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A CULTURA JURDICA BRASILEIRA E A QUESTO DA CODIFICAO CIVIL NO SCULO XIX*

Ricardo Marcelo Fonseca**

RESUMO: Este texto busca, num primeiro momento, compreender algumas vicissitudes da formao da cultura jurdica brasileira, sobretudo de direito privado, desde o perodo colonial (quando a legislao brasileira confundia-se, em termos gerais, com a legislao portuguesa) at a codificao civil. A partir da so investigadas as razes pelas quais o Brasil do sculo XIX acabou sendo refratrio onda de codificao civil que assolou a Europa continental e a Amrica Latina.

1 INTRODUO Tullio Ascarelli, eminente jurista italiano do sculo XX, que na poca do fascismo encontrou abrigo e acolhimento no Brasil

* Este texto foi apresentado no Seminario sulla cultura giuridica e codificazione, na Universit degli Studi di Firenze e no 2 Congresso Brasileiro de Histria do Direito, na Universidade Federal Fluminense, em Niteri. Foi publicado na sua verso italiana, com algumas modificaes de contedo, nos Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, n. 33/34, 2004/2005, p.963/983, sob o ttulo Dal diritto coloniale alla codificazione: appunti sulla cultura giuridica brasiliana tra settecento e novecento. Agradeo as observaes feitas ao texto, nos dois eventos acima citados, por Paolo Grossi, Paolo Cappellini, Alberto Spinosa, Ramn Narvez, Andrei Koerner, Arno Wheling, Wilson Madeira Filho e Silvia Hunold Lara. ** Professor do curso de direito e do programa de psgraduao em direito da Universidade Federal do Paran. Pesquisador do CNPq.

por quase dez anos, ao ter participado, nessa sua permanncia, da vida cultural e universitria brasileira, teve condies de aduzir, com sensibilidade histrica e argcia intelectual, que o trao mais tpico do direito privado brasileiro estava na vigncia ininterrupta, at a codificao de 1916, do velho direito comum integrado no plano legislativo pelas Ordenaes Filipinas de 1603. Para o grande jurista italiano, assim, a maior e mais curiosa marca da legislao brasileira era a de ter carregado at a segunda dcada do sculo XX um direito com marcas visivelmente medievais.1

1 ASCARELLI, Tullio. Osservazioni di diritto comparato privado brasiliano, in Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione. Milano: Giuffr, 1952, pg. 81/83. Sobre essas observaes

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De fato, a realidade jurdica brasileira guarda uma srie de peculiaridades, inclusive se comparada a outras naes da Amrica Latina: ao contrrio da maioria de seus vizinhos no se fez ali um cdigo civil ao longo do sculo XIX; ao contrrio de vrios pases da Amrica espanhola, no Brasil no ingressaram de modo avassalador as idias de codificao e, conseqentemente, de ruptura com a realidade jurdica existente nos tempos anteriores independncia (ocorrida em 1822). Essas tipicidades, todavia, ao nosso ver, no podem levar concluso de que ainda no incio do sculo XX o direito brasileiro era idntico quele direito dos sculos XVII e XVIII, quando ento Portugal, a metrpole, trouxe sua colnia na Amrica todo o aparato jurdico vigente ento consubstanciado sobretudo nas j citadas Ordenaes de Felipe II. Existem alguns fatores de descontinuidade, somados s peculiaridades da formao histrica brasileira, que denotam um desenrolar da cultura jurdica muito particular. Assim, buscando dialogar com aquela imagem do direito brasileiro trazida por Ascarelli, este artigo pretende delinear alguns traos da cultura jurdica brasileira2 num

perodo em que as naes Europias e latinoamericanas estavam sofrendo uma revoluo no s poltica, mas tambm jurdica, consubstanciada numa nova relao do direito com a cultura e com a poltica, cuja emergncia do Code Civil napolenico de 1804 o smbolo mais evidente. Para isso, se far um breve resgate da formao jurdica brasileira do perodo colonial (e de modo particular a partir de meados do sculo XVIII) quando falar em direito brasileiro equivale a falar em direito portugus , bem como de algumas das vicissitudes da nossa cultura jurdica ao longo do sculo XIX, de modo a tentar esclarecer as razes pelas quais o Brasil teve to peculiar trajetria e, nesse caminho, desvelar as particulares relaes da cultura jurdica brasileira com a idia de codificao.
2 A TRADIO JURDICA PORTUGUESA E O BRASIL COLONIAL

As Ordenaes Filipinas vm luz em 1603, por obra do rei Felipe II da Espanha,

de Ascarelli veja-se GROSSI, Paolo. Le aporie dellassolutismo giuridico (Ripensare, oggi, la lezione metodologica di Tullio Ascarelli), in GROSSI, Paolo. Assolutismo giuridico e diritto privato. Milano: Giuffr, 1998, p.330. de se frisar que quando se fala em cultura jurdica brasileira no perodo que aqui se aborda quer se referir cultura jurdica do direito privado que era praticamente a nica praticada e cultuada, em conformidade com a tradio romanista (de direito comum) que foi recebida pela via das Ordenaes do Reino. Como nos lembra Clvis do Couto e Silva, a recepo dos institutos e princpios
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do assim chamado direito pblico por parte da Constituio do Imprio brasileiro de 1824 (como separao de poderes, controle constitucional das leis, etc.) se deu a partir das tcnicas hermenuticas do direito privado. (COUTO E SILVA, Clvis. O direito civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro, in FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 1997, p.20). Tentei delinear alguns traos da cultura jurdica brasileira em FONSECA, Ricardo Marcelo. A formao da cultura jurdica nacional e os cursos de direito no Brasil: uma anlise preliminar (18541879), Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, Madrid, Vol. 8, n. 8, 2005, p.97/116, como tambm em FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo XIX, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Milano, Giuffr, XXXV, 2006 (no prelo).

