Do cash pooling e do imposto do selo

Análise crítica ao acórdão do CAAD no processo n.º 76/2013-T

Cátia Lopes Cardoso

Mestranda em Direito Tributário e Fiscal
na Universidade do Minho

Resumo: O presente estudo procura desconstruir a figura do cash pooling, por forma a per-
ceber se este tipo de operações financeiras são, ou não, tributadas em sede de imposto do selo.
Para isso, não poderíamos deixar de abordar a génese deste imposto, para compreender a sua
ratio legis ao prever a tributação das operações financeiras. Para nos auxiliar no desenvolvimento
deste tema, analisaremos uma situação concreta, através do acórdão do CAAD no processo n.º
76/2013-T.

Palavras-chave: Imposto do Selo / Operações financeiras / Cash Pooling / Cash Concentration

Sumário: 1. Introdução. 2. O cash pooling e a atividade financeira das empresas – breve en-
quadramento jurídico. 3. O imposto do selo e a tributação das operações financeiras. 4. Acórdão
do CAAD no processo n.º 76/2013-T; 4.1. A questão controvertida; 4.2. A questão jurídica: o
preenchimento dos pressupostos da isenção. 5. Conclusões.

1. Introdução

No acórdão do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) referente ao

processo n.º 76/2013-T discute-se, fundamentalmente, e entre outros assuntos de
menor relevância, o preenchimento dos pressupostos da isenção prevista na alínea
g) do n.º 1 do art. 7.º do Código do Imposto do Selo. Mais concretamente, discute-
-se o preenchimento de um pressuposto em especial: a operação financeira ter
sido efetuada por motivos de carência de tesouraria.

Scientia Iuridica – Tomo LXVI, 2017, n.º 343

 SCIENTIA IVRIDICA

Acontece, porém, que este caso é muito mais do que uma mera questão de
preenchimento ou não de pressupostos de um preceito legal, pois um aprofun-
damento da questão faz-nos refletir sobre variadas temáticas em volta do imposto
do selo – desde a sua génese, por forma a perceber qual o seu objeto e qual o seu
objetivo, mas também sobre a tributação das operações financeiras.
De facto, a tributação das operações financeiras já é, por si só, problemática
(levantando mesmo questões ao nível da sua constitucionalidade), sendo a tribu-
tação da operação financeira frequentemente denominada de cash pooling especi-
ficamente mais questionada.
Esta incidência do imposto neste tipo de operações financeiras, bem como as
isenções de que podem beneficiar, faz com que a relevância prática da discussão
seja imensa devido às repercussões jurídico-económicas que podem originar e na
forma que podem influenciar em como os sujeitos passivos do imposto tomam as
suas opções de natureza financeira.
Tendo em conta a problemática de enquadramento jurídico-financeiro do re-
ferido conceito, propomo-nos inserir o cash pooling nas operações financeiras tri-
butadas em sede de imposto do selo e a analisar a sua legalidade. Para isso, deve-
mos, num primeiro momento, desmistificar o conceito de cash pooling, percebendo
quais as operações financeiras que estão aqui em causa – qual o facto tributário –
e quais os sujeitos da relação jurídica tributária aqui envolvidos.
Para a compreensão do problema, propomo-nos tratar, ainda, do imposto do
selo, abordando a sua génese do mesmo, por forma a compreender a sua ratio legis
ao prever a tributação das operações financeiras.
Não menos importante do que contextualizar as operações financeiras vul-
garmente denominadas de cash pooling, será perceber qual o enquadramento ju-
rídico das mesmas no âmbito do imposto do selo, bem como as isenções a que
podem ser sujeitas.
Só depois desta análise, estaremos elucidados para podermos analisar o referido
acórdão e a situação fáctica, bem como a questão jurídica que lhe está subjacente.

2. O cash pooling e a atividade financeira das empresas – breve enquadra-

mento jurídico

O que hoje podemos encontrar como assuntos na ordem do dia é, sem qual-
quer margem para dúvida, a redução dos custos das empresas, aliada a uma ges-

20
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

tão cada vez mais eficiente dos recursos. Ora, para isso a gestão de tesouraria e a
redução dos custos operacionais, combinado com uma rentabilização dos saldos
disponíveis, são as principais vantagens associadas aos sistemas de cash pooling.
Neste sentido, o sistema de gestão centralizada de tesouraria (frequentemente
apelidado de cash pooling) funciona como uma estrutura que procura a viabiliza-
ção da otimização dos recursos disponíveis e a redução dos custos1. Para isso, um
grupo de empresas, titulares de diferentes contas bancárias, unem-se por forma
a consolidar saldos devedores e credores, transformandos-o num saldo único do
grupo empresarial, junto de apenas uma instituição financeira. Assim, o grupo
de sociedades, por um lado, reduz os seus custos e potencia os ganhos, como já
foi referido, mas ainda, por outro lado, aumenta a sua capacidade negocial junto
das instituições financeiras e melhora os resultados financeiros do grupo, pois são
afetados saldos positivos da tesouraria para cobrir défices e necessidades de te-
souraria de uma sociedade dominada do mesmo grupo.
Estar integrado num sistema de cash pooling é ver os seus saldos positivos, com
uma frequência quase diária, serem transferidos para uma conta-mãe (conta esta ti-
tulada pela empresa dominante, onde as restantes empresas dominadas alimentam
com os seus saldos diariamente), e ver, ainda, todas as suas despesas suportadas
pela conta da empresa dominante. Com esta concessão de fundos das sociedades
dominadas do mesmo grupo para a sociedade dominante há uma devolução de
juros, normalmente com taxas bem mais apelativas do que qualquer instituição ban-
cária poderia oferecer. Por um lado, as empresas dominadas inseridas num sistema
de gestão centralizada de tesouraria conseguem ter rentabilidade e, por outro lado,
liquidez (no sentido de disponibilidade de recursos). Destarte, essas empresas do-
minadas vêm as suas despesas com os juros associados a contas devedoras reduzidos
(pois os seus saldos estão quase sempre, no final do dia, a zero), bem como os juros
com as contas a descoberto também se mostram reduzidos. Há um reforço das de-
monstrações financeiras da empresa, revelado pela redução do nível de empréstimos
bancários, o que traz um aumento da sua capacidade negocial com a banca, bem
como um reforço do atrativo do grupo de sociedades junto dos mercados de capitais.
Aqui, podemos deparar-nos com duas estruturas diferentes de gestão centra-

Sobre as vantagens de integrar um sistema de gestão centralizada de tesouraria, veja-se FILIPA

1

FONSECA SANTOS, Estruturas de “cash pooling”, uma forma alternativa de valorizar recursos, artigo da socie-
dade de advogados Miranda Correia Amendoeira & Associados, 2010.

