O Direito contra os direitos ClaytonClayton Emanuel Rodrigues O direito to antigo quanto opresso do humano pelo humano?

o? Onde houver opresso, onde houver propriedade, est l um certo direito para assegurar aos senhores os esplios:o fruto da pirataria diante dos mais fracos; os direitos de guerra diante dos derrotados, seja de escravido dos capturados, seja de dominao de uma nao inteira, seja o direito usurpao do fruto do trabalho. Quanto mais se desenvolve a explorao, mais um certo direito precisa desenvolver-se. Quanto mais se desenvolve a dominao, mais se desenvolve este direito proprietrio. Em razo de um processo constante de desigualdade, h poucas amostras de possibilidade de outros direito opressivos notadamente, notadamente entre o quilombos etc quilombos etc., porm, a maior parte da sociedade parece ter sofrido o direito no como uma forma determinada deorganizar as decises momentneas, contingentes, estveis ou normatizao que instruem afazeres, administra , igualdades etc., ao contrrio, mas como um viver um direito como forma de regulao, forma de dominao e sujeio, paracompartilFoucaultteDeleuze FGuattary, Deleuze e Guattary. A conexo social que o fantasmagricade fmaniquesmofantasmagrica o maniquesmo entre o bem (o direito de justia) e odetratoreseito aplicado aos detratentrecruzam) que se interligam e se entrecruzam comoforma de existncia do direito, mas que podem existir, momentaneamente, cobinmiosseparadas: relao com binmio "domnio e sujeio" e relao com "Estadoe repres so", ambas tem a ver com a manutehegemnicosto ou de certosgrupos hegemneconmico no poder polti co, religioso, econmico, institucional,cultural e social. Dessa forma, posso entender comochega a se desenvolver nas cidades-estados gregas variantes de direito que,segundo o tipo de domnio e de governo daro nbinmioesse ou aquele aspectodaquele binmio, bem como a certas especialidades como o direito civil(patrimonial), penal (patrimonial criminal),etcministrativo (patrimonial deEstado) etc. Para mim, o direito no tem a vercom o "Saber" propriamente cientfico ou fScrateso comum, no sentidogrego (embora Scrates comece seu discurso diante do tribunal grego com aafirmao "Nada sei", para contraditar os que dizem saber e que porisso o condenam a morte com cicuta) numprimeiro momento, mas pura simplesmente com uma tcnica de manuteno dreducionista mais precisamente para no ser reducionista, com um saber estical deguerra. , creio, por essa tica quepodem conviver dois ou mais tipos de direitos nacionais diferentes no ImprioRomano, desde que a manuteno do direito interno aos dominados no representeperigo ao domnio imperial. Ou o caso dos ndios aqui, cuja imputabilidade levaem considerao a cultura diversa dos indgenas, mas somente at o ponto em queno colocar em risco o ordenamento como um todo. O Exemplo clssico o caso dadominao sobre o povo judeu em que o direito imperial romano permitira emcertas situconflitivasreito local judaico decidir questes codiretamente que noinclussemJesusprio, ao menos diretamente. A deciso sobre Jesus um dessescasos. Trata-se aqui o Maquiavelomo estratgia de uso e manuteno do poder(Maquiavel. O prncipe). Madireta o discurso da Lei podesobreviver em contradio direta com o desejo da maioria das pessoas? Talvez no se trate simplesmentede eleger a Lei, positiva ou no, como a f orma em que o poder resolveu aquesto de sua manuteno, mas como ela se transformou numa forma a mais delegitimao poltica dos dominantes diante de uma parte considervel dosdominados? Do mesmo modo, a questo jurdicaWebberode ser apenas fruto de umarelao de fora legal (Wecotidianas), mesmo nos sistemas mais antigos. Nas lutas cotidianas, as leispassaram a ser a arena em que se