana. (...)

249
CARVALHO DA SILVA, Ronny. Lei de Recuperação de Empresas e sua necessária
interpretação principiológica como único meio à consecução de seu objetivo jurídico
colimado. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7900>. Acesso em 24
de janeiro de 2010.
Sintetizando, a exigência de apresentação de certidões
comprobatórias de inexistência de débitos junto ao fisco e à
previdência, feita pelo artigo 57 da Lei 11.101/2005, ofende o
princípio constitucional da função social da empresa, malfere o
princípio da razoabilidade e agride garantias constitucionais ao devido
processo legal, ao contraditório e à ampla defesa dadas ao
contribuinte.

Por tal razão, deve a Autora ser dispensada do cumprimento dessa


mesma exigência, e, porque preenchidos os demais requisitos legais,
ao que se soma a aprovação unânime dos credores que
compareceram à assembléia-geral ao plano de recuperação deve ser
deferido o pedido inicial

O juiz buscou, antes de atender o que lei infraconstitucional requer, o


que a constituição e seus princípios ditam. Como Ronny Carvalho da Silva250,
refere em artigo:

Realmente, o princípio tem caráter de norma, contudo é dinâmica,


diferentemente da lei, cuja aplicação ao caso concreto, em muitas das
vezes resta prejudicada, tendo em vista apresentar-se retrógrada –
por não acompanhar a evolução social –, ou protecionista, por ser um
afloramento de interesses de setores da sociedade ou do próprio
Poder Público, que de diversas maneiras agride constantemente os
direitos e garantias fundamentais.

Outro caso que o juiz não exigiu a certidão negativa de débito tributário
para concessão do benefício o foi a da empresa Parmalat, tendo sido a
sentença prolata pelo juiz Alves Lazarini, da 1º Vara de Recuperação Judicial
de São Paulo, tendo ele se baseado nos princípios da própria lei, bem como
nos princípios constitucionais, tendo sido o Ministério Público e o administrador
judicial favoráveis ao deferimento da recuperação judicial sem a apresentação
das certidões negativas tributárias. É o parecer do Ministério Público, elaborado
por seu representante Alberto Camiña Moreira251, nos autos do processo da
Parmalat:

Em relação à exigência do art. 57 da Lei 11.101/05 e artigo 191-A do


CTN: a) trata-se de sanção política, profligada pela jurisprudência dos
tribunais; b) fere o princípio da proporcionalidade, e, por isso, são
insubsistentes; c) o descumprimento não acarreta a falência,
conseqüência não desejada pela lei; d) a jurisprudência de nossos
tribunais, historicamente, desprezou exigências fiscais de empresas

250
CARVALHO DA SILVA, Ronny. Lei de Recuperação de Empresas e sua necessária
interpretação principiológica como único meio à consecução de seu objetivo jurídico
colimado. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7900>. Acesso em 24
de janeiro de 2010.
251
COSTA, Priscyla. Justiça homologa plano de recuperação judcial da Parmalat.
Disponível em :<http://www.conjur.com.br/2006-fev-
03/justica_homologa_plano_recuperacao_parmalat>. Acesso em 20 de maio de 2010.
em crise econômica, sem que isso represente proibição de cobrança
de tributos pelas vias próprias. (fl. 5793)

Na sentença o juiz que concedeu o pedido de recuperação judicial a


Parmalat, buscou nos ensinamento de Manoel Justino Bezerra Filho apoio
doutrinário para sua decisão de deferir o pedido sem a obrigatoriedade de
juntar as certidões negativas tributárias, sendo este ensinamento252:

Aliás, neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60


anos de vigência do Dec.-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame
do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata
fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovação de que
havia pago todos os impostos, sob pena de falência. Tal disposição,
de praticamente impossível cumprimento, redundou na criação
jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata,
embora sem expressa previsão legal. E a jurisprudência assim se
firmou,porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a
empresa, certamente, à falência. Sem embargo de tudo isto, este art.
57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigações de
impossível cumprimento para sociedades empresárias em crise.

A Varig ao requerer a recuperação judicial também não necessitou


apresentar as certidões negativas tributárias, demonstrando que as decisões
vêm pacificando o entendimento de que este requisito não traz benefícios às
empresas e nem a próprio fisco. O juiz que proferiu a sentença favorável à
Parmalat ainda analisa o ponto econômico, buscando no trabalho de Marcos de
Barros Lisboa, antigo Secretário de Política Econômica do Ministério da
Fazenda a seguinte colocação253:

“O Fisco colabora com a recuperação da empresa mediante o


parcelamento dos créditos tributários”, fixando norma determinando
“que as Receitas de cada ente federativo criem regras específicas
sobre o parcelamento de dívidas tributárias para empresas em
recuperação de empresas”, como forma de ajudar a recuperação
judicial, já que dela não participa, “estabelecendo uma dilatação dos
prazos para pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa
da empresa e propiciando a regularização de sua situação fiscal”.