21
 SCIENTIA IVRIDICA

lizada de tesouraria: afiguram-se possíveis os sistemas de “notional cash pooling”

e o “cash concentration”.
Num sistema de “notional cash pooling”, este saldo da conta-mãe é calculado
virtualmente, agregando-se os saldos das várias contas bancárias das várias so-
ciedades dominadas por forma a que a instituição bancária apenas considere o
saldo líquido do grupo aquando do cálculo dos juros devedores ou credores, sem
que se verifique uma efetiva transferência de fundos entre as empresas do grupo2.
Contudo, e numa operação de “cash concentration”, os fundos são fisicamente
transferidos com uma periocidade quase diária (se não diária, mesmo) para uma
conta bancária, apurando-se um saldo único ao qual se debitam ou creditam juros.
E é neste sistema de cash pooling, com movimentações reais de saldos bancários,
que surgem os problemas a nível jurídico.
Estas transferências de fundos dentro de um grupo de sociedades ocasionam
que, mesmo que uma sociedade não tenha recursos suficientes para suportar todos
os seus custos, os mesmos sejam pagos, ainda que com saldos positivos das outras
sociedades do grupo, pois existiu uma transferência coletiva de saldos positivos,
passando todas as responsabilidades com o pagamento dos encargos das sociedades
dominadas para a sociedade dominante. Ora, assim, podemos afirmar que existe,
nestes sistemas de gestão centralizada de tesouraria, uma concessão e uma obtenção
de crédito, ainda que intra-grupo. Contrariamente ao que sucede num sistema de
“notional cash pooling”, num sistema de “cash concentration” há uma efetiva movi-
mentação de fundos disponíveis entre as contas do grupo, existe uma real transfe-
rência de dinheiro, pelo que este último sistema acarreta uma maior complexidade
fiscal, uma vez que estas transferências entre sociedades do mesmo grupo são equi-
paradas a verdadeiros empréstimos bancários3.

2
Apelamos à definição de notional cash pooling desenvolvida pelo Dr. José Fernando Abreu Re-
bouta na sua tese de mestrado e já citada pelo CAAD no acórdão proferido no âmbito do processo n.º
55/2012-T, que nos diz que a uma fusão virtual de saldos de contas para o cálculo de juros, ou seja, os fundos
não são movidos mas a instituição financeira (o Banco) combinará os saldos das diferentes contas bancárias e co-
brará/pagará juros pelo somatório agregado dos saldos. (…) Este relacionamento é possível pelo estabelecimento
de relações “mães-filhas” das diferentes contas bancárias com a conta bancária “mãe”, que assume um papel vir-
tual – cfr. JOSÉ FERNANDO ABREU REBOUTA, Contextualização Fiscal da Gestão Centralizada de Tesouraria
(cash pooling) em ambiente internacional, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Outubro de
2005, p. 4, disponível em www.cije.up.pt/download-file/129.
3
Cfr. DANIELA DIAS NEVES GERALDES, Cash Pooling em Portugal. Desafios jurídico-fiscais, Lisboa, Fa-
culdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2014, disponível em http://repositorio.ucp.pt/bi-

22
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

Devido a este facto, e apesar de estes sistemas de gestão centralizada de te-

souraria apresentarem alguma simplicidade quanto ao seu funcionamento e uma
forma simples de incremento de valor, a realização técnica destas estruturas tem
muitos constrangimentos, desde logo, em matéria fiscal. Será, por isso, neste sis-
tema de gestão centralizada de tesouraria que iremos focar o nosso estudo.
A principal consequência da aproximação destes sistemas de gestão centrali-
zada de tesouraria intra-grupo à utilização de crédito é a incidência objetiva do
imposto do selo a estas operações financeiras, não só quanto ao montante de cré-
dito utilizado mas também quanto aos juros pagos entre as sociedades do mesmo
grupo. E é sobre este exato ponto que incide o acórdão que nos propomos estudar.
Pois para além da incidência do imposto do selo nestas operações financeiras,
podem também ser aplicadas isenções.
Mas antes de uma análise do caso concreto que sustenta o nosso estudo, im-
porta tecer algumas considerações iniciais sobre o enquadramento jurídico destas
operações financeiras no quadro legal português.
Em regra, o estabelecimento de contratos de gestão centralizada de tesouraria
são permitidos no ordenamento jurídico português desde que as sociedades par-
ticipantes se encontrem numa relação de domínio ou de grupo. Tal é aferido após
uma breve análise dos preceitos legais aplicáveis que, na ausência de um regime
legal próprio, serão as disposições vertidas no Regime Geral das Instituições de
Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31/12, alterado
ainda pelo DL n.º 63-A/2013, de 10/5, auxiliadas pelas disposições normativas
do Código das Sociedades Comerciais (CSC).
Senão vejamos.
Resulta do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras,
mais concretamente dos n.os 1 e 2 do seu art. 8.º, um princípio da exclusividade
das instituições de crédito para o exercício da atividade de receção, do público,
de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, para a utilização por conta própria,
bem como só as instituições de crédito e as sociedades financeiras podem realizar
um determinado conjunto de operações financeiras, das quais se destacam as ope-

tstream/10400.14/20171/1/Tese%20Cash%20Pooling%20em%20Portugal%20desafios%20juridico-
fiscais_20140830.pdf.

23
 SCIENTIA IVRIDICA

rações de crédito4. Deste modo, os sistemas de gestão centralizada de tesouraria

representam uma exceção à regra deste princípio, que se encontra explanada no
art. 9.º do mesmo Regime Geral, que prevê um afastamento deste princípio quan-
do estejam em causa operações de tesouraria legalmente permitidas entre socie-
dades que se encontrem numa relação de domínio ou de grupo.
Destarte, e para este raciocínio jurídico se tornar operável, resta-nos enquadrar
legalmente o conceito de sociedades em relação de domínio ou de grupo. O mesmo
diploma legal tentou resolver o problema, remetendo a definição de sociedades em
relação de domínio ou de grupo para o Código das Sociedades Comerciais, mas
uma sucessiva alteração legislativa veio excluir o referido preceito legal, apesar de,
na prática, a solução ser a mesma5. Vamos por partes: de acordo com as alíneas c) e
d) do art. 482.º do CSC consideram-se sociedades coligadas as que estabeleçam entre
si relações de domínio ou relações de grupo. Ora, socorrendo-nos da redação do
art. 483.º do CSC, verificamos que se consideram que duas sociedades estão numa
relação de domínio quando uma delas, dita dominante, puder exercer, diretamente
ou por sociedades ou pessoas que preencham os requisitos indicados no art. 483.º,
n.º 2, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante. O n.º 2 do art. 483.º
do referido diploma vai mais longe e presume a existência de uma relação de do-
mínio quando, direta ou indiretamente, uma sociedade detém uma participação
maioritária no capital de outra, ou disponha de mais de metade dos votos sobre ela,
ou ainda se tiver a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão
de administração ou do órgão de fiscalização.
Já quanto às sociedades em relações de grupo, o Código das Sociedades Co-
merciais reserva para elas o seu Capítulo III (através dos seus arts. 488.º e segs.),
sendo, por isso, as opções de agrupamento muito mais alargadas do que as relações
que se estabelecem e em que se revela um domínio de uma sociedade sobre outra.