define o tipo de oposio admitida, o jogo eas formas do jogo, os jogadores e as jogadas vlidas e invalidadas e, porextenso, e aqui reside a questo, porextenso, as punies que os jogadores que transgredissem as regras podiam sersubmetidos. A guerra regrada, em arena certa e definida. Ento, o poder convidao povo, os indivduos para jogar esse certo jogo, sob regras em que astecnologias de sua elaborao fossem, peremptoriamente, dos dominadores, ou nomnimo, as formas de construo das instncias definidoras das regrasassegurassem e referendassem uma certa lgica,uma certa tecnologia, um certo saber que s alguns detivessem. Dessa forma, o s indivduos queno detm tais atributos no podiam negar legitimidade aos que detm,simplesmente por marcadamentem oscartertos, mesmo que tais atributos tivessemmarcadamente um carter de regramento classe dominante. Ento, o direito, essatecnologia de regramento negativo das coisas, da vida, dlegitimidadesliberdade,ou seja, do poder poltico, vai construindo legitimidades dominantes, noapenas como forma privilegiada de construo da arena do jogo poltico, mas detodo jogo, cartersocial. Faltava-lhe, no entanto, uma componente fundamentWebbercarter de universalidade, a legitimao geral de uso da fora (Webber). O direito antesefetivorio Romanoparecia e era algo circunstancial, contingente, embbinmiosefetivo, depencarteraisda fora do imprio do que da elaborao dos binmios. No tinha carter de'verdade'. No havia raado tasseo a razo maior das armas para que secumprissem tal ou qual lei ou se adotasse tal ou qual direito e, muito menosrazo havia para que os ptrios se lhes submeteconsuetudinriasiguais (aqui,no estamos nos esquecendo da tradio, mas as leis consuetudinrias poderiamrepresentar, em certa medida, uma frmula mais individualista, mais afeita liberdade individual, como era o caso dos guerreiros aristocratas germnicosque tinham no esplio de guerra, cada um, seu quinho e o rei nada tinha a maisque os outros, o rei nHobbesdesigualLockeativamente a outros guerreiros.). importante lembrar que tanto Hobbes quanto Locke mantinham emarmamentstico odireito revolta. A partir da perda da eficinciade um poder armamentstico real, definida a vida social como desigual, s umajustificao moral maior poderia produzir o efeito de apaziguar, negar,justificar, punir e impedir a sublevao dos e entre os indivduos exploradosou oprimidos: a verd ade revelada da religio onde, a grande espada divinapesasse sobre as cabeas daqueles que ousassem cont estar os desgnios reveladospelo senhor Deus eiluministascio de uma concordncia geral com um sistema decoisas existente pregada pelos iluministas. Considerando que, dificetcente seconseguiria a unanimidade sobre um regime, como definir impedimento,fronintra-dominadoresetc., era mister que se legitimasse quem e aatualde seregramentorna lutaintestina, intradominadores. Dessa forma que o direito positivo atual a regramento da luta intestina pelo poder entre os dominantes, a democracia dosiguais para os iguais. Talvez seja mesmo essasfronteiras definidas segundo uma dada viso estratgicAgostino informe porqueprimitivamente o cristianismo condenou a lei e o direito dos homens cdeusantoAgostideus, no livro A cidade Celeste, porque a partir de Paulo, "a csar oque de csar e a deus o que de deus", iniciou-se uma das mais frteissedes de legalidade eclesiidia que se tem

