DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO INTRODUO Afinal o que Direito?

o? 1 enfoque: Direito Natural Direito a idia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e anterior trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variaes do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essncia. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. 2 enfoque: Direito Positivo "Direito o sistema de normas vigentes, obrigatrias, aplicveis coercitivamente por rgos institucionalizados, tendo a forma de lei, de costume ou de tratado." 3. Enfoque: O Direito, em resumo, se apresenta como positivao da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formula os princpios supremos da Justia Social que nelas se desvenda. Por isso, importante no confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com nenhuma das sries contraditrias de normas que aparecem no processo de transformao social. Estas ltimas pretendem concretizar o Direito, realizar a Justia, mas nelas pode estar a oposio entre a Justia mesma, a Justia Social atualizada na Histria, e a justia de classes e grupos dominadores, cuja ilegitimidade ento desvirtua o direito que invocam. Tambm no a no aquela idia metafsica, abstrata, e, sim, o Direito, como um aspecto do processo social mesmo1. Direito Constitucional: natureza e conceito. Objeto Conceito e Natureza No dizer de Jos Afonso Silva, Direito Constitucional Configura-se como Direito Publico fundamental por referir-se diretamente organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos
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primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica2. No obstante este conceito nos trazer a ideia clara do foco do nosso estudo, j delimitando aqui inclusive o seu objeto, ou seja, a forma como o Estado Brasileiro est organizado, seu sistema de governo, sua forma de governo, diviso dos poderes, seu funcionamento, os direitos fundamentais, individuais, coletivos e difusos. Cabe aqui ressaltar que a configurao do Direito Constitucional como um ramo do Direito Pblico, precisa ser compreendida apenas uma forma de facilitar o nosso estudo, pois tal configurao origina-se de uma grande parte da doutrina jurdica que aceita a dicotomia Pblico x Privado. Neste sentido temos a seguinte configurao trazida desta dicotomia: Direito Pblico: D. Constitucional, D. Administrativo, D. do Trabalho, D. Previdencirio, D. Tributrio, D. Ambiental, etc. Direito Privado: D. civil e D. Empresarial. Contudo esta diviso existe somente para fins didticos, j que o direito deve ser compreendido como um Sistema nico, existindo apenas um escalonamento de atribuies. As divises acima apresentadas, tiveram o seu surgimento com a necessidade de codificar o Direito, que teve inicio com o Cdigo de Napoleo, em 1804. A partir da temos incio a Era da Codificao, que insurge-se em um contexto scio-poltico sob um Estado liberal que nasce atravs de muitas lutas sociais, ocupando o espao do Estado Absolutista, que tem fim, com a Revoluo Francesa. Pois bem, neste clima de liberdade de mercado para a burguesia, proclamou-se a menor interveno estatal possvel na economia, sob o lema: de dia liberdade de mercado, a iniciativa privada trabalha e a noite o Estado guarda, vigia. E claro que aqui os direitos privados, chamados de direitos de primeira gerao tiveram sua proteo mxima. Temos aqui a supremacia dos direitos privados, especialmente o de propriedade. Nesta lida, seguiu o nosso Cdigo Civil de 1916, tratando de questes de particulares, como casamento, sociedade, estado civil, da famlia, da sucesso, dentre outros assuntos de ordem privada.

Lyra Filho, Roberto O que Direito?

Silva, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional, pg.36.

DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO No obstante este contexto a histria continua e a luta tambm. Diante dos excessos praticados em nome desta liberdade de mercado contra uma classe operria esmagada e consequente, resistncia e criticas oferecidas de um crescente movimento Maxista, surge ento a necessidade do Estado intervir um pouco mais, garantindo alguns direitos sociais, reconhecendo a necessidade de garantias no mbito trabalhista e previdencirio, nascendo assim, os chamados direitos de segunda gerao, que tiveram como marco a 2 Revoluo Industrial de 1850, instaurando assim o Estado Social. No Brasil, esta influncia j sentida na Constituio Federal de 1934. Aqui j comeamos a vislumbrar o que viria a seguir, instaurando assim uma fase de direitos que passaram a categoria de direitos essenciais. E a Constituio Federal de 1988, que ratifica os direitos de segunda gerao j delineados nas constituies anteriores e consagra no Brasil os direitos de terceira gerao, os direitos coletivos e difusos, direitos dos consumidores, direitos das crianas e adolescentes, direitos dos idosos, direito a um meio ambiente adequado vida. E mais do que isto instaura-se aqui a Supremacia das normas constitucionais, sobre as demais, sendo que inclusive as ltimas devem buscar o seu fundamento de validade nas primeiras. Assistimos aqui a um processo de constitucionalizao do direito em um cenrio de grande desenvolvimento da iniciativa privada como forma urgente de regular as novas relaes que se formam neste cenrio, so os j chamados direitos de quarta gerao, que devem estar pautados em questes de tica e moralidade. Podemos dizer que toda e qualquer norma legal seja ela de que ordem for: civil, penal, tributria, empresarial, devem atender aos preceitos contidos na Constituio Federal. Com esta simples contextualizao, podemos verificar a, premente necessidade de uma superao desta diviso pblico e privado e compreendermos j neste incio a supremacia da Constituio Federal diante de toda e qualquer norma, acrescido do Princpio da Dignidade Humana, estampado no artigo, 1.III, da CF/88), princpio que a matriz, de todos os demais princpios trazidos pela nossa Lei Maior, e deve ser sem sombra de dvida o regulador de toda a atividade estatal e privada.

Conceito Ao definir o que constituio precisamos ter em mente em que sentido estamos abordando, qual a perspectiva vislumbrada, haja visto a importncia de verificarmos que em se tratando de uma afirmao de direitos de uma sociedade e que muitas so as consequncias da advindas, sejam elas: sociais, polticas, jurdicas, etc. Vamos comear a examinar a Constituio sob o manto dos sentidos, seno vejamos:

Sentido sociolgico.
A Constituio em sentido sociolgico compreendida um como fato social, e no propriamente como norma. Neste sentido o texto da Constituio seria resultado da realidade social do Pas, das foras que imperam na sociedade, em determinado momento histrico. O precursor deste entendimento Ferdinand Lassale, afirma que a Constituio do Pas a soma dos fatores reais de poder que regem nesse Pas. Ento para realidades este estudioso, existem duas

Uma: Real- soma dos fatos sociais, que preponderam em uma sociedade. Outra: escrita, folha de papel s tem validade se corresponder real.

Resumindo: em uma crise social a segunda, sucumbe, perante s foras, grupos sociais que dominam, caso seja diferente da real. Sentido Poltico Constituio em sentido poltico aquela considerada uma deciso poltica fundamental, cujo terico principal foi Carl Schmitt. Neste sentido a constituio um produto ou resultado de uma poltica estabelecida pelo Poder Constituinte e sua validade no est relacionada com a justia defendida pelas sua normas. Para Schmitt, a Constituio disporia somente sobre as matrias de grande relevncia jurdica, sobre as decises polticas fundamentais

Da Constituio: conceito, objeto e contedo. Supremacia e as Clusulas Ptreas

DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO (organizao do Estado, princpios democrticos e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituio seriam, to somente, leis constitucionais. Sentido Jurdico Constituio em sentido jurdico tem Hans Kelsen, jurista austraco como seu terico, sendo compreendida de uma perspectiva estritamente formal, ou seja, a Constituio apenas uma norma pura, como puro dever-ser. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituio: a) um sentido lgico-jurdico e b) um sentido jurdico-positivo. Em sentido lgico-jurdico, a Constituio significa a norma fundamental hipottica. Essa norma fundamental hipottica, fundamento da Constituio positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituio. Em sentido jurdico-positivo, a Constituio corresponde norma positiva suprema ou seja: um conjunto de normas que regula a criao de outras normas, sem qualquer considerao de cunho sociolgico, poltico ou filosfico. Seu fundamento a norma fundamental hipottica. Da surge a questo da verticalidade hierrquica da Constituio: ? Norma hipottica Constituio Federal Leis Decretos/ Regulamentos N Atos Norm.