4
Para uma maior clareza na distinção entre instituições de crédito e sociedades financeiras, veja-
-se o art. 6.º do Regime Geral, com a redação introduzida pelo DL n.º 157/2014, de 24/10, e consulte-
-se a Instrução do Banco de Portugal n.º 4/96 de 17/6, que veio a ser alterada pela Instrução n.º
48/2012, disponíveis em http://www.bportugal.pt/sibap/application/app1/pesqman.asp?PVer=P. A referida
Instrução do Banco de Portugal vem, ainda, acrescentar que as sociedades financeiras não podem re-
ceber depósitos nem outros fundos mobilizáveis do público.
5
Cfr. o art. 13.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras foi re-
vogado pela alteração ao Regime Geral através do DL n.º 157/2014.

24
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

Perante este quadro legal tendente à regulação das operações de cash pooling,
não é de difícil perceção de quão deficitário este se revela, apenas se concluindo
que estas operações são lícitas, desde que os seus atores estejam enquadrados
numa relação de domínio ou de grupo. Destarte, e prevenidos sobre a complexi-
dade deste tipo de operações financeiras e a mutação constante do mercado fi-
nanceiro em busca do lucro – aliado a uma globalização das operações –, torna-se
cada vez mais urgente o legislador debruçar-se sobre estas questões, tendo em
vista a criação de um regime jurídico específico6 e que, com isso, venha a resolver
os inúmeros problemas que estas novas formas de gestão centralizada de tesou-
raria acarretaram consigo para o campo fiscal. Quer ao nível da fraude ou da eva-
são fiscal, quer ao nível da correta submissão de determinadas operações à
incidência dos devidos impostos (como é o caso do imposto do selo), a definição
legal e o seu enquadramento reclama urgência, cabendo, para já, à jurisprudência
proceder à sua delimitação e à interpretação teleológica das normas por forma a
fazer face aos desafios que o mercado proporciona ao universo jurídico.

3. O imposto do selo e a tributação das operações financeiras

Não poderíamos tratar da incidência do imposto do selo sobre as operações

financeiras sem o contextualizar historicamente: o imposto do selo é o imposto
mais antigo do sistema fiscal português, cuja origem remonta ao século XVII7.
Até aqui, o imposto do selo apresentava-se como um imposto com natureza
registral, em que era aposto, fisicamente, um selo aos atos de natureza pública. O
imposto do selo funcionava mesmo, em certos casos, como pressuposto de deter-
minados atos8.

6
Atente-se o exemplo francês, que prevê disposições específicas tanto sobre a regulamentação
monetário-financeira como ao nível do regime aplicado às sociedades comerciais, exigindo, ainda,
uma especial atenção na estruturação dos contratos de gestão centralizada de tesouraria para se mi-
nimizarem os riscos relativos a quaisquer tipo de responsabilidades que possam advir. A este propó-
sito, cfr. Delloite Economists’ Debt Pricing Group, In Practice – Transfer Pricing Implications of Cash
Pooling Structures, Tax Management Pricing Report – Arlington, vol. 20, IBFB, 2012, p. 798.
7
O Imposto do Selo foi criado por alvará datado de 24/12/1960, tal como se depreende do preâm-
bulo introduzido pelo DL n.º 278/2003, de 12/11.
8
Sobre o enquadramento histórico do imposto do selo e a sua natureza, veja-se JOSÉ MARIA FER-
NANDES PIRES, Lições de impostos sobre o património e do selo, Almedina, 2.ª ed., 2013, pp. 421 e segs.

25
 SCIENTIA IVRIDICA

SALDANHA SANCHES caracteriza este imposto como um imposto sem sistema9,

afirmando mesmo que este imposto não obedece a nenhum princípio unificador, o que
dificulta qualquer tentativa de interpretação teleológica da sua vigência, restando
apenas a sua interpretação literal, da letra da lei, com toda a insegurança jurídica
que daí poderá advir.
O imposto do selo era, efetivamente e na sua génese, um imposto sobre do-
cumentos, onde se apunha um selo, enquanto exteriorização de uma fé pública
que emanava no documento em que era aposto. Com as sucessivas alterações le-
gislativas, pretendeu-se que o imposto do selo se afirmasse como um imposto sobre
operações, que independentemente da sua materialização, revelem rendimento ou riqueza10.
De facto, até aqui o imposto do selo era interpretado como sendo um imposto
de natureza residual, com o propósito de angariar receitas, o que se comprova
pela existência de mais de duzentas verbas na sua tabela geral que tributavam,
desproporcionalmente, operações financeiras.
Com o decorrer dos anos, e após sucessivas reformas legislativas, numa ten-
tativa de adequação do presente imposto às exigências da realidade social e eco-
nómica, no que concerne à tributação das operações financeiras, o legislador
procedeu a uma reforma, através da Lei n.º 150/99, de 11/9, em que alterou subs-
tancialmente o paradigma da tributação destas.
O que a motivou foi a existência de um momento histórico em que a actividade fi-
nanceira se desmaterializou e evolui para o sistema que conhecemos; porém, o legislador
fiscal foi mais lento na adaptação do sistema tributário, o que implicou que muitas opções
de modernização financeira fossem sucessivamente “puxadas para trás” por razões de po-
lítica tributária ancestrais de conteúdo eminentemente formalista, originando perdas de
eficiência totalmente injustificadas e desproporcionadas11.
Com esta reforma criou-se uma nova estrutura normativa, ultrapassando-se
o seu cariz eminentemente formal, sentindo-se uma profunda mudança ao nível
das operações financeiras. Uma das principais alterações nesta matéria prende-

9
SALDANHA SANCHES, ANSELMO TORRES, “A incidência de Selo sobre o trespasse de estabeleci-
mento”, Revista de Fiscalidade, 32, disponível em http://www.saldanhasanches.pt/Selo_trespasse.pdf.
10
Como se pode aferir do Preâmbulo introduzido pelo DL n.º 287/2003, que revê o Código do
Imposto do Selo e procede à sua republicação.
11
CARLOS BAPTISTA LOBO, “As operações financeiras no Imposto do Selo: enquadramento consti-
tucional e fiscal”, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, ano I, n.º 1, Edições Almedina, Prima-
vera-2008, pp. 73 e segs.