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na poca da unificao ibrica. Eram divididas em cinco livros, a exemplo do que j ocorria com as ordenaes anteriores (de D. Alfonso V e D. Manuel) sendo que o livro 4 era consagrado especificamente ao direito privado. Aps o fim da dominao espanhola, Portugal confirma sua vigncia pela lei de janeiro de 1643. Nas palavras de Braga da Cruz, j quando vieram a lume no incio do sculo XVII se mostravam antiquadas, pois buscaram afirmar a tradio jurdica dos compiladores, de modo que acabaram por ser uma simples atualizao das ordenaes Manuelinas, que por sua vez tinham j sido atualizaes das Ordenaes Afonsinas.3 De qualquer modo, uma das caractersticas que vai marcando cada vez mais a aplicao das Ordenaes Filipinas, na medida da chegada dos tempos iluministas do sculo XVIII e mais ainda dos tempos burgueses do sculo XIX, naturalmente a sua incompletude diante das novas e cada vez mais numerosas situaes jurdicas. As prprias ordenaes, porm, fixavam de modo bastante claro o modo de preencher as eventuais lacunas: deveria ser usado o direito romano e as matrias que envolvem pecado deveriam preferencialmente ser resolvidas pelo direito cannico (conforme livro II, ttulo 1, pargrafo 6, 13 e ttulo 5, pargrafo 4, bem como livro III, ttulo 24, caput e ttulo 58, pargrafo 9). Havia ainda referncia explcita ao uso da Glosa de Acrsio e das Opinies de Brtolo, desde que no fossem contrariadas pela opinio comum dos doutores (communis opinio doctorum). Como

se v, tais ordenaes eram substancialmente partes do direito comum europeu, que de fato formalmente restavam vigente no Brasil desde o incio de sua colonizao. claro, porm, que essas Ordenaes Filipinas no teriam uma grande longevidade, como apontou Ascarelli, se a cultura jurdica portuguesa (que, nesse ponto, constitua um mesmo e nico tronco com relao ao direito brasileiro) e, depois da independncia, tambm a cultura brasileira, no tivessem sofrido grandes e significativos impactos que tornaram a aplicao dessa antiga legislao algo mais permevel aos novos tempos. O primeiro deles foi a chamada Lei da Boa Razo, editada pelo Marqus de Pombal, que foi um dos marcos do despotismo esclarecido portugus. De fato, a lei de 18 de agosto de 1769 alcunhada de Lei da Boa Razo , amplamente ancorada num ambiente cultural iluminista e jusnaturalista, buscava basicamente impor novos critrios de interpretao e integrao das lacunas na lei.4 O seu primeiro cuidado precisamente o de reprimir o abuso, at ento vulgarizado, de recorrer aos textos de direito romano ou a textos doutrinais em desprezo a disposies expressas do direito nacional portugus. Desse modo, tornava-se proibido o uso nas decises judiciais de textos romanos ou invocar a autoridade de algum escritor

3 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Obras esparsas: estudos de histria do direito moderno (Vol. II). Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p.28 e 29.

4 Idem, p. 37. Vide ainda MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu esprito inovador, in SCHIPANI, Sandro (a cura di) Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano. Padova: Cedam, s/d, p.18 e GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. Salvador: Universidade da Bahia, 1958, p.9/12.

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quando houver disposio em contrrio nas Ordenaes, nos usos do reino ou nas leis ptrias. Somente no caso de lacunas que se poderia recorrer aos textos romanos. de se frisar, porm, que ainda assim o direito romano, como direito subsidirio, no poderia ser utilizado em si mesmo, mas sim, por meio da recta ratio dos jusnaturalistas, a boa razo. E, nas palavras da lei, essa boa razo deveria ser procurada nas verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a tica dos mesmos romanos havia estabelecido, e que o direito humano e divino formalizaram, para servirem de regras morais para o cristianismo, sendo possvel ainda buscar outras regras, que, de unnime consentimento, estabeleceu o direito das gentes, para direo e governo de todas as naes civilizadas, bem como, finalmente, seria possvel procurar o que se estabelece nas leis polticas, econmicas, mercantis e martimas, que as naes crists tm promulgado. ainda de se registrar que a Lei da Boa Razo determina que o direito cannico deixa de ter aplicao subsidiria nos tribunais civis (modificando as Ordenaes no particular) e, finalmente, vem a banir a aplicao da Glosa de Acursio e dos comentrios de Brtolo (que, como vimos, eram tomados como fontes subsidirias pelas ordenaes).5 Para garantir a aplicao desse contedo altamente reformador da aplicao do direito preconizado pela Lei da Boa Razo, so publicados em 1772, tambm por inspirao pombalina, os novos estatutos universitrios. Tal reforma do ensino se mostrou como o

complemento adequado s reformas na legislao: com a obrigatria introduo no ensino de idias jusnaturalistas e do usus modernus pandectarum,6 tornam possvel a incurso de uma mentalidade nova s novas geraes de juristas, devidamente adaptada compreenso do novo esprito que inspira a legislao portuguesa no que se refere aos mtodos de interpretao e integrao das lacunas.7 Tudo isso, por fim, acabou tendo como efeito mais ou menos imediato a formulao de assentos doutrinais nos tribunais superiores de Portugal que tinham valor normativo na atividade dos juzes , que se caracterizavam pela grande preocupao em formular princpios gerais na interpretao e aplicao das leis vigentes, fazendo com que a incidncia do usus modernus e, portanto, a aplicao da Lei da Boa Razo, tivesse uma ampla penetrao de cunho renovador na cultura jurdica portuguesa (e, portanto, brasileira).

6 Usus modernus pandectarum, ou, literalmente, uso moderno das Pandetas de Justiniano, constituem movimento cultural ocorrido sobretudo na Alemanha do sculo XVII que, colocando em questo a vigncia global e preferencial do direito romano, props a idia da recepo prtica do legado justinianeu, segundo a qual o direito romano deveria ser compatibilizado com os novos direitos dos reinos, cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1997, p.140/141, bem como WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Trad. Antonio M. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p.225 e segs. e tambm CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico. Milano: Giuffr, 1982, p.464/466 e ainda em CAPPELLINI, Paolo. Systema iuris: genesi del sistema e nascita della scienzadelle pandette. Milano: Giuffr, 1984, p. 98/108. 7

BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit., p.37/39.

BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit., p.40/41.

