Universidade Federal de Minas Gerais

Departamento de Direito Público

Faculdade de Direito
Direito Econômico II
Prof. Leandro Novais e Silva
E-mail: leandro-novais@uol.com.br
Orientações: A prova pode ser feita em dupla; 2. Ambos os alunos deverão subir a prova para a plataforma
Teams, até sexta-feira, 13.05, às 23h59. 3. As respostas devem ser claras e objetivas. Não basta responder “sim”
ou “não”, deve-se fundamentar. Utilizar somente o espaço reservado para respostas, escrevendo as respostas em
vermelho.

Aluno 1: Anderson Cardoso Duque (2018002613)

Aluno 2: João Paulo Fraga V. de Souza (2017055969)

Turma: A

1ª PROVA DE DIREITO ECONÔMICO II / 30 PONTOS – 10/13 DE MAIO DE 2022

1) Em julgado isolado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 261.155-SP, decidiu
favoravelmente à regra de exclusividade da UNIMED, em julgado com o seguinte ementário: “ Direito Concorrencial.
Cooperativa de médicos. Pacto cooperativo. Cláusula de exclusividade. Fidelidade do médico à Cooperativa de Plano de Saúde. Ilicitude não
caracterizada. Abuso de posição dominante. Inexistência. Regra da razão. Efeito líquido para a concorrência. Aumento da rivalidade
econômica entre concorrentes. Pacto de fidelidade. Limites. Exercício de atividade econômica não empresária por médico. Possibilidade. – A
cláusula de exclusividade estabelecida entre o médico e o Plano de Saúde, por meio do qual aquele não poderá se associar à entidade
cooperativa de Plano de Saúde concorrente, não caracteriza ilícito antitruste, porque a restrição que gera à concorrência é, em larga medida e
em atenção à regra da razão, compensada pelo aumento de rivalidade econômica existente entre Planos de Saúde distintos. – O pacto de
fidelidade firmado entre médico e Cooperativa de Plano de Saúde não impede aquele de exercer, diretamente, a prestação de serviços médicos,
em nome próprio ou em sociedade de médicos, caracterizada a ausência de elemento de empresa (CC2002, artigo 966, parágrafo único )”. Já
em outros casos, como no estudado caso Souza Cruz (Parecer n. 011/MF/SEAE/COGDC), a exigência de
exclusividade do comerciante para a revenda de produtos da marca (cigarro) foi caracterizada como infração
concorrencial pelo CADE. Por fim, na medida preventiva concedida no caso Gympass (link disponível na
Plataforma Teams), a exclusividade foi entendida como anticoncorrencial, em um exame preliminar, em razão do
“fechamento do mercado” à competição quando se analisava o mercado relevante material/geográfico daquele caso.
Em todos os casos houve a discussão sobre a aplicação da regra da razão em contraponto à regra per se, além da
definição do mercado relevante material/geográfico, indispensável para se configurar eventual conduta
anticoncorrencial em razão da exclusividade. Perguntas: a) Diferencie a regra da razão da regra per se,
sublinhando sua aplicação no direito da concorrência; b) Por que a discussão do mercado relevante geográfico
(pensem nos casos Souza Cruz e Gympass) – além do poder de mercado das empresas envolvidas – foi o ponto
principal para a caracterização da conduta anticoncorrencial de exclusividade? – Questão 10 pontos.