26
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

-se com o facto de que na tributação do crédito a incidência do imposto passou a

ser a sua utilização, em vez da celebração do contrato. O imposto do selo, assim,
passou a incidir sobre a utilização efetiva do crédito, a sua substância económica,
e já não mais sobre o contrato subjacente ao crédito, desconsiderando-se a sua
forma jurídica12.
Ora, chegados a este ponto (em 2003, com a reforma do Código do Imposto
do Selo), há uma aproximação da sua ratio ao princípio da capacidade contribu-
tiva, em que se fundamenta a existência do imposto com uma manifestação de
capacidade contributiva, da qual o legislador deu relevada importância.
O imposto do selo passou de imposto residual, sem uma legitimação intrín-
seca – a não ser a da necessidade de arrecadação de receitas para o Estado – para
ser entendido como um imposto com uma multiplicidade de filosofias próprias, uni-
dades num corpo comum de princípio de regras e de liquidação e cobrança13. Significa,
portanto, que para cada grupo de operações, atos ou contratos sobre os quais in-
cide o imposto importa efetuar um juízo de ponderação sobre aquele modelo pró-
prio de tributação. Nada mais nos resta que indagar sobre a filosofia subjacente
ao modelo de tributação das operações financeiras e, mais concretamente, da uti-
lização de crédito.
Ora, após esta breve resenha histórica, que nos auxiliará na interpretação das
normas de incidência deste imposto, importa focar-nos no ponto que nos levou a
desenvolver este estudo: o imposto do selo incide sobre as operações financeiras,
e mais especificamente sobre a utilização de crédito14, enumeradas na verba 17 da
Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS), sendo esta enumeração exemplificativa e
não taxativa15, pois o objetivo da referida verba da Tabela Geral é tributar a conces-
são de crédito a qualquer título16, independentemente da forma contratual que lhe

12
SILVÉRIO MATEUS e CORVELO DE FREITAS, Os impostos sobre o património imobiliário – o imposto do
selo, Engifisco, 2005, p. 733.
13
CARLOS BAPTISTA LOBO, “As operações financeiras no Imposto do Selo: enquadramento consti-
tucional e fiscal”, cit., pp. 73 e segs.
14
Afigura-se importante, no âmbito do cash pooling, não esquecer a incidência objetiva do imposto
sobre os juros e comissões cobrados por ou com intermediação de instituições de crédito e sociedades
financeiras, presente também na verba 17 da TGIS mas que, por uma questão de brevidade e do
mesmo não suscitar tantos problemas jurídicos como o primeiro caso, não iremos abordar.
15
Circular da AT n.º 15/2000, de 5/7.
16
Cfr. verba 17.1 da TGIS, com a redação dada pela Lei n.º 12-A/2010, de 30/6, disponível em
http://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_fiscal/codigos_tributarios/selo/ccod_selo_tabgiselo.htm.

27
 SCIENTIA IVRIDICA

está subjacente. As operações de cash pooling (mais concretamente, na vertente

cash concentration) caem no âmbito deste normativo por ocorrerem efetivas trans-
ferências de saldos bancários entre as sociedades de um grupo para uma conta-
-mãe titulada por uma sociedade centralizadora, pelo que o aplicador normativo
considera que esta operação financeira configura uma concessão de crédito. En-
tende, portanto, que através da realização destas operações de tesouraria há uma
utilização de crédito, pelo que serão aplicáveis as normas gerais do Código do
Imposto do Selo.
A incidência objetiva do imposto do selo sobre a utilização de crédito tem
uma fundamentação quanto à sua legitimação bem menos clara. De facto, com
este novo regime de tributação, a norma tributária que prevê a incidência objetiva
do imposto sobre as operações financeiras constitui um ponto de partida, isto é,
a partir da letra da lei apreciam-se quais as operações financeiras que nos revelam
uma manifestação de capacidade contributiva – não se interpretando mais a letra
da lei tão restritamente, no seu sentido formalista –, mas entendemos que, neste
caso, a tributação da utilização de crédito nestes trâmites, através da realização
de operações de tesouraria intra-grupo, não manifesta uma capacidade contribu-
tiva assim tão clara.
De facto, não duvidamos que há incremento patrimonial momentâneo. A so-
ciedade dominada apresenta-se com uma maior disponibilidade de recursos, mas
até que ponto será proporcional, adequado e necessário tributar este tipo de ope-
rações dentro de um grupo de sociedades? Quando estas operações financeiras
se realizam entre uma sociedade e uma instituição financeira é bem mais claro
que há uma legitimidade para tributar, porque, de facto, existe uma operação fi-
nanceira, que até se enquadra no âmbito da atividade económica daquela insti-
tuição e que, por ser isenta de Imposto sobre o Valor Acrescentado devido à
dificuldade técnica em liquidar e cobrar, cai no âmbito do imposto do selo que se
encontra perfeitamente adaptado a estas situações dúbias. Mas, então, qual a ma-
nifestação de capacidade contributiva relevante para o aplicador normativo con-
siderar que, tendo como ponto de partida a letra da lei, estas operações de
tesouraria envolvem um financiamento às sociedades do grupo e constituem uma
utilização de crédito, alvo de imposto do selo pela verba 17.1 da TGIS?
Uma análise principiológica desta questão leva-nos a um dos princípios en-
formadores do Estado de Direito: o princípio da igualdade, mais especificamente,
o princípio da igualdade fiscal, no seu sentido material (igualdade na lei e não

28
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

igualdade perante a lei, como se defendia há uns séculos atrás). Este princípio
acarreta uma dimensão, por um lado, de universalidade – o que significa que
todos os cidadãos se encontram adstritos a pagar impostos – e uma dimensão que
se pauta pela uniformidade, por outro lado – que este dever seja aferido pelo
mesmo critério, o critério da capacidade contributiva. Na aplicação deste critério
uniformizador, a consequência prática é simples: igual imposto para os que dis-
põem de igual capacidade contributiva e diferente imposto para os que dispõem
de diferente capacidade contributiva, na medida dessa diferença17. Desta forma,
a capacidade contributiva constitui o pressuposto e o critério da tributação18, encontrando
acolhimento na Lei Geral Tributária (LGT), ao dispor, no n.º 1 do seu art. 4.º, que
os impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva revelada através
do rendimento ou da sua utilização e do património.
Então, devemos olhar para a capacidade contributiva que estar integrado nes-
tes sistemas de gestão centralizada de tesouraria nos dá, para pensarmos nesta
como pressuposto e critério da tributação. O problema encontra-se, desde logo,
em olharmos para as vantagens a longo prazo que o cash pooling traz para uma
sociedade como uma efetiva e real manifestação de capacidade contributiva que
possa servir de pressuposto à tributação.
CARLOS BAPTISTA LOBO, quando indaga sobre a manifestação da capacidade
contributiva na utilização do crédito, apelida esta capacidade contributiva de vir-
tual ou aparente19, por considerar que o sujeito passivo de imposto beneficia de um
aumento da sua capacidade contributiva momentâneo, sendo a sua situação pas-
siva colateral, isto é, os encargos que terá de suportar com a dívida, pulverizada
num determinado período de tempo.
Ter uma gestão centralizada de tesouraria pode ser, tão-somente, isso: num
grupo de sociedades existe uma sociedade que é responsável pela gestão dos flu-
xos monetários. Mas o que por muitos pode ser interpretado como uma questão
de organização e de redução de custos fixos num grupo societário, pelo legislador
foi interpretado como uma manifestação de capacidade contributiva. Quando há