notcia antes do Estado Moderno. Ohumano tinha dado lei o reduto da alma, rec uperando a idia de culpa do velhotestamento judaico e, logo ficou demonstrado, que era possvel ser Deus, que eraposspatrimnioter mais do que o corpo (exemplo: desterro, exlio em Grcia eRoma), poderia no apenas etcteger o patrimnio (depois direito penalpoder-se-iae eventualmente o Estado (cidade-estado, estado - nao etc. - depois constituio),mas muito mais, poder-se-ia conter o esprito, a alma produzindo certamoralidade conectada a uma convico de Verdade. Quanto mais o divino tivessede justificar-se diante dos homens, mais necessidade haTomaze crAquinodeconceitos de verdade verdadeira e verdade derivada. Aqui, a teologia seencontra com a filosofia: Tomaz de Aquino, at a virada racional representadapor Descartinquisitorial Para produzir uma Verdade que seinaugurou, se codificou, se elaborou e se criou em uma forma de inquritoinq uisitorial que tinha por intuito estabelecer a verdade e, eprimevoome,justificava a ebinmio do corpo que a ntes tinha por intuito salvar a alma,levar ao arrependimento. Cria-ssofrimento/verdadeprimevo 'duplodor/salvao etcbinmio, mesmoqFoucaultlaborado fartamente: espiar e salvar, punir para chegar verdade,sofrimento/verdade, dor/salvao etc.. Mas, antes, Foucault, no texto "asFormas Jurdicas", demonstra como criado, j na Grcia, as primeiras formasde inqurito e como se passa de um discurso de fora, sorte, ddiponio divino, joAntgona adivinhaacareamentoes e misticismo,para uma etcra forma de estabidiamento da 'verdade', na Tragdia de dipo,escrita por Antgona, com acareamento,inquirio de testemunha etc., modificando a idia de prova, antes vinculada acapacidade do acusado e do acusador passarem por certa prova fsica de destrezaou coisa assim, para uma outra concepo, onde prova seja o produto de umconjunto de medidas, de tcnic as de investigao colocadas baila no intuitode descobrir a verdade sobre um determinado fato, tal forma terdesenvolvimevereditonquisio ou Tribunal do Santo Ofcio ediretamenteterceiroque a decide interpretando as provas, justificando-o com a imparcialidade doveredito por no participar dos acontecimentos diretamente. Completa-se o ciclode criao do Processoquestionamento A partir do inqurito se quer mostrar que o prprio deslegitimandonsforma em verdade, a fim de que tenhalegitimidade em si mesmo e seu questionamento tenha de partir de uma baseracional legitimada, deslegitimando, assFoucaultquer outro discurso que lhevenha de fora. O discurso das verdades jurdicas uma verdade em si. O prprio procedimento analisadopor Foucault nos remete a uma certa imparcialidade hipottica ou, no mnimo, boa f dos que, no poder poltico, pretendem trazer luz as provas materiais etestemunhais do crime cometido, no caso, pelo prp rio Rei que instaura e preside o processo e que se permite punir. Assimtambm o na acepo civil, na or ganizao de contratos que passam dacrveloascontratantes aceitao do terinfratoresador dos conflitos. O processo deve ser 'ilibado',deve ter essa aura de integridade para seidiacrvel, assim legitimado asHobbesr os infratores e amealhar a confiana de todos. dessa confiana,dessa vontade hipottica de submeter-se a certa idia da verdade e da justiaque Hobbes trar tona o conceito de guerra de um contra todos e de todoscontra todos, cimentando o caminho para as convices liberais burguesas e seuEstado moderno, d-se a importante clivagem na histria do direito e da lutados homens por justia: agorcorretao "Estado (todos) contra "um" diante dotribunal das leis legtimasubjetivas Antes de tHobbesorm, era precisosujeitar, definir uma maneira correta de viver e de pensar, separar convicesindividuais , privadas e subjetivas das questes de Estado, Hobbes, faz issomagistralmente protegendo a intimidade e a se parando do que seja pblico. nopblico, naquilo que nntm o interesse de todos que a verdade jurdica deve seestabelecer como relao obrigatria, necessria, deixando as convicespessoais no campo da intimidade que n deve ser ameaobjetividadeiso de Estado,inicialmente, porque