APLICAO DA TEORIA DIREITO DO TRABALHO Introduo

DA DESCONSIDERAO D A PERSONALIDADE JUR DICA NO

No obstante a pessoa jurdica seja distinta das pessoas que a constituem, em certas circunstncias admite -se que a personalidade jurdica da sociedade seja desconsiderada, de modo que o patrimnio de seus membros responda pelas obrigaes sociais. Nessa hiptese, resta configurada a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Tal teoria foi desenvolvida para evitar que os scios, protegidos pelo instituto da pessoa jurdica, cometam abusos, fraudes ou irregularidades, sem que seus prprios patrimnios sejam atingidos. Muito embora a legislao trabalhista no trate expressamente da matria, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica ve m sendo amplamente utilizada no processo do trabalho por aplicao subsidiria do disposto no 5, do artigo 28, do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC (autorizada pelos artigos 8 e 769 da Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT). Considerando que tant o empregados quanto consumidores encontram -se em posio de desvantagem na relao jurdica de que participam, recebem eles maior proteo por parte do Direito. Como, na Justia do Trabalho, o patrimnio da sociedade e dos scios tem respondido, sem qualq uer distino ou ordem de preferncia, pelas obrigaes sociais, faz -se mister estudar os limites da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no mbito justrabalhista. O objetivo da pesquisa, em ltima anlise, o de demonstrar no s a possibilidade, mas tambm a necessidade da desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica, com fulcro no 5, do artigo 28, do CDC, porm apenas nos casos em que o patrimnio da sociedade seja insuficiente para arcar com as obrigaes trabalhist as. Defende-se, portanto, a responsabilidade subsidiria - e no solidria - dos scios da pessoa jurdica empregadora. 1 - Pessoa jurdica: noes gerais, causas e consequncias de seu surgimento A personalidade jurdica consiste na aptido genrica atr ibuda a todas as pessoas para titularizar direitos e contrair deveres. Como o homem sujeito das relaes jurdicas de que participa, e a personalidade a faculdade que lhe reconhecida, pode -se afirmar que todo homem dotado de personalidade jurdica e, consequentemente, pessoa.(1) A capacidade de assumir direitos e deveres, contudo, no uma prerrogativa exclusiva dos seres humanos. Conforme leciona CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA: "a complexidade da vida civil e a necessidade da conjugao de esforos de vrios indivduos para a consecuo de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregao e polarizao de suas atividades, sugerem ao Direito equiparar prpria pessoa humana certos agrupamentos de in divduos e certas destinaes patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ao aos entes abstratos assim gerados." (2)