A) A chamada regra da razão foi desenvolvida no direito americano, em razão da amplitude das restrições
constantes na lei Sherman, lei antitruste dos Estados Unidos de regulação a competição entre empresas que visava
flexibilizar as suas disposições, com o que equivaleria, no direito brasileiro, à aplicação ao caso concreto dos
princípios da razoabilidade ou proporcionalidade.
Paralelamente, o princípio per se tem sentido oposto. Nele certos acordos não podem ser razoavelmente
justificados, ou seja, são ilegais per se, bastando a prova da sua ocorrência, sem a preocupação com o eventual
objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado, não sendo possível aplicar-lhes a regra da razão, a exemplo de
condutas como a fixação de preços, acordos entre licitantes e divisão de mercados entre concorrentes.
B) O uso da expressão mercado geográfico costuma apropriar-se dos conceitos de limite nacional, regional,
municipal e, em vista da participação externa, internacional. A noção tem a ver com a capacidade de oferta de
produto e serviços dentro de um espaço e seu alcance pelo consumidor. Desta forma, a questão do mercado
relevante geográfico foi um ponto crucial no caso Souza Cruz porque ajudou a fomentar os acordos de
exclusividade porque significa que os consumidores não estavam dispostos a sair de determinada região apenas
para comprar o produto. Supondo que na região há um número limitado de distribuidores; que não existem bons
imóveis disponíveis para a abertura de novos distribuidores; e que todos eles têm acordo de exclusividade com
outra empresa, uma nova empresa encontra fortes obstáculos para ter acesso a esse mercado. O mesmo acontece no
caso dos usuários de academias vinculadas à Gympas, sua grande atuação em determinados mercados geográficos
impediu a sedimentação de estabelecimentos rivais. Assim, o CADE impediu novos contratos de novos contratos de
exclusividade e impediu exigências arbitrárias para com as academias parceiras.

2) Reportagem do jornal Valor Econômico, de 07.08.2018, com o seguinte título “Nos Correios, guinada
emblemática – Serviços em que há concorrência superam receita com atividades de monopólio”, dá conta do
que se segue: “Na esteira das mudanças tecnológicas e de costumes, que deixam trocas de cartas à beira da
extinção e fazem o comércio eletrônico crescer em proporções geométricas, a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT) acaba de dar uma guinada emblemática. Pela primeira vez na história da estatal, que completou
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355 anos em 2018, as receitas com o segmento concorrencial superaram o faturamento com as atividades de
monopólio (...) Em julho, a prestação de serviços em que há concorrência de empresas privadas rendeu R$ 770
milhões. São encomendas (Sedex e PAC), cargas expressas (e-commerce), propaganda (mala direta). Tudo o que
fazem pesos-pesados como DHL, UPS e JadLog”. Pergunta: Tendo em conta o caso dos Correios no CADE
(Inquérito Administrativo 08700.009588/2013-4, transformado em Processo Administrativo, investigando as
condutas de litigância abusiva anticompetitiva, restrição pura à concorrência e tratamento discriminatório – com
acordo entre o CADE e os Correios), além da ADPF 46 (2003), apreciando a Lei Postal (Lei n. 6.538/1978) em face
de dispositivos constitucionais, explique a racionalidade econômica por trás das condutas da Estatal – A ideia não
é aqui a análise da legalidade ou não das condutas, mas sim a razão econômica pela qual os Correios
atuaram como o CADE aponta na sua investigação.– Questão 10 pontos.