hatividadesa vida conduzida pela ingerncia do Estadosobre a pessoa como um todo, seja na sua intimidade, seja na sua objetividade. Toda uma gama de atitudes,atividades, organizaes, construes tericas se voltam para a elaborao deuma forma de suabstrato verdade, depois, verdade cientfica ou filosfica. Deum lado era precisoindividuoar e exaltar o indivduo, mas no um indivduoconcreto, mas o indivduo em geral, abstrato, genrico que no servisse deexempHobbesl e, de outro lativaconvencer o individuo que s a doao conproteode s ua liberdade, ou que os ancestrais humanos na iminncia de destruiomtica de toda humanidade (Hobbes) doa ram parte ativa de sua liberdade polticapara outro para proteo da posteridade e que ele, o indivduo era, ento,produto necessrio dessa doao e suradicalidadede. Mas como convencer o indivduo deque seria um outroLeviatele o beneficirio dessa desapropriao da liberdadepessoal de agir? Como evitar que ele levasse radicalidade aquela concepo eno percebesse ser, ele prprio, a vtima do Leviat? Era preciso naturalizar,tornar corriqueiro mesmo a nooRousseaur herdada do feudalismo atuaostoriadiretaesso entre os homens. No s a histria poderia servir como escopo esubstantivo para essa clivagem, mas a prpria noo de indivduo. Rousseau d otom. Define que a atuao ideal direta de cada um no todo da construo davontade gersicconfigura a obedincia quela mesma vontade. A lei seria, assim,simples ex presso daquela vontade pessoal erguida ao patamar de pSys Assim,cada indivduo se submeteria lei que p ara si (sic!) mesmo erigiu (mesmo queimpropriamente). Estaria resolvida parte da questo de legitimidade. A revoluo francesa, com Sys,resolver a outra questo defininindividuoer central, originrio, fundador doEstado Moderno que se opunha desorganizao, morte, dor, abstratas aopoder absoluto que significava a Monarquia e o sistema feudal e a que todoindividuo decatequizadoras-se em nome da evoluo, do progresso, da liberdade,da fraternidade e da igualdade abstratas. Aoformatadorao, para garantir talsujeio e aprendizado apostou-se na montagem de escolas cateaoadoras, tpicasdo jesuitismo, escolas que, de todas as formas imaginadas ainda se mantm entrens como formatadora de um determinado modo de enxergar as coisas e a vida, umasubmisso erguida como ao de manuteno do poder institudo e originrio. Tais escolas tinham identidadecom a formao hierrquica objetivocitos, das prises e da administra opblica. Nesse momento, construdo um conjunto de instituies que, mais do quese assemelhar, tinha identidadaplic-lo diferenciava, seno pelo pblico e peloobjetivo especfico (sade, educao, gerncia, guerra). A lei, aqui, erasubstrato, j no se discutiria a exisupervalnciareito necessrio ou no, mascomo aplic-lo. Dentro de uma deterrepressorerrade subsolo, o direito seria a frmula de organizao dessa guerra, definindo oslimites de uso do arsenal e a supervalncia do juzo, o Estado, queabstratamentear, agora sim, como poder moderador e repressor, quando era especialmenteligado s classes dominantes, para que pudesse ser o fiador de uma igualdadeformal nas condies de luta que s se realizaria abstratamente. Os direitoWeimaramentaisprimrios tm esse esgarantistas porm, a luta poltica qu e se passa a travarem torno desses direitos leva a mudanas em sua materialidade. A constituiodeve conter dir eitos concretos. Os juristas de Weimar seriam os que, a espelhodos garantcotidiana de hoje, os que fariaautofgicodhobbesianor do Estado, tornando-oou querendo-o mais prximo da populaa desigual e sem direitos, com o fito degarantir-lhe (ao Estado) sua exigncia de legitiGramscina lida da vidacotidiana, sob pena do mito autofgico hobbesiamarxianos da "guerra de todoscontra todos" se instaurar.