Nesse contexto, surgem as pessoas jurdicas, enquanto entidades abstratas, admitidas pelo Direito, capazes de f igurar, em nome prprio, como sujeitos de uma relao jurdica. Tais pessoas compem se por um conjunto de indivduos ou por uma destinao patrimonial e so criadas com vistas a alcanar um determinado fim. Assim como os seres humanos, esses entes abstrat os so dotados de personalidade jurdica e recebem do ordenamento jurdico a denominao de "pessoa", motivo pelo qual, para diferenci -los, a doutrina dominante passou a referir-se ao homem como pessoa natural. A nomenclatura justifica -se uma vez que a personalidade jurdica do ser humano tem incio a partir de um fato natural - nascimento com vida - ao passo que as pessoas jurdicas somente existem enquanto tais aps a inscrio de seus atos constitutivos no respectivo registro (art. 1 e art. 45, ambos d o CCB). As pessoas jurdicas podem ser de Direito Pblico - ou seja, disciplinadas pelo Direito Pblico - ou de Direito Privado - reguladas pelo regime jurdico de Direito Privado. Essas ltimas podem ainda ser estatais ou particulares. As estatais so aqu elas para cujo capital houve contribuio do Poder Pblico, e as particulares, as compostas por recursos particulares, as quais podem assumir a forma de fundao, associao ou sociedade. Como a pessoa jurdica possui personalidade distinta da de seus integrantes, constituindo -se em organismo autnomo, tem capacidade de se obrigar e responder, com seu prprio patrimnio, pelos dbitos que assume, sem que se possa, a princpio, responsabilizar diretamente seus scios.(3) A entidade criada assume, portanto, uma existncia prpria, que a distingue de seus elementos componentes. O surgimento das pessoas jurdicas gerou maior segurana para os investidores, que passaram a poder investir na economia resguardando seu patrimnio pessoal, e deu um novo impulso ati vidade econmica, adaptando -a s novas e complexas realidades sociais. Entretanto, teve tambm um desdobramento antissocial, caracterizado pelo abuso da personalidade jurdica, que consiste na "utilizao maliciosa, pelos scios, das prerrogativas de indiv idualidade da pessoa jurdica que integram, para o cometimento de ilcitos e fraudes."(4) No ordenamento jurdico brasileiro, a rigorosa distino patrimonial entre a pessoa jurdica e os scios abre a possibilidade de que o ente abstrato seja utilizado p ara outros fins que no aqueles para os quais foi criado. Com relativa frequncia, os scios das pessoas jurdicas, agindo de forma desonesta, as endividam e dilapidam seu patrimnio, auferindo lucros pessoais por meios que contrariam a boa -f contratual. Exatamente para coibir a ocorrncia de tais abusos que foi desenvolvida a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que ser estudada a seguir. 2 - A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica O surgimento das pessoas jurdicas, con forme visto, favoreceu o desenvolvimento econmico e social, na medida em que possibilitou que vrios indivduos, conjugando esforos em um mesmo sentido, e representados por uma mesma entidade jurdica abstrata, alcanassem propsitos que, possivelmente, no teriam condies de atingir caso atuassem de forma isolada. Contudo, o instituto da pessoa jurdica tambm acarretou consequncias nocivas ao Direito, j que, em alguns casos, os scios, protegidos

pela personalidade jurdica da sociedade, passaram a c ometer abusos, fraudes e irregularidades, sem que seus prprios patrimnios fossem atingidos. Para solucionar essa questo, foi desenvolvida desconsiderao da personalidade jurdica. a teoria da

Segundo tal teoria, no obstante o ente abstrato tenha perso nalidade jurdica prpria, em certas circunstncias esta poder ser desconsiderada, de modo que o patrimnio dos scios responda pessoalmente pelas dvidas da sociedade. Em conferncia proferida na Faculdade de Direito Federal do Paran, RU BENS REQUIO afirmou que: da Universidade

"todos os conceitos e preconceitos levaram o pensamento jurdico a conceber, sobretudo em nosso pas, a personalidade jurdica como um vu impenetrvel. Passou a ser vista, via de regra, como uma categoria de direito absoluto. Or a, a doutrina da desconsiderao nega precisamente o absolutismo do direito da personalidade. Desestima a doutrina esse absolutismo, perscruta atravs do vu que a encobre, penetra em seu mago, para indagar de certos atos dos scios ou de destino de certo s bens. Apresenta -se, por conseguinte, a concesso da personalidade jurdica com um significado ou um efeito relativo, e no absoluto, permitindo a legtima penetrao inquiridora em seu mago." (5) Cumpre ressaltar que a doutrina da desconsiderao no v isa a anular a personalidade da pessoa jurdica, mas, apenas, desconsider -la pontualmente no caso concreto em relao s pessoas ou aos bens que atravs dela se ocultam, quando restar configurada sua utilizao irregular ou ilegtima.(6) Exposta a teoria da desconsiderao da personalidade linhas gerais, passa -se ao seu estudo mais aprofundado. 2.2 - A "Teoria Maior" personalidade jurdica e a "Teoria Menor" da jurdica em da

