JUSTIÇA PENAL INTERNACIONAL: OS LIMITES DO DIREITO PENAL

AO PODER PUNITIVO ESTATAL NOS CRIMES DE LESA-HUMANIDADE

INTERNATIONAL CRIMINAL JUSTICE: THE LIMITS OF CRIMINAL LAW

TO THE PUNITIVE POWER OF THE STATE IN CRIMES AGAINST HUMANITY

RESUMO

O presente artigo buscou a reflexão das normas internacionais que estabelecem a

imprescritibilidade aos crimes de genocídio, de guerra ou contra a humanidade e sua
aplicação a fatos pretéritos ao início de sua vigência. Ademais, o presente artigo analisou o
caso concreto de Klaus Barbie, uma vez que seu julgamento ocorreu 42 anos após os fatos que
foram praticados. Assim, houve dúvidas quanto à legitimidade da decisão, como, ainda,
quanto à utilidade da pena aplicada. Desse modo, ao distanciar-se tanto tempo dos
acontecimentos, discute-se acerca da validade e legitimidade de tal decisão, mormente quando
considerada à luz dos fundamentos da pena.

Palavras- chave: Klaus Barbie; Imprescritibilidade; Genocídio.

ABSTRACT

This article sought to reflect on international law that establish the imprescriptibility of
crimes of genocide, war or against humanity and their application to past events at the
beginning of their validity. Furthermore, this article analyzed the specific case of Klaus
Barbie, since his trial took place 42 years after the facts that were committed. Thus, there
were doubts about the legitimacy of the decision, as well as about the usefulness of the
penalty applied. Therefore, by taking such a long time away from the events, the validity and
legitimacy of such a decision is discussed, especially when considered in the light of the
foundations of the penalty.

Keywords: Klaus Barbie; Imprescriptibility; Genocide.

 1 INTRODUÇÃO

“Abramos a história, veremos que as leis, que deveriam ser

convenções feitas livremente entre homens livres, não foram, o mais
das vezes, senão o instrumento das paixões da minoria, ou o produto
do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da
natureza humana, que tenha sabido dirigir todas as ações da sociedade
com este único fim: todo o bem-estar possível para a maioria.”
Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria)

O nazista Klaus Barbie deixou marcas indeléveis na memória do povo francês. Aliás,
para Lyon, a Segunda Guerra Mundial somente chegou verdadeiramente a seu termo em
1987, quando o Tribunal Francês julgou e condenou “o carniceiro de Lyon” à pena de prisão
perpétua por algumas das atrocidades por ele praticadas durante a guerra.
Seu julgamento, contudo, não ficou imune a severas críticas da comunidade jurídica
acerca de violação de princípios basilares de um Estado de direito, mormente por ter sido
realizado com arrimo na imprescritibilidade dos crimes estabelecida em normas ex post facto,
proporcionando um julgamento 42 anos após os fatos. Tais circunstâncias despertam
questionamentos não somente em relação à legitimidade da decisão, como, ainda, quanto à
utilidade da pena aplicada.
Essas críticas, contudo, são fortemente rebatidas por aqueles que entendem que, à luz
do princípio da dignidade humana, a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade,
genocídio e crimes de guerra justifica-se pela gravidade dos delitos e impossibilidade de se
tolerar a impunidade daqueles que devastaram civilizações com requintes de extrema
crueldade.
Neste contexto, este artigo pretende, à luz do julgamento do nazista Klaus Barbie
pela Corte Francesa, fomentar, ainda que de modo tímido, a reflexão, acerca das normas
internacionais que estabelecem a imprescritibilidade aos crimes de genocídio, de guerra ou
contra a humanidade e sua aplicação a fatos pretéritos ao início de sua vigência.

