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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO


ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°

ACÓRDÃO I jlllll mil lllll lllll IIIH lllll lllll lllll |||| ||||
'03303597*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 994.04.040966-0, da Comarca de Itai, em
que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAI sendo
apelado ELIANE APARECIDA FERREIRA.

ACORDAM, em Ia Câmara de Direito Público do


Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator (a), que
integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos


Desembargadores FRANKLIN NOGUEIRA (Presidente) e
RENATO NALINI.

São Paulo, 23 de novembro de 2010.

CASTILHO BARBOSA
RELATOR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N°: 20.214

APEL. N°: 994.04.040966-0


COMARCA: Itaí / Avaré
APTE. (S) : Prefeitura Municipal de Itaí
APDO. (S) : Eliane Aparecida Ferreira

Apelação - Ação anulatória c.c. Reintegração de


Cargo - Exoneração de servidora e extinção do
cargo com base na Lei Municipal n" 1.193/01, sob o
pretexto de necessidade de redução de gastos com a
folha de pagamento - Criação, após, de novos cargos
em comissão - Procedência da ação em I" Grau -
Reforma parcial tão somente para afastar a
declaração de nulidade da lei municipal - Recurso
parcialmente provido

Recorre a Municipalidade por inconlbrmismo com a


procedência da Ação Anulatória c.c. Reintegração de Cargo e cuja r. sentença
entendeu que tanto a Lei n° 1.193/01, como a Portaria n° 171/01 de demissão da
autora deveriam ser anuladas.
Recurso regularmente processado e contrariado: há
isenção do preparo.
É o relatório.
Relembre-se que a autora ajuizou a presente ação
objetivando a anulação da portaria de sua demissão com a sua conseqüente
reintegração ao cargo.
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Apelação n° 994.04.040966-0
Voto n° 20.214

A ação foi julgada procedente em Io Grau e no


pressuposto de que o projeto de lei padeceria de vício insanável, ou seja. a não
consonância entre os motivos de sua edição e a realidade tática. Assim, deveria
ser anulada a lei n° 1.193/01 e a portaria que exonerara a autora.
Daí o apelo argüindo preliminares de nulidade da
sentença, cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido e. no
mérito, pugnando pela reforma do julgado.
Sem razão, no entanto.
O ilustre Juiz singular. Dr. Sinval Ribeiro de Souza,
examinou os temas jurídicos em discussão, dando à espécie solução justa e
adequada, de maneira que as suas conclusões jurídicas ficam mantidas por esse
Egrégio Tribunal, inclusive fazendo parte deste ato decisório, para todos os Uns e
efeitos de direito.
Aliás, esta Eg. Corte de Justiça já teve oportunidade de
apreciar caso idêntico ao destes autos, cujo entendimento afina-se com o de Io
Grau. assim:
"As preliminares aviveníadas pela Municipalidade de
Itai, e ora apelante, não merecem prosperar.
Assim, improcede a nulidade apontada, posto que, ao
contrário do alegado pela Municipalidade, há direta correspondência entre o
pedido da autora, o direito e o dispositivo da sentença.
Igualmente não procede a alegação de cerceamento de
defesa, pois os autos estão suficientemente instruídos.
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E, a princípio, o pleito de anulação de ato


administrativo e reintegração de cargo encontram guarida em nosso
ordenamento jurídico, não havendo falar em impossibilidade jurídica do
pedido que ensejaria a carência de ação.
Apenas a pretensão de anulação da Lei Municipal
1.193/2001 e o decreto de nulidade constante da r. sentença não podem
prevalecer, posto que a Lei votada formalmente pelo Legislativo e posta em
vigor pelo Executivo não se "anula". Ou é revogada por outra lei ou declarada
inconstitucional. Tais hipóteses não entram em cogitação no caso sub judice,
considerando que o ato atacado é de natureza administrativa de exoneração de
servidor, desinvestido do cargo.
Quanto à matéria de fundo, feita a ressalva acima
quanto à "anulação" da Lei Municipal, correta a r. sentença.
Ao que se deduz dos autos, a autora, servidora pública
municipal, foi, segundo consta da Portaria n° 172/2001 (fls. 15), exonerada,
visando redução dos gastos com pessoal. Não tinha ainda obtido a estabilidade
no cargo.
Não se desconhece que, a partir da Emenda
Constitucional n° 19/98 (Reforma Administrativa), a questão relativa aos
servidores públicos como um todo deve ser revista e os conceitos reexaminados.
Veja-se a dicção do art. 41, da Carta Magna, com
redação da EC19/98:
'Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ Io O servidor público estável só perderá o cargo:
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/ - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;


II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2° Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável,
será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço.
§3° Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu
adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4° Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.'