desconsiderao

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, conform e visto, consiste na possibilidade de o magistrado, nas circunstncias legais previstas, deixar de aplicar a tradicional regra da separao entre a sociedade e seus scios, para responsabilizar os integrantes da pessoa jurdica pelas obrigaes por ela con tradas.(7) De acordo com FBIO ULHOA COELHO, existem, no Direito Brasileiro, duas teorias da desconsiderao da personalidade jurdica, quais sejam, a "Teoria Maior" e a "Teoria Menor", que sero analisadas a seguir em seus pormenores.(8) 2.2.1 - A "Teoria Maior" De acordo com a "Teoria Maior" da desconsiderao, o afastamento episdico da personalidade jurdica e da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas fica condicionado comprovao da manipulao fraudulenta ou abusiva do institu to por parte dos scios. Nesse sentido, o juiz somente estar autorizado a desconsiderar pontualmente a personalidade do ente abstrato caso este seja utilizado de forma indevida.(9) Importante ressaltar que a deciso judicial que desconsidera a personalid ade jurdica da sociedade visa apenas a coibir a fraude perpetrada no caso concreto, graas regra da separao patrimonial

entre pessoa jurdica e scios. Tal deciso no importa na anulao ou no desfazimento do ato constitutivo da sociedade, mas apenas em sua suspenso episdica, de modo que tal ato continuar vlido e eficaz para todos os demais fins.(10) Segundo FBIO ULHOA COELHO, a "Teoria Maior" da desconsiderao pode ser entendida a partir de dois vieses, um subjetivo e, outro, objetivo. A formulao subjetiva da "Teoria Maior" da desconsiderao elege como pressuposto para o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade o uso fraudulento ou abusivo do instituto da pessoa jurdica.(11) Essa disposio da teoria denominada subjetiva uma vez que d enfoque ao intuito do scio ou administrador no sentido de frustrar o legtimo interesse de seus credores em receber aquilo que lhes devido. De acordo com a formulao objetiva da "Teoria Maior", o pressuposto da desconsiderao se encontra, primo rdialmente, na confuso patrimonial. Verificado que no h, no plano patrimonial, suficiente distino entre scios e sociedade, estaria o juiz autorizado a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade, de modo a responsabilizar os scios pelas obri gaes sociais.(12) 2.2.2 - A "Teoria Menor" Segundo a "Teoria Menor", o pressuposto da desconsiderao " simplesmente o desatendimento de crdito titularizado perante a sociedade, em razo da insolvabilidade ou falncia desta." (13) Assim, se o ente abstrato no possui patrimnio para arcar com seu dbito, mas os scios possuem, estes devem, independentemente de abuso ou fraude, ser responsabilizados pelas obrigaes sociais. Nesse caso, a nica exigncia feita para que se d a desconsiderao de que o direito creditcio oponvel sociedade seja de natureza negocial. 2.3 - A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito brasileiro O Direito Positivo brasileiro passou a adotar, formalmente e de modo mais consolidado, a teoria da des considerao da personalidade jurdica, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, que, em seu artigo 28, caput, e 5, prescreve (l4) "Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consu midor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pesso a jurdica provocados por m administrao. (...) 5. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores." O citado artigo disciplina d e forma ampla a teoria da desconsiderao, permitindo que, na grande maioria dos casos, seja afastada a autonomia patrimonial da pessoa jurdica de modo a se responsabilizar os scios pelas obrigaes assumidas pela sociedade.

De acordo com TICIANA BENEVID ES XAVIER CORREIA, "deve -se esse elastecimento das hipteses de aplicao da 'disregard doctrine' hipossuficincia do consumidor, que deve ser protegido pela lei para que exista um equilbrio em sua relao com o fornecedor."(15) A "Teoria Menor" da des considerao, notadamente exerceu grande influncia Cdigo de Defesa do Consumidor. analisada na seo anterior, na redao do artigo 28 do