2 KLAUS BARBIE – O “CARNICEIRO DE LYON”

2
 Klaus Barbie nasceu aos 25 de outubro de 1913, em Bad Godesberg, e era filho de
um professor primário, que morreu aos quarenta e cinco anos de idade, vítima de um
ferimento que suportou durante a Primeira Guerra Mundial, em um confronto com a França.
Em 1933 passou a integrar a “Juventude Hitlerista”, apenas três anos depois de Hitler
ascender ao poder. Em 1937, filiou-se ao Partido Nazista e ingressou no Sicherheitsdienst,
prestando serviço de informações.
Em 1940, Barbie foi enviado para a Holanda, sendo designado para o comando
judaico, onde iniciou ativamente sua “caça” aos judeus.
Em maio de 1942, Barbie foi transferido para a França, onde passou a dirigir a
Gestapo e comandou diversas operações que resultaram na morte de milhares de judeus e
adeptos da Força de Resistência. Foi em Lyon, que Barbie perseguiu brutalmente membros da
Resistência, com práticas intensas de tortura, o que lhe rendeu o cognome de “Carniceiro de
Lyon”.
Ao término da guerra, Barbie partiu de Lyon a tempo de retornar à Alemanha, antes
que as forças aliadas expulsassem os alemães da França. Em 1951, Klaus Barbie e sua família
deixaram a Europa e partiram, clandestinamente, para Buenos Aires, adotando o sobrenome
Altmann, lá ficando até 1982, quando o governo boliviano o extraditou para a França.
Durante o período em que esteve foragido, Barbie foi julgado à revelia pela França
em duas ocasiões, em 1947 e 1952, sendo condenado à morte nas duas oportunidades.1
Após ser extraditado para a França, o “Carniceiro de Lyon” foi novamente
processado e julgado, agora por crimes diversos daqueles que ensejaram as condenações
anteriores e, após ser declarado culpado por 17 crimes contra a humanidade, foi condenado,
em 1987, à pena de prisão perpétua, aos 73 anos de idade.
O julgamento de Klaus Barbie foi mais um dos esforços dos Estados aliados de
responsabilizarem penalmente aqueles que praticaram os mais graves crimes contra
indivíduos e grupos humanos em períodos de intensos confrontos bélicos e que, por sua
extensão e gravidade, foram considerados pela comunidade internacional como um atentado
contra toda a humanidade.2
1
Erhard Dabringhaus informa que “Um tribunal militar francês julgou-o culpado de deportar 7.500 pessoas, de
participar pessoalmente de 4.342 assassinatos e de prender 14.311 combatentes da Resistência, de cuja tortura
participou” (DABRINGHAUS, Erhard. Klaus Barbie: O criminoso nazista a serviço dos órgãos de informação
dos EUA. São Paulo: Círculo do Livro, 1984, p. 126).
2
Extrai-se dos documentos internacionais, que “a definição do que se entende por crime contra a humanidade
requer (a) atos desumanos (tais quais os descritos no Estatuto de Roma: assassinatos, extermínio,
desaparecimento de pessoas, violações sexuais, etc), (b) praticados durante conflito armado ou período de
exceção, (c) no contexto de uma política de Estado ou de uma organização (que promova essa política), (d)
contra a população civil, (e) de forma generalizada ou sistemática e (f) com conhecimento do agente” (GOMES,
3
 Todavia, assim como os julgamentos anteriores, criticados pelos positivistas e
defendidos pelos jusnaturalistas, o julgamento de Barbie despertou, mais uma vez, na
comunidade mundial, dúvidas quanto à legitimidade do julgamento, mormente por ter sido ele
julgado e condenado 42 anos após os fatos. Assim, ao distanciar-se tanto tempo dos
acontecimentos, discute-se acerca da validade e legitimidade de tal decisão, mormente quando
considerada à luz dos fundamentos da pena.