Dúvida não ressuma que, atualmente, apenas aos


servidores estáveis foram concedidas garantias de permanência no Serviço
Público.
Segundo o dispositivo constitucional, a instauração de
processo administrativo visando a perda do cargo somente foi assegurada ao
servidor estável.
Ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"Estabilidade é o direito de não ser demitido do serviço
público, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em processo judicial
ou processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou em
conseqüência de avaliação periódica de desempenho, igualmente assegurada
ampla defesa" (Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 281).
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Na obra de HELY LOPES MEIRELLES, atualizada


por Eurico de Andrade Azevedo e outros, lê-se: "O instituto da estabilidade
sofreu profundas alterações com a EC 19, ditada por dois objetivos básicos:
atender ao principio da eficiência e reduzir os gastos com servidores públicos"
(Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001,
p. 412).
Aliás, apenas para demonstrar quão a Constituição
Federal permitiu em nome da economia, confira-se o rompimento da Carta
Magna com as garantias antes asseguradas aos servidores públicos e o
enfraquecimento do vínculo funcional, por força da mesma Emenda
Constitucional referida (EC 19/98).
0 art. 169, da Constituição Federal, em nova
roupagem dispõe:
'Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§3° Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:
1 - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4" Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo,
o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes
especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.
§ 5" O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará
jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
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§ 6"0 cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será


considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (grifos nossos).'

Como se verifica, até mesmo o servidor estável poderá


perder o cargo, desde que ultrapassados os limites de despesas com pessoal,
estabelecidos em lei, independentemente de instauração de processo
administrativo voltado exclusivamente para a dispensa individual.
A própria Constituição Federal enfraqueceu o sistema
de proteção funcional.
Entretanto, o § 6o do artigo 169 traça limitações ao
poder da Administração ao considerar extinto o cargo reduzido, vedando a
criação de outro com atribuições iguais ou assemelhadas, pelo prazo de quatro
anos.
Essa vedação tem por propósito evitar que o
Administrador ou Chefe de Poder afaste servidores, tirando-os do Serviço
Público para apaniguar, favorecer e usar politicamente o seu poder de mando,
substituindo-os por outros apadrinhados.
E, segundo se verifica nos autos, o que ocorreu, pois as
exonerações levadas a efeito escondiam propósito subalterno e proibido pela
Carta Magna, o que contamina o ato agora vergastado e as demais
exonerações levadas a efeito, considerando a teoria dos motivos
preponderantes. Ou seja, se o fundamento para a exoneração não corresponde
à verdade, resta contaminado e inoperante.
Aliás, discorrendo sobre o princípio da legalidade,

t
ensina DIOGENES GASPARINI, "O princípio da legalidade significa estar a
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Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da


lei, deles não se podendo afastar, sob pena de in validade do ato e
responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente
calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é in jurídica e expõe-
se à anulação." (Direito Administrativo, 12aed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007,
p. 7-8).
Segundo escólio de CELSO BANDEIRA DE MELLO,
a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a
lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no
sistema legal. A legalidade na Administração não se resume à ausência de
oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.
Administrar é, conforme disse SEABRA FAGUNDES em frase lapidar,
"aplicar a lei, de ofício". Em suma, a lei, ou, mais precisamente, o sistema
legal, é o fundamento jurídico de toda e qualquer ação administrativa. A
expressão "legalidade" deve, pois, ser entendida como "conformidade à lei e,
sucessivamente, às subseqüentes normas que, com base nela, a Administração
expeça para regular mais estritamente sua própria discrição", adquirindo
então um sentido mais extenso. Ou seja, é desdobramento de um dos aspectos
do princípio da legalidade o respeito, quando da prática de atos individuais,
aos atos genéricos que a Administração, com base na lei, haja produzido para
regular seus comportamentos ulteriores. (Curso de Direito Administrativo, 23a
ed. São Paulo: Mal/teiros Editores, 2007, p. 73-74).
Dessarte, extinguindo diversos cargos ocupados por
servidores concursados e, em seguida, criando centenas de cargos, em
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comissão ou assemelhados aos extintos, feriu a Municipalidade de Uai o