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Dessa forma, se por um lado verdadeiro que as ordenaes mantiveram-se vigentes no Brasil, atravessando ainda todo o sculo XIX, no menos verdade que sua aplicao, j no fim do sculo XVIII, no pode ser considerada como inclume s influncias do jusnaturalismo racionalista, que a moldou e tingiu com cores iluministas.8 E essas no foram as nicas formas de afastamento da legislao brasileira do modelo originalmente seguido pelas Ordenaes Filipinas: as vicissitudes da cultura jurdica do Brasil a partir da sua independncia no sculo XIX daro ainda outras cores a esse complexo quadro, ao mesmo tempo em que faro com que as relaes com o impulso codificador, ento em grande voga na Europa e na Amrica Latina, fosse muito peculiar.
3 O BRASIL INDEPENDENTE E A FORMAO DO DIREITO NACIONAL

promulga a lei de 20 de outubro de 1823 que determinou que continuassem em vigor as Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues promulgadas pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto se no organizar um novo cdigo ou no forem especialmente alteradas. J a Constituio do Imprio, promulgada em 1824, determinou em seu art. 179, n. XVIII a necessidade de se organizar, quanto antes, um cdigo civil e um criminal, fundado em slidas bases de Justia e Equidade.
O fato que esse dispositivo da Constituio

foi cumprido apenas parcialmente: o cdigo

Logo aps a independncia do Brasil, ocorrida em 1822, o novo governo, estabelecido sem uma guerra de independncia a partir de uma composio entre as elites brasileiras, a coroa portuguesa e a Inglaterra,9

8 Aqui no quer se sustentar que o advento da Lei da Boa Razo e dos novos estatutos universitrios tenham representado uma ruptura definitiva com a tradio do ius commune ou que as referncias Acrsio, Brtolo e ao direito cannico tenham desaparecido em Portugal e no Brasil desde ento; indica-se apenas que a partir daqui existem resistncias importantes na cultura jurdica luso-brasileira a tais referncias que no podem ser ignoradas. 9 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: civilizao brasileira, 2002, p.26.

criminal promulgado em 1830 e o cdigo comercial, em 1850. J o cdigo civil deveria esperar o ano de 1916, j em pleno sculo XX e em plena Repblica (o regime imperial brasileiro teve fim em 1889), de modo que a inteno daquela lei de 1823 (o que equivale a dizer: a vigncia provisria das ordenaes e da legislao portuguesa) acabou por se realizar somente 1916, ao menos se tomada a legislao civil de um modo global. Estes fatos realmente mostram um elemento de continuidade com relao tradio jurdica portuguesa herdada dos tempos coloniais e, por conseqncia, uma relao de continuidade com relao s Ordenaes Filipinas. Tal continuidade, todavia, h de ser observada com reservas em vista do advento da Lei da Boa Razo, de 1769, que, como vimos, ao inserir critrios de integrao e interpretao tipicamente jusnaturalistas, atualizou a velha legislao portuguesa. J a partir de 1822, o Brasil independente ir cada vez mais romper mas sempre de um modo lento, gradual, mas insistente com a velha legislao portuguesa representada 65

sobretudo pelas ordenaes, seja por meio da prpria legislao brasileira, que ao longo de todo o imprio ser promulgada, seja pelos caminhos que vo ser trilhados pela nascente cultura jurdica brasileira nesse mesmo perodo.10 Por ora, atenhamo-nos s vicissitudes da legislao brasileira ao longo do imprio, bem como importantssima tentativa de Teixeira de Freitas em formular um cdigo civil brasileiro que, embora malograda, teve reflexos profundos no campo legislativo nacional. Obviamente que com a instituio de uma monarquia constitucional (que tinha, todavia, traos visivelmente autoritrios) o recm-criado Estado brasileiro passou a possuir uma profusa gnese legislativa, buscando regulamentar, pela primeira vez com uma legislao autctone, vrias relaes privadas. esse o ponto, alis, onde as tradies jurdicas portuguesa e brasileira se separam: enquanto a antiga metrpole, a partir de 1822, sofrer uma forte influncia do pensamento liberal, com uma conseqente suscetibilidade aos princpios e premissa contidas no Code Civil napolenico de 1804 (que culminar com a promulgao do cdigo civil de 1867, de clara inspirao francesa), a antiga colnia continuar a aplicar a velha legislao herdada dos tempos coloniais sem proceder a grandes e radicais rupturas, adaptando-a s tradies especficas dos brasileiros, cultura jurdica

Importantes observaes sobre o direito brasileiro colonial encontram-se em HESPANHA, Antnio Manuel. Por que que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro in www.hespanha.net, consultado em 14 de agosto de 2006, 10h00min.

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ento em formao e sobretudo aos interesses econmicos das elites agrrias brasileiras. Basta lembrar que malgrado o teor liberal da Constituio de 1824, a escravido africana, implantada na colnia pelos portugueses, vai subsistir no Brasil at 1888 (ou seja: at um ano antes do final do imprio), demonstrando de modo bastante eloqente, nessa odiosa forma de reduo de uma pessoa coisa, a renitncia de estruturas arcaicas nas prprias instituies poltico-jurdicas, que se somaram, a cada passo das transformaes institucionais brasileiras, com uma forma muito peculiar de adaptao dos princpios liberais advindos sobretudo da Frana e dos Estados Unidos, sempre adequados aos interesses das elites. A coexistncia de uma Monarquia Constitucional com a escravido, ou ento da escravido com um rol de liberdades individuais copiadas da Constituio Francesa de 1791, demonstram como a incidncia dos princpios jurdicos no Brasil caracterizou-se, desde o incio do Imprio, por uma flexibilidade conveniente e por uma adaptabilidade oportuna. E com a produo legislativa brasileira, que progressivamente ia regulamentando inmeros institutos importantes do direito privado brasileiro, a cultura jurdica vai tomando contornos cada vez mais particulares, que pouco a pouco se distanciava da velha herana portuguesa. Um exemplo claro, e ao mesmo tempo sintomtico, aquele referente regulamentao da propriedade. Absolutamente no se pode dizer que as Ordenaes Filipinas estivessem vigentes no Brasil ao longo do sculo XIX nessa matria e, portanto, menos ainda que tenha sido o cdigo civil de 1916 a instituir uma disciplina jurdica completamente nova. 66

