Universidade Federal de Minas Gerais

Faculdade de Direito

Davi Lucas Bois

Aspectos polmicos na aplicabilidade da Lei complementar n 123/2006 e Decreto n 6.204/2007 s licitaes e contratos administrativos.

Belo Horizonte 2011

Davi Lucas Bois

Aspectos polmicos na aplicabilidade da Lei complementar n 123/2006 e Decreto n 6.204/2007 s licitaes e contratos administrativos.

Monografia

apresentada

ao

curso

de

graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Dra. Cristiana Fortini

Belo Horizonte 2011

Monografia final de curso intitulada Aspectos polmicos na aplicabilidade da Lei complementar n 123/2006 e Decreto n 6.204/2007 s licitaes e contratos administrativos, defendida em ____/____/2011, frente banca examinadora constituda pelos professores abaixo:

_______________________________________________________________ Profa. Dra. Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva (orientadora)

_______________________________________________________________

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Resultado:_______________________________________________________

NDICE DE FIGURAS
Figura 1..................................................................................................79 Figura 2...................................................................................................79 Figura 3...................................................................................................80 Figura 4...................................................................................................81 Figura 5...................................................................................................82 Figura 6...................................................................................................83 Figura 7...................................................................................................84 Figura 8...................................................................................................85 Figura 9...................................................................................................86 Figura 10.................................................................................................87 Figura 11.................................................................................................87

SUMRIO

1 Introduo ....................................................................................................... 7 2 Viso global do Estatuto das Microempresas e impacto nas licitaes ......... 12 2.1 Definio legal a respeito das ME/EPPs ................................................ 12 2.2 mbito de incidncia da Lei complementar n 123/2006 ........................ 13 2.3 Objetos, Modalidades e Tipos de licitao alcanados pelo regramento da Lei complementar 123/2006. ................................................................... 16 2.4 Constitucionalidade dos benefcios estabelecidos .................................. 20 3 Benefcios estabelecidos pela Lei Complementar n 123/2006 nas licitaes. ......................................................................................................................... 24 3.1 Regularidade Fiscal tardia (arts 42 e 43) ................................................ 24 3.2 Empate ficto (arts 44 e 45) ...................................................................... 30 3.3 Licitaes diferenciadas (arts 47 e 48) ................................................... 38 3.3.1 Os benefcios propriamente ditos (art. 48) ....................................... 47 3.3.1.1 Licitaes exclusivas (art. 48, I da LC n 123/2006 e art. 6 do Decreto n 6.204/2007)...................................................................... 47 3.3.1.2 Obrigatoriedade de subcontratao de ME/EPP (art. 48, II da LC n 123/2006 e art. 7 do Decreto n 6.204/2007).......................... 48 3.3.1.3 Cota exclusiva para participao de ME/EPP (art. 48, III da LC n 123/2006 e art. 8 do Decreto n 6.204/2007) ............................... 50 3.3.1.4 Hipteses de no-aplicao e consideraes gerais sobre as licitaes diferenciadas ( 1, art. 48 e art. 49) .................................. 52 4 Outras consideraes de ordem prtica decorrentes da aplicao dos benefcios estatudos pela LC n 123/2006. ..................................................... 59 4.1 Forma e momento da comprovao da condio de ME/EPP ............... 59 4.2 Termo inicial para usufruir do benefcio da regularizao fiscal tardia.... 69

4.2.1 Ainda sobre o marco inicial para usufruir do benefcio da regularizao fiscal tardia (polemizao do entendimento adotado por Maral Justen Filho e TCU) ....................................................................... 76 4.3 Histrico de aplicao dos benefcios no Governo Federal .................... 78 4.4 Desvio de finalidade decorrente da utilizao indevida dos benefcios .. 88 5 Concluso ..................................................................................................... 95 6 Referncias bibliogrficas ............................................................................. 98

1 Introduo
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88), no seu artigo 37, inciso XXI, dispe sobre a obrigatoriedade de a Administrao Pblica realizar suas alienaes ou contrataes de obras, servios e bens em geral, por meio de licitao, elegendo, portanto, este meio como o mais apto e adequado ao Administrador para exercer a disposio ou aquisio da res pblica. Alm dos princpios explcitos que devem reger a conduta do administrador, arrolados no art. 37 da Constituio, quais sejam a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, notria a existncia, entre os princpios implcitos ou no-expressos, previstos na carta

constitucional, do principio da probidade administrativa que impe ao Administrador o dever de cuidar da coisa pblica com zelo e responsabilidade, visando sempre resguardar o interesse coletivo. O legislador ordinrio, a fim de dar concretude ao disposto no art. 22, inciso XXVII da CRFB/88, que dispe sobre a obrigatoriedade da Unio de editar normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, editou a Lei n 8.666/93 que estabeleceu normas gerais1
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sobre as licitaes e contratos da

Administrao Pblica. Vale lembrar que a lei vinculou tambm normas especficas3, que, em princpio, obrigam apenas a Unio. Constitui-se, portanto, tal diploma como principal norteador da Administrao na conduo dos seus
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Normas gerais, segundo o esclio de Joel de Menezes Niebuhr, so aquelas normas nacionais produzidas pelo Estado Federal, que devem se revestir da mesma tonalidade em todas as partes da Federao, desenhando o traado bsico de determinado instituto jurdico por meio da definio de seus princpios, diretrizes, conceitos, modalidades, etc.. Ainda segundo o autor, em tais casos os entes federativos, inclusive a prpria Unio conquanto devam obedincia s normas gerais, devero produzir, ao lado delas, normas federais, estaduais e municipais, atinentes estrutura poltica e jurdica de cada qual, que d feio prpria e especial s normas prescritas em carter nacional. (NIEBURH, Joel de Menezes. Licitao Pblica e Contrato Administrativo. Curitiba:Znite, 2008. p 40-41) 2 Questionamento que se faz por boa parte da doutrina, tambm trazido por Nieburh que o grande problema reside em distinguir na sistemtica da Lei n 8.666/93 as normas gerais das normas no gerais. E tudo se agrava porque o conceito de normas gerais no objetivo; ao contrrio, admite forte dose de subjetividade e indeterminao. (NIEBURH, Joel de Menezes. Obra citada. p. 42) 3 Em funo da polmica existente a respeito de quais seriam as normas gerais expostas na Lei n 8.666/93, que no esclarece no seu art. 1 a questo, por ora est pacificado como regras especficas da Unio apenas aquelas assim declaradas pelo STF na ADI n 927-3/RS, cuja emenda se transcreve: Interpretao conforme dada ao art. 17, I, b (doao de bem imvel) e art. 17, II, b (permuta de bem mvel), para esclarecer que a vedao tem aplicao apenas no mbito da Unio Federal, apenas. Idntico entendimento em relao ao art. 17, I, c e 1 do art. 17.