O segundo dispositivo do ordenamento jurdico ptrio a mencionar claramente a teoria da desconsiderao foi o artigo 18 da Lei 8.884/94, conhecida como Lei Antitruste, que determina a desconsiderao da personalidade jurdica como forma de tutelar as estruturas de livre mercado. Em 1998, a Lei 9.605, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de cond utas e atividades lesivas ao meio ambiente, adotou a teoria da desconsiderao ao afirmar, em seu artigo 4, que "poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do m eio ambiente." Esta foi a terceira meno expressa feita teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no mbito do Direito brasileiro. Muito embora a aplicao da teoria em anlise j fosse uma realidade na seara jurdica nacional, o Cdigo Civil de 1916 (diploma legal que regulou, de forma geral, as relaes de Direito Privado at o ano de 2002) no dispunha sobre a matria. O novo Cdigo Civil brasileiro, por sua vez, trouxe, em seu artigo 50, comando claramente direcionado aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, a saber: "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quand o lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica." Observa-se que o tratamento dado teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no dispositivo legal acima transcrito restringe, em muito, quele dado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, j que so fixados, taxativamente, critrios objetivos para a devida aplicao da teoria. De acordo com o disposto no Cdigo Civ il de 2002, o magistrado somente estar autorizado a desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica, de modo a alcanar o patrimnio pessoal de seus scios, quando se configurarem casos de confuso patrimonial ou de desvio de finalidade. A confuso patri monial verifica -se quando no possvel distinguir se, de forma suficientemente clara, os patrimnios dos scios e da sociedade. So indcios da confuso patrimonial, entre outros, o pagamento, por parte da sociedade, de dvidas dos scios, ou o recebimen to, por parte dos scios, de crditos da sociedade e vice versa.(16) O desvio de finalidade, a seu turno, restar configurado caso o ente tenha sido institudo no para unir esforos e patrimnio, mas para esconder a identidade dos scios permitindo a ele s a prtica de ato que lhes fora vedado por lei ou por contrato.

O tratamento dado doutrina da desconsiderao pelo novo Cdigo Civil aproxima-se da formulao objetiva da "Teoria Maior" da desconsiderao, na medida em que estabelece critrios objetivos autorizadores da aplicao da teoria. Os dispositivos legais apresentados neste item tratam, clara e expressamente, da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito brasileiro. H, contudo, outro comando normativo, presente no artigo 2, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT - que, segundo parte da doutrina, autoriza a desconsiderao no mbito do Direito do Trabalho. Tal dispositivo ser analisado em momento oportuno, quando do estudo especfico da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no contexto justrabalhista. 4 - A despersonalizao da figura do empregador pessoa jurdica Entre os diversos princpios justrabalhistas que orientam e vinculam o magistrado na resoluo dos conflitos envolvendo empregados e empregadores est o princpio da despersonalizao da figura do empregador pessoa jurdica. Tal princpio est previsto nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam da sucesso trabalhista. Esse princpio autoriza que, ao longo da relao de emprego, a responsabilidade quanto aos crditos trabalhistas seja transferida de uma pessoa para outra. Nesse sentido, tambm serve como fundamento para a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho, j que, neste caso, ignora -se pontualmente a personalidade da pessoa jurdica empregadora para transferir aos seus scios a responsabilidade pelos crditos dos empregados. 4.1 - A sucesso trabalhista De acordo com os ensinamentos de MAURCIO trabalhista: GODINHO DELGADO, a sucesso

"Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferncia de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmisso de crditos e assuno de dvidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos." (17) A sucesso trabalhista, portanto, se materializa na possibilidade de, no curso da relao de emprego, operar -se a substituio de um empregador pessoa jurdica, por outro, tambm pessoa jurdica, sem que haja mudana do contrato de emprego em relao ao empregado. O instituto da sucesso trabalhista, conforme visto, encontra respaldo legal nos artigos 10 e 448 da CLT, que possuem as seguintes redaes: "Art. 10. Qualquer alterao na estrutura jurdica da emp resa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados."; "Art. 448. A mudana empresa no afetar empregados." na os propriedade ou na estrutura jurdica da contratos de trabalho dos respectivos os

Os efeitos da sucesso trabalhista, como visto, no at ingem empregados, mas to somente os empregadores sucedido e sucessor.