Houve uma srie de importantes adventos legislativos ao longo do Imprio que deram propriedade no Brasil um carter liberal e moderno, como, por exemplo, a reforma hipotecria de 1864,11 mas sobretudo a Lei de Terras de 1850, que, com o intento de transformar a propriedade rural em verdadeira mercadoria de livre circulao no mercado, buscou promover radicalmente uma at ento indita separao das terras pblicas das privadas.12 Assim, como se pode notar, os progressivos interventos legislativos brasileiros provocaram uma segunda forma de atualizao legislativa (alm daquela representada pela Lei da Boa Razo) que promove verdadeira descontinuidade entre a tradio jurdica brasileira e aquela do direito comum. Essas intervenes legislativas no imprio brasileiro chegaram a um ponto tal que quando finalmente, na dcada de 50 do sculo XIX, resolveu-se iniciar um processo de codificao civil no Brasil, o jurista Augusto Teixeira de Freitas que foi escolhido como o codificador pelo governo imperial houve por bem, antes de qualquer outra tarefa, realizar uma Consolidao das leis civis no Brasil, tamanho era o labirinto legislativo ento existente. Alm disso, como o prprio Teixeira de Freitas sublinhou na longa introduo feita sua Consolidao, as

11 Ver VARELA, Laura Beck. Das sesmarias propriedade moderna: um estudo de histria do direito. Rio de Janeiro: renovar, 2005.

pobres disposies das Ordenaes, continuaram a recorrer s das disposies de direito romano, Glosa de Acrsio, aos comentrios de Brtolo, como at mesmo s disposies de direito cannico, apesar da proibio expressa da Lei da Boa Razo de 1769. Alm disso, a prpria lei da Boa Razo, segundo Teixeira de Freitas, deu largas ao arbtrio dos juristas, carregando suas obras de matereais estranhos, ultrapassando mesmo as raias dos casos omissos. Diz o jurista, por fim, atestando a insuficincia das Ordenaes Filipinas como fonte de direito, que as cousas tem chegado a tal ponto, que menos se conhece e estuda o nosso Direito pelas Leis que o constituem, do que pelos Praxistas que as invadiro.13 O trabalho preparatrio da Consolidao foi seguido da elaborao do Esboo do cdigo civil, para o qual o imprio brasileiro contrata em 1859 o mesmo Teixeira de Freitas, a esta altura j louvado como um dos maiores juristas brasileiros; o trabalho comea a ser publicado em 1860, em partes, at 1865. Esprito perfeccionista, deteve-se no Livro III, da parte especial (num projeto que previa a elaborao de quatro partes), e, depois de vrias discusses no parlamento brasileiro e na comisso instituda pelo ministrio da Justia, o novo Ministro da Justia, Duarte de Azevedo, continuando uma seqncia de obstrues que tinham sido iniciadas por seu antecessor, Jos de Alencar (tambm celebrizado como romancista), acaba por rescindir o contrato

FONSECA, Ricardo Marcelo. A lei de terras e o advento da propriedade moderna no Brasil, in Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mexico, XVII, 2005, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp.97/112.

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13 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Introduo, In TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis Civis. Rio de Janeiro: Typographia Universal de Laemmert, 1859, p.VII e VIII.

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com o jurista no ano de 1872, de modo que o projeto de Teixeira de Freitas (seu Esboo), embora tenha at certo ponto servido de inspirao para as tentativas posteriores de codificao, vai ser deixado definitivamente parte.14 Embora no haja um consenso entre os autores sobre as razes do fracasso do Esboo em sua pretenso de transformar-se em cdigo, parece efetivamente que contriburam decisivamente duas razes. A primeira foi a firme e inflexvel convico de Teixeira de Freitas em promover a unificao do direito privado, o que encontrava uma oposio do governo, que, secundado pelos firmes interesses da elite agrria, no via com bons olhos essa mudana.15 De fato, na sua carta de 1867 que rejeitava os trabalhos j impressos, dizia que resistia invencivelmente a essa calamitosa duplicao das leis civis. 16 A segunda razo encontra-se na deciso de Teixeira de Freitas de, fiel a seu esprito liberal, negar-se a estabelecer uma disciplina jurdica para a escravido dos negros. Com efeito, escreveu ele claramente no seu Esboo (reiterando o que havia escrito na Introduo de sua Consolidao das leis

Civis 17) o seguinte: Sabe-se que nesse projeto prescindo da escravido dos negros, reservada para um projeto especial da lei; mas no se creia que terei que considerar os escravos como cousas. Por muitas que sejam as restries, ainda lhes fica aptido para adquirir direitos; e tanto basta para que sejam pessoas.18 Assim, as convices de Teixeira de Freitas entravam em choque com um dos pilares centrais dos interesses das elites, para quem um cdigo civil no podia simplesmente ignorar as estruturas escravocratas da sociedade agrria brasileira, inviabilizando, assim, o sucesso de seu projeto.19 Outras tentativas de codificao da legislao civil (muito menos clebres, contudo) foram ainda tentadas no Brasil imperial: a de Nabuco de Arajo (1872) e a de Felcio dos Santos (1881) 20 cujos projetos, que muito deviam ao Esboo de Teixeira de Freitas, acabaram barradas quer pela rejeio do Ministrio da Justia e do parlamento, quer pelo final do regime imperial em 1889.

MEIRA, Silvio. O direito vivo. Goinia: Ed. UFG, 1984, pg. 225. KARAM, Munir. O processo de codificao do direito civil brasileiro (da consolidao de T. de Freitas ao projeto Bevilqua): o sistema do esboo in SCHAPANI, Sandro (a cura di) Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit., p.322/324.
15 SURGIK, Aloysio. O pensamento codificador de Teixeira de Freitas em face da escravido no Brasil in SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit., p.443/444. 16

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17 Cumpre advertir que no ha um s lugar do nosso texto, onde se trate de escravos . Temos, verdade, a escravido entre ns; mas, se esse mal uma excepo que lamentamos, e que j est condemnado a extinguir-se em uma poca mais ou menos remota, faamos tambm uma excepo, um captulo avulso, na reforma das nossas leis Civis, no as maculemos com disposies vergonhosas, que no podem servir para a posteridade in TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das Leis Civis, cit., p.XI. 18

Apud, SURGIK, Aloysio. Op. cit., p.443.