3 DA IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

A ideia da formação de uma justiça penal internacional ganhou força após os

massacres sangrentos e violência sistematizada perpetrados ao longo da Primeira Guerra
Mundial (de 1914 a 1918) e Segunda Guerra Mundial (de 1939 a 1945), que deixaram
milhões de vítimas, entre mortos e feridos e marcaram profundamente a história da
humanidade.
Muitos atos praticados durante os períodos de exceção, como guerras e ditaduras,
configuraram crimes de lesa-humanidade, em razão do padrão de perseguição e agressões a
determinados grupos da sociedade civil e do elevado grau de crueldade sistematicamente
empregado contra eles. Diante da gravidade de tais delitos, que atentam contra os mais caros
valores humanitários, a doutrina internacional defende que tais crimes não podem receber o
mesmo tratamento dos crimes comuns.
Nessa esteira, faz parte das normas de direito internacional a determinação de que os
crimes de guerra, o genocídio e os crimes contra a humanidade, por configurarem graves
violações aos direitos humanos, devem ser investigados, a qualquer tempo, a fim de punir
seus responsáveis. Assim, movidos pela busca da realização do ideal de justiça, os
documentos de direito internacional passaram a prever a imprescritibilidade para esses graves
delitos, impondo aos Estados o dever de investigar e punir, independentemente da data em
que atos foram praticados e do decurso do tempo para sua apuração, como forma de afastar a
impunidade.3
Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito supraconstitucional – do absolutismo ao estado
constitucional e humanista de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 163)
3
André de Carvalho Ramos leciona que “do ponto de vista do tratamento isonômico, a impunidade dos
violadores de direitos humanos é nefasta, pois o afastamento da tutela penal só ocorre para os privilegiados, com
acesso a algum filtro da impunidade. Com isso, cria-se um Estado dúbio, no qual a tutela penal ora é ativada,
quando os autores são dos grupos marginalizados, ora é impedida, quando os autores são agentes públicos
graduados ou membros da elite econômico-social do país” (RAMOS, André de Carvalho. Processo
internacional de direito humanos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 293)
4
 Em 1945, o Estatuto de Londres instituiu o Tribunal Militar de Nuremberg,
inaugurando a jurisdição internacional com disciplina de maior rigor contra os crimes de
guerra, contra a paz e contra a humanidade. Desde então, os documentos internacionais
passaram a prever que os crimes de guerra e contra a humanidade não poderiam ficar
impunes, independentemente da data em que praticados. Todavia, em razão da proximidade
temporal com os fatos, a discussão acerca da imprescritibilidade tornou-se desnecessária.
Somente em 1968 foi aprovada em Assembleia Geral da ONU a Convenção sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, que passou a
dispor expressamente serem imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido
cometidos, os crimes de guerra e contra a humanidade. 4 Portanto, a regra da
imprescritibilidade começa a ganhar forças quando a comunidade internacional se viu sob a
ameaça de prescrição dos delitos praticados pelo regime nazista, o que evidencia a real
dificuldade enfrentada pelos Estados aliados de perseguir e punir tais delitos em um período
de tempo razoável.
Em 03 de dezembro de 1973, a ONU editou a Resolução nº 3074 que, ao tratar da
imprescritibilidade, definiu que “os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade, onde
for e qualquer que seja a data em que tenham sido cometidos, devem ser investigados, e as
pessoas contra as quais hajam provas de sua culpabilidade na execução de tais crimes devem
ser procuradas, detidas, processadas e, em caso de serem consideradas culpadas, punidas”.
A figura da imprescritibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade passou a
ser tratada como princípio geral do direito internacional e passou a ser repetido no bojo de
diversos documentos internacionais, até culminar com o Estatuto de Roma, criador do
Tribunal Penal Internacional. Não obstante o Estatuto de Roma igualmente tenha previsto a
imprescritibilidade dos crimes de guerra, contra a humanidade, genocídio e de agressão, sua
vigência está adequadamente prevista para fatos praticados após sua entrada em vigência.
4
“Enquanto se sustentava o caráter excepcional dos crimes de guerra, eximindo-os das regras do direito penal
comum – entre elas, a prescrição – países como o Brasil, a Grécia, Honduras, Chipre e Suécia expressaram sua
objeção à aplicação retroativa das regras da convenção por violarem o princípio da irretroatividade penal. além
de colidir com as regras internas dos Estados que estabeleciam a prescrição como princípio geral (...) A respeito
da regra sobre a imprescritibilidade, se abstiveram Colômbia, Noruega, França e Turquia – porque havia colisão
com suas legislações internas – ao mesmo tempo em que a representação da Bolívia declarou que ‘a
imprescritibilidade é claramente abominável’ e que está ‘em desacordo com o princípio de não retroatividade do
direito penal’”. (MONTECONRADO, Fabíola Girão. O impacto da regra sobre a imprescritibilidade nos
ordenamentos jurídicos dos estados se justifica? In. Revista Anistia Política e justiça de transição. Ministério da
Justiça, n.8, jul-dez, p. 374-399. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. Disponível em:
www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia08.pdf/.../file. Acesso em 20/06/2018.
p. 378).

5
 Esses esforços normativos tiveram como premissa a primazia da jurisdição
internacional sobre a interna de cada Estado. Embora se apresentem como relevantes
precedente para a estruturação do sistema penal internacional, é inegável que confrontam com
preceitos basilares do Direito Penal, pois, em muitos julgamentos realizados, a
responsabilização pelos delitos julgados já estaria acobertadas pelo manto da prescrição em
razão do prolongado decurso do prazo para exercício do jus puniendi.
É natural que em situações de pós-conflito desperte, mormente nas vítimas, o clamor
contra a impunidade dos agressores. O aspecto da punição se afigura como necessária, ainda,
para reafirmar os ideais do Estado de direito, reprimindo novas violações. Todavia, a que
preço pode ser perseguido o ideal de justiça?