Para esses defensores, esquerdainstitucional do direito moderno, a noo de hegemonia de Gramsci temsignificativa importncia. Travando uma guerra de posies, os marxianos esociais democratas galgaro lugares de poder, e quando tiverem posiessuficientes para mudar a correlao interna de foras, executaro as reformasto necessriagramscianoso Estado, porque lanariam um olhar crtico sobre odireito.[1] A diferena que t emos com asconstrues tericas com esses colegas est jWolknerte na aplicao dosconceitos de guerra de posi es e de hegemonia gramsjuridicidade. Pensa-se possvellutar por um direito de esquerdembasadosdo campo do Estado moderno, ou talvez,que seja possvel, um pluralismo jurdico, a l Wolkner, que transforme tudoque no institucional em aparelho reprodutivo da juridicidade estatal. Sei que tais conceitos soembasados terica e dogmaticamente nconstitucionalidadeas no disso que tratamos. Nradicalidadetivo o direito que semexe dentro do Estado. constitucionalidadedireito estatal. Um direilogicidadefintrajurdicaquizao do poder central, tal qual o conceLassalecontrole deconstitucionalidade difuso que, se tem aparncia de radicalidade quandocomparado ao controle concentrado de constitucionalidade, perde-omulticulturaldamultilocallogicidade intrajurdica. Aqui, o que se quer tentar responder a Lassaleque a Constituio no s eja mera folha de papel. Como anarquista individualista,proponho um direito para alm do Estado e contra ele, um direito multicultural,multilocal, direito entre pendncias, sem normas vlidas universalmente. Talmultiplicidade de teoria e prticas jurdicas fora do campo estatal capacitar,desde logo, todos os envatualos, a cada processo que se d, a olhar os litgioscomo formas de superao especficas de suas pendncias. Claro que esse direitono possvel se no se contrapuser, como forma mesma de existncia, a tododisubjetividade,efetiva arcabouo jurdico atual. Isso no significa jogar foratoda grandiointerpor vezes sincera contribuio humana no campo jurdico, masretiorientativaa hierarqimpositivaimpecoativacategrico, todo a-priori. Direito para mim temsubjetividade efetiva, feito pelas pessoas reais e definiembasadodo ascapacidades locais inter conectadas com as outras localidades numa aprendizaembasadoseja orientat iva e nunca impositiva ou coativa, sem mediao do terceirono-envolvidoestatal...tributrioum direito penal no mundo pensado pelosanarquistacoercitivaembasado no castigo e na coero. Nem um direitoatualietrio, como o direito civil, porque econceitual na diviso desigual dariqueza social. Ambos, direito civil e penal (todo direito privado, estatal...tributrio,administrativo, empresarial), dependem da fora coercitiva do Estado. Ento,toda noo de teoria de direito atual deve passar por uma verdadeira crticaconceitual para alm dcotidianos, para ter como parmetro a experincia vivadas pessoas e de cada pessoa, no mais mediado pelo poder estatal coercitivo oupor qualquer poder para alm do indivduo, sua conscincia e de sua existnciapessoal. Pensar o direito , deetcrtaforma, querer pensar o cotidiano das pessoas. O que fao aqui nencar-laprevalnciaao direcoquetiseMolotoves as oidiasmatriaomdiretapreender que a luta re alpassa por outra abordagem de direitos educao, sade, vida, imagem, patente, distribuio d a riqueza etc. Na vida prtica nos deparamos com aluta contra o direito. Devemos encar-la. De frente comDELUEZEcoqueGilles MNietzchedas idias e da ao diFEYERABEND, pensando e praticando uma nova forma de tomar oque pbliEdsonorque hoje o que pblico est nas mos do Estado. Mas no do Estado. S o ser enquanto os que pagam impostos o deixarem. Bibliografio FOUCAULT, Michel DELUEZE, Gilles. Nietzche, a filosofia. Editora Rio FEYERABEND, Paul. Contra o Mtodo, Francisco Alves FONSECA, Edson Pires. O direito como espao de lutas: A teoria constitucional como instrumenHOBBEStrabalho dos juristasorgnicos FOKANTLTImmanuelMichel. Estratgia, Poder-Saber. FontMALATESTAitEnrico _ SPINOZAEm defesa da sociedade.Martins Fontes. TRAGTEMBERG _ Vigiar e Punir. VozesWEBBER FRAMa xO, Hetica Cladio.A nova parte geral. Forense. CiaBES. Os pensadores, novaCultural KANT, Immanuel. Os pen sadores, nova Cultural MALAWOLKNER, Enrico. Escritos anarquista. Imaginrio. SPINOZA. Os pensadores, nova cultural TRAGTEMBERG, Maurcio. Administrao, poder e ideologia WEBBER, Max. A tica ProtestantEdson Esprito do Capitalismo, Cia das Letras, 2004. - Cincia e Poltica WOLKNER, A . C. Elementos para uma Antonio do EstaWolkmertoAlegre: _ Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico, Saraiva. [1]Fonseca,Edson Pires. O direito como espao de lutas: a teoria constitucional comoinstrumento de trabalho dos juristas orgnicos. No prelo. Tese de mestradoorientado pelo professor Antonio Carlos Wolkmer