principio da legalidade. Mais do que isso, feriu, ainda, o princípio da
moralidade, na medida em que privilegiou alguns em detrimento de outros,
incidindo o administrador em improbidade administrativa.
Assim, de tudo se infere que andou bem o culto
magistrado quando observou, em sua bem lançada sentença:
'Pergunta-se: Se havia necessidade de se reduzir a folha de pagamento,
como se explica a contratação de mais de cem servidores, sem concurso? Certamente a explicação se
encontra nas palavras da autora, que se revestem de forte verossimilhança à luz do já informado, no
sentido de que se tratava de contratações de "apadrinhados", tudo em detrimento de servidores que
ingressaram por concurso. De acordo com o artigo 169 da Lei Maior, "A despesa com pessoal ativo e
inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites
estabelecidos em lei complementar". E complementando o "caput", prevê o parágrafo terceiro que
"para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado nu lei
complementar referida no "caput", a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão
as seguintes providências: 1 - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. Ora, é de clareza
meridiano que tais medidas somente são cabíveis se o dispêndio com o pessoal excede o limite da lei
complementar (de responsabilidade fiscal), o que evidentemente não é o caso, já que houve a criação
de novos cargos e funções antes da extinção dos cargos de provimento efetivo. Com isso, tem-se que o
fundamento da lei n" 1.193/01, extintiva dos cargos efetivos, éfalso, posto não haver necessidade de se
adequar os gastos com os servidores aos estreitos limites da lei de responsabilidade fiscal, como
denuncia a contratação de funcionários em cargos de comissão. Por qualquer ângulo que se
vislumbre, portanto, a defesa do Município não prospera, já que o projeto de lei padece de vício
insanável, qual seja, a não consonância entre os motivos de sua edição e a realidade fática. Neste
diapasão, outra alternativa não há senão acolher-se o pedido da requerente, anulando-se a Lei n°
1.193/01 e a portaria que o exonerou, tudo com fulcro nos argumentos explanados até aqui.'
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E Esta Egrégia Corte chamada a apreciar a questão


em casos outros também na Vara Distrital de Itai, Comarca de Avaré, assim se
manifestou:
'Exoneração. Anulação de ato administrativo. Servidor concursado em
estágio probatório exonerado por extinção do cargo sob a justificativa de necessidade de redução de
despesas. Inadnüssibilidade. Contratação de vários servidores para o exercício de cargos em comissão.
Desvio de finalidade. Anulação do ato de exoneração e reintegração no cargo. Sentença mantida.
Recursos improvidos.' (TJSP - 3-C. Dir. Público - Ap. 379.202-5/0-00 - Rei. Antônio C. Malheiros -j.
10.11.2009).
'Apelação Cível. Servidor público municipal. Cargo efetivo de
carpinteiro. Extinção do cargo sob justificativa de contenção de despesas. Criação posterior de cargo
similar àquele extinto. Exoneração eivada de vicio. Reintegração do autor ao cargo, Vedação
constitucional de criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou semelhantes pelo
prazo de quatro anos. Confirmação da sentença de procedência. Desprovido.' (TJSP - 11"C. Dir.
Público - Ap. 373.037-5/3- 00 - Rei. Oscild de Lima Júnior -j. 27.07.2009).
'Servidor municipal aprovado e nomeado para cargo de provimento
efetivo. Dentista. Exoneração na fase do estágio probatório. Extinção do cargo por meio da Lei
Municipal n° 1.181/2001, sob a justificativa de necessidade de redução de gastos com a folha de
pagamento. Inadmissibilidade. Criação de vários cargos de provimento efetivo e em comissão.
Convênio odontológico firmado entre a Municipalidade e a Coopodontoclassic. Violação ao § 6» do
artigo 169 da Constituição Federal. Exoneração de ofício que implicou em desrespeito à garantia
constitucional da ampla defesa e do contraditório. Inteligência da Súmula 21 do STF. Sentença de
procedência. Rejeitadas as preliminares de cerceamento de defesa e impossibilidade jurídica do pedido.
Recurso improvido.' (TJSP - 13a C. Dir. Público - Ap. 366.138-5/8-00 - Rei. Oliveira Passos-j.
24.10.2007).

Assim, sob qualquer ângulo que se analise a causa,


improcede a irresignação da Municipalidade.
O presquestionamento feito com relação ao art. 102 da
CF/88 resta prejudicado, considerando o afastamento pela Turma Julgadora
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Apelação n° 994.04.040966-0
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da declaração de nulidade da lei municipal pelo juízo a quo, e, em


conseqüência, por arrasto, ofensa à Lei n° 9.882/99, que dispõe sobre o
processo e julgamento da argüição de descumpriniento de preceito
fundamental, nos lermos do § Io do art. 102 da Constituição Federal.".
(Apelação n° 994.04.015069-0. rei. Des. Rui Stoco,j. 19/04/2010).
No mesmo sentido: Apelação n° 994.04.041003-0. rei.
Des. Marrey Uint, j . 25/06/2010; Apelação n° 994.03.075156-5. rei. Des. Antônio
Carlos Malheiros.j. 14/06/2010.
Diante desse quadro, dá-se provimento parcial ao
recurso tão somente para afastar a declaração de nulidade da lei municipal n°
1.193/01. Sem reflexos nos ônus sucumbenciais.

CASTILHO BARBOSA ^ ~ ^
Relator ^^