O empregador sucessor, com a sucesso trabalhista, passar a responder, automaticamente, pelos direitos e obrigaes empregatcios passados, presentes e futuros. A responsabilidade d o empregador

sucedido, via de regra, inexistente. Isso porque, pela sucesso trabalhista, o sucessor assume integralmente a posio de empregador, respondendo por todos os direitos e obrigaes oriundos do contrato de trabalho. Contudo, a jurisprudncia, interpretando os artigos 10 e 448 da CLT, tem entendido haver responsabilidade subsidiria do antigo empregador caso a sucesso comprometa as garantias empresariais conferidas aos contratos de trabalho. Nesse sentido prescreve o seguinte entendimento juri sprudencial: "SUCESSO TRABALHISTA - IMPOSIO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA EMPRESA SUCEDIDA - POSSIBILIDADE. A moderna doutrina defende que a jurisprudncia em formao tem acatado a ampliao das possibilidades de responsabilizao subsidiria do an tigo titular do empreendimento para alm das situaes de fraude comprovadas no contexto sucessrio (arts. 9 da CLT; 159 do CCB/1916 e 186 do CCB/2003, c/c o art. 8, pargrafo nico, da CLT). Por essa nova ptica, preventiva da garantia de recursos sufic ientes para a satisfao dos crditos trabalhistas em favor do empregado, mesmo que no haja fraude, incide a responsabilidade subsidiria da empresa sucedida. Recurso de revista conhecido e provido." ( TST, RR - 84417/2003 -900-04-00.0, 1 T., Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, publicado em 20.06.2008). Diante do exposto, conclui -se que a despersonalizao da figura do empregador pessoa jurdica, na sucesso trabalhista, se d para transferir ao novo empregador, que o substituiu na relao empregatci a, a responsabilidade por todos os direitos e obrigaes oriundos do contrato de trabalho dos empregados. O instituto da sucesso diferencia -se da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que, neste ltimo caso, a despersonalizao do e mpregador pessoa jurdica se d episodicamente para atingir o patrimnio de seus scios, no havendo alterao da figura do empregador no curso da relao de emprego. 4.2 - A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho A desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho, embora de grande interesse prtico, ainda no alcanou consenso quanto aos seus pontos principais, seja em sede doutrinria, seja em mbito jurisprudencial. No obstante isso, a teoria vem sen do amplamente aplicada nos processos trabalhistas, "em nome da proteo do obreiro e para garantir a efetividade da prestao jurisdicional." (18) O dissenso jurisprudencial e doutrinrio a respeito do tema justifica se uma vez que no h, na legislao t rabalhista, qualquer dispositivo que trate expressamente da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. As normas do Cdigo Civil (art. 50) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28, 5) so fontes subsidirias do direito material e processual do trabalho. Podem, portanto, ser utilizados para justificar a desconsiderao da personalidade jurdica na seara justrabalhista. A anlise acerca de qual desses dispositivos se adequa melhor realidade justrabalhista ser feita no captulo seguinte. Parte da doutrina trabalhista aponta o 2, do artigo 2, da CLT, como fundamento para a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho. Este dispositivo prescreve o seguinte:

"2. Sempre que uma ou mais empresas, ten do, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solida riamente responsveis a empresa principal e cada uma das subsidirias." Entre os doutrinadores que defendem a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho, com fundamento no 2, do artigo 2 da CLT, est SUZY ELI ZABETH CAVALCANTE KOURY, a qual afirma que esse dispositivo impede que a personalidade jurdica da empresa contratante seja utilizada de forma abusiva, para encobrir a real vinculao do empregado com o grupo econmico.(19) H, contudo, autores que discor dam dessa posio, afirmando que o referido dispositivo da legislao trabalhista no autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho. ALEXANDRE COUTO SILVA apresenta trs motivos para tanto: "primeiro, porque no se verifica a ocorrncia de nenhuma hiptese que justifique sua aplicao como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece e afirma a existncia de personalidades distintas; terceiro, porque trata -se de responsabilidade civil com responsabilizao solidria das sociedade s pertencentes ao mesmo grupo. A existncia do grupo econmico por si s no justifica a desconsiderao da personalidade jurdica (...)" (20) Sem dvida, o dispositivo celetista em comento determina a solidariedade passiva (ou seja, quanto ao pagamento d os crditos trabalhistas) entre as entidades componentes do grupo econmico. Contudo, discute -se se existe tambm solidariedade ativa entre essas entidades. Para os que defendem a tese da "solidariedade dual", as empresas pertencentes ao grupo econmico so solidariamente responsveis no s pelo pagamento das verbas devidas aos empregados, mas tambm pelos direitos e vantagens garantidos aos obreiros em fun o de seus contratos de trabalho. Assim, essas empresas constituiriam um "empregador nico" em face dos contratos de trabalho firmados com quaisquer das pessoas jurdicas componentes do grupo.(21) Note-se que a Smula 129 do Tribunal Superior do Trabalho - TST corrobora a tese do "empregador nico" ao afirmar que: " A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio." (grifo nosso) Ora, para que o grupo econmico seja considerado um nico empregador, a personalidade jurdica de cada uma de suas empresas deve ser desconsiderada pontualmente para atribuir figura do grupo a responsabilidade por todos os efeit os advindos dos contratos de emprego com elas celebrado. Dessa forma, embora o artigo 2, 2, da CLT, no se refira expressamente teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, ao autorizar que as empresas pertencentes ao grupo econmico sejam vistas como um nico empregador (Smula 129, TST), prova que a desconsiderao instituto possvel no Direito do Trabalho. certo, contudo, que o dispositivo celetista, bem como a Smula 129 do TST, no tm, por si s, o condo de autorizar a desconsidera o da personalidade jurdica na seara trabalhista. Para isso, eles devem ser

