Conceito

A posse constitui um dos ementos fundamentais para o exercicio de um direito sobre

acoisa. nos termos do art.1251 CC. Ilustra que a posse é o poder que se manifesta qundo
alguem actua por forma correspondente ao exercicio do direito de ropriedade ou de
outro direito real.

Segundo Orlando de Carvalho (2012, pag. 261), considera a posse como sendo o poder
de facto (“pouvoir de fait’’, tatsächliche guewalt’’) exercicio sobre uma coisa, poder
que está cronologicamente na origem de todo dominio e que, mesmo quando este se
autonomiza desta raiz, continua a ser psicologicamenteo seu mobil.

Na prespectiva de Max Limonad (1951, Pg. 406), a posse é o poder de facto exercido
por uma pessoa sobre uma coisa, normalmene alheia ou pertencendo ao dono ignorando,
o que não tem dono, relaçao tutelada pela e que se revela a inteçao de exercer um direito
porque não é titular dela, embora esse direito não exista.

Nas palavras de Vanessa de Sousa Gomes (pag. 3), na linguagem popular e cotidiana,
as noções de posse e propriedade são empregadas frequentemente como equivalentes 1,
embora não seja, como adiante se demonstrará.
Ordinariamente, o possuidor da coisa é ao mesmo tempo possuidor e proprietário.
Contudo, a partir do momento em que a posse e a propriedade se separam, um traço
distintivo é plenamente visível ainda aos olhos dos cidadãos sem conhecimentos
jurídicos.
Possuidor é aquele que parece ser proprietário, agindo como se dono fosse,
exteriorizando poderes que também pode ser propriedade ou detenção. Todavia, a posse
não se confunde com a propriedade ou com a detenção, visto que, enquanto a posse é
sempre um fato, a propriedade sempre será um direito e a detenção um fato de
permanecer com um bem que nunca é direito.

De acordo com a autora supracitada, no que concerne a posse e propriedade ensina da

seguinte forma:

1
Desta guisa, podemos afirmar que a posse e propriedade são termos diferente e cada um diz respeito ao
seu aspecto, uma das grandes diferenças que lhes compõe é a razão de um ser facto e outro ser um direito,
diferença que faz com que haja uma grande discussão de muitos autores.
 Inicialmente, pode-se conceituar a posse como sendo o poder de fato; estado de
aparência, enquanto a propriedade constitui um direito sobre a coisa, e ambas
podem ser encontradas reunidas no proprietário ou separadas.

Destarte, depreende-se que a posse constitui um estado de aparência protegido pelo

direito, em que o possuidor é quem aparenta ser proprietário, mesmo não o sendo nem o
querendo ser; situação de fato que pode não corresponder ao efectivo estado de direito.

Natureza da posse

A posse é um fato relevante para o Direito, ou fato jurídico ou jurígeno, gerador de

direitos subjectivos. É a condição ou o instrumento para o exercício do direito de
propriedade e de outros direitos reais e obrigacionais. Mas é também um direito
subjectivo tutelado por si mesmo, como valor económico autónomo.

Teorias da Posse

Segungo Rafael da Motta Mendonça (pag. 2), no que toca a posse existem duas teorias
que versam a respeito da mesa, ora vejamos:

Teoria Subjetiva (Savigny)

A teoria subjectiva sustenta que a posse é o poder exercido sobre a coisa com a
possibilidade de tê-la consigo, em que o elemento corpus consiste na relação física com
a coisa, ao passo que o animus domini seria a intenção de virar dono. Para essa teoria, o
inquilino não é possuidor, pois quem empresta algo de alguém não tem a vontade de
dela tornar-se dono2.
Com base no autor acima Rafael da Motta, a teoria subjectiva exige a presença de dois
elementos para a configuração da posse:
Corpus: é o contato efetivo do indivíduo com a coisa3.
Animus domini: é a intenção de ser proprietário4.
Na teoria subjetiva, temos uma vinculação da posse à propriedade. Esta teoria

2
Vanessa de Souza Gomes. Cit. Pag, 4.
3
O corpus é a relação física do possuidor com a coisa; sua disposição em relação à coisa. Esse é o estado
caracterizador da aparência, bem como da protecção possessória.
4
O animus domini seria a vontade do possuidor de ser dono da coisa, ou seja, não basta somente ter o
poder sobre a coisa, é imprescindível a vontade de ser dono, conservar a coisa e legitimar a propriedade.
Ou então, comportar-se como se dono fosse.
nunca foi completamente adoptada no ordenamento pátrio porque excluía do direito de
posse diversas situações concretas. Nesse sentido, locatário, usufrutuário, comodatário e
depositário não eram possuidores porque não tinham animus domini, o que os
desqualificavam enquanto possuidores. Em contrapartida, um ladrão teria posse-
contacto direto com a coisa e animus domini.
Teoria Objetiva (Ihering)

Nesta teoria a posse foi conceituada como a exteriorização da propriedade (conceito de

Ihering).

A Teoria Objetiva exige a presença de dois elementos:

 Corpus – sujeição econômica da coisa ao indivíduo – apropriação econômica da

coisa. Não se restringe ao contato efetivo do indivíduo com a coisa.
Para Ihering, o animus domini está dentro do corpus, consistindo na
intenção de se apropriar e sujeitar a coisa (e não na intenção de ser proprietário).
 Affectio tenendi - Agir como se fosse o proprietário.