Assim sendo, o fisco possui mais possibilidades de receber seu crédito


com a recuperação da empresa do que se essa vier a falir por não ter como
cumprir o requisito do artigo 57 da Lei 11.101/2005.

252
COSTA, Priscyla. Justiça homologa plano de recuperação judcial da Parmalat.
Disponível em :<http://www.conjur.com.br/2006-fev-
03/justica_homologa_plano_recuperacao_parmalat>. Acesso em 20 de maio de 2010.
253
COSTA, loc cit.
Outra questão de extrema importância que a lei 11.101/2005 traz é a
eliminação da sucessão trabalhista e fiscal quando da alienação de ativos da
empresa, quando esta se encontra em recuperação judicial. As orientações
doutrinárias sobre o assunto são diversas, e no momento ainda não há
manifestações dos tribunais superiores que direcionem as decisões para uma
mesma interpretação, estando esta em formação.

Mas o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº


61.272 – RJ (2006/0077383-7), referente à recuperação judicial da Varig S/A,
manifesta-se sobre de quem é a competência pra decidir se há ou não
sucessão trabalhista. No presente caso o juiz do trabalho se declarou
competente para dispor do patrimônio da empresa em recuperação judicial,
bem o qual foi arrematado em leilão, onde constava no edital que o
arrematante não responderia pelas obrigações trabalhistas da Varig S/A,
cabendo ao arrematante apenas as obrigações discriminadas no edital do
leilão. De acordo com o relator o Ministro Ari Pargendler254:

Há incompatibilidade prática entre essas decisões, porque uma não


pode ser executada sem prejuízo da outra – resultando disso,
evidentemente, um conflito de competência; deve prevalecer a
decisão do juiz competente.

O Ministro relembrou que o Superior Tribunal de Justiça já havia


passado por situação semelhante, o qual foi decido pela 3ª Turma, tendo sido
ele o relator, da seguinte forma:

COMERCIAL. FALÊNCIA. PRAÇA. Os bens arrecadados pelo síndico


da massa falida estão sujeitos à jurisdição do juiz da falência; Revista
da Escola Nacional de Magistratura, v. 2, n. 5, abr. 200898 Revista
ENM nenhum outro pode designar praça para a alienação dos
aludidos bens sem invadir a competência daquele. Caso em que o ato
de arrecadação foi registrado no Ofício Imobiliário. Recurso especial
conhecido e provido” (DJ, 18/12/2006).255

O Ministro ressalta:

254
AYOUB, Luís Roberto. Recuperação de empresas: uma lei de estímulos e atrativos –
reflexões gerais. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21445/recuperacao_empresas.pdf?
sequence=1>. Acesso em 22 de fevereiro de 2010.
255
AYOUB, Luís Roberto. Recuperação de empresas: uma lei de estímulos e atrativos –
reflexões gerais. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21445/recuperacao_empresas.pdf?
sequence=1>. Acesso em 22 de fevereiro de 2010.
A situação seria diferente se o juiz do trabalho, antes da ultimação do
leilão processado pelo juiz de direito, tivesse suscitado conflito de
competência para dispor sobre o respectivo objeto. Nesta altura, há
terceiro, beneficiado pelo leilão, com interesses a proteger na
jurisdição que lhe assegurou o direito de não responder por
obrigações trabalhistas das empresas sujeitas à recuperação
judicial.256

Por fim o Ministro declarou competência do Juiz de Direito da 1ª Vara


Empresarial do Rio de Janeiro, antiga 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro,
eliminando desta forma a sucessão trabalhista e fiscal do arrematante,
confirmando “o propósito legal de emprestar atividade ao ativo que, com sua
alienação, emprestara recursos para a tentativa de reorganização da empresa
em dificuldades momentâneas257”.

Sobre a sucessão fiscal o Ministro segue o disposto na Lei


Complementar nº 118, o qual prevê a não sucessão dos créditos fiscais por
parte do comprador da filial da empresa em crise, e ainda complementa258:

É evidente que ninguém estará interessado


em adquirir qualquer unidade produtiva quando acompanhada do
passivo fiscal. Não haverá mercado nem investidor para tanto. Não se
manterão os empregos. Outros não serão criados. Com isso, o país
perde porquanto riquezas não serão geradas, trazendo evidentes
prejuízos para o próprio fisco, que deixará de arrecadar com o
desaparecimento da empresa.