17
Para mais desenvolvimentos sobre o princípio da igualdade fiscal, cfr. JOSÉ CASALTA NABAIS,
Direito Fiscal, Almedina, 7.ª ed., 2012, pp. 155 e segs.
18
JOSÉ CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, cit., p. 156.
19
CARLOS BAPTISTA LOBO, “As operações financeiras no Imposto do Selo: enquadramento consti-
tucional e fiscal”, cit., pp. 73 e segs.

29
 SCIENTIA IVRIDICA

pagamento de juros, e como todas as sociedades têm em vista o lucro, a questão

não se coloca, mas considerar a movimentação dos saldos positivos para uma
conta-mãe do grupo como uma utilização de crédito parece-nos uma interpretação
deveras extensiva.
O legislador veio minimizar estas questões em torno da constitucionalidade
da tributação da utilização de crédito quando integrados em sistemas de gestão
centralizada de tesouraria ao prever isenções deste imposto nos casos em que es-
tejamos perante20:
1. Operações financeiras, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior
a um ano, desde que exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesou-
raria e efetuadas por sociedades de capital de risco a favor de sociedades em que
detenham participações, bem como as efetuadas por outras sociedades a favor de
sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham uma partici-
pação de, pelo menos, 10% do capital com direito de voto ou cujo valor de aqui-
sição não seja inferior a (euro) 5 000 000, de acordo com o último balanço acordado
e, bem assim, efetuadas em benefício de sociedade com a qual se encontre em re-
lação de domínio ou de grupo [alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do Código do Imposto
do Selo (CIS)];
2. As operações, incluindo os respetivos juros, referidas no ponto anterior,
quando realizadas por detentores de capital social a entidades nas quais detenham
diretamente uma participação no capital não inferior a 10% e desde que esta tenha
permanecido na sua titularidade durante um ano consecutivo ou desde a consti-
tuição da entidade participada, contanto que, neste último caso, a participação
seja mantida durante aquele período [alínea h) do n.º 1 do art. 7.º do CIS];
3. Empréstimos com características de suprimentos (…) [alínea i) do n.º 1 do
art. 7.º do CIS].
Mas, por se tratar de um enriquecimento aparente é que as dúvidas sobre a
constitucionalidade da tributação da utilização de crédito se levantam, pelo que o
legislador terá de ser bastante cuidadoso, maxime ao nível da proporcionalidade, de forma

20
De notar o regime especial das Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS) previsto
pelo DL n.º 495/88, de 30/12, sucessivamente alterado, que prevê isenções de imposto do selo às ope-
rações financeiras com prazo não superior a um ano, destinadas exclusivamente à cobertura de ca-
rências de tesouraria entre SGPS e sociedades em que se estabelece uma relação de domínio ou de
grupo [cfr. n.º 2 do art. 1.º e nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 3.º do referido diploma].

30
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

a que a tributação não se torne ineficiente e geradora de perdas absolutas de bem-estar,

contrárias ao princípio constitucional da eficiência (arts. 9.º e 81.º da CRP)21.
Indo de encontro ao espírito normativo do imposto do selo, isto é, secundari-
zando-se a realidade formal e tomando em consideração a substância do negócio,
o raciocínio lógico deve passar por escrutinar os fundamentos da tributação por
forma a percebermos se, porventura, se encontram constrangidos pelos preceitos
constitucionais. Pelo que, o único argumento a favor da tributação das operações
de cash pooling é o facto de serem devidos juros, o que pode indicar que este tipo
de operações financeiras não é mais do que um negócio, com vista ao lucro, por
parte da sociedade dominante.
Resta-nos indagar se a capacidade contributiva momentânea e aparente é le-
gitimadora da pretensão tributária da tributação (visto que é a sociedade domi-
nada que utiliza o crédito e que suporta o encargo do imposto), ou então se há
uma excessiva agressividade por parte da Administração Tributária ao incluir
estas operações no tipo legal aberto, violadora do princípio da proporcionalidade.
Há necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: esta é a ideia
central da proporção ou da proibição do excesso22. As ações estaduais não devem, para
realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, e pelo seu peso, em encargos excessivos
(e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem23. Mas falar de propor-
cionalidade não pode ser limitar apenas a Administração Tributária – como acon-
tece no caso em concreto – a não onerar os contribuintes com encargos excessivos para
prosseguir os seus fins legítimos de arrecadação de receita pública. Esses encargos
devem ser adequados, exigíveis e na justa medida24.

21
CARLOS BAPTISTA LOBO, “As operações financeiras no Imposto do Selo: enquadramento consti-
tucional e fiscal”, cit., pp. 73 e segs.
22
A este propósito, vejam-se os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 634/93, 187/2001 e
632/2008, que desenvolvem o princípio constitucional da proporcionalidade e a vinculação de todos
os poderes públicos ao mesmo.
23
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2008, cit.
24
Apoiando-nos no texto do já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2001, o prin-
cípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
1. Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como
um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente
protegidos);
2. Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista,
por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

31
 SCIENTIA IVRIDICA

De facto, a interpretação da verba 17 da TGSI nestes termos é adequada, em

abstrato, para a prossecução do interesse público de arrecadação de receita por parte
da Administração Tributária (aliás, interesse este tutelado constitucionalmente25
com vista à realização de todas as funções sociais a que o Estado se encontra cons-
titucionalmente adstrito26). Mais concretamente, poderíamos considerar que existi-
riam meios alternativos para a realização do mesmo fim27 mas aceitamos o argu-
mento do combate à fraude fiscal que se revela imperativo na proteção do Estado
Social. Tributar estas operações financeiras em igual medida das prolatadas pelas
instituições bancárias evita que haja um espaço aberto à não tributação que poderia
ser ilicitamente aproveitado pelos contribuintes. Contudo consideramos que as isen-
ções previstas, de tão apertadas em pressupostos demasiado específicos e concretos,
não representam uma justa medida que proteja o direito à iniciativa económica pri-
vada como é constitucionalmente exigido. E, se entendermos o princípio da pro-
porcionalidade no seu sentido mais lato, como princípio da proibição do excesso28,
acrescentando-lhe ainda o critério da razoabilidade29, não se afigura de todo razoável
e não excessivo a tributação destas operações financeiras, que ocorrem dentro do
mesmo grupo societário e que têm em vista o incremento de valor de todo o grupo
através de uma gestão mais eficiente dos recursos disponíveis (e que, aos olhos da
Administração Tributária, é tão-só uma forma de obtenção de crédito em condições
mais favoráveis).
Humildemente deixaremos estas considerações no ar, apelando ao encurta-
mento, por parte do legislador, do espaço de discricionariedade deixado aos apli-

3. Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas ex-
cessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
25
Cfr. art. 103.º da CRP, que nos diz que o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades finan-
ceiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza.
26
Para aprofundamento desta temática, veja-se JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais: Teoria Jurídica
dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais, 1.ª ed., Coimbra Editora, 2010.
27
Relembramos, a este propósito, que sempre que estejam em causa juros e comissões no âmbito
da realização de operações financeiras realizadas por sujeitos passivos de Imposto sobre o Rendimento
das Pessoas Coletivas, por um lado, ou se entenda terem sido obtidos em Portugal, por outro, serão
rendimentos ou gastos considerados ao nível do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.
28
Corroborando a posição de Peter Lerche ao utilizar este termo, por se revelar mais abrangente.
29
Para um aprofundado desenvolvimento deste critério, veja-se JORGE REIS NOVAIS, As restrições
aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2010,
pp. 765 e segs.

32
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

cadores normativos (leia-se, à Administração Tributária), visto que os impostos,

como coativos que caracteristicamente são, trarão menores problemas de litigio-
sidade quanto mais claras e coerentes forem as disposições que os regulamentam.
Tecidas as considerações que, do nosso ponto de vista, se revelam mais per-
tinentes, resta-nos ocupar a posição do aplicador normativo e explanar o quadro
legal que tem sido aplicável neste âmbito para enquadrar a análise ao acórdão
que decidimos tratar. Assim, e nos termos do n.º 1 do art. 1.º do CIS, este imposto
incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos
ou situações jurídicas previstos na TGSI, incluindo as transmissões gratuitas de
bens. Deste modo, e socorrendo-nos da TGSI, mais concretamente da sua verba
17, o imposto do selo poderá incidir sobre as operações financeiras, nomeada-
mente sobre a utilização do crédito e sobre os juros e comissões cobrados entre as
sociedades que estabeleçam entre si contratos de gestão centralizada de tesouraria
(estando previstas, ainda, algumas isenções no art. 7.º do mesmo diploma), que
ocorram no território nacional ou realizadas por, pelo menos, uma sociedade que
seja domiciliada em Portugal30. O imposto constitui encargo dos titulares do inte-
resse económico, correspondendo, no caso em apreço, aos utilizadores do cré-
dito31, devendo ser liquidado no momento em que forem efetivadas as operações
financeiras, isto é, no momento da transferência de saldo das sociedades domi-
nadas para a conta-mãe da sociedade dominante32.

4. Acórdão do CAAD no processo n.º 76/2013-T

4.1. A questão controvertida

Como já foi referido anteriormente, o cash pooling consiste num sistema de

gestão centralizada de tesouraria, em que existem movimentações financeiras
num determinado grupo de sociedades que são abrangidas pela tributação em
sede de imposto do selo. Acontece, porém, que o conceito de cash pooling não está
legalmente definido e, mais uma vez, é necessário apelar aos conceitos económicos

30
N.º 1 e alínea b) do n.º 2 do art. 4.º do CIS.
31
Alínea f) do n.º 3 do art. 3.º do CIS.
32
Ou ainda, se o crédito for utilizado sobre alguma forma em que o prazo não seja determinado
nem determinável, no último dia de cada mês, conforme a alínea g) do n.º 1 do art. 5.º do CIS.

33
 SCIENTIA IVRIDICA

para o determinar, bem como para determinar o preenchimento dos pressupostos

das isenções a que estas operações financeiras podem estar sujeitas.
Ora, no Acórdão do CAAD proferido no âmbito do processo n.º 76/2013-T, o
qual nos propomos estudar, uma SGPS encontra-se inserida num determinado
grupo empresarial, no qual exerce funções de gestão centralizada de tesouraria
das sociedades dominadas do grupo. A essa função está inerente a prática de ope-
rações financeiras, isto é, de transferência de valores das sociedades dominadas
para a SGPS (aqui requerente) e desta para as sociedades dominadas.
Como já tivemos oportunidade de analisar, as operações financeiras são tri-
butadas em sede de imposto do selo e, por isso, esta SGPS é o sujeito passivo de
imposto do selo na medida em que estas movimentações financeiras são opera-
ções assimiladas a contratos de concessão de créditos, isto é, este fluxo financeiro
dá origem a um poder económico superior por parte da sociedade dominada ao
que efetivamente deteria se a sua gestão de tesouraria não fosse centralizada, há
um conjunto alargado de vantagens em fazer parte de um grupo empresarial com
esta estrutura. A requerente, inclusive, afirma na sua pretensão que as vantagens
de se estabelecerem sistemas de gestão centralizada de tesouraria, para que se
faça face às carências de tesouraria das sociedades que integram tais sistemas, é
mesmo a ratio legis subjacente à isenção do imposto do selo previsto na alínea g)
do n.º 1 do art. 7.º do CIS.
A requerente, no caso em apreço, litiga contra a Administração Tributária,
pugnando pela anulação do despacho do Ex.mo Senhor Diretor da Unidade dos
Grandes Contribuintes, na parte em que indeferiu a sua pretensão, para que, em
consequência, sejam anuladas as liquidações de imposto do selo e juros compen-
satórios, na parte subsistente após o referido despacho. Isto porque as liquidações
de imposto do selo e de juros compensatórios, as quais sucederam a um procedi-
mento de inspeção tributária à referida SGPS, já tinham sido objeto de uma recla-
mação graciosa, parcialmente procedente.
Posto isto, e não se conformando com esta decisão vertida no referido despa-
cho, vem a requerente peticionar pela pronúncia arbitral, invocando diversos fun-
damentos para a apreciação do Tribunal, entre os quais:
a) Vício de forma por falta de fundamentação dos atos de liquidação;
b) Vício de preterição de formalidades essenciais;
c) Falta de fundamentação do relatório de conclusões do procedimento de ins-
peção;