4 LIMITES DO DIREITO PENAL AO PODER PUNITIVO DO ESTADO

Como instrumento de controle social, o Direito Penal deve ser necessariamente

submetido a limites precisamente fixados, a fim de restringir o poder punitivo do Estado e
evitar abusos que violem os direitos dos acusados.
Para tanto, o Direito Penal está estruturado em diversos princípios, derivados de
valores éticos, culturais e jurídicos, os quais, em um longo processo histórico-político, foram
sendo selecionados e aprimorados como fundamentais a uma sociedade democrática de
direito.
Tais princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, estruturando o
conceito de delito, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os
direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo
parâmetros de interpretação e aplicação da lei penal conforme as exigências próprias de um
Estado de Direito.5

4.1 Do limite temporal ao direito de punir

O Estado é o titular exclusivo do direito-dever de punir, de natureza abstrata, que tem

como função advertir a todos acerca das consequências diante do cometimento de um ilícito
penal. Praticado o delito, o jus puniendi se concretiza e o Estado está autorizado, a partir de
5
PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 160.
6
então, a processar e punir o responsável pela prática do delito. O direito de punir, todavia, não
se arrasta indefinidamente pelo tempo, impondo-se ao Estado o dever de punir de forma
célere, sob pena de não estar mais autorizado a fazê-lo.
A prescrição parte da premissa de que, com o longo decurso do tempo, a pena deixa
de ser necessária e útil, pois não teria mais aptidão de cumprir com seu escopo retributivo-
preventivo que levou à sua imposição. A relevância social do fato que ensejou a punição
esvaece e o delito passa a ser contemplado muito mais como fato histórico, ainda que
rememorado com pesar.6
Neste contexto, a prescrição busca evitar a impertinência de uma sanção penal tardia.
É que a pena somente cumpre com suas funções quando manifestada prontamente, em prazo
razoável para que mantenha a natureza de justiça e utilidade.
A prescrição se revela como instrumento eficaz para motivar o Estado a atuar com
zelo e celeridade, em obediência à eficiência dos entes públicos. Serve, portanto, como sanção
ao Estado caso atue com morosidade e não aplique a pena dentro dos prazos legalmente
previstos.7
Logo, a prescrição busca, em última análise, resguardar a segurança jurídica e
combater a ineficiência e morosidade do Estado e a impertinência da sanção penal após longo
decurso de tempo.8
O maior freio à prática de delitos não está na crueldade da pena, mas antes na certeza
de sua infalibilidade, porque a confiança no castigo é mais dissuasória do que a probabilidade
de outro mal mais terrível aliada à esperança da impunidade. 9 Afastada, pois, a finalidade