O Conflito de Competência nº 101.552 – AL (2008/0272295-5) que foi


julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual teve o Senhor Ministro Honildo
Amaral de Mello Castro como relator, trata-se da suspensão pelo período de
180 dias das ações de execuções, por força do artigo 6º, caput da Lei
11.101/2005. O juízo que deferiu o pedido de recuperação judicial informou ao
Tribunal de São Paulo e Rio de Janeiro que estes deviam suspender as ações
de execução contra o devedor, o qual foi atendido. Entende o Relator que estes
devem sim ser suspensos, de acordo com o Ministro:

O destino do patrimônio da empresa-ré em processo de recuperação


judicial não pode ser atingido por decisões prolatadas por juízo
diverso daquele da Recuperação, sob pena de prejudicar o
funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de
seu plano de recuperação.

256
AYOUB, loc cit.
257
AYOUB, loc cit.
258
AYOUB, loc cit.
Em sua decisão o Relator cita os ensinamentos de Marcelo M. Bortoldi
e Marcia Carla Pereira Ribeiro:

O juízo universal da recuperação judicial está vinculado aos princípios


da universalidade e da unidade. Uma vez concedida, será aberto um
leque de procedimentos que estarão sujeitos a uma direção única. O
principio da unidade tem por finalidade a eficiência do processo,
evitar repetições de atos e contradições. Seria inviável mais de uma
recuperação, por isso a exigência da lei de um único processo para o
mesmo devedor. O principio da universalidade está na previsão de
um só juízo para todas as medidas judiciais, todos os atos relativos
ao devedor empresário. Todas as ações e processos estarão na
competência do juízo da recuperação (...)" ( in Curso Avançado de
Direito Comercial - 3ª edição - RT - 2006. p.462).

O Ministro ainda refere que a liberação dos bens arrestados pelo


Tribunal de São Paulo e Rio de Janeiro é de competência do juízo da
recuperação, pois a ele cabe a supervisão do processo de recuperação judicial,
buscando, assim, a melhor forma de sanar a crise econômica – financeira por
qual a empresa passa.

O Ministro ainda citou outra decisão com o mesmo entendimento, de


que a suspensão das execuções é essencial para a recuperação judicial da
empresa em crise, sendo esta decisão do Superior Tribunal de Justiça, Conflito
de Competência nº 79170 – SP, Relator Senhor Ministro Castro Meira.

Entendem também os Ministros de que se deve privilegiar o principio


da preservação da empresa, o qual está previsto no artigo 47 da Lei, mantendo
assim o ativo da empresa em crise livre de qualquer constrição, facilitando
assim o cumprimento do plano de recuperação.

Estas decisões demonstram que a Lei 1.101/2005 possui muitos


pontos controversos, os quais serão dirimidos com o tempo pelos tribunais,
mas já se visualiza a busca pela manutenção da empresa, o qual é um dos
principais objetivos da nova lei, demonstrando assim sua importância e
demonstrando a possibilidade da consagração dos princípios da preservação e
função social da empresa.
CONCLUSÃO

No transcorrer do trabalho foi possível observar as transformações


sofridas no instituto da falência com a promulgação da Lei 11.101/2005, a qual
veio substituir o Decreto – lei 7.661/1945, trazendo consigo figuras novas,
como a recuperação judicial da empresa, e suprimindo outras como a
concordata suspensiva.

Para Fábio Ulhoa Coelho259 as principais diferenças entre a concordata,


prevista no Decreto – lei 7.661/45 e a Recuperação Judicial da Lei 11.101/2005
são:

a) a concordata é um direito a que tinha acesso todo empresário que


preenchesse as condições da lei, independentemente da viabilidade
de sua recuperação econômica, mas à recuperação judicial só tem

259
ULHOA COELHO Fábio. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2º edição, revisada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.XL.
acesso o empresário cuja atividade econômica possa ser
reorganizada; b) enquanto a concordata produz efeito somente em
relação aos credores quirografários, a recuperação judicial sujeita
todos os credores, inclusive os que titularizam privilégio ou
preferência (a única limitação legal é o pagamento das dívidas
trabalhistas em no máximo 1 ano), exceto os fiscais (que devem ser
pagos ou parcelados antes da concessão do beneficio); c) o sacrifício
imposto aos credores, na concordata, já vem definido na lei
(dividendo mínimo) e é da unilateral escolha do devedor, ao passo
que, na recuperação judicial, o sacrifício, se houver, deve ser
delimitado no plano de recuperação, sem qualquer limitação legal, e
deve ser aprovado por todas as classes de credores.

Uma das principais características trazidas pelo novo instituto é o


reconhecimento da função social da empresa como forma de impor aos
credores o plano reorganizativo da empresa pelo juiz. Isto se dá porque o
principal objetivo da lei a preservação da empresa, podendo o juízo através do
reconhecimento da função social da empresa evitar que uma empresa em
condições de se recuperar acabe por não conseguir o benefício devido a
ganância dos credores.

Durante a vigência do Decreto – lei observou-se que a soma de


esforços do devedor, dos credores e do Poder Judiciário pode levar a uma
vitoriosa reestruturação financeira da empresa.