19 MERCADANTE, Paulo. A conscincia conservadora no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: nova fronteira, 1979, p.90/192 e SURGIK, Aloysio, op. cit., p.443 e 444. 20

Apud SURGIK, Aloysio. Op. cit., p.443.

GOMES, Orlando. Op. cit., p.17.

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De qualquer modo, o Esboo de Teixeira de Freitas, embora no aproveitado no Brasil, acabou inspirando fortemente algumas das codificaes oitocentistas, sobretudo na Amrica Latina.21 E seu trabalho anterior de Consolidao das Leis Civis, levado a cabo somente com o propsito de, nas suas palavras, mostrar o ltimo estado da legislao, foi recebido com elogios por toda a comunidade jurdica nacional. E a tal ponto foi o julgamento positivo do trabalho do jurista brasileiro (trabalho que, repita-se, deveria ser somente preparatrio para a codificao), que a partir de ento (estamos em 1858), dada a sua sistematicidade e organizao, fez as vezes de verdadeiro guia da legislao civil brasileira e referncia quase obrigatria a ser seguida pelos tribunais e juristas do Brasil. Assim, de se notar que este trabalho de Teixeira de Freitas que foi meramente de sistematizao de uma legislao j existente acabou cumprindo a funo de perpetuar a permanncia de um direito antigo.22 Essa funo conservadora que, todavia, no deve levar a equvocos, na medida em que no significa imobilidade da legislao e muito menos renitncia tout court de uma

legislao medieval, como vimos constitui um dos traos da cultura jurdica brasileira ao longo do sculo XIX que, como veremos, ajudou, com outros fatores, a afastar a tendncia majoritria em todos os lugares no sentido de adotar-se a forma cdigo na legislao civil brasileira.23 4 CULTURA JURDICA BRASILEIRA E CODIFICAO Uma vez descritas, ainda que muito brevemente, as vicissitudes da legislao privada brasileira desde fins do sculo XVIII at o sculo XIX, convm identificar e sistematizar alguns dos fatores que explicam as razes pelas quais o Brasil, afinal, ao contrrio de praticamente todas as demais naes latino-americanas (e tambm da Europa continental), acabou por adotar to tardiamente a codificao de sua legislao civil, bem como, ao faz-lo, distanciou-se um pouco (ao contrrio de seus vizinhos latinoamericanos) do paradigmtico modelo da codificao francesa. Um primeiro fator se encontra na ausncia de uma cultura jurdica logo nos anos que se seguiram independncia do Brasil. De fato, no perodo colonial a metrpole portuguesa no teve como poltica, ao contrrio da Espanha, o estabelecimento de universidades em seus domnios ultramarinos. Enquanto no Brasil

O Esboo de Teixeira de Freitas foi fonte de inspirao explcita na formulao do cdigo civil da Argentina, a cargo de Dalmcio Vlez Sarsfield, de 1869, bem como do cdigo paraguaio (que adotou o diploma argentino) e do cdigo uruguaio de 1868. Ver a propsito MEIRA, Silvio. O jurisconsulto brasileiro Augusto Teixeira de Freitas em face do direito universal in SCHAPANI, Sandro (a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit. p.77/79.
22 GOMES, Orlando. Op. cit., pg. 18 e BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit., pgs. 65/66. COUTO E SILVA, Clvis. O direito civil brasileiro... cit. in FRADERA, Vera Maria Jacob. Op. cit., p.17.

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23 Empresta-se o termo forma cdigo de CAPPELLINI, Paolo em Il codice eterno. La FormaCodice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernit in CAPPELLINI, Paolo e SORDI, Bernardo (a cura di). Codici: una riflessione di fine milennio (atti dellincontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000). Milano: Giuffr, 2002, p.11/68.

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s foi permitido o estabelecimento de escolas superiores em 1808 quando a famlia real portuguesa, fugida das invases napolenicas, estabelece a corte no Brasil , j se verificava na Amrica espanhola, ao final do perodo colonial, a existncia de ao menos vinte e trs universidades.24 Nesse perodo os filhos das elites brasileiras, querendo, deveriam fazer seus estudos superiores no exterior e, no caso da formao jurdica, isso geralmente se dava na Universidade de Coimbra. Apenas para apontar um dado, entre os anos de 1772 e 1872 passaram pela Universidade de Coimbra 1.242 estudantes brasileiros, enquanto na Amrica espanhola nesse mesmo perodo 150 mil estudantes passaram pelas universidades.25 Os cursos jurdicos no Brasil somente foram inaugurados, aps longos debates legislativos, no ano de 1827, com uma Faculdade estabelecida em Olinda (e transferida para Recife em 1854) e outra em So Paulo. Pode-se dizer, portanto, que somente a partir da que vai se formando, de modo lento e gradual, uma cultura jurdica tipicamente brasileira. Em 1854 houve uma importante reforma do ensino na qual, por meio de um decreto, foi inserida, por exemplo, a obrigatoriedade do ensino do direito romano que tentou dar um ar menos prtico ao ensino que ento se praticava nos cursos brasileiros.26 Como se nota, a cultura jurdica

brasileira na primeira metade do sculo XIX era composta por um punhado de filhos das elites com formao na Universidade de Coimbra e outro contingente (certamente no significativo) de estudantes formados a partir da dcada de 30 nos jovens e pragmticos cursos de direito de Recife e So Paulo. Por certo que no se podia esperar uma forte conscincia cientfica de recepo cultural da tradio do cdigo civil francs, bem como da discusso dos juristas franceses, num contexto como esse. Eventuais decises por uma codificao certamente passavam muito mais por outra sorte de convenincias (como o desejo e a necessidade das elites do jovem imprio em proclamar princpios jurdicos modernos, ou ento de demarcarem os limites jurdicos do exerccio de seu direito de propriedade) do que por uma espcie de prevalncia cultural avassaladora, que certamente invadiu a Europa continental e tambm boa parte da Amrica Latina logo no incio do sculo XIX. Um segundo fator importante foi o fato de que a incipiente cultura jurdica brasileira da segunda metade do sculo XIX, malgrado no tivesse sido infensa a influncias francesas, sofreu muito mais o impacto da cultura alem. 27 Esse fato no deixa de ser at certo ponto curioso, uma vez que em outros mbitos culturais que no o jurdico (inclusive o filosfico), a influncia francesa e sobretudo do positivismo de

24 CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil, cit., p.23. 25 26

Idem, ibidem.