conjugados com preceito de fonte subsidiria do Direito do Trabalho, conforme ser estudado a seguir. 5 - Parmetros para aplicao da teoria personalidade jurdica na execuo trabalhista da desconsiderao da

5.1 - Cdigo civil x Cdigo de Defesa do Consumidor Verificada a possibilidade de aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho, deve-se determinar qual o dispositivo da legisl ao ptria mais adequado a regular a utilizao do referido instituto na seara trabalhista. Conforme j ressaltado, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, quando de seu surgimento, visava to -somente a combater as fraudes e os abusos perpe trados pela pessoa jurdica. CARINA RODRIGUES BICALHO nota: "a influncia da teoria do abuso do direito sobre a teoria da desconsiderao cuja aplicao fica autorizada sempre que a personalidade jurdica fora utilizada de forma abusiva, desviando -se dos fins para os quais fora criada e em razo de que o direito lhe confere autonomia patrimonial em face dos scios. Essa , sem dvidas, a vertente tradicional da teoria da 'disregard'." (22) O desenvolvimento da teoria, contudo, levou expanso de seu alcan ce, que no fica mais limitado aos casos de abuso de direito. Atualmente, JOS AFFONSO DALLEGRAVE NETTO sugere a classificao das bases da teoria em trs correntes doutrinrias: "A primeira, denominada subjetiva, admitindo o 'disregard' somente nos casos em que esteja comprovado o 'animus' fraudulento ou de abuso de direito por parte da sociedade devedora; A segunda, finalstica, aplicando -se a teoria da penetrao em sintonia com o que dispe o 5 do art. 28 do CDC, ou seja, a inteno fraudulenta pres umida com a presena do prejuzo do credor no momento da dificuldade da execuo; A terceira, objetivista, aplica amplamente o 'disregard', seja em prol do credor ou mesmo do devedor, bastando a presena da separao patrimonial da sociedade como forma de obstculo a determinado interesse tutelado pelo direito." (23) Note-se que a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica hoje autorizada to somente em face da inexistncia, no patrimnio da sociedade executada, de bens suficientes para satisfazer o crdito trabalhista. Nesse sentido orienta -se a "Teoria Menor" da desconsiderao, exposta no captulo segundo desta monografia. Os dois principais dispositivos legais que tratam expressamente da teoria em anlise, e que tem aplicao sub sidiria ao Direito do Trabalho, so os artigos 28 do CDC e 50 do CCB, transcritos alhures. A norma do Cdigo Civil de 2002, ao regular a matria, foi mais restritiva, autorizando a desconsiderao apenas nos casos de desvio de finalidade e de confuso pa trimonial. Na relao entre particulares, em que as partes envolvidas encontram se em p de igualdade, compatibilizando -se os princpios da autonomia