8 processos de alienaes ou contrataes de obras, servios e bens em geral na atualidade. Ressalta-se que tal estatuto, bem como o principio constitucional insculpido no art. 37, XXI, da CRFB/88, pautam-se principalmente nos princpios da isonomia4 e economicidade5. Tambm tratando de normas que dizem respeito s licitaes, foi editada a Lei n 10.520 de 17 de julho de 2002, que instituiu nova modalidade de licitao denominada prego, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Dispe tambm esta lei no seu art. 9 que as normas do Estatuto das Licitaes aplicar-se-o subsidiariamente a modalidade prego. O surgimento do prego como modalidade licitatria ocorreu com a edio da Lei n 9.472/97 (lei de criao da ANATEL), que instituiu nos seus artigos 54 a 59 a referida modalidade. J no mbito da Unio, como bem pontuado por Carlos Pinto Coelho Motta
A modalidade de licitao denominada prego foi oficialmente instituda no mbito da Unio Federal pela Medida Provisria 2.026, de 4/5/00, mais tarde renumerada como MP 2.108, em 27 de dezembro do mesmo ano; e mais uma vez alterada para 2.182, em sua reedio n 16, em junho de 2001.6

O texto da MP foi reeditado por vrias vezes at julho de 2002, quando foi transformado na Lei n 10.520/2002 pelo Congresso Nacional. Tradicionalmente, portanto, tem sido o referido Estatuto das Licitaes, juntamente com a Lei n 10520/2002, os principais orientadores sobre o tema na Administrao Pblica. A Lei Complementar n 123/2006, sem chamar para si a disciplina do tema, ao estabelecer regime jurdico diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPPs) no ordenamento jurdico brasileiro, disps em seu capitulo V, denominado Do acesso aos mercados, nos seus artigos 42 a 49, regras especficas sobre a participao
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Adota-se aqui o termo isonomia na acepo da garantia de uma igualdade formal para todos os interessados em participar dos certames licitatrios. At porque entendemos que a igualdade material um dos fins colimados pela LC n 123/2006. 5 Aqui expresso como vantajosidade ou busca da melhor proposta: de menor valor, com a maior qualidade possvel. 6 MOTTA,Carlos Pinto coelho. Eficcia nas licitaes e contratos: estudos e comentrios sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, a nova modalidade do prego e o prego eletrnico; impactos da lei de responsabilidade fiscal, legislao, doutrina e jurisprudncia.9.ed. rev., atual. e ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 2002.p. 638

9 em licitaes de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPPs). Com isso, visou dar concretude aos arts. 170, IX e 179 da CRFB/88, que estabelecem como principio da ordem econmica brasileira o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas, bem como dispem sobre a obrigao de a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios dispensarem tratamento jurdico diferenciado a elas. A citada lei complementar, ao pretender concretizar o tratamento diferenciado s ME/EPPs, estabeleceu regras especficas e/ou norteadoras de atuao da Administrao que fugiram s noes tradicionais do regime de licitaes na Administrao Pblica, at ento pautados principalmente pela tica da vantajosidade quanto ao preo contratado, e isonomia no tratamento dos participantes. Passou a incluir na prtica do Estado/Administrador certo substrato de socialidade nas compras pblicas, a fim de que estas se tornassem em instrumentos de propulso do desenvolvimento

econmico/social de pequenas empresas no pas. Para isso estabeleceu uma srie de tratamentos favorecidos para ME/EPPs nas licitaes, com regras especficas que se subdividem em trs grandes categorias: (i) alterao na fase de habilitao, com concesso de prazos mais elsticos para comprovao da regularidade fiscal (artigos 42 e 43); (ii) alterao no julgamento das propostas, com a criao de empate ficto e critrio de desempate (artigos 44 e 45); (iii) licitaes/contrataes

diferenciadas, com a possibilidade de a administrao efetuar licitaes destinadas exclusivamente a empresas desse segmento, licitaes com lotes reservados ou licitaes com subcontratao obrigatria das ME/EPPs (artigos 47 a 49)7. No presente trabalho, ao nos referirmos s microempresas ou empresas de pequeno porte, usaremos a designao genrica de pequenas empresas ou ME/EPPs. Exceto quando disposto de modo diverso, entenda-se aplicvel tambm as disposies quanto s cooperativas, equiparadas as pequenas empresas para fins de concesso dos benefcios aqui discutidos, conforme disps a Lei n 11.488/2007, cujo art. 34 assim dispe:
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SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Licitaes e o novo estatuto da pequena e microempresa: reflexos prticos da LC n 123/06.2.ed. atual. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2009. Pg 24.

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Art. 34. Aplica-se s sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendrio anterior, receita bruta at o limite definido no inciso o o II do caput do art. 3 da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, nela includos os atos cooperados e no-cooperados, o disposto nos Captulos V a X, na Seo IV do Captulo XI, e no Captulo XII da referida Lei Complementar.(grifamos)

Como tema central deste trabalho pretende-se perquirir sobre alguns problemas de ordem prtica que podem advir da aplicao dos dispositivos legais em comento, tendo em vista a atecnia do legislador. Pretende-se ainda analisar a constitucionalidade do tratamento favorecido dispensado pela Lei. O estudo do tema de alta relevncia, pois aponta para matria sensvel no mbito das compras pblicas na atualidade. Pode balizar em grande medida a atuao de administradores pblicos, juristas e at mesmo do empresariado destinatrio das normas em questo. Apesar de o governo federal j ter editado o Decreto n 6.204/2007 regulamentando os arts. 42, 43, 44, 45, 47, 48 e 49 da Lei Complementar n 123/2006, no mbito da Administrao Pblica Federal, existem ainda muitas polmicas sobre os termos que a lei complementar disciplina, como a forma e o momento da comprovao da condio de ME/EPP na licitao, termo inicial e final para comprovao da regularidade fiscal da empresa, comprovao das hipteses de no aplicao de benefcios, descrita no art. 49 da LC n 123/2006, a efetividade de tais tratamentos, aps a sua implementao legal, e o desvio de finalidade decorrente da aplicao indevida do benefcio, entre outras. Nesse sentido vislumbra-se certa divergncia doutrinria sobre a aplicao dos institutos estabelecidos pela Lei Complementar n 123/2006, sendo de grande valor jurdico a sua anlise a fim de se estabelecer nortes na aplicao da norma, sem contudo pretender esgotar o assunto. Para isso, esta monografia ser dividida em trs blocos principais, expressos nos captulos dois, trs e quatro que tratam de assuntos relacionados na forma que se segue, sendo que este primeiro captulo se presta apenas a introduzir os temas a serem abordados: No captulo dois ser trazida uma viso geral do Estatuto das microempresas, com o conceito legal das ME/EPPs, o mbito de incidncia da