6
OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; PAZ, Miguel Ángel Núnez; OLIVEIRA, William Terra; DE BRITO, Alexis Couto.
Direito penal brasileiro: parte geral – princípios fundamentais e sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 526.
7
MASSON, Cleber Rogério. Prescrição penal como direito fundamental: correlação lógica entre limites
estatais ao direito de punir e a dignidade da pessoa humana. in Tratado luso-brasileiro da dignidade humana.
São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 816.
8
J.J.Gomes Canotilho preleciona que a segurança jurídica é um dos elementos constitutivos do Estado de direito,
pois “o indivíduo tem o direito de poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre
seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos
jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos
no ordenamento jurídico. As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1)
relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses
juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em
relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos
constitutivos de direitos.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 257)
9
MASSON, Cleber Rogério. Prescrição penal como direito fundamental: correlação lógica entre limites
estatais ao direito de punir e a dignidade da pessoa humana. in Tratado luso-brasileiro da dignidade humana.
São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 816.
7
preventiva da pena, restaria tão somente, após tanto tempo, o caráter retributivo, em
verdadeira configuração de vingança.10
Em seus primórdios, a pena estava relacionada ao sofrimento, expiação, castigo e
tinha o fim de compensar, de forma instintiva e irracional, o mal do crime com um mal maior,
desestimulando o comportamento e reequilibrando a balança da justiça. O Direito Penal
moderno, contudo, busca com a aplicação da pena aplicar retribuição jurídica ao
comportamento contrário à lei, prevenir recidiva (prevenção especial) e alcançar o controle
social em defesa da ordem jurídica, desestimulando a coletividade no cometimento de crimes
(prevenção geral).11
Assim, em um Estado de direito, urge refletir sobre os fins da pena e sobre a
legitimidade e utilidade social de sua imposição após o decurso de longo prazo depois a
prática do fato, a exemplo do que ocorreu com Klaus Barbie, punido aos 87 anos de idade,
depois de 42 anos da prática dos fatos.
O instituto da prescrição, todavia, como causa extintiva de punibilidade, tem
natureza política, posto que busca conformar a necessidade de punição aos interesses da
sociedade. Assim, é comum que os ordenamentos jurídicos internos, à exemplo do que ocorre
no direito internacional, eleja delitos que considere de maior gravidade e violadores dos bens
jurídicos mais caros à sociedade para que sejam considerados imprescritíveis.12
10
Nas palavras de Mara Regina Trippo “a imprescritibilidade autorizaria a punição como acerto de contas com o
passado remoto, expressão de vingança pública, própria da exclusiva retributividade da pena e do Direito Penal
primitivo. No campo dos direitos humanos, outra questão crucial se coloca: o justo e moral resguardo de tais
direitos – respeitoso à personalidade do réu que, embora criminoso, não perdeu a condição de ser humano –
reclama boa prestação jurisdicional, o que condiz com justiça séria e célere, não alinhada com persecuções
sumariamente retardatárias, como aquelas propiciadas pela imprescritibilidade.” (TRIPPO, Mara Regina.
Imprescritibilidade penal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 122)
11
A esse respeito parece ter razão Miguel Reale Júnior quando afirma que “O Direito consagra valores
historicamente revelados, e a forma de enfaticamente afirmá-los como positivos está em apenar as ações que
venham a feri-los. Assim, a pena tem por fim retribuir com um mal a ação negativa contra um valor positivado
pela lei. A pena é, portanto, uma retribuição jurídica confirmadora de um valor reconhecido como positivo e que
foi desrespeitado pela ação delituosa. A pena é cominada para demonstrar a importância de determinado valor e
aplicada e executada para concretizar a mensagem normativa de relevo daquele valor afrontado pela conduta
criminosa.” (JUNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012, p. 56)
12
Zaffaroni e Pierangeli lecionam que “Todos os tipos de crime deveriam estar sujeitos à prescrição, sem
qualquer consideração pela sua natureza ou pela sua gravidade. No entanto, este princípio não vem sendo
sufragado por todas as ordens jurídico-penais, e, ainda, recentemente, tem-se assistido, em vários movimentos
internacionais, a um redobrado esforço em favor da imprescritibilidade – tanto no âmbito do direito penal como
no do processo penal -, quanto aos crimes atentatórios à paz e à humanidade, muito especialmente ao genocídio,
e a outros, puníveis com penas de morte de prisão perpétua. Não nos parece existir fundamentação suficiente
para isso. Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e
ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas
comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente. ‘A indignação
pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo
que se atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos’ (Aníbal Bruno), e nem mesmo as exigências de
prevenção especial podem perdurar para sempre. Isto não exclui a possibilidade de um juízo de reprovação e até
8
 O problema, contudo, nos julgamentos de crimes de lesa-humanidade ocorridos
durante as guerras mundiais, a exemplo do que ocorreu com Klaus Barbie, é que o
fundamento da imprescritibilidade se deu em documentos normativos de direito internacional
elaborados ex post facto.
Malgrado tenham como premissa punir os responsáveis por graves violações de
direitos humanos e evitar a reiteração desses delitos, certo é que esses pactos internacionais
visavam especialmente a atingir fatos ocorridos em tempos pretéritos, os quais, inclusive,
motivaram a criação de tais normas. A imprescritibilidade, nessa perspectiva, sem dúvida,
afigura-se como lei penal mais gravosa e traz à tona, naturalmente, o problema de
impossibilidade de retroação, sob pena de violação a princípios comezinhos do Direito Penal.
Para aqueles que sustentam a aplicação da imprescritibilidade a fatos anteriores,
argumentam que os critérios que qualificam uma conduta como crime de lesa-humanidade e
retiram a possibilidade de contagem de prazo prescricional possuem força do jus cogens do
direito internacional consuetudinário e de obrigações erga omnes em relação a todos os
Estados. Portanto, segundo essa doutrina, não se trata de aplicação retroativa de norma penal
ou da relativização de garantias processuais, mas sim de aplicação do direito vigente à época
do fato.13
Fato é que grande parte da normatização internacional para esses crimes, inclusive
quanto ao entendimento acerca de sua imprescritibilidade, foram formalmente produzidas
após as grandes guerras mundiais. Aliás, a necessidade de formalização de pactos entre os
Estados e organização de um sistema penal internacional foi impulsionado pelas atrocidades
das grandes guerras. Portanto, parece inafastável a conclusão de que foram aplicadas a fatos
pretéritos, em violação a princípios basilares do Direito Penal.
Pode até argumentar-se que o contexto hermenêutico é outro, e que a gravidade dos
delitos praticados durante a guerra justifica a relativização do princípio da legalidade e da
proibição de retroatividade da lei penal, conferindo, assim, um necessário tratamento
excepcional e mais severo.14 Todavia, por esta perspectiva, estaria se conferindo contornos