PEREIRA, Aloysio Ferraz. O uso brasileiro do direito romano no sculo XIX: papel de Teixeira de Freitas in SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit., p.84/85.

27 No se ignora a macia e predominante influncia da doutrina portuguesa na jovem cultura jurdica brasileira. Todavia, sobretudo na discusso sobre codificao, a referncia europia (que tambm refletia fortemente na prpria produo do juristas portugueses) se dava sobretudo a partir das cincias jurdicas francesa e alem.

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Comte mostrou-se predominante no Brasil. De fato, a assim chamada Escola do Recife, como conhecido esse movimento da cultura jurdica capitaneado por Tobias Barreto28 (e que contou com nomes como o de Silvio Romero e Clvis Bevilqua o autor do projeto do cdigo de 1916), tinha franca orientao cultural alem.29 Alm disso, no desprezvel o fato de que Teixeira de Freitas, cuja Consolidao das Leis Civis, como vimos, tornou-se a referncia de consulta da comunidade jurdica brasileira, tenha uma forte influncia da cultura jurdica alem. Como esclarece Miguel Reale, 30 embora se note um certo ecletismo em Teixeira de Freitas (onde o elemento inovador no pode ser desprezado), havia em seus escritos um casamento, embora sem um explcito tratamento filosfico unitrio, de elementos da Escola Histrica e do direito natural. Apesar de certamente os autores franceses e de relevantes conceitos da Escola da Exegese no lhe serem desconhecidos,31 cincia jurdica alem (que ele aduz ter alcanado os mais brilhantes triunphos32)

e de modo particular a Savigny (por ele chamado de profundo e sbio33) que so rendidos os maiores tributos.34 O terceiro fator da ausncia de uma vontade codificadora no imprio brasileiro est num aspecto que, na realidade, se coloca como um dos reversos da ausncia de uma verdadeira cultura jurdica no Brasil (sobretudo na primeira metade do sculo XIX): a inexistncia no Brasil de um verdadeiro padro de cidadania e, portanto, a ausncia de uma relao de identificao entre as
garantias jurdicas asseguradas pela legislao

oficial, de um lado, e o atendimento das necessidades do povo, de outro. Como diz o historiador Jos Murilo de Carvalho, na poca imperial os direitos civis existiam s no texto da lei, tornando as pessoas comuns naquilo que ele denomina de cidados em negativo. 35 Em outras palavras: na estrutura social agrria, maciamente rural, predominantemente analfabeta,36 patriarcal e com significativa presena escrava,37 no se pode supor que a maior parte dos conflitos viessem a ser resolvidos pela legislao

Ver a respeito LOSANO, Mario. La scuola di Recife e linfluenza tedesca sul diritto brasiliano in TARELLO, Giovanni (a cura di). Materiali per la storia della cultura giuridica, v. IV. Bolonha: il mulino, 1974, p.321/412. COUTO E SILVA, Clvis. O direito civil brasileiro. cit. in FRADERA, Vera Maria Jacob. Op. cit., p.17/19. REALE, Miguel. Humanismo e realismo jurdicos de Teixeira de Freitas in SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit., p.41/44.
31 30 29

28

TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Op. cit., p. CLVI e CXLII, respectivamente.


34 Opinio, tambm, de COUTO E SILVA, Clvis. O direito civil brasileiro. cit. in FRADERA, Vera Maria Jacob. Op. cit., p.17. 35 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil, cit., p.45/64. 36 Em 1872, j nos ltimos decnios do imprio, somente 16% da populao era alfabetizada, consoante CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil, cit., p.23. 37 Na poca da independncia, em 1822, os escravos constituam cerca de 30% da populao. Em 1873, 15%, cf. CARVALHO, Jos Murilo. Idem, p.47.

33

Idem, p.42.

32 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Op. cit., p.XXVII.

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oficial do Imprio. Evidentemente que h inmeros casos de demandas judiciais populares fundamentadas na legislao oficial e veiculadas perante os rgos judicantes estatais (inclusive de escravos38) ao longo de todo esse perodo. Mas a presena de um grande pluralismo jurdico, onde se fazem sentir as presenas preponderantes da ordem local, familiar, religiosa etc., em detrimento de um direito estatal que ao povo parecia distante e alheio, no pode ser absolutamente desprezado. De fato, Jos Murilo de Carvalho lembra que a centralizao burocrtica do governo na capital imperial era construda de tal modo que o obrigava a estabelecer necessrios compromissos com poderes locais (geralmente proprietrios rurais), como nico modo de fazer alcanar a vontade do poder central nas provncias e nos municpios; justamente em vista disso, o Visconde de Uruguai chegou a afirmar que a administrao imperial tem cabeas enormes, quase no tem braos e pernas, ou ainda que um corpo cuja circulao no chega s suas extremidades.39 Tudo isso mostra como certamente a presena jurdica do Estado nos seus numerosos rinces no era absolutamente suficiente para que a populao, sobretudo a mais perifrica,

se sentisse partcipe de uma sociedade poltica unitria e, menos ainda, de ordenamento jurdico e institucional exclusivo e excludente de outras formas de soluo de conflito. De outro lado, a fora da ordem local era de tal modo importante que as resistncias contra quaisquer formas de centralizao poltico-jurdica no poderiam ser desconsideradas. Desse modo, no se pode entender que somente uma modificao no mbito legislativo estatal, num perodo e num lugar onde a presena do Estado era difusa e muitas vezes minoritria, pudesse ser sentida pela populao aqueles que deveriam ser os destinatrios de uma nova ordenao jurdica das relaes privadas como algo que revolucionaria e (para utilizar um termo alheio eles, mas prximos a ns) modernizaria suas vidas pessoais. Um quarto fator que certamente contribuiu para a ausncia da codificao no Brasil no sculo XIX j foi citado no item precedente: a contraposio das elites agrrias brasileiras idia de um sistema jurdico coerente, harmnico e plenamente inspirado nos ideais liberais que nortearam as revolues burguesas. Um cdigo certamente no era algo adequado conformao dos interesses econmicos das arcaicas elites econmicas e sociais do imprio brasileiro. Apesar de