11 norma em questo, discutindo-se quais rgos esto vinculados a ela, e lhe devem obedincia. Ser discutido ainda qual o alcance das normas estabelecidas no captulo V da LC n 123/2006, no tocante s licitaes pblicas, quais as modalidades e tipos de licitao so alcanadas pela norma em questo. Por fim se analisar a receptividade da norma no ordenamento jurdico brasileiro, abordando especialmente sua compatibilidade com as diretrizes e parmetros constitucionais. No captulo trs sero abordados os benefcios estabelecidos pela lei, sendo eles a regularidade fiscal tardia, o empate ficto e direito de preferncia, as licitaes diferenciadas e as hipteses de no aplicao de alguns dos benefcios. No captulo quatro sero feitas consideraes de ordem prtica decorrentes da aplicao da LC n 123/2006 s licitaes. Para isso, elegeramse alguns pontos considerados mais crticos na aplicao da lei, para sobre eles dissertar, sem pretenso de querer esgotar as polmicas que perpassam a aplicao do mencionado diploma. Sero abordados neste captulo a forma e o momento de comprovao da condio de ME/EPP por parte dos beneficirios, o termo inicial e final para regularizao fiscal tardia, o histrico de aplicao dos benefcios no Governo Federal, e os desvios de finalidade decorrentes da utilizao indevida dos benefcios por parte das empresas. Por fim, no captulo cinco, concluiremos, ratificando os posicionamentos exarados ao longo desta monografia, bem como traando algumas

consideraes pessoais sobre o tema.

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2 Viso global do Estatuto das Microempresas e impacto nas licitaes

2.1 Definio legal a respeito das ME/EPPs

O conceito de ME/EPP no ordenamento jurdico brasileiro estabelecido com base em critrios objetivos quanto a receita bruta auferida pela empresa em cada ano-calendrio. Seu regramento se encontra no art. 3 da LC n 123/2006. Cristiana Fortini8, assim dispe sobre ele
A microempresa a "sociedade simples e o empresrio a que se refere o art.366 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas", com receita mxima anual limitada a R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), enquanto a empresa de pequeno porte, usualmente chamada de pequena empresa, diferencia-se da microempresa em face dos valores auferidos, que partem de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e alcanam, no mximo, R$2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais).

Nesse aspecto Jonas Lima observa a diferena da opo brasileira nesta conceituao, vez que em outros pases, tem-se notcia dessa definio de modos bem diversos. Nos Estados Unidos da Amrica, por exemplo, embora haja a utilizao de critrios conjugados nesta conceituao, para fins de estatsticas e pesquisas de rgo oficiais, considera-se pequena empresa aquela que possua menos de 500 empregados. Na Alemanha e Frana tambm se estabelece como pequena empresa aquela com menos de 500 empregados. No Japo, com menos de 300, e em outros pases com menos de 250, sendo invivel o estabelecimento de uniformidade nessas regras em razo das realidades distintas de cada pas.9

FORTINI, Cristiana. Micro e pequenas empresas: as regras de habilitao, empate e desempate na lei complementar n 123 e no Decreto n 6.204/07. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. 79, julho.2008. Disponvel em: http://www.editoraforum. com.br/bid/bidConteudoShow.aspx? idConteudo=54234. Acesso em: 9 maio 2010. 9 LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Licitaes luz do novo estatuto da microempresa. Campinas, SP: Servanda Editora, 2008. p. 43, 44.

13 Quanto s cooperativas, como ressalta Luiz Eugenio Scarpino Junior10, ela possui regramento prprio (Lei Federal n 11.488/07), que, em seu art. 34, concede o mesmo tratamento favorecido das MPEs, a despeito do contido no inciso VI, 4 do art. 1 da LC n 123/06. Completa ainda Digenes Gasparini 11 assentando que esse diploma legal equiparou as cooperativas s empresas de pequeno porte para fins licitatrios, modificando, portanto, essa lei complementar federal.

2.2 mbito de incidncia da Lei complementar n 123/2006

A fim de delimitar com preciso o mbito de incidncia da LC n 123/2006, e das entidades que estaro submetidas ao seu regime, assim disps o artigo 1 do mencionado diploma:
Art. 1 Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s microempresas e empresas de pequeno porte no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, especialmente no que se refere:

De uma leitura literal do caput do artigo 1 da LC n 123/2006, se conclui que a lei se aplica a todas as pessoas polticas da federao. o entendimento defendido por Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares 12, ou seja estariam submetidos s normas estabelecidas na lei complementar, a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, incluindo todos os poderes constitucionalmente estabelecidos (Executivo, Legislativo, Judicirio), como tambm, Tribunais de Contas, Ministrio Pblico e rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta. Ressalvam, contudo que a aplicao da lei quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, entidades que fazem parte da Administrao Indireta, deveria ocorrer do modo fixado pelo art. 77, 2 da LC
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SCARPINO JUNIOR, Luiz Eugenio. As licitaes diferenciadas na Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, princpios da isonomia e economicidade nas contrataes pblicas. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 90, jun. 2009. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=57772>. Acesso em: 3 julho 2010. 11 GASPARINI, Diogenes. Prego presencial e microempresa. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 86, fev. 2009. Disponvel em: <http://www.editora forum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=56730>. Acesso em: 3 julho 2010. 12 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. Pg 40.

14 n 123/2006, qual seja adotando as providncias para adaptao de seus respectivos atos normativos legislao complementar, no prazo mximo de 1 (um) ano, a partir da vigncia da LC n 123/2006. Maral Justen Filho tem entendimento diverso, defendendo que apenas em parte as disposies trazidas no captulo V da LC n 123/2006 tm aplicao irrestrita aos rgos e poderes da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. A esse respeito dispe que, excetuado o poder executivo, as licitaes diferenciadas dos arts. 47 e 48 no seriam aplicveis aos demais Poderes, asseverando ainda que existe forte argumento no sentido de que as licitaes diferenciadas dos arts. 47 e 48 no so aplicveis no mbito da Administrao indireta13. Como razes de seu entendimento o autor expe que as normas previstas nos artigos citados possuem natureza extraeconmica, vez que possuem objetivo dplice que ser no s o de promover a aplicao de recursos estatais para obteno de bens e servios necessrios a satisfao do ente pblico atendido, mas tambm de incentivo da atuao das pequenas empresas. Por este motivo entende que
da essncia das licitaes diferenciadas a obteno de preos superiores aos que poderiam ser obtidos em licitaes comuns. Isso significa, portanto, a transferncia de recursos para o segmento de 14 ME e EPP, visando fomentar a sua atividade.

