Trabalho de Direito Penal – 7º DC

Alunos: Beatriz Santos, Bianca Gremonesi, Carolina Miranda, Caroline Barsaglini,

Pamela Marcely, Renata Mendes, Vanessa Vaz.

Tema: aplicação da qualificadora do feminicídio à transexuais, travestis e

homossexuais.

1. Introdução
A Lei 13.104/15 inseriu o inciso VI para incluir no art. 121 o feminicídio,
entendido como a morte de mulher em razão da condição do sexo feminino (leia-se,
violência de gênero quanto ao sexo).
A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada
contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada
por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade.
Com a novel Lei, o feminicídio passa a configurar a sexta forma
qualificada do crime de homicídio.
2. Relevância da inclusão da nova qualificadora
Muito se discute a respeito da inserção do Feminicídio como
qualificadora do crime de homicídio.
Isso porque, nesses casos, poderia ser aplicado o motivo fútil, de maneira
que o crime seria, da mesma forma, qualificado.
Todavia, diante de todo o histórico de exclusão social, de sua
desvalorização, objetificação e, sobretudo, da evidente violência moral, física e sexuais
a que são submetidas as mulheres ainda nos dias atuais, se mostra imprescindível e
oportuna essa diferenciação trazida pela nova lei.
Segundo dados fornecidos no ano de 2016, pelo Senado Federal, 12 mil
mulheres são agredidas por dia, 13 mortas e a cada 11 minutos uma é estuprada.
Ademais, a Organização Mundial da Saúde divulgou que a taxa de
feminicídio no Brasil é a quinta maior do mundo.
Extrai-se destes dados que, não obstante a sociedade tenha evoluído
muito no que concerne à igualdade entre os gêneros – cite-se a ratificação de
documentos internacionais de direitos humanos e as Constituições modernas fundadas
no princípio basilar da isonomia – nos encontramos ainda muito distantes de alcançar a
igualdade real, substancial entre mulheres e homens.
A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher foi, dentre as Convenções da ONU, a que mais recebeu reservas por
parte dos países que a ratificaram. E em virtude da grande pressão das entidades não
governamentais é que houve o reconhecimento de que os direitos da mulher também são
direitos humanos.
Por todo o exposto, é evidente que a inclusão da qualificadora do
feminicídio foi fundamental para evidenciar os dados alarmantes que circundam as
relações entre os gêneros, de maneira a exteriorizar o problema e conscientizar a
população como um todo, para que se aumente a proteção da mulher e estimule a
denúncia nos casos de agressões.
3. Aplicação da qualificadora do feminicídio à transexuais, travestis e
homossexuais.
Inicialmente, deve-se ponderar que a diversidade de gênero abrange,
dentre outros, o transexual, o homossexual e o travesti, não se confundindo entre si.
Transexual é o indivíduo que, embora tenha nascido fisicamente com um
determinado sexo, possui identidade de gênero diversa, isto é, identifica-se como do
sexo oposto.
Tal manifestação da vontade de viver como sendo do sexo oposto ao
físico é comumente exteriorizado através da cirurgia de mudança de sexo, apresentando-
se como um instrumento eficaz para a conformação do estado psíquico e físico do
transexual.
Já a homossexualidade está ligada à orientação sexual, ou seja, a pessoa
tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do mesmo gênero. O homossexual
não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero.
A travesti, por sua vez, possui identidade de gênero oposta ao seu sexo
biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de
redesignação sexual.
Para a configuração de qualificadora de feminicídio, não basta que o
homicídio seja contra a mulher. Faz-se necessário que o homicídio em um contexto de
violência doméstica e familiar, ou motivado por menosprezo ou discriminação à
condição de mulher. A incidência da qualificadora reclama situação de violência
praticada contra a mulher, por relação de poder e submissão, contra a mulher em
situação de vulnerabilidade.
Assim, para aplicação da qualificadora, importa considerar três critérios
doutrinários para a definição de mulher:
a) Critério psicológico: apesar da vítima ter nascido homem, não aceita
essa condição psicologicamente, se identificando, portanto, como mulher.
b) Critério biológico: a vítima é geneticamente mulher.
c) Critério jurídico: basta ser a vítima reconhecida como mulher
juridicamente, com o seu registro civil alterado para o sexo feminino através de decisão
judicial, bem como já possua características físicas do sexo feminino (cirurgia de
mudança de sexo), pratica comumente levada a efeito por transexuais.
 Quanto à aplicação da qualificadora aos transexuais, existem duas
correntes que tratam sobre o tema.
A primeira corrente, de caráter conservador, defende a ideia de que o
transexual não pode figurar como vítima do feminicídio, pois não é geneticamente
mulher, mas sim passa a ter o órgão genital feminino, descartando, portanto, uma
proteção especial para o gênero. Esta corrente leva em consideração tão somente o
critério biológico do conceito de mulher para a aplicação do feminicídio.
A segunda corrente, por sua vez, trazendo um caráter mais moderno,
entende que o transexual, desde que passe pela cirurgia de mudança de órgão
permanente, passando a apresentar o órgão feminino, deve ser encarado de acordo com
sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação
de registro civil. Esta corrente, por outro lado, leva em consideração os critérios
biológico, psicológico e jurídico.
Rogério Greco, não sem razão, explica: “Se existe alguma dúvida sobre a
possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece
quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário,
depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição
sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o
penal”.
Com relação ao homossexual masculino, independentemente de ser ativo
ou passivo, via de regra, não quer ser mulher, não se porta como mulher, não é mulher,
mas apenas tem como opção sexual a preferência por pessoa do mesmo sexo. E ainda
que pretendesse ou pretenda ser mulher, e haja como tal, mulher não é, além de não ser
legalmente reconhecido como tal, e sua eventual discriminação, se houver, não será por
sua condição de mulher, pois não a ostenta.
Não se trata, por outro lado, de norma penal que objetive proteger a
homossexualidade ou coibir a homofobia, e tampouco permite sua ampliação para
abranger o homossexual masculino na relação homo afetiva.
E, por fim, o eventual destrato dramático da morte de um homem por seu
companheiro, não terá sido pela discriminação de sua condição de mulher, pois de
mulher não se trata, logo, não será um homicídio “contra a mulher por razões da
condição de sexo feminino”, como é tipificado no texto legal (art. 121, § 2º. VI, CP).
Estar-se-ia violando o princípio da tipicidade estrita. Poderá até tipificar um homicídio
qualificado, seja por motivo fútil, motivo torpe etc., mas, certamente, não tipificará a
qualificadora de gênero.
Com relação aos travestis, a proteção especial não se estende, posto que
não pode ser identificado como pessoa do gênero feminino.
Se a Lei Maria da Penha tem sido interpretada extensivamente para que
sua rede de proteção se estenda à pessoa que, embora não seja juridicamente
reconhecida como mulher, assim se identifique, devemos lembrar que a norma em
estudo tem natureza penal, e a extração de seu significado deve ser balizada pela regra
de que é vedada a analogia in malam partem.