privada, da funo social dos contratos e da boa -f objetiva, a lei foi mais moderada, exigindo a prova do abuso de direito para autorizar a desconsiderao da personalidade jurdica.(24) Contudo, em se tratando de relao em que uma das partes hipossuficiente, como se d no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor, o dispositivo do Cdigo Civil mostr a-se inadequado para regular o instituto da desconsiderao, j que um dos polos da relao processual merece tutela especial por parte do Direito. No caso das relaes trabalhistas, impe -se a aplicao do caput e 5, do artigo 28, do Cdigo de Defesa do Consumidor, na regulao da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade, para estender se aos empregados a tutela legal conferida aos consumidores. Nos dizeres de CARINA RODRIGUES BICALHO: "O cdigo de defesa do consumidor (...) estabelece norm a de tutela ao hipossuficiente assemelhando -se ao objetivo de tutela do direito do trabalho. Essa similitude de finalidade das normas do consumidor e trabalhista justifica a aplicao da normatizao mais ampla do direito do consumidor em detrimento do cd igo civil, que apresenta hipteses mais restritas da teoria em exame, posto que assegurar garantias mais amplas ao crdito trabalhista." (25) O dispositivo consumerista, conforme visto, apresenta diversas situaes em que poder ser relativizada a autono mia patrimonial da pessoa jurdica: abuso de direito, infrao da lei, excesso de poder, violao dos estatutos ou contrato social, fato ou ato ilcito, estado de insolvncia, falncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m admin istrao e qualquer situao em que a personalidade jurdica seja obstculo ao ressarcimento dos prejuzos causados aos consumidores. A aplicao subsidiria do artigo 28, caput e 5, do CDC, ao Direito do Trabalho autorizada pelo artigo 8, pargrafo nico, da CLT, desde que haja compatibilidade com os princpios trabalhistas. Ora, o Direito do Trabalho guia -se pelo princpio da proteo ao empregado. A possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica to -somente em face da insolvncia da soci edade amplia sobremaneira a garantia de recebimento dos crditos trabalhistas, favorecendo o obreiro, parte materialmente mais fraca da relao de emprego. Dessa forma, o 5, do artigo 28, do CDC, deve ser o fundamento legal utilizado para desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade empregadora no Direito do Trabalho. Essa norma, de grande amplitude e abstrao, deve ser interpretada conforme os princpios da dignidade da pessoa humana, da proteo ao trabalhador, da assuno dos riscos pelo empreg ador e da natureza alimentar das verbas trabalhistas.(26) Veja-se o seguinte entendimento jurisprudencial que corrobora a tese apresentada: "EXECUO. RESPONSABILIDADE DOS SCIOS PELA DVIDA DA SOCIEDADE. A desconsiderao da personalidade jurdica do empregador instituto jurdico previsto no artigo 28 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e hoje albergada pelo artigo 50 do Cdigo Civil, que tem como conseqncia a responsabilizao dos scios pelas dvidas da sociedade. Assim, ante a ausncia de bens da pessoa jurdica, capazes de satisfazer a dvida, respondem os scios pelo saldo, hiptese que se verifica de forma especial no pr ocesso do trabalho, em face do

privilgio assegurado ao crdito." (TRT 3 R., AP 00559 -2005-106-0300-2, 2 T., Rel. Convocado Fernando Antonio Viegas Peixoto, publicado em 01.08.2007). No Direito do Trabalho, portanto, deve -se fazer uma interpretao literal do 5 do artigo 28 do CDC, de modo que, sempre que a autonomia patrimonial for obstculo satisfao do crdito do obreiro est autorizada a desconsiderao da personalidade jurdica. 5.2 - A responsabilidade trabalhistas subsidiria dos scios pelos crditos