Para o autor, a funo de fomento reservada exclusivamente ao estado na sua manifestao direta15. Quanto s empresas pblicas prestadoras de servio pblico, por exemplo, tm seus servios remunerados por taxas e tarifas exigidas dos usurios dos servios prestados. Adotar licitaes diferenciadas nesse setor constituiria elemento de elevao de custos dos servios prestados, transferindo indiretamente riqueza dos usurios desses servios para as ME/EPPs. Soluo que o autor reputa como inconstitucional.16 A respeito do tema falaremos um pouco mais ao discorrer sobre os benefcios institudos nos artigos 47 e 48 pela LC n 123/2006.
13 JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da microempresa e as licitaes pblicas. 2. ed. ver. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 26. 14 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 127. 15 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 128. 16 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 128.

15 Ainda a respeito do mbito de incidncia da norma, Santana e Guimares trazem preciosa contribuio ao discorrer sobre a pertinncia da aplicao da LC n 123/2006 s entidades do denominado Sistema S 17. Segundo o entendimento dos autores, tais entidades, caracterizadas como Servios Sociais Autnomos, no so integrantes da estrutura organizacional da Administrao Pblica Brasileira e, portanto, no se submetem aos rigores jurdicos da disciplina jurdica das licitaes. Em vista disso, inexistem comandos normativos expressos, que obriguem o Sistema S a respeitar, quando da realizao de suas contrataes, o regime jurdico estatudo pelo captulo V da LC n 123/200618. Concluem dizendo que s haver o dever de entidades do Sistema S se submeterem as inovaes da LC n 123/2006 se as instituies componentes, em nvel nacional, explicitarem tais diretrizes sob a forma de Regulamento, tal qual o fez o Conselho Deliberativo Nacional do Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas SEBRAE, em 25 de fevereiro de 2008.19 Vale lembrar que as entidades que compe o sistema S esto desobrigadas de seguir os estritos termos da Lei n 8.666/93, podendo editar regulamentos prprios para contratao de bens, servios e obras. Ditos regulamentos tm de ser compatveis com os princpios norteadores da Lei n 8.666/93. Tal posicionamento foi firmado pelo TCU desde a edio do Acrdo n 1.337/2003 Primeira Cmara, de relatoria do Ministro Humberto Guimares Souto.

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Servios Sociais Autnomos so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. (...) Embora oficializadas pelo Estado, no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e servios que lhe so atribudos, por serem considerados de interesse especfico de determinados beneficirios (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 346) apud SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 40, 41. 18 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 40-42 19 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 42, 43

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2.3 Objetos, Modalidades e Tipos de licitao alcanados pelo regramento da Lei complementar 123/2006.
O inciso III, do art. 1 da LC n 123/2006 diz respeito preferncia nas aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos. Em virtude de tal disposio, alguns doutrinadores divergem quanto ao alcance das normas estabelecidas na lei complementar. Para Jos Anacleto Abduch Santos20,
O tratamento diferenciado e favorecido previsto na lei complementar, do ngulo das contrataes pblicas se direciona para as aquisies de bens e servios. (...) A disposio legal expressa e excludente dos demais objetos passveis de contratao leva a concluso de que esto afastadas da incidncia do tratamento diferenciado e favorecido a contratao de obras, as alienaes e as concesses de servios pblicos.

Outros autores, como Cynthia de Ftima Dardes21 afirmam que a redao do inciso III, do art. 1 da LC n 123/2006 , revela-se como uma impropriedade do legislador, que deveria se referir ao termo genrico licitaes, envolvendo no apenas a aquisio de bens, mas a contratao de servios, obras de engenharia, alienaes e locaes. Ivan Barbosa Rigolin22 tambm tece severas crticas redao do Estatuto das Microempresas. Ao comentar outro ponto da lei, diz inclusive da dificuldade de se contar todos os erros que o legislador consegue cometer num inciso de trs linhas. Fernanda Babini 23 tambm ressalta a tcnica legislativa imperfeita na elaborao da lei. Apesar das consideraes, tais

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SANTOS, Jos Anacleto abduch. As licitaes e o Estatuto da Microempresa. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 14, junho/julho/agosto de 2008. Disponvel na internet: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 9 maio 2010. 21 DARDES, Cynthia de Ftima. Prego eletrnico e as microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 87, mar. 2009. Disponvel em: http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?id Conteudo =56957. Acesso em: 9 maio 2010 22 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitao: a LC n 123, de 14.12.06: comentrios aos arts. 42 a 49. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 61, jan. 2007 Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudo Show.aspx?idConteudo=39052>. Acesso em: 19 outubro 2010. 23 BABINI, Fernanda. A Lei Complementar n 123/2006 e suas inconsistncias. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 70, out. 2007. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=47850>. Acesso em: 3 julho 2010.

17 autores no adentram a discusso sobre quais os limites exatos para aplicao da lei. Se sua aplicao incluiria obras, alienaes, concesses, entre outros. Vale lembrar que o Decreto n 6.204/07 supriu a omisso legislativa no mbito da Unio e disps em seu art. 1:
Art. 1 Nas contrataes pblicas de bens, servios e obras, dever ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte. (destacamos)

Nesse sentido, pelo menos no mbito da Unio no h mais dvida quanto aplicabilidade da Lei para contratao de obras por parte da Administrao Pblica. Se por um lado entendemos razovel a dvida que se aps com relao a aplicao da lei s contrataes de obras de engenharia, por outro, com relao a alienaes, concesses e permisses em geral entendemos

totalmente incompatvel, tendo em vista possurem estas contrataes fundamentos diametralmente opostos aos que se pretende atingir com a LC n 123/2006. Quanto s modalidades em que seria aplicvel os termos da LC n 123/2006, temos que, do sistema normativo brasileiro referente a licitaes, depreendem-se seis modalidades de licitao, quais sejam: a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego. Dentre as modalidades existentes, a Lei de Licitaes reservou a cada uma delas um conceito especfico e as hipteses de cabimento. Exceo ao Prego que foi institudo e disciplinado pela Lei n 10.520/2002, conforme j exposto na Introduo deste trabalho. De uma simples leitura dos artigos 22 e 23 da Lei de Licitaes pode se inferir que as modalidades concorrncia24, tomada de preos, convite se destinam a aquisio de bens, contratao de servios e obras de engenharia e da leitura da Lei n 10.520/2002 se infere que o prego se presta a contratao de bens e servios comuns para atender as necessidades da Administrao Pblica. J a modalidade concurso se dar para escolha de trabalhos tcnicos, cientficos ou artsticos mediante entrega de prmios ou
24

Vale lembrar que a modalidade concorrncia tambm pode servir para alienao de bens imveis, concesses de direito real de uso, entre outros.