mesmo de repugnância perdurarem, como ocorre, ainda hoje, com os odiosos crimes perpetrados pela Inquisição,
pelos nazi-fascistas e durante o stalinismo. Mais isso não se faz perfeitamente suficiente, sob qualquer angulação
que se faça do fenômeno, que obrigue a uma punição. Esta, a punição, só poderia encontrar fundamentação na
retribuição e no sentimento de vingança, que nos parecem incompatíveis com o direito penal moderno e com um
Estado de Direito”. (ZAFFARONI Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 671.)
13
WEICHERT, Marlon Alberto. Crimes contra a humanidade perpetrados no Brasil, Lei de anistia e prescrição
penal. In. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, set-out. 2008.
9
exclusivamente políticos aos princípios penais, em detrimento de uma compreensão jurídica
de proteção em um Estado de direito.

4.2 Do princípio da legalidade

O princípio da legalidade tem origem remota, que nos remete à Carta Magna
assinada pelo rei João Sem Terra, em 1215, em uma tentativa frustrada da nobreza de limitar
o poder absoluto dos monarcas; reaparece durante o Iluminismo, na obra “Dos delitos e das
Penas”, de Cesare Beccaria, que reivindicava a submissão do poder estatal ao império da lei e
passa a ser reconhecido internacionalmente a partir da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão de 1789.
Trata-se de estabelecer, de forma clara e precisa, mediante regras válidas e
permanentes, quais condutas estão penalmente proibidas, eximindo de responsabilidade penal
os demais comportamentos.15 Enfim, estabelece que nunca se pode sancionar com pena uma
conduta que não esteja previamente proibida ou ordenada em lei penal.16
Com o império da lei impede-se o arbítrio e a opressão, garantindo-se a
previsibilidade das consequências penais às condutas ilícitas e, portanto, segurança das
fronteiras do punível.17