34
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

d) Erro de direito, ao não considerar preenchidos os pressupostos da isenção

prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS;
e) Ilegalidade da liquidação dos juros compensatórios;
f) Indemnização por garantia indevidamente prestada;
g) Ilegalidade do despacho de indeferimento parcial da reclamação graciosa.
Isto porque entende a requerente que a liquidação do imposto do selo e dos res-
petivos juros compensatórios não poderia ter sido fundamentada por remissão para
o relatório de conclusões, invocando, assim, a violação do disposto no art. 77.º da
LGT, do n.º 1 do art. 63.º do Regime Complementar do Procedimento da Inspeção
Tributária e do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo (agora, e após
a revisão do Código, corresponde ao n.º 1 do art. 163.º). Para além disso, entende
que deveria ter sido ouvida em sede de audiência prévia, violando-se o disposto na
alínea a) do n.º 1 do art. 60.º da LGT.
Considera ainda a requerente que o despacho que deferiu parcialmente a re-
clamação graciosa apresentada anteriormente, e apesar de a decisão lhe ser par-
cialmente favorável, viola normas e princípios jurídicos por não terem sido
ouvidas as testemunhas por si arroladas na reclamação graciosa (concretamente,
invoca a violação do disposto nos arts. 58.º, 72.º e 77.º da LGT e ainda o art. 266.º
e o n.º 3 do art. 268.º da CRP).
Assim, e invocando a ilegalidade da liquidação do imposto do selo, invoca
ainda a consequente ilegalidade de liquidação dos juros compensatórios corres-
pondentes e peticionado direito à indemnização por ter prestado garantia inde-
vida (pela qual incorreu em gastos).
Entre tantas questões, cumpre-nos delimitar o âmbito do nosso estudo à questão
central de direito que se discute nos autos: o erro de direito ao não considerar preen-
chidos os pressupostos da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS.

4.2. A questão jurídica essencial: o preenchimento dos pressupostos da isen-

ção

Tal como já foi referido, a requerente entende que as operações financeiras

que levou a bom porto intra-grupo estão sujeitas a imposto do selo, mas são abran-
gidas pela isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS.
Conforme nos diz o n.º 1 do art. 1.º do CIS, este imposto incide sobre todos os
atos, contratos, documentos, títulos, livros, papéis, e outros factos previstos na

35
 SCIENTIA IVRIDICA

Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens. E socorrendo-nos da

Tabela Geral, mais concretamente na sua verba 17.1, verificamos que é devido im-
posto do selo pela utilização do crédito, em virtude da concessão de crédito a
qualquer título, incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de te-
souraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, ade-
rente ou devedor, sendo aplicável a taxa de 0,04% aos créditos com prazo inferior
a um ano, por cada mês ou fração.
Até aqui, e apesar de toda a querela doutrinal em volta da tributação destas ope-
rações financeiras, não restam dúvidas: o imposto do selo incide sobre as mesmas.
Já relativamente à isenção, a aplicabilidade não se mostra assim tão evidente.
Desde logo, a alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS faz depender a concessão da
isenção de imposto do selo relativamente aos fundos de tesouraria das SGPS às
suas subsidiárias desde que estes fundos sejam concedidos por um período não
superior a um ano e estas operações se destinem a fazer face, exclusivamente, a
carências de tesouraria.
Sustenta a Administração Tributária, nas respostas apresentadas nos autos,
que essa isenção foi concedida no caso em apreço, mas não poderia aplicar-se a
todas as transferências de fundos intra-grupo por não se conseguir demonstrar
que existe, efetivamente, uma carência de tesouraria. Diz-nos ainda a que existem
carências de tesouraria quando os fundos de curto prazo disponíveis numa em-
presa são insuficientes para fazer face aos compromissos com referência ao mesmo
horizonte temporal.
Por outro lado, alega a requerente que a Administração Tributária não poderia
concluir, como concluiu no ato impugnado, que tais transferências de fundos não
tinham como destino suprir carências de tesouraria do grupo empresarial, uma
vez que existe um contrato de gestão centralizada de tesouraria e a Administração
Tributária não fundamentou minimamente as razões que a levaram a pensar que
tais carências não se verificam. Afirma, ainda, que as vantagens destes sistemas
de cash pooling, por forma a fazer face a carências de tesouraria das sociedades
participantes, são mesmo a ratio legis da isenção subjacente à alínea g) do n.º 1 do
art. 7.º do CIS.
Então, e face à exposição sucinta da motivação das partes, podemos concluir
que a Requerente funda a sua pretensão no facto de a Administração Tributária
não justificar o não preenchimento do pressuposto que exige que se esteja perante
uma situação de carência de tesouraria, e a consequente não aplicação da isenção

36
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

à totalidade do imposto apurado e, por outro lado, a Administração Tributária

conclui que não se conseguiu demonstrar que existiu uma efetiva carência de te-
souraria, tal como a define, relativamente a todas as movimentações financeiras
intra-grupo, mas apenas se conseguiu demonstrar o preenchimento do pressu-
posto relativamente a parte dessas transferências.
Contudo, provar o pressuposto da exclusiva utilização do crédito por carên-
cias de tesouraria pode revelar-se uma tarefa complicada. Importa ressalvar o
facto de que esta norma, citando-se o acórdão objeto deste estudo, fala em operações
exclusivamente destinadas à cobertura de carência de tesouraria, e não principalmente (ou
qualquer outro sinónimo) destinadas a tal finalidade. A existência de um contrato de
gestão de tesouraria não implica, por si só, a verificação da presente isenção.
Chegados a este ponto, é preciso reter uma conclusão importante: a aplicabi-
lidade da isenção, pelo consequente preenchimento do pressuposto de carências
de tesouraria, depende do esclarecimento de quem o deveria ter provado.
Importa para o Tribunal perceber quem deveria ter provado a existência ou
não de carências de tesouraria, pois nos autos não estavam carreados elementos
suficientes para que decidisse pelo preenchimento ou não do requisito.
Face ao exposto, cumpre-nos retroagir no desenvolvimento destas questões e
concentrarmo-nos numa questão central do direito, mais concretamente de teoria
geral da relação jurídica tributária: o ónus da prova.
A este respeito, diz-nos o n.º 1 do art. 74.º da LGT que o ónus da prova dos
factos constitutivos dos direitos da Administração Tributária ou dos contribuintes
recai sobre quem os invoque.
No caso em apreço, a Administração Tributária quis fazer valer o seu direito
de liquidar e cobrar imposto do selo pela aplicabilidade da verba 17.1.1, ex vi do
n.º 1 do art. 1.º do CIS. Por seu turno, a requerente quis fazer valer o seu direito à
isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do art. 7.º do CIS. Assim, e de acordo com o
texto da lei já mencionado, à Administração Tributária incumbirá a prova da exis-
tência de uma operação de utilização de crédito tributável em sede de imposto
do selo e, por sua vez, à requerente incumbirá a prova dos pressupostos da isen-
ção que invoca.
Neste sentido segue, também, a jurisprudência do Supremo Tribunal Admi-
nistrativo (STA), onde pode ler-se, no seu acórdão de 29/4/2004, proferido no
âmbito do processo 01680/03, que na falta de regras especiais, compete à Administra-
ção o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais da sua atuação, sobretudo a