18 remunerao e o leilo ocorrer quando houver interesse da Administrao em dispor de seus mveis, imveis ou produtos apreendidos, nas hipteses legalmente estabelecidas. Diante da apertada sntese, foroso reconhecer que os termos disciplinados pela LC n 123/2006 e regulamentados pelo Decreto 6.204/2007 s se aplicaro s modalidades de concorrncia, tomada de preos, convite e prego, uma vez que como explicitado nos prprios diplomas, s se estabelecem tratamentos diferenciados para as licitaes que visem aquisio de bens, contratao de servios e obras. Com esse mesmo entendimento compartilham Jos Anacleto Abduch Santos25, bem como Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares26, que assim dispem
Desde logo, preciso assentar que a LC n 123/2006 estabeleceu critrios de preferncia a serem observados por ocasio de licitaes que visem aquisio de bens e contratao de servios. Assim, ao aplicarmos um critrio residual ou excludente, possvel, de imediato, sustentar que a lei complementar talvez no produza qualquer impacto em licitaes nas modalidades concurso e leilo, tendo em vista suas finalidades e aplicabilidades. Restam assim, integralmente submissas s disposies da LC n 123/2006, a concorrncia, tomada de preos, convite e prego, exceo feita apenas nas situaes em que ditas modalidades contemplem em seus objetos concesses ou permisses de servios pblicos.

Chegando a um entendimento quanto ao objeto e modalidades de licitao a que so aplicveis os termos da LC n 123/2006, s nos falta perquirir sobre quais tipos comportam a aplicao dos benefcios institudos pelo diploma legislativo. Quanto aos tipos licitatrios existentes, destacamos aqueles elencados pela prpria Lei n 8.666/93, no seu artigo 45, e aplicveis ao caso: (i) menor preo caso em que ser considerada vencedora a proposta que oferecer o menor preo, desde que atenda a especificao e no tenha preos inexequveis; (ii) melhor tcnica ser considerada vencedora a proposta que apresentar a melhor tcnica para execuo do objeto que a Administrao pretende contratar, observada a questo do preo e (iii) tcnica e preo ser
25 26

SANTOS, Jos Anacleto abduch. Obra citada. SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 44

19 considerada vencedora a proposta que obtenha a melhor mdia ponderada entre os dois critrios. Neste ponto, temos que o disciplinamento estabelecido pela LC n 123/2006 se coaduna apenas em parte com os tipos de licitao melhor tcnica e tcnica e preo. Os artigos 42 e 43 da lei estabelecem benefcios relativos regularidade fiscal do contratado, o que comporia o primeiro bloco de benefcios, segundo a diviso adotada na Introduo desse trabalho. Ora, esses benefcios, que sucintamente dizem respeito concesso de prazos para regularizao da documentao fiscal da empresa podem, sem bice algum, serem aplicados s licitaes do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, alm, bvio, da aplicao ao tipo menor preo. Assim ocorrer porque esse benefcio no diz respeito a questes econmicas, portanto relacionadas fase de apresentao da proposta, mas sim a questes de documentao que impactam apenas a fase de habilitao do processo licitatrio. Portanto no faz sentido restringir a concesso do benefcio s licitaes do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, desde que haja pequenas empresas participando do certame. Ao discorrer sobre o assunto, Maral Justen Filho apresenta entendimento no mesmo sentido, observando que esse benefcio [regularizao fiscal tardia] incide nas licitaes de tipo menor preo, melhor tcnica e tcnica e preo 27. J com relao aos demais benefcios consubstanciados nos artigos 44 e 45, vemos como possvel a concesso e utilizao dos benefcios legais somente nas licitaes do tipo menor preo, vez que esses artigos vo tratar de benefcios eminentemente econmicos, que tm impacto direto na proposta apresentada pelos licitantes, no sendo portanto conciliveis com as com as licitaes do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo. Tambm nesse sentido, preleciona Justen Filho observando que
Embora o silncio legislativo, afigura-se evidente que o benefcio aplicvel exclusivamente nas licitaes de menor preo. As licitaes de tcnica (tcnica e preo e melhor tcnica), em que a identificao da proposta mais vantajosa depende da conjugao de critrios
27

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da microempresa e as licitaes pblicas. 2. ed. ver. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 68.

20
econmicos e tcnicos, apresentam sistemtica incompatvel com as regras simplistas dos artigos 44 e 45 da LC n 123/06. Esses dispositivos buscam proteger as pequenas empresas por meio do mecanismo de reduo do valor da proposta comercial. A aplicao do benefcio em uma licitao de tcnica e preo demandaria o 28 fornecimento de critrios adequados, que no constam do diploma.

Por fim, tambm nesta toada se firmou o regulamento federal (Decreto n 6.204/2007), ao estabelecer em seu artigo 5 que os benefcios concedidos nos artigos 44 e 45 da LC n 123/2006, seriam restritos s licitaes do tipo menor preo.

2.4 Constitucionalidade dos benefcios estabelecidos

Em termos formais, no h que se atacar a LC n 123/2006, pois que editada pela Unio com fulcro no somente nos artigos constitucionais j citados, quais sejam os artigos 170, IX e 179 da CRFB/88, mas tambm amparada no art. 22, XXVII da Constituio da Repblica. Para Cristiana Fortini29,
ao atribuir competncia para editar normas gerais de licitaes e contratos Unio, o art. 22, XXVII, da Constituio da Repblica respalda, ao menos do ponto de vista formal, o disposto nos artigos 42 a 45, 47 a 49 da LC n 123.

quanto

ao

aspecto

material,

ao

se

tratar

do

estudo

da

constitucionalidade das normas estabelecidas pela LC n 123/2006, no seu captulo V, necessrio se faz estabelecer qual o enfoque, tradicionalmente era dado s licitaes, e ao contrato administrativo em si. Nas palavras de Maral Justen Filho30
No enfoque at ento prevalente (que caracteriza a prpria Lei n 8.666/93), a licitao e a contratao administrativa so disciplinadas sob o exclusivo enfoque do aprovisionamento de bens e servios necessrios ao desempenho das funes estatais. Trata-se, portanto, de atuao administrativa norteada exclusivamente pela concepo da vantajosidade. Nesse mbito, a licitao orientada obteno da proposta de menor valor e de maior qualidade, mediante a mais ampla competio entre interessados. (destacamos)

28 29

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 99. FORTINI, Cristiana; PIRES, Maria Fernanda; CAMARO, Tatiana. Aspectos relevantes de licitaes e contratos. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 140 30 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 28.