A intenção da Teoria Objetiva de Jhering é proteger a propriedade, já que ele era um

burguês proprietário de terra.
A teoria objectiva, de autoria de Jhering, combateu vibrantemente a teoria de Savigny,
sempre procurando demonstrar que ela não condizia com os textos romanos.
Jhering sustenta que o possuidor é aquele que se comporta como proprietário e só deixa
de ser possuidor quando a lei diz que ele é detentor. Para a teoria objetiva o inquilino é
possuidor.
Ao contrário da teoria de Savigny, a teoria de Jhering tem como elementos o corpus, em
que o possuidor tem que ter a relação física com a coisa e a affectio tenendi, isto é, agir
como se fosse dono.
Na prática, a concepção objectiva traz vantagens inegáveis, uma vez que não necessita
provar o animus domini, bastando somente o estado de aparência.

Os elementos aludidos as teorias acima, são extraídos de duas teorias que surgiram para
explicar o conceito de posse: a teoria subjectiva de Friedrich Carl Von Savigny e a teoria
objectiva atribuída a Rudolf Von Jhering.
Objecto da posse

De acordo com Orlando Gomes (2012. Pág., 41), diz que a posse apresenta dois
objectos, a saber: as coisas e os direitos. Tem outros autores que designam por objecto
Material e jurídico5.

 As coisas
 Os direitos

A admissibilidade da posse dos direitos pessoais é defendida como corolário natural e

lógico do princípio segundo o qual a posse é o exercício de um direito. Assim, não pode
ser recusada nos sistemas legislativos que se inspiram na doutrina de Jhering. Repelem-
na, de modo coerente, aqueles que, seguindo a Savigny, concebem a posse como poder
físico sobre a coisa. Desde que se considere esse elemento material como um requisito
indispensável à constituição da posse, impossível será estendê-la aos direitos pessoais,
uma vez que não têm por objecto as coisas 6. A posse há de limitar-se, portanto, aos
direitos reais. Mas, se é conceituada como a exteriorização de um direito, não se
justifica a limitação.
Reduzida a controvérsia a esse ponto, a questão não comportaria maior análise dos seus
termos. Os Códigos que se filiaram à orientação traçada pela teoria objectiva de Jhering
teriam admitido, ao menos por dedução interpretativa, a posse dos direitos pessoais. Os
outros não a tolerariam. Todavia, o problema não admite essa solução simplista.
Não é verdadeira a tese de que a posse consiste no exercício de qualquer direito. O que
Jhering afirmou foi que ela é a exterioridade da propriedade, a condição de utilização
económica desse direito.
Podemos concluir que a posse tem por objecto uma coisa sobre a qual recaem os poderes do
possuidor e, consequentemente os actos materiais em que o comportamento possessório se
transforma.
Classificação da posse

De acordo com Flavio Tartuce (2019, pag. 80), diz que a posse admite diversas
classificações, o que é fundamental para a compreensão do instituto e de seus efeitos
jurídicos. Vejamos tais modalidades, a partir dos mais diversos critérios técnicos, de
categorização jurídica.

5
vvvvvvvvvvv
6
Carvlho, Orlando Gomes de. Pag. 43.
Quanto à relação pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento

Segundo o autor supracitado alude que, tendo em conta a relação mantida entre a pessoa
e a coisa sobre a qual recai a posse, teremos a seguinte classificação:

Posse direta ou imediata

Segundo Flavio Tartuce (2019), aquela que é exercida por quem tem a coisa
materialmente, havendo um poder físico imediato. A título de exemplificação, cite-se a
posse exercida pelo locatário, por concessão do locador.

A luz do Orlando Gomes (2012. Pag. 56), a posse directa é a que tem o não proprietário
a quem cabe o exercício de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação, ou
direito.
Desta guisa, a posse directa no nosso ordenamento juridico podemos enquadrar na posse
pacifica, visto que ela não necessita da violencia7.

Posse indireta ou mediata

Exercida por meio de outra pessoa, havendo mero exercício de direito, geralmente
decorrente da propriedade. É o que se verifica em favor do locador, proprietário do bem.

Posse indirecta, a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamente, de

um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício.
Classificação quanto à presença de vícios
Doutrinariamente é concebida a seguinte classificação a respeito da presença de vícios
exteriores:
Posse justa – é a que não apresenta os vícios da violência, da clandestinidade ou da
precariedade, sendo uma posse limpa.
Posse injusta – apresenta os referidos vícios, pois foi adquirida por meio de ato de
violência, ato clandestino ou de precariedade, nos seguintes termos:
Posse violenta – é a obtida por meio de esbulho, por força física ou violência moral
(vis). A doutrina tem o costume de associá-la ao crime de roubo.
Exemplo: integrantes de um movimento popular invadem violentamente, removendo e
destruindo obstáculos, uma propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário,
cumprindo a sua função social.

7
Vide artigo 1261.
Posse clandestina – é a obtida às escondidas, de forma oculta, à surdina, na calada da
noite (clam). É assemelhada ao crime de furto. Exemplo:
integrantes de um movimento popular invadem, à noite e sem violência, uma
propriedade rural que está sendo utilizada pelo proprietário,cumprindo a sua função
social.
Posse precária – é a obtida com abuso de confiança ou de direito (precario).
Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita, sendo
também denominada esbulho pacífico. Exemplo: locatário de um bem móvel que não
devolve o veículo ao final do contrato.
Referencia

Gomes, Vanessa de Sousa. Posse: aquisição originária e derivada.

Mendonça, Rafael da Motta. Direito das coisas: posse.
Carvalho, Orlando Gomes de.