37
 SCIENTIA IVRIDICA

prova da existência dos factos tributários em que assentou a liquidação adicional impug-
nada. Assim sendo, tendo a Administração verificado, através do exame à escrita, a exis-
tência de inexatidões ou omissões na declaração do impugnante, tem de ter-se por fundada
a liquidação adicional, já que àquela apenas cumpria fazer a prova da verificação dos res-
petivos indícios ou pressupostos da tributação, isto é, dos pressupostos legais da sua atua-
ção. Tendo efetuado uma transação intracomunitária que beneficia de isenção, cabia à
impugnante provar a existência dos factos tributários que alegou como fundamento do seu
direito, ou seja, a existência da alegada transmissão intracomunitária. Ou seja, o STA
decide com base na repartição do ónus da prova pela Administração Tributária e
pela requerente, cabendo a cada uma a prova da existência dos factos tributários
que alegam para fazerem valer os seus direitos.
Assim, não nos restam dúvidas em afirmar que cabia à requerente a prova
dos pressupostos da isenção de imposto do selo, e mais concretamente, a prova
de que as operações financeiras sobre que incide o imposto do selo se destinam,
exclusivamente, à cobertura de carências de tesouraria.
Como já tivemos oportunidade de referir, a requerente assenta toda a sua ar-
gumentação no entendimento de que, por natureza, tais operações se devem con-
siderar isentas, dado a existência do contrato de gestão de operações de tesouraria,
do qual decorreria que as operações levadas a bom porto no âmbito deste contrato
seriam exclusivamente destinadas à cobertura de carências de tesouraria. Sobre
esta questão em particular, considerou o Tribunal que o contrato é uma mera
forma jurídica, podendo ou não ter adesão com a realidade, até porque o mesmo
nada dispõe acerca da situação de tesouraria da requerente aquando do início da
sua vigência (o que seria relevante para demonstrar se aquele contrato foi acor-
dado devido às carências de tesouraria que a empresa dominada ultrapassava).
Assim, considera o Tribunal que a mera existência deste contrato de gestão
de operações de tesouraria na ordem jurídica não basta para demonstrar que os
pressupostos da isenção se verificam, efetivamente, na realidade.
Mas, ainda assim, a Administração Tributária aceitou que uma parte
substancial das operações realizadas no âmbito do contrato de gestão de opera-
ções de tesouraria estariam isentas de imposto do selo, pelo que anulou parte da
liquidação em sede de reclamação graciosa.

38
CASH POOLING E IMPOSTO DO SELO

5. Conclusões

Em jeito de conclusão, e de acordo com os tópicos que tivemos oportunidade

de analisar, ficou por provar que no âmbito do contrato de gestão centralizada de
tesouraria ocorreriam somente fluxos financeiros exclusivamente em situações de carência
de tesouraria, e ainda a situação financeira da tesouraria da sociedade dominada
aquando do início do contrato, o que sempre seria um dado relevante para aferir se os
fluxos financeiros verificados ocorreriam ou não num quadro de carência de tesouraria33.
Neste contexto, o Tribunal concluiu que existe uma efetiva utilização de cré-
dito por parte da sociedade dominada e que não se fez prova do preenchimento
dos pressupostos da isenção (nomeadamente do pressuposto da exclusiva utili-
zação do crédito para suprir carências de tesouraria), pelo que considerou que
nada haverá a censurar à liquidação impugnada.
Nesta interpretação normativa, na questão fulcral deste acórdão, concordamos
em absoluto com o Tribunal, por considerarmos que cabia à requerente o ónus da
prova do preenchimento dos pressupostos da isenção e, não o fazendo (ou não o
querendo fazer), perde o seu direito à isenção e é liquidado imposto do selo.
A questão que nos levou a reconsiderar estudar este caso foi a constituciona-
lidade de tributação destas operações. Procuramos, com esta análise, fomentar o
debate sério e aprofundado destas questões jurídicas, bem como apelar ao legis-
lador ordinário para que se debruce sobre esta temática.
Apoiando-nos nas considerações de CARLOS BAPTISTA LOBO, que já tivemos opor-
tunidade de citar, a tributação da utilização do crédito encontra-se num limbo de-
masiado ténue entre a sua constitucionalidade ou não, muito pelo facto de a
manifestação da capacidade contributiva ser aparente. Mas aliando estas conclusões
ao facto de estas serem operações financeiras que operam intra-grupo, sem que, as
mais das vezes, a sociedade dominante não exerça exclusivamente funções de ges-
tão de operações de tesouraria, torna ainda mais pertinentes as nossas dúvidas.
Dúvidas que, por mais indagações que se construam, nunca terão fim. Por um
lado, à Administração Tributária interessa tributar as operações financeiras (que
representam mais de 95% da receita total do imposto do selo), por outro lado, às
utilizadoras dos créditos em questão não lhes interessa suportar, para além dos
encargos com a dívida, ainda os encargos com o imposto do selo.

33
Acórdão do CAAD referente ao processo n.º 76/3013-T.

39
 SCIENTIA IVRIDICA

De facto, é urgente a criação de um regime específico que regule os contratos

de gestão centralizada de tesouraria e as operações financeiras objeto, ou não, de
imposto entre essas sociedades, para que o ordenamento jurídico-fiscal se consolide
neste âmbito, revelando a clareza e a eficiência que lhe são exigidas. Contudo, resta-
-nos ressalvar o papel da jurisprudência nestes casos, que deveria ser mais assertiva,
não dando por adquiridas as normas que a Administração decide enquadrar e não
discutindo apenas o preenchimento de pressupostos, mas relançando, tanto quanto
possível, a discussão principiológica subjacente ao caso em apreço. Aliás, uma aná-
lise mais concreta de cada caso trazido à discussão e não a simples interpretação li-
teral da Tabela Geral do Imposto do Selo deveria ser o padrão de raciocínio desen-
volvido quer pelos Tribunais Tributários quer pela própria Administração Tribu-
tária. Porque, na prática, tanto a Administração Tributária como os contribuintes
se preocupam em (não) preencher pressupostos para tributar ou para (não) se apli-
car determinada isenção, quando, na verdade, o problema da tributação em sede
de imposto do selo da concessão de crédito – principalmente derivadas de opera-
ções financeiras intra-grupo – carece de fundamentação e levanta demasiados pro-
blemas principiológicos e de enquadramento jurídico.
Na nossa opinião, despedimo-nos na linha ténue da constitucionalidade, aler-
tando o legislador e os aplicadores normativos para o calculismo que deverão ter
nestas situações, sempre com o alerta da urgência da criação de um regime espe-
cífico, por forma a serem controlados os cada vez mais frequentes espaços inde-
sejáveis à discricionariedade no tratamento destes casos, assim contribuindo para
uma insegurança jurídica que não pode ser admitida num Estado de Direito.

40