A ECT, para manter a sua hegemonia no mercado, lançou mão de alguns artifícios a fim de criar
empecilhos a qualquer empresa concorrente. Para isso, tentou, judicialmente, expandir a incidência do monopólio
legal de entrega de cartas e serviços postais para serviços que não estariam nele incluído como motofrete, entrega
de cartões magnéticos e talões de cheque e medição de consumo de água ou luz. A empresa, também, ajuizou ações
contra empresas concorrentes para lhe causar embaraço e consequente aumento de custo, retirando, mesmo que
temporariamente, rivais do mercado, o que gera efeitos anticompetitivos devido ao uso da litigância abusiva
É sabido que a Constituição Federal e a lei dão à ECT exclusividade sobre certos serviços e vantagens que
empresas privadas não têm. A razão disso é a manutenção de um subsídio que garanta que as suas atividades
lucrativas possibilitem as atividades não-lucrativas, como as entregas em regiões remotas. Esta grande capilaridade
da rede dos Correios frequentemente obriga as empresas que transportam encomendas e impressos a utilizar os seus
serviços, causando uma dependência dos concorrentes em relação à empresa pública líder neste segmento. Alia-se a
isso, o fato de a ECT possuir significativos benefícios, como imunidade tributária recíproca, isenção do controle de
cargas da Receita e não sujeição a certas limitações da legislação estadual e municipal
Acontece que, se aproveitando da sua condição, a ECT instituiu uma discriminação de seus rivais,
praticando preços e condições de contratação mais benéficos aos clientes finais não concorrentes em detrimento dos
clientes finais concorrentes. Em suas tabelas oficiais de preços e descontos a empresa cria serviços específicos com
condições mais benéficas, aliados à recusa em ofertá-los a outras firmas de logística. A edição livre e unilateral,
sem vinculação legal, dos requisitos específicos para a habilitação a consumir tais produtos, bem como os indícios
de rigidez excessiva, indicam a estratégia da ECT de barrar concorrentes do acesso isonômico aos seus canais de
distribuição e aos preços mais baixos.
É notório que a conduta da ECT demonstra grande prejuízo à concorrência. Segundo o CADE, essas
práticas anticompetitivas trazem consequências danosas como a retirada de players do mercado, redução da
competição, preços mais elevados, menor qualidade e velocidade de prestação do serviço. Por isso o órgão deve
criar procedimentos preventivos e de monitoramento para evitar a continuidade das condutas lesivas.

3) Reportagem do Valor Econômico, de 21 de março de 2018 (encaminhada separadamente), com o título “crise
coloca sob holofotes poder de mercado dos bancos” dava conta que “Itaú, Bradesco, BB, Santander e Caixa
detinham 83% dos ativos totais do sistema e 87% do total de empréstimos em setembro (2017). O índice de
Herfindahl-Hischman (HHI), que indica alta concentração de mercado acima de 1800 pontos, estava em 1741
pontos em junho (2017)”. Salientava ainda a reportagem “que o tamanho do Brasil e sua diversidade geográfica
impõem aos bancos a necessidade de operar em grande escala, mas não há impedimento técnico ou regulatório
para que surjam concorrentes”. Por fim, diz o Valor, “o fato de um mercado ser concentrado não leva à conclusão
direta de que não há competitividade. Mas em mercados concentrados, é mais fácil haver cartéis explícitos ou
arranjos informais, em que os agentes não se atacam para preservar as margens”. Na notícia, é possível
identificar – mais explicitamente – dois elementos de uma análise antitruste, poder de mercado e probabilidade
de exercer o poder de mercado (rivalidade e entrada ou barreiras à entrada). Pergunta: Explique esses
conceitos, com base nas etapas de uma análise antitruste, fazendo alusão à reportagem. – Questão 10 pontos.

O poder de mercado, no âmbito da concorrência, pode ser conceituado enquanto a capacidade de um

agente econômico, de forma individual ou em coordenação com outros gentes, atuar no mercado de forma a impor
condições, especialmente o preço, sem sofrer constrangimentos. Ante a possibilidade do exercício abusivo do poder
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vermelho.