21 Assim, se reconhece que tradicionalmente, os princpios prevalentes em matria de licitao eram a isonomia e a vantajosidade, entre outros, erigidos, originariamente, pela prpria Constituio Federal, que no art. 37, inciso XXI, que assim dispe:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (destacamos)

Vale lembrar que pode se dizer que j existia uma preocupao social na Lei n 8.666/93. Em vrios pontos deste Estatuto observa-se a preocupao do legislador em que a licitao no passe ao largo das necessidades sociais. Cristiana Fortini ao discorrer sobre a possibilidade de fracionamento prevista no 1 do art. 23 da Lei n 8.666/93, assim dispe:
O fracionamento resultar da comprovao de que este reflete a soluo mais consentnea com o interesse pblico. Se realizados os estudos, apurar-se que a diviso interna no provocar distrbios de ordem econmico-financeira, visto que no implicar perda de economia de escala, nem desbordar em bices de ordem tcnica, o fracionamento deve ser realizado.[...] No art. 179, inserido no captulo dedicado ordem econmica e financeira, a Constituio da Repblica assinalou a preocupao que deve nortear os atos estatais na tentativa de prestigiar micro e pequenas empresas. [...] Seria inadmissvel que a Administrao Pblica optasse pela licitao tradicional, realizada em um nico bloco, quando efetivamente comprovada a presena dos pressupostos ensejadores do fracionamento externo. Esta medida no traria nenhuma benesse ao interesse pblico, que no deve ser visto apenas sob a tica da boa contratao no sentido de aliar qualidade e custo, mas tambm h de servir, sempre que possvel, para promover os valores enraizados no texto constitucional.

Ainda no art. 12 da Lei Geral de Licitaes ao descrever os principais requisitos que deveriam ser considerados para compor os projetos bsicos e executivos, o inciso IV fala da possibilidade de emprego de mo-de-obra, materiais, tecnologia e matrias-primas existentes no local para execuo, conservao e operao, demonstrando portanto a preocupao do legislador

22 com o desenvolvimento local e regional na execuo dos servios contratados pela Administrao. Com o advento da LC n 123/2006, ancorada nos princpios constitucionais de favorecimento das pequenas empresas, expressos nos arts. 170, IX, e art. 179, imprimiu-se com mais intensidade s licitaes, o que Maral Justen Filho denominou de funo social do contrato administrativo. Segundo o jurista,
Adota-se funo social do contrato administrativo quando a finalidade buscada por meio da contratao consiste no apenas na obteno de bens e servios necessrios a satisfao de necessidades estatais mas tambm a obteno de outras finalidades de cunho social. Nesses casos, a contratao administrativa utilizada para incentivar o desenvolvimento econmico e social, eliminar desigualdades individuais e coletivas e promover a realizao de fins 31 constitucionalmente protegidos.

Luciano Ferraz tambm descreve a importncia da funo social da licitao, destacando o seu papel relevante na sociedade, in verbis:
[...]a licitao pode ser utilizada como instrumento de regulao de mercado, de modo a torn-lo mais livre e competitivo, alm de ser possvel conceb-la a licitao como mecanismo de induo de determinadas prticas (de mercado) que produzam resultados sociais benficos, imediatos ou futuros sociedade. [...] possvel o emprego do procedimento licitatrio como forma de regulao diretiva ou indutiva da economia, seja para coibir prticas que limitem a competitividade, seja para induzir prticas que produzam efeitos sociais desejveis.

Jos Anacleto Abduch Santos, ao tratar da constitucionalidade da LC n 123/2006 frente ao principio da isonomia, assim leciona:
Quaisquer discriminaes legais so legtimas e, portanto vlidas, se a discriminao tiver suporte constitucional. [...] No caso da norma em exame, o fundamento constitucional est expressamente previsto no art. 170, inc. IX, da Constituio Federal, erigindo condio de princpio o tratamento favorecido empresa de pequeno porte, e no art. 179, que remete lei a criao de situao jurdica de efetivo tratamento diferenciado. luz de um dos referentes metodolgicos acima citados, o da interpretao sistemtica, de se referir que tal princpio deve coabitar harmonicamente o sistema jurdico com os demais princpios e valores constitucionais, e certamente dever ser 32 ponderado quando da soluo de casos concretos.

31 32

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 28.

SANTOS, Jos Anacleto Abduch. AS LICITAES E O ESTATUTO DA MICROEMPRESA. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 14, junho/julho/agosto, 2008. Disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/ rere.asp>. Acesso em: 9 maio 2010.

23 Ressalta-se, portanto, que quantos aos fins colimados, quase unnime 33 a posio dos autores nacionais de que a lei seria constitucional. No entanto no se pode dizer o mesmo especificamente quanto aos benefcios que introduz. Nesse sentido, na anlise de cada tipo de benefcio estatudo pela lei, sero analisadas as posies doutrinrias a respeito da

constitucionalidade dos benefcios propriamente ditos. Vale lembrar por fim, que o Tribunal de Contas da Unio, fazendo uso de suas prerrogativas reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, na sua Smula 347, ao analisar a Constitucionalidade da LC n 123/2006 nas licitaes, se manifestou no sentido de que as normas gerais ali estabelecidas so consentneas com o princpio constitucional da isonomia insculpido no art. 37, inciso XXII. o que se depreende do Acrdo n 1.238/2008 Plenrio, relatado pelo Ministro Guilherme Palmeira.

33

Em sentido diverso se manifestam Jos Luiz Ribeiro (BRAZUNA, Jos Luis Ribeiro. Lei Complementar n 123/2006: inconstitucionalidade dos benefcios para microempresas e empresas de pequeno porte em licitaes pblicas. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica - FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 94,out. 2009. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bid ConteudoShow.aspx?idConteudo=62985>. Acesso em: 3 julho 2010.) e Ivan Barbosa Rigolin (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitao: a LC n 123, de 14.12.06: comentrios aos arts. 42 a 49. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 61, jan. 2007 Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo =39052>. Acesso em: 13 janeiro 2011.)

24

3 Benefcios estabelecidos pela Lei Complementar n 123/2006 nas licitaes.

Dedicaremos o presente captulo a uma anlise mais acurada dos benefcios trazidos pela LC n 123/2006 s licitaes. Desde j destacamos que alguns pontos decorrentes da lei, mesmo dizendo respeito aos benefcios, sero analisados separadamente no prximo captulo, dada a sua grande relevncia prtica para o interprete e aplicador do direito.