Devido às alterações do cenário socioeconômico o instituto da falência


teve sua concepção atualizada para os novos caminhos que estavam sendo
apontados, o qual era voltar-se para o desenvolvimento do comércio e da
atividade empresária em geral, ou seja, buscar, sempre que for possível,
preservar a empresa. Esta busca não pode ser cega, deve ser analisada a
viabilidade da recuperação da empresa, como assevera a estudiosa Rita de
Cássia Espolador260:

Em suma, o espírito da nova lei – que o magistrado há que entender


– não é preservar a empresa a qualquer custo. Se os ativos podem
ser alocados a outros usos mais eficientes, o papel do magistrado é
presidir sobre esse processo de forma célere, determinando a
convolação da recuperação em falência. Empresas viáveis devem
permanecer em operação, e as inviáveis devem ter sua quebra – com
a conseqüente alienação de seus ativos – implementada, com a
menor perda possível para a sociedade.

260
ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa. Direito empresarial e trabalhista, São
Paulo: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 86
É preciso lembrar que nem sempre é possível buscar a preservação da
empresa, pois há situações em que a soma de esforços devem ser poupadas,
pois poderá trazer prejuízos maiores do que se decretada à falência da
empresa. A recuperação judicial da empresa deve ser usada de forma sensata,
devem se observar as reais condições da empresa em relação ao plano de
recuperação apresentado, pois se a recuperação for inviável, ao invés de
diminuir os custos sociais a recuperação trará prejuízos maiores ao envolvidos.
Conforme Rita de Cássia Espolador261:

Por que então será tão difícil resistir à tentação de manter empresas
inviáveis indefinidamente em operação, ao arrepio de disposição
expressa de lei? A resposta é óbvia: os prejudicados com a quebra
estarão presentes no cotidiano do magistrado, enquanto os
beneficiários da solução eficiente permanecerão invisíveis para os
tribunais. O empregado demitido faz sua voz mais presente do que a
do beneficiário do emprego que nem sequer foi criado. A
responsabilidade do magistrado é grande: incumbe-lhe tanto
recuperar as empresas viáveis quanto resistir a tentação de manter
artificialmente em funcionamento das empresas que há muito
deveriam ter saído do mercado. Nesse caso, o magistrado que adota
a solução eficiente age como benfeitor do interesse difuso, das
pessoas sem nome e rosto que, ainda sim, são afetadas
profundamente por suas decisões.

É possível identificar que a Lei 11.101/2005 difere do Decreto – lei, por


que aquela exalta os interesses sociais ao permitir que uma empresa que se
encontra em crise econômica - financeira permaneça operando, incentivando,
assim, os empreendedores a dar continuidade ao ciclo produtivo, satisfazendo,
desta forma, seus interesses econômicos e mantendo o consumo da
comunidade.

Considerando as teorias contratualista e institucionalista é possível


identificar as duas na nova lei. Ainda se mantêm o interesse dos credores, mas
estes não são mais soberanos, pois agora é preciso respeitar alguns princípios
como a preservação da empresa, a função social da empresa, tendo estas em
comum a satisfação de interesses sociais, não interessa apenas a relação
devedor x credores, hoje se busca o equilíbrio desta relação com o que a
sociedade necessita e o quanto a extinção da empresa poderá prejudicá-la.

As principais características introduzidas pela Lei 11.101/2005, as


quais puderam ser visualizadas foram a flexibilização dos procedimentos
261
ESPOLADOR, loc cit.
preventivos; ampliação na participação dos credores no processo de
recuperação; maior amplitude nas possibilidades de acordo entre o devedor e
os credores; mitigação da função jurisdicional; adoção de novos mecanismos
para a superação das crises empresariais, e a simplificação dos
procedimentos.

É corriqueiro que o processo de aperfeiçoamento da legislação seja


lenta e gradual, diferente das mudanças ocorridas nas relações sociais e
econômicas. Desta forma cabe aos doutrinadores e Poder Judiciário fazer os
ajustes necessários para que a Lei 11.101/2005 seja aceita e respeitada, tendo
seus objetivos levados a sério. O instituto da recuperação judicial já está tendo
suas primeiras orientações práticas, as quais estão sendo dadas pelos juízes
dos tribunais competentes, como foi visto na análise das manifestações do
Judiciário. A adaptação da legislação já está ocorrendo.

Concluindo, a pesquisa entre autores eminentes, de expressão


nacional, e os acórdãos prolatados por juízes competentes, demonstra que a
recuperação judicial foi pensada para satisfazer a função social da empresa,
ela busca, acima de tudo, sua manutenção e preservação. Construindo através
da aplicação da lei e a devida interpretação de seus preceitos seu
enraizamento no direito empresarial, sobretudo, no direito falimentar brasileiro.
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