de mercado, a verificação da concentração de forma a propiciar o poder de mercado enseja a investigação pelos
órgãos de regulação da concorrência.
Para a realização de análise antitruste, no caso sob comento, dever-se-á, inicialmente, determinar o
mercado relevante a partir dos critérios material, geográfico e temporal. No tocante ao aspecto material, a análise in
casu se volta à disponibilização de serviços financeiros por instituições bancárias; o aspecto geográfico diz respeito
à toda a extensão nacional tendo em vista a amplitude de atuação dos principais bancos do país; e, finalmente, em
relação ao critério temporal, inexiste variação sazonal na disponibilização dos produtos.
No caso sob exame, o poder de mercado dos cinco principais bancos do sistema financeiro nacional, quais
sejam, Itaú, Bradesco, BB, Santander e Caixa que ocupam posição dominante, é revelada pelo domínio que detém
de 83% dos ativos totais do sistema e 87% do total de empréstimos em setembro de 2017, tal como supraexposto.
De mesmo modo, a partir do teste de Herfindahl-Hischman (HHI), no qual analisa-se a concentração de todas as
empresas do mercado e eleva-se sua participação no mercado ao quadrado, a concentração de mercado por estes
bancos demonstrou-se enquanto média, atingindo 1741 pontos, próximo aos 1800 pontos acima dos quais resta
demonstrada a alta concentração. Cabendo ressaltar que, nos termos do art. 36, §2º, da Lei n. 12.529, o percentual
que define posição dominante é de 20% (vinte por cento) do mercado consumidor.
Em relação à possibilidade do exercício do poder de mercado, dois são os aspectos mais relevantes a serem
examinados in casu, tendo em vista que inexiste falar em importações ante a natureza dos serviços prestados em tal
mercado. Em relação à rivalidade, consistente na capacidade dos demais agentes econômicos atuantes no mercado
rivalizarem com os agentes ocupantes da posição dominante, os níveis de concentração do mercado financeiro no
país expõem a incapacidade dos demais agentes econômicos rivalizarem com os cinco principais bancos nacionais.
Outrossim, em relação às barreiras à entrada de novos agentes econômicos no mercado, novamente os níveis de
concentração, alinhado à ausência de devida política de promoção de desconcentração do sistema financeiro pelo
Banco Central, torna o mercado de caráter incontestável, à luz da teoria dos mercados contestáveis. Cabe, no
entanto, ressaltar que o fenômeno de surgimento de bancos digitais, com redução no custo de operação, tem servido
à promoção de entrada de novos agentes econômicos no mercado financeiro, com repercussões inclusive na redução
de cobrança de taxas, no entanto, não tendo produzido relevante repercussão nas taxas de juros cobradas.
Finalmente, em relação à eficiência da concentração, consistente no exame da relação entre os benefícios e
malefícios da concentração de mercado em determinado setor, demonstra-se notoriamente ineficiente o sistema
financeiro nacional ante a concentração nos principais bancos. Apesar de referida concentração promover a solidez
de referidos bancos, os quais inclusive não sofreram grandes abalos em decorrência da crise de 2008, o poder de
mercados dos principais bancos acaba por promover a 2ª maior taxa de juros real do mundo no mercado nacional,
deixando de servir ao financiamento de crédito para o desenvolvimento dos demais setores econômicos, bem como
aos setores da sociedade civil. Nesse sentido, cabe citar os dados disponibilizados em pesquisa realizada de 21 a 27
de setembro de 2021 pelo BACEN, nos quais restaram registradas taxas de juros de cartão de créditos entre 59,28%
e 422,66% a.a., bem como de cheque especial entre 15,99% a 162,38%.
De mesmo modo, enquanto exemplo paradigmático da ineficiência do sistema financeiro nacional, temos
que, apesar da liberação de mais de R$1,2 trilhão aos bancos enquanto parte do pacote de medidas de mitigação dos
efeitos da pandemia pelo Governo Federal, a fim de facilitar a concessão de crédito aos setores econômicos e da
sociedade civil pelo sistema financeiro (Pacote anunciado pelo governo deve liberar R$ 1,2 trilhão aos bancos
(correiobraziliense.com.br)), as micro empresas e empresas de pequeno porte, responsáveis pela geração de 72%
dos empregos de carteira assinada no país, segundo pesquisa do SEBRAE (Pacote anunciado pelo governo deve
liberar R$ 1,2 trilhão aos bancos (correiobraziliense.com.br)), tiveram dificuldade de acesso ao crédito no
transcurso da período da pandemia (MPEs têm dificuldade de acesso a crédito, mas entraves podem estar na gestão |
CNN Brasil).