3.1 Regularidade Fiscal tardia (arts 42 e 43)

Os benefcios estabelecidos pela LC n 123/2006, nos seus artigos 42 e 43, dizem respeito possibilidade de concesso de prazos mais elsticos aos licitantes ME/EPPs para apresentao da documentao referente

regularidade fiscal. Por simples comodidade, transcrevemos os artigos a serem analisados:

Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1o Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2o A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.

A redao dos dispositivos acima tem sido muito criticada diante da impreciso tcnica de sua redao, como no art. 42 quando transfere para um momento posterior ao certame (assinatura do contrato) a comprovao da

25 regularidade fiscal, que tpica da fase de habilitao da licitao, ou no 1 do art. 43 quando chama vencedor ao licitante antes que este seja obrigado a comprovar sua regularidade fiscal, ou ainda no 2 do art. 43 quando impe aos licitantes ME/EPPs que no apresentarem documentao regular no prazo estabelecido pela Administrao s sanes previstas no art. 81 da Lei n 8.666/93, que por sua vez sequer arrola qualquer pena, tornando a previso da LC incua neste ponto. Um ponto que traz dvida crucial aos aplicadores da norma em questo referente ao momento em que dever ser comprovada a regularidade fiscal por parte do licitante ME/EPP que esteja com a documentao irregular. Tendo em vista que a soluo dessa questo ter inegvel relevncia prtica nos processos licitatrios, dedicaremos a ela um tpico a parte no prximo captulo, analisando por ora as demais implicaes do benefcio aqui estabelecido. Est claro nestes artigos que dever ser oportunizado ao licitante ME/EPP a possibilidade de participar da licitao, com a documentao fiscal irregular, sendo-lhe obrigatoriamente concedido o prazo de dois dias teis, prorrogveis por igual perodo, para regularizao da documentao, desde que solicitado pelo licitante. Um primeiro ponto a esclarecer que a concesso do presente benefcio independe de previso editalcia. Assim se depreende uma vez que a lei possui aplicabilidade imediata, e s previu disposio diversa para as normas tributrias reguladas por ela. o que se verifica no seu art. 88, que dispe que a lei entraria em vigor na data de sua publicao, ressalvado o regime de tributao das microempresas e empresas de pequeno porte, que vigoraria a partir de 1 de julho de 2007. Nesse sentido o Tribunal de Contas da Unio, no Acrdo 2144/2007 Plenrio, atravs do seu Ministro Relator Aroldo Cedraz, assim se manifestou:
Em uma anlise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 no podero ser aplicados quando no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio. A lei j ressalvou, portanto, as situaes em que seriam necessrias expressas previses editalcias. Dentre tais ressalvas, no se encontra o critrio de desempate com preferncia para a contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos. (destacamos)

26

Maral Justen Filho compartilhando deste entendimento, assim leciona

A maior parte das disposies atinentes a benefcios licitatrios, contidas na LC n 123, apresenta natureza auto-aplicvel. Assim se passa com o disposto nos arts. 42 e 43 (regularizao fiscal) e nos arts. 44 e 45 (preferncia em caso de empate).

Outro ponto que se questiona a obrigao do licitante de apresentar a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. Por ora, se o benefcio consiste em que o mesmo tenha a oportunidade de regularizar a documentao fiscal em situao irregular, no faz muito sentido que o mesmo seja obrigado a apresentar a documentao com restries. Isso se constituiria em mera formalidade, no sendo consentneo com o esprito da lei em facilitar o acesso das ME/EPPs s licitaes. Ivan Barbosa Rigolin parece entender como desnecessria essa formalidade, uma vez que comentando o benefcio informa que
o edital precisar informar que se o licitante for micro ou pequena empresa no precisar apresentar aquela documentao fiscal, que o edital acaso exija, no envelope de habilitao, porm que a simples participao da micro ou da pequena empresa implica em que, se vencer e observado ainda o disposto no art. 2, apresentar os documentos de regularidade fiscal exigidos no edital, sob pena de inabilitao34 (destacamos)

O professor Jorge Ulisses Jacoby dissente desse entendimento, defende que toda documentao deve ser apresentada desde o momento da habilitao na licitao, ao consignar que
Compreende-se que o benefcio se restrinja ao saneamento e no a complementao, pois, do contrrio, estabelecer-se-ia a desordem processual, ficando os beneficirios da Lei Complementar n 123/06 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que bem entendessem. Licitao, como j lembrado, procedimento formal.35
34

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Obra citada.

35

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitaes e Contratos e a Lei do Prego. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, maio 2007. Disponvel em: <http://www.editora forum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=40460>. Acesso em: 3 julho 2010

27

O Tribunal de Contas da Unio, se manifestando sobre o assunto, no Acrdo 2505/2009 Plenrio, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, tambm deixa a entender no ser obrigatria a apresentao de todos os documentos da pequena empresa na fase de habilitao, pois assim decidiu
Ora, os arts. 42 e 43 da Lei n 123/2006 possuem carter impositivo, no dando margem a mais de uma interpretao. Resta evidente o privilgio concedido pelo legislador s microempresas e/ou empresas de pequeno porte, de modo que a exigncia de comprovao da regularidade fiscal daquelas perante a Administrao somente permitida para fim de assinatura do contrato.

Um terceiro ponto que se discute quanto prorrogao do prazo de dois dias para regularizao fiscal do licitante, previsto 1 do art. 43. Segundo expe a LC n 123/2006, a concesso da prorrogao ocorrer a critrio da Administrao, sendo portanto de competncia discricionria. O que no significa que a Administrao no deva motivar seus atos que visem restringir direitos do licitante. Segundo Justen Filho, a rejeio da Administrao deve ensejar a indicao das razes concretas que justifiquem a deciso adotada. E essa rejeio s poder ser adotada quando houver ausncia por parte do interessado de conduta adequada ou satisfatria no certame. 36 O Decreto n 6.204/2007, ao regulamentar o referido ponto, traou como obrigatria a concesso dessa prorrogao, desde que solicitada pelo licitante que faz jus ao benefcio, tornando o ato vinculado na esfera da Administrao em que se aplica. Mas se por um lado deu norma em questo a feio de dever-poder, por outro enumerou excees no razoveis ou proporcionais como escusa para o seu no cumprimento por parte da Administrao. Elencou como justificativa para a sua no-concesso a

urgncia da contratao ou existncia de prazo insuficiente para o empenho. A adoo de tais razes no se mostra razovel porque o fato de Administrao no conceder a prorrogao do prazo para regularizao dos documentos no implica necessariamente que a contratao ser efetivada em tempo recorde, sem nenhum outro problema. Pode ocorrer inclusive de a prxima colocada no certame tambm fazer jus ao benefcio da regularizao tardia, hiptese em
36

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 76-77.