14
Antônio Martins argumenta que “punir atos praticados pelo Estado autoritário não pode significar atentar
contra o Estado de direito. Ao contrário, é possível mesmo que o Estado de direito se fortaleça ao se voltar
contra resquícios de um Estado autoritário. Ou pode ser que tampouco se logre esse efeito. Essa questão não
pode ser decidida doutrinariamente. Não se trata de estipular uma luta do bem contra o mal. Tampouco da
superação coletiva de um trauma histórico através do direito penal.” (MARTINS, Antônio. A ilegalidade e a
proibição de retroatividade das leis no direito penal e no direito penal internacional e o tratamento dos crimes
estatais praticados durante o regime militar. In. Revista Anistia Política e justiça de transição. Ministério da
Justiça, n.7, jan-jun, p. 202-230. Disponível em:
http://www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia07.pdf. Acesso em 25/06/2018,
p. 225)
15
No modelo de direito penal garantista, Luigi Ferrajoli sistematizou dez axiomas do garantismo penal, dentre os
quais encontra-se o princípio da legalidade, com seus desdobramentos, todos eles considerados condição sine
qua non, isto é, garantias jurídicas para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Afirma
o autor que não se trata de condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas
sim de condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir. (FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 90)
16
Disse Wolfgang Naucke: “A interdição do direito consuetudinário, a proibição de analogia ou da
retroatividade dependem de um princípio de legalidade estrito. A igualdade perante a lei penal somente se
sustenta convicentemente quando a lei delimita um injusto de tais características que resulta indiferente quem
tenha cometido o fato. A igualdade diante de uma lei penal de tal caráter conduz a que a sanção de quem
delinque contra os demais seja algo totalmente normal para quem detenha o poder e não uma exceção
dificilmente justificável.” (apud OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; PAZ, Miguel Ángel Núnez; OLIVEIRA, William
Terra; DE BRITO, Alexis Couto. Direito penal brasileiro: parte geral – princípios fundamentais e sistema. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 83).
17
JUNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 37.
10
 Von Feuerbach teve o mérito de demonstrar que além do fundamento político, o
princípio da legalidade desempenha função jurídico-penal de coação psicológica, ou seja, para
que o sujeito se sinta dissuadido a praticar o crime, a lei que prevê o crime e a pena deve ser
anterior ao fato. A ameaça da pena é o instrumento dissuasório do Direito Penal, a aplicação
da sanção, contudo, é mera consequência do delito para que a ameaça não perca sua
credibilidade. 18
O princípio da legalidade se apresenta relevante, portanto, não somente para limitar a
atuação do Estado, mas também para transmitir segurança aos cidadãos, em razão da
previsibilidade e alcance do poder punitivo estatal, evitando-se, assim, arbitrariedades.
Portanto, o modelo de responsabilidade penal fundada na legalidade não é apenas modelo
epistemológico de racionalidade do juízo, mas antes um modelo regulador da justiça. À
medida que tais princípios estejam incorporados no ordenamento positivo constitui ele um
modelo de legitimidade jurídico ou de validade.19
O princípio da anterioridade, corolário da legalidade penal, exige, por sua vez, a
existência de uma lei prévia para que se possa aplicar a sanção penal. Assegura, portanto, que
as pessoas sejam punidas somente por comportamentos que já eram previstos como crimes
antes de serem praticados. Exige-se, então, que as leis tenham seu alcance sempre voltado
para o futuro e não sejam criadas com o único propósito de sancionar condutas pretéritas.20
Tais princípios são imprescindíveis a todo Estado de direito, para que se garanta
segurança jurídica, na medida em que se apresenta como uma garantia de certeza e também de
liberdade contra o arbítrio estatal. Trata-se de medida necessária e segura de estabilização dos
direitos fundamentais dos cidadãos e legitimação política do poder em um Estado com
alicerces no direito.
A legalidade e a anterioridade são, sem dúvida, os mais importantes instrumentos de
proteção individual no moderno Estado Democrático de Direito porque proíbem (a) a
retroatividade para criminalização ou agravação da pena a fatos pretéritos, (b) o uso do

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MARTINS, Antônio. A ilegalidade e a proibição de retroatividade das leis no direito penal e no direito penal
internacional e o tratamento dos crimes estatais praticados durante o regime militar. In. Revista Anistia Política
e justiça de transição. Ministério da Justiça, n.7, jan-jun, p. 202-230. Disponível em:
http://www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia07.pdf. Acesso em 25/06/2018,
p. 207.
19
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 94-95.
20
Segundo Miguel Reale Júnior “A retroatividade de norma incriminadora nova conduz à quebra do princípio da
legalidade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina. Do contrário, instala-se o arbítrio, pois o
detentor do poder torna crime a ação lícita de ontem para alcançar os dissidentes, que, tendo agido no campo da
licitude, acordam no dia seguinte como autores de um delito recém-definido” (JUNIOR, Miguel Reale.
Instituições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 98)
11
costume como método de criminalização ou de punição de condutas, (c) o uso da analogia
como método de criminalização ou de punição de condutas e (d) imprecisão de tipos legais e
sanções penais.21
Nessa esteira, o princípio da legalidade apresenta-se como imperativo que não
admite desvios nem exceções, pois representa uma conquista jurídica em favor de todos os
cidadãos, que obedece às exigências da segurança e da justiça que somente os regimes
totalitários o tem negado.22
No plano internacional, pretendeu-se conciliar a legalidade e a punição em casos
extremos de violação aos direitos humanos através da chamada “fórmula de Radbruch”,
segundo a qual, diante dos crimes nacional-socialistas, deve ser feita uma diferenciação entre
a possível injustiça de algumas leis, que não perdem, porém, sua validade jurídica, e um
direito de tal modo injusto que perca já o ser caráter de direito. Nesse caso, a punição estaria
fundamentada em direito supralegal, e não suprapositivo, que proíbe, sempre, a prática de
crimes contra a humanidade.23
Não obstante os esforços argumentativos, racionalmente, evidencia-se mais como
verdadeira exceção à estrita legalidade e à proibição de retroatividade penal, em evidente
abuso do poderio estatal exercido pelos vencedores contra os vencidos.