Conforme visto, os bens dos scios da sociedade executada respondero pelos crditos trabalhistas uma vez verificada a insuficincia do patrimnio social. Por sua vez, o artigo 1.024 do CCB dispe que "os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais." No mesmo sentido o artigo 596, caput e 1, do Cdigo de Processo Civil - CPC - que prescreve: "Art. 596. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. 1 Cumpre ao scio, que alegar o benefcio deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o dbito." Dessa forma, a responsabilidade dos scios, em regra, subsidiria. A execuo, primeiramente, dever ser direcionada contra quem se tornou inadimplente, ou seja, a sociedade emp regadora. Somente depois de verificada a frustrao da execuo e constatada a insolvncia da sociedade que sero executados os bens particulares dos scios.(27) Caso o scio seja demandado antes do exaurimento do capital social, poder alegar em seu fa vor o benefcio de ordem, devendo indicar os bens da sociedade situados na comarca, livres e desembaraados, suficientes para a liqidao do dbito. Observe-se o seguinte entendimento jurisprudencial a esse respeito: "EXECUO. SCIO. BENEFCIO DE ORDEM. O scio tem direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade, indicando bens da sociedade livres e desembargados, quantos bastem para saldar o dbito (artigo 596, pargrafo 1o, do CPC)." (TRT, 8 R., AP 02058 -1998-01103-00-8, 5 T., Rel. Convocado Emerson Jos Alves Lage, publicado em 19/05/2007). Contudo, na prtica trabalhista, os patrimnios dos scios tm sido diretamente responsabilizados pelas dvidas da sociedade, em desrespeito ao benefcio de ordem garantido pela legislao ptr ia. Nesse sentido, veja -se o seguintes entendimento jurisprudencial: "DISREGARD DOCTRINE. BENEFCIO DE ORDEM. Em seara trabalhista, basta a inadimplncia da empresa reclamada, enquanto devedora principal, para que a execuo se volte contra os bens patrimo niais de seus scios proprietrios, inexistindo o chamado benefcio de ordem ou responsabilidade de terceiro grau. O Direito, e em ltima instncia o processo, no se podero prender a formalismos jurdicos enquanto se

discute a soluo de crdito de natur eza alimentar. Agravo a que se nega provimento." (TRT 3 R., AP 00375 -2004-080-03-00-3, Rel. Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello, publicado em 11/08/2007). O entendimento de que o benefcio de ordem no se aplica em mbito trabalhista equivocado. Isso p orque, sendo a sociedade a verdadeira devedora, o patrimnio social que, via de regra, deve arcar com todas as obrigaes da pessoa jurdica. Somente aps exaurido o patrimnio da sociedade sem o total pagamento dos credores, que se pode cogitar o comprometimento do patrimnio dos scios. Caso contrrio, haveria verdadeiro desestimulo constituio de sociedades empresariais, que so de suma importncia para a economia do pas e para a sociedade como um todo. Deve-se destacar que, uma vez deflagrado o vu da pessoa jurdica, facultado ao credor sujeitar execuo os bens dos scios de maneira solidria. Nesse sentido prescreve o artigo 275 do CCB: "Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto." O dispositivo legal transcrito acima determina que todos os scios so igualmente responsveis pelos crditos trabalhistas, podendo ser indistintamente cobrados pelo valor da dvida. Concluso Conforme exposto nesta pesquisa, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica encontra ampla aplicao na prtica forense trabalhista. O instituto da desconsiderao, no mbito do Dir eito do Trabalho, aplicado com supedneo no 5 do artigo 28 do CDC. Assim, basta que o patrimnio social seja incapaz de garantir a satisfao dos crditos dos empregados para que os patrimnios particulares dos scios sejam chamados a responder pelas d vidas da sociedade. A responsabilidade dos scios, contudo, ser sempre subsidiria, ou seja, somente existir em caso de insuficincia do patrimnio da sociedade e aps exaurido o capital social. No razovel que essa responsabilidade seja solidria, j que a devedora a sociedade entidade distinta de seus scios - e tal circunstncia funcionaria como desestimulo ao investimento produtivo, que de interesse de toda a coletividade. Os crditos trabalhistas, de natureza alimentar, merecem ampla proteo por parte do ordenamento jurdico. No entanto, a empresa, como atividade econmica de produo e circulao de bens ou servios, tambm merece ser resguardada. Dessa forma, a responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade deve ser subsidiria .