28 que a Administrao teria que conceder outros dois dias para que essa empresa se regularizasse, tornando invlido o argumento da urgncia na contratao. O mesmo raciocnio pode ser aduzido no caso do prazo para empenho. Esse o entendimento adotado pelo professor Justen Filho. 37 Cristiana Fortini entende que a regra deva ser a de conceder a dilao, e a exceo deva ser a negativa. Isso porque a obteno de documentos pode demandar prazo maior do que os dois dias teis mencionados no 1, do art. 43.38 Em suma a viso de outros administrativistas ao tratar do tema converge no sentido de que, via de regra, dever da Administrao conceder a prorrogao do prazo para comprovao da regularidade fiscal, havendo divergncia apenas quanto aos fatos que autorizariam a denegao da dilao. Para uns, a urgncia da contratao e o prazo exguo para empenho seriam motivos bastantes, para outros apenas uma conduta imprpria por parte do licitante autorizaria a Administrao a denegar a prorrogao do prazo de regularidade fiscal. Por fim, ainda dentro do tema da regularidade fiscal, outra questo que se coloca acerca da aplicao de sano em funo da no-regularizao da pequena empresa no prazo concedido pela Administrao, previsto no 2 do art. 43, que assim disps:
2o A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao. (g.n.)

A disposio legal no sentido de que a no-regularizao da documentao, no prazo previsto, implicar, alm da decadncia do direito contratao, a aplicao das sanes previstas no art. 81 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. O Decreto 6.204/2007 neste ponto se limitou a repetir o comando legal, sem adentrar as controvrsias que ensejaria. Pois bem, a questo que o art. 81 da Lei n 8.666/93 assim dispe

37 38

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 77. FORTINI, Cristiana; PIRES, Maria Fernanda; CAMARO, Tatiana. Obra citada . p. 145

29

A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.

Nota-se que o art. 81 no revela sano alguma, apenas caracteriza a recusa injustificada de assinatura do contrato como descumprimento total da obrigao, abrindo Administrao a possibilidade de aplicao de sanes cabveis, mas em si mesmo no traz sano alguma. O que o art. 43, 2 faz equiparar a no-regularizao da documentao fiscal das microempresas no assinatura do contrato. A redao do dispositivo no deixa clara qual sano seria aplicvel ao caso, como uma leitura literal poderia transparecer. Com relao sano microempresa que no promoveu sua regularizao fiscal no tempo concedido pela Administrao, Jonas Lima aduz que ela no pode ser automtica. Aponta para isso a redao do art. 81 que impe sano apenas s empresas que recusarem assinar o contrato de forma injustificada. Nesse sentido seria cabvel a sano apenas a empresa que no justificasse devidamente a impossibilidade de regularizao fiscal.39 Para Jos Anacleto Abduch Santos,
A aplicao de sano na hiptese em exame constitui tratamento justo, tendo em vista o principio da boa-f que deve nortear as relaes no curso da licitao. Justo, portanto, que aquele licitante que se aproveitou indevidamente de uma prerrogativa legal seja penalizado.40

J o entendimento de Cristiana Fortini e Ivan Barbosa Rigolin convergem no sentido de que a citada regra de redao tcnica imperfeita, tendo em vista que no h penas arroladas no art. 81 da Lei n 8.666/93, sendo que quem fosse condenado a essas penas, literalmente estaria condenado a nada e tambm porque a situao prevista no dispositivo da Lei de Licitaes difere em muito da regulada pelo 2 do art. 43 da LC n 123, sendo inadmissvel punir com o mesmo rigor situaes to dspares. Tal aplicao afrontaria o princpio da proporcionalidade, uma vez que quem simplesmente no conseguiu se habilitar em um processo licitatrio seria equiparado quele que deliberadamente se recusou a assinar um contrato com a Administrao, aps
39 40

LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p. 70 SANTOS, Jos Anacleto abduch. Obra citada.

30 ter passado por todas as fases da licitao, inclusive tendo o objeto adjudicado a si. A aplicao de sano em tais casos iria, inclusive, de encontro a um dos propsitos da lei, que o de facilitar e promover o acesso das ME/EPPs ao mercado. 41

3.2 Empate ficto (arts 44 e 45)

O benefcio que aqui denominamos empate ficto se encontra disposto nos artigos 44 e 45 da LC n 123/2006, que transcrevemos a seguir para facilitar a anlise:
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de esempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. 2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito; III - no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta. o 1 Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 2o O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 3o No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso.

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FORTINI, Cristiana. Obra citada. p. 146 apud RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitao: a LC n 123, de 14.12.06: comentrios aos arts. 42 a 49. Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n 61, p. 33-41, jan. 2007.

31 Conforme redao dos 1 e 2 do art. 44 da LC, o empate ficto refere-se situao em que o legislador, a fim de beneficiar s ME/EPPs, decidiu declarar como empatadas propostas que de fato no o seriam. Para isso, tomando como referncia os preos inicialmente mais bem colocados, estabeleceu um limite de 10% nas modalidades tradicionais e 5% na modalidade prego para que as propostas das pequenas empresas fossem consideradas empatadas. Como salienta Justen Filho, produz-se, desse modo, uma fico de empate, na medida em que, sob o prisma aritmtico, no existe igualdade de valores42. Em termos hipotticos, supondo que em uma licitao a empresa (provisoriamente) melhor colocada, no enquadrada como ME/EPP, apresente proposta no valor de R$ 100,00, a qual denominamos proposta paradigma. Tal proposta ser considerada empatada com todas as demais apresentadas por ME/EPPs que apresentem o seu valor at R$ 110,00 (nas modalidades

tradicionais) ou at R$ 105,00 (na modalidade prego). Uma vez ocorrido o empate, declarado nos termos consignados na LC, a pequena empresa ter a oportunidade de oferecer nova proposta de valor inferior aquele inicialmente considerado como melhor. Sobre o benefcio em questo, vale salientar que somente quando a proposta mais bem colocada no certame no for de ME/EPP que se far o desempate. o que dispe o 2 do art. 45. Quando houver o empate real (valores equivalentes apresentados por duas ou mais empresas), o desempate dever ocorrer nos moldes da Lei n 8.666/93. Obviamente se no empate real figurar uma pequena empresa e outra empresa no enquadrada como ME/EPP, aplicar-se- as regras da LC n 123/2006 para dissoluo do empate. Havendo o empate ficto, no necessariamente sero chamadas vrias ME/EPPs para apresentar novos valores. Apenas a ME/EPP mais bem colocada (desde que no empatada de fato com outra ME/EPP como veremos a frente) entre aquelas que figuraram nesse patamar poder apresentar nova proposta. Somente em caso de recusa da pequena empresa em ofertar novos valores que as demais ME