5 CONCLUSÃO

De modo algum se está, aqui, insinuando a impunidade dos crimes internacionais. A

atuação de um poder punitivo e a aplicação da pena são indispensáveis, mormente quando se
trata dos crimes contra a humanidade, que traduzem as mais severas agressões aos bens
jurídicos de relevância universal.
É possível verificar, contudo, sem dificuldade, que o Direito Penal Internacional, a
fim de se evitar a impunidade nos casos de grandes violações a direitos humanos, foi
estruturado para atender interesse meramente retributivo e expiatório, mesmo que às custas de
mitigação de direito fundamentais.
21
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4ª ed., rev. e atual. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010, p. 20.
22
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 50.
23
MARTINS, Antônio. A ilegalidade e a proibição de retroatividade das leis no direito penal e no direito penal
internacional e o tratamento dos crimes estatais praticados durante o regime militar. In. Revista Anistia Política
e justiça de transição. Ministério da Justiça, n.7, jan-jun, p. 202-230. Disponível em:
http://www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia07.pdf. Acesso em 25/06/2018,
p. 216.
12
 Todavia, o Direito Penal contemporâneo não se justifica para atender sentimentos de
vingança, mas, ao contrário, busca retribuir o mal causado, sem se afastar do dever de
prevenir novas violações, mediante o insuperável respeito aos direitos fundamentais da pessoa
humana.
Decerto que a prescrição não pode servir como escudo à responsabilização penal.
Não há dúvidas quanto à necessidade da aplicação da pena àqueles que violaram as leis de
forma tão grave, desumana e repulsiva. Todavia, a omissão e ineficiência do Estado na
aplicação da pena em tempo razoável levantam dúvida quanto à legitimidade da punição.
Não se apresenta razoável na busca pelo ideal de justiça, ainda que diante de casos de
graves violações dos direitos humanos, que se busque proteger direitos humanos mediante o
sacrifício de direitos dos homens duramente conquistados ao longo dos anos.
Em um Estado Democrático de Direito, sempre que houver elevada conflitualidade e
tensão entre os interesses do Estado e os direitos individuais, tais situações devem estar
claramente acobertadas pelo império da lei prévia, sob pena de se proporcionar atuação
arbitrária e abusiva do poderio estatal.

6 REFERÊNCIAS

ABDALA, Vinicius. Imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade?.In. Revista

Brasileira de Ciências Criminais, a. 20, n. 97, São Paulo: Revista dos Tribunais, jul-ago. 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20ª ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra:

Almedina, 2003.

DABRINGHAUS, Erhard. Klaus Barbie: O criminoso nazista a serviço dos órgãos de

informação dos EUA. São Paulo: Círculo do Livro, 1984.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. rev. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.

13
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito supraconstitucional – do
absolutismo ao estado constitucional e humanista de direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.

JUNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.

MARTINS, Antônio. A ilegalidade e a proibição de retroatividade das leis no direito penal e

no direito penal internacional e o tratamento dos crimes estatais praticados durante o regime
militar. In. Revista Anistia Política e justiça de transição. Ministério da Justiça, n.7, jan-jun, p.
202-230. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. Disponível em:
http://www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia07.pdf.
Acesso em 20/06/2018.

MASSON, Cleber Rogério. Prescrição penal como direito fundamental: correlação lógica
entre limites estatais ao direito de punir e a dignidade da pessoa humana. in Tratado luso-
brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008.

MONTECONRADO, Fabíola Girão. O impacto da regra sobre a imprescritibilidade nos

ordenamentos jurídicos dos estados se justifica? In. Revista Anistia Política e justiça de
transição. Ministério da Justiça, n.8, jul-dez, p. 374-399. Brasília: Ministério da Justiça, 2012.
Disponível em:
www.justica.gov.br/central-de-conteudo/anistia/anexos/2013revistaanistia08.pdf/.../file .
Acesso em 20/06/2018.

OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; PAZ, Miguel Ángel Núnez; OLIVEIRA, William Terra; DE
BRITO, Alexis Couto. Direito penal brasileiro: parte geral – princípios fundamentais e
sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.

14
RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direito humanos. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2016. p. 293.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4º ed. rev. e atual. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2010.

TRIPPO, Mara Regina. Imprescritibilidade penal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira,
2004.

WEICHERT, Marlon Alberto. Crimes contra a humanidade perpetrados no Brasil, Lei de

anistia e prescrição penal. In. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 74, São Paulo:
Revista dos Tribunais, set-out. 2008.

ZAFFARONI Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013

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