Sentido Material e formal No sentido material dizemos que a norma tem carter material em razo de seu contedo, no importando a forma como ingressa no ordenamento jurdico. Assim, as normas que trazem em seu contedo, a estrutura e organizao do Estado, formas de governo, sistemas de governos e seus alicerces fundamentais so materialmente constitucionais. No sentido formal o que interessa como tal norma ingressou no ordenamento constitucional, no importando seu contedo. Neste sentido tal norma, foi introduzida pelo poder soberano (originrio ou derivado), ingressou por um meio mais dificultoso, por processo solene, do que as demais normas do ordenamento jurdico e, seu texto se encontra na Constitucional, devendo assim, ser respeitada e observada servindo de fundamento de validade das normas infraconstitucionais. Exemplo artigo 242, 2., da CF/88. Sentido de Fora Normativa Por esta teoria, Konrad Hesse - critica e rebate a concepo tratada por Ferdinand Lassalle. Para ele a Constituio possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa da Constituio em suas decises. Constitucionalizao Simblica Para Marcelo Neve, autor desta teoria, que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser concretizada. Neste sentido, nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos. Constituio Aberta Para Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira Castro, a Constituio tem objeto dinmico e

Assim temos a Constituio positivada como norma de validade de todo o sistema, vislumbrando desta forma o Princpio da Supremacia da Constituio Federal.

DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce atividade profissional. Para ele no devemos aceitar a idia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. Essa idia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao. Concepo Cultural De acordo com esta concepo, a Constituio fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histrico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, condicionante dessa mesma cultura, pois o direito fruto da atividade humana. Jos Afonso da Silva um dos autores que defendem essa concepo. A partir dessa concepo cultural cria o conceito de Constituio Total, segundo o qual: Constituio um conjunto de normas jurdicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder poltico3 Elementos Integrantes do Estado Neste sentido a Constituio deve trazer em si mesma os elementos integrantes do Estado: 1. 2. 3. 4.
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Vale aqui lembrar que a CF/88 adotou o sentido Formal ou seja, s constitucional o que est disposto na Constituio Federal, seja pelo poder originrio, seja pelo derivado atravs de emendas Constituio. Vale lembrar tambm a EC 45/2004, artigo 5., 3., dispe que desde que observados os requisitos formais os tratados internacionais de direitos humanos possuiro equivalncia com as emendas constitucionais. Classificao da Constituio Quanto origem a) Promulgada: aquela em que o processo de positivao decorre de conveno, so votadas, originam de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elabor-las. Ex.: Constituio de 1891, 1934, 1946, 1988. b) Outorgada: aquela em que o processo de positivao decorre de ato de fora, so impostas, decorrem do sistema autoritrio. So as elaboradas sem a participao do povo. Ex.: Constituio de 1824, 1937, 1967, 1969. Quanto Constituio Cesarista ou mistificada = no propriamente outorgada, mas tampouco promulgada, ainda que criada com a participao popular. Formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador, ex. plebiscitos napolenicos ou por um ditador, ex. plebiscito de Pinochet, no Chile. A participao popular, nesses casos, no democrtica, pois visa somente ratificar a vontade do detentor do poder, sendo assim pode ser considerado um tipo de outorga (so impostas e ratificada pelo povo por meio de plebiscito para dar aparncia de legtima). c) Pactuadas: so aquelas possuem um texto constitucional pactuado. Ex.: Magna Carta de 1215.

soberania; finalidade; povo; territrio.

Quanto forma a) Escrita: pode ser: analtica. sinttica e

Meirelles Teixeira, J.H C urso De Direito Constitucional pg. 78.

DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO b) No escrita: a constituio cuja as normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais esparsos. Quanto ao contedo a) Constituio formal: regras formalmente constitucionais, o texto votado pela Assemblia Constituinte, so todas as regras formalmente constitucionais e esto inseridas no texto constitucional. b) Constituio material: regras materialmente constitucionais, o conjunto de regras de matria de natureza constitucional, isto , as relacionadas ao poder, quer esteja no texto constitucional ou fora dele. Quanto alterabilidade a) Imutvel: constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias histricas imutabilidade absoluta. b) Rgida: permite que a constituio seja mudada mas, depende de um procedimento solene que o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja aprovada. A rigidez caracterizada por um processo de aprovao mais formal e solene do que o processo de aprovao de lei ordinria, que exige a maioria simples. c) Flexvel: o procedimento de modificao no tem qualquer diferena do procedimento comum de lei ordinria d) Semi-rgida: aquela em que o processo de modificao s rgido na parte materialmente constitucional e flexvel na parte formalmente constitucional. Quanto sistemtica a) Reduzidas ou codificadas esto em um mesmo texto. b) Variadas se distribuem em vrios textos e documentos esparsos. Quanto dogmtica a) Ortodoxa formada por uma s ideologia. b) Ecltica formada por ideologias conciliatrias. Quanto correspondncia com a realidade a) normativa: a dinmica do poder se submete efetivamente regulamentao normativa. Nesta modalidade a constituio obedecida na ntegra, ela implementada na realidade. b) nominalista: esta modalidade fica entre a constituio normativa que seguida na ntegra e a semntica. Aqui se busca a implementao, mas ainda no ocorre. Esta constituio aparece quando um Estado passa de um Estado autoritrio para um Estado de direito, o caso da nossa constituio de 1988. A Constituio de 1988 nasceu normativa, havia uma expectativa de que passssemos da constituio nominalista para uma constituio normativa. c) semntica: Aqui ao no se busca a implementao. um reflexo da poltica apresentada est nas mos do poder reinante. Quanto ao sistema a) Principiolgica aqui predominam os princpios. Tem carter de verdadeira norma de aplicao. b) Preceitual aqui predeominam as regras concretizadoras de princpios. Constituio dirigente garantia, balano e

a) Garantia: tem a concepo clssica de Constituio, reestrutura o Estado e estabelece as garantias dos indivduos, isto , estabelece limitaes ao poder. b) Balano: A constituio um reflexo da realidade, devendo representar o Balano da evoluo do Estado, o reflexo das foras sociais que estruturam o Poder. a Constituio DO SER. Foi ocaso da constituio sovitica, neste

DIREITO CONSTITUCIONAL EXECUTIVO PBLICO sentido a constituio tinha que mostrar a realidade social, como se fosse uma fotografia, mostrar como , portanto, a constituio do SER. c) Dirigente: A constituio no apenas organiza o poder como tambm preordena a atuao governamental por meio de programas vinculantes. a constituio do DEVER SER Esta constituio diz como deve ser as coisas e no como realmente . Numa constituio dirigente h duas diretrizes polticas para que seja possvel organizar o Estado e preordenar a atuao governamental. A Constituio Federal de 1988. Conforme os critrios classificatrios, a CF/88 : promulgada, escrita, analtica, expansiva, formal, rgida, reduzida, ecltica, social, pretende ser normativa, principiolgica, garantia, dirigente.

Os direitos e garantias individuais (artigo 5 e seus incisos)

Clusulas Ptreas So aquelas intangveis, possuem fora paralisante sobre toda e qualquer norma que vier alter-las. No podem ser alteradas nem mesmo por emenda. Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Consequentemente: A federao( artigo 1., 18, 34, VII, e, 46, 1). O voto, direto, secreto, universal e peridico( artigos 14 a 16 da CF/88) A separao dos poderes; (artigo 20 da CF/88)