Existe enorme historiografia demonstrando aes de escravos contra seus senhores: apenas exemplificativamente de se citar CHALHOUB, Sidnei. Vises da liberdade: uma histria das ltimas dcadas da escravido na Corte. So Paulo: Companhia das Letras, 1990; GRINBERG, Keila. Liberata, a lei da ambigidade: as aes de liberdade na Corte de Apelao do Rio de Janeiro no sculo XIX. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1994. CARVALHO, Jos Murilo. A construo da ordem/ Teatro das sombras. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora UFRJ/Relume Dumar, 1996, p.137/142.
39

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formalmente ser o Brasil uma monarquia constitucional, o liberalismo recebido no Brasil, como j mencionado, sofreu especiais adaptaes para servir de estofo a uma estrutura scio-poltica autoritria e escravista, de modo que os princpios contidos na Carta Constitucional de 1824 podiam conviver de modo mais ou menos harmnico com a desigual sociedade imperial 72

brasileira.40 conhecida a afirmao de Srgio Buarque de Holanda que, nos anos 30, ao tentar decifrar a democracia brasileira num dos textos mais representativos da interpretao sociolgica produzidos no pas, vai dizer que a democracia no Brasil sempre foi um lamentvel mal entendido. Uma aristocracia rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fosse possvel, aos seus direitos ou privilgios, os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas. 41 Nesse contexto, a promulgao de um cdigo civil com princpios definidos e coerentes e com pretenses de completude e certeza certamente no era algo que contribuiria para ajudar na insidiosa forma com que os princpios liberais vigentes no Brasil eram conformados s atrasadas estruturas sociais brasileiras. De modo especial, como j vimos, havia a rejeio das elites idia de uma unificao do direito privado, que era nsita ao projeto de codificao de Teixeira de Freitas, bem como ao modo problemtico (do ponto de vista da aristocracia rural) como a questo da escravido que era crucial em toda a discusso poltica da segunda metade do sculo XIX era abordada pelo jurista.

Expresso j consagrada a respeito da peculiar recepo dos princpios liberais no Brasil aquela que alude s idias fora do lugar (ou seja: a convivncia de princpios liberais com uma cultura baseada no favor), contidas em SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas. 4. ed. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1992. p.13/28. HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p.160.
41

40

A par do alheamento da maioria da populao a eventuais mudanas oficiais nas relaes jurdicas privadas e a par do desinteresse das elites em promov-las, h ainda um outro fator o quinto e ltimo que se colocava como obstculo existncia de uma codificao no Brasil: trata-se precisamente do carter complexo, no mbito da regulamentao das relaes civis, da relao entre o Estado e as populaes especialmente as mais pobres. Quer dizer: alm de ser realmente problemtica a posio dos dois plos por si mesmos (o pluralismo jurdico da populao mais pobre, de um lado, e a falta de vontade de instituir um cdigo pela elite, de outro), era tambm muito problemtica a conexo entre as duas partes, a iniciativa em si mesma de uma invaso completa e abrangente (que o cdigo certamente representa) de uma regulamentao jurdica no mbito privado. Afinal, como visto, ao longo do sculo XIX o Estado sempre teve uma relao muito tnue com os particulares: embora no mbito poltico at houvesse um sistema formal de participao das pessoas na escolha dos representantes (sistema esse, todavia, que era uma mera fachada, onde se escondia sobretudo o mandonismo dos chefes polticos locais, os coronis42), no mbito civil esse intercmbio era realmente escasso. Uma interveno radical do Estado na vida privada das pessoas na ausncia de uma genuna ordem jurdica oficial pr-codificao e de um processo revolucionrio burgus, que

42 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. 2. ed. So Paulo: Alfa mega, 1975 e CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil, cit., p.30/44.

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foram fatores que caracterizaram a passagem poca do cdigo na Europa certamente seria sentida como uma indesejada invaso no mbito dos valores tradicionais por parte de uma entidade o Estado que afinal no tinha tanto a que ver com a vida das pessoas. No a toa que Holanda observa, com a costumeira argcia, que desse comportamento social, em que o sistema de relaes se edifica essencialmente sobre laos diretos, de pessoa a pessoa, procedem os principais obstculos que na Espanha e em todos os pases hispnicos Portugal e Brasil inclusive , se erigem contra a rgida aplicao de normas de justia e de quaisquer prescries legais.43 Para finalizar esse item e ao mesmo tempo ilustrar o que se quer aqui dizer com esse quinto fator que embaraou a codificao no Brasil , convm relembrar um representativo episdio da histria brasileira, ocorrido j no sculo XX, mas pouco antes da promulgao do primeiro cdigo civil, que marca muito bem uma renitente realidade pr-moderna constantemente aodada por uma constante pretenso de modernizao, que vai avanando lentamente a custo da conformao de uma forte tradio 44 :

trata-se da Revolta da Vacina, ocorrida no Rio de Janeiro de 1904. Ao contrrio de outras grandes insurreies ocorridas mais ou menos no mesmo perodo em defesa de valores tradicionais (como a Guerra de Canudos na Bahia ou a Guerra do Contestado em Santa Catarina), a Revolta da Vacina ocorre na maior e mais cosmopolita cidade brasileira, o Rio de Janeiro, a capital da Repblica, que contava poca com aproximadamente 720 mil habitantes. Diante da clara vontade poltica do presidente Rodrigues Alves e do prefeito Pereira Passos em modernizar a cidade, e tomando como modelo de ao as reformas urbanas feitas em Paris por Hausmann e como credo cientfico as descobertas de Pasteur, uma srie de inovaes no sem muita resistncia da populao foram sendo empreendidas na cidade: as ruas foram abertas ou alargadas, modificando as feies da velha cidade colonial e expulsando muita gente de suas casas; foram recolhidos mendigos, vacas e ces da rua; brigadas sanitrias percorriam a cidade inspecionando e desinfetando, com poderes inclusive para determinar a reforma ou a derrubada das casas. Chegou a haver at mesmo um esforo por modificar os hbitos

43

HOLANDA, Sergio Buarque. Op. cit., p.134.

44 Houve importantes episdios da histria brasileira nos quais revelou-se a fora da tradio, especialmente em finais do sculo XIX e incio do sculo XX. O mais famoso deles certamente foi a Guerra de Canudos, ocorrida no serto da Bahia em 1896 e 1897 (imortalizada por uma das obras primas da lngua portuguesa, Os sertes, de Euclides da Cunha [2. ed. So Paulo: Ateli Editorial/Imprensa oficial do estado/Arquivo do Estado, 2001], e mais recentemente relembrada ao ser tema no livro de Maria Vargas Llosa, La guerra del fin del mundo [Mexico: Alfaguara, 2000]), quando uma multido

de sertanejos agruparam-se em torno de um lder carismtico, Antonio Conselheiro, em defesa de seus valores tradicionais e de seus ideais comunitrios e que, vista pelo jovem governo republicano como uma ameaa modernizao (e como um subversivo movimento monarquista), foi, depois de quatro expedies militares, brutalmente massacrada pelo Estado. Vide, nessa linha de interpretao, CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1998, p.114/115 e tambm PEREIRA, Leonardo. As barricadas da sade: vacina e protesto popular no Rio de Janeiro da primeira repblica. So Paulo: editora Fundao Perseu Abramo, 2002.

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da populao, explicitamente tomando como modelo a civilizada Paris.45 Aps vrias tentativas frustradas de sanear a cidade e acabar com as epidemias (sobretudo a varola), foram dados pelo presidente da Repblica aos mdicos e funcionrios pblicos municipais poderes quase ditatoriais para que a limpeza da cidade se implementasse. Diante disso, a revolta popular explodiu: partes inteiras da cidade foram tomadas pelos rebeldes. Era visvel a grande simpatia com que a maioria da populao via tal movimento. Setores marginais (malandros, capoeiras, ambulantes, prostitutas) tomaram a frente, mas tambm operrios de fbricas de tecidos aderiram. O governo manda bombardear os morros que eram redutos da insurreio, e os cadetes da Escola Militar da praia vermelha surpreendentemente rebelam-se contra o governo e contra a seu comando. Somente aps revogar a lei da vacina obrigatria que o governo, com a ajuda do exrcito e da marinha, consegue ocupar os morros e conter o movimento, restabelecendo finalmente a ordem.46 Tal episdio no pode ser lido unicamente como uma demonstrao da ignorncia do povo em no compreender as civilizadas tentativas do governo em sanear a cidade e as casas dos cidados; pode ser lida tambm como uma tentativa de um governo autoritrio em implementar mudanas significativas na vida privada das pessoas baseadas em teorias cientficas, estticas e

urbansticas completamente estranhas ao cotidiano das pessoas, como a tentativa de imprimir no mbito privado das famlias novidades que lhe pareciam substancialmente estranhas, no importando que tais novidades fossem provenientes do Estado. Como diz Carvalho, trata-se muito mais de uma reao popular contra uma ao poltico-jurdica do governo absolutamente incompatvel com seus valores tradicionais. A idia de que o governo pudesse mandar algum para dentro das casas para, mesmo na ausncia do chefe da famlia, examinar as esposas e filhas, soava como uma desfeita insuportvel diante do padro de moralidade ento vigente. Por trs disso tudo, assim, havia uma concepo tradicional de que o governo no deveria interferir nos valores tradicionais que regiam a vida privada das pessoas, sobretudo em sua vida domstica (at porque as pessoas em comum no se sentiam como partcipes da sociedade poltica, sendo a eles o Estado um ente mais ou menos estranho), sob pena de se desencadear uma reao, at mesmo com essa proporo de insurreio popular.47 Esse episdio representativo para a compreenso da cultura jurdica brasileira porque desvela essa mesma relao dialtica, complexa e tensa entre, de um lado, uma tendncia estatal em impor autoritariamente suas regras no mbito privado, tentando fazer valer uma pretenso de absolutismo jurdico,48 e, de outro lado, a existncia de

47

Idem, p.118.

45

CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados,

cit., p.111/112
46

Idem, p.117/118.

48 Sobre essa noo, vide GROSSI, Paolo. Assolutismo Giuridico e diritto privato, cit. Em portugus, sobre tal discusso, ver GROSSI, Paolo. Absolutismo jurdico. Revista da Escola de Direito da GV, V. 1, n. 2, jun/dez 2005, pp.191/200 (trad.

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pessoas de carne e osso portadoras de uma tradio, de valores, de um cultura, enfim, de uma noo viva de direito, ainda que no o direito oficial. E esse um direito que procura resistir uma cultura que lhe estrangeira e estranha, mas que com ela, nessa relao conflitiva, ao mesmo tempo dialoga e interage num solo histrico marcado por diversas particularidades. 5 PARA CONCLUIR Eis, assim, a chave para compreender a peculiar cultura jurdica brasileira em seu nascimento e desenvolvimento entre meados do sculo XVIII e incio do sculo XX: trata-se de um ambiente histrico em que existem renitentes permanncias do direito comum na ordem jurdica privada (como foi argutamente observado por Ascarelli) mas, de outro lado, que sofre importantes descontinuidades no tempo. Todavia, tais

importantes descontinuidades, que se mostram to relevantes a ponto de dar cultura jurdica brasileira uma marca prpria e distintiva (ordenaes, Lei da Boa Razo, intervenes legislativas do imprio, Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas), no podem, por sua vez, ser compreendidas unicamente luz da recepo do direito oficial e de modo isolado da rica realidade histrica que lhe era subjacente. A compreenso das peculiaridades da formao cultural do direito privado brasileiro no deve ser destacada das profundas marcas deixadas por uma sociedade agrria, escravocrata e conservadora que, com engenhosidade mpar, foi caminhando lentamente na direo de uma modernizao jurdica na qual eram equivalentemente importantes alguns modelos estrangeiros a serem seguidos e a necessidade de sua conformao com as injustas estruturas sociais e polticas brasileiras.

Ricardo Marcelo Fonseca), agora tambm publicado na coletnea GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo M. Fonseca. Rio de Janeiro: renovar, 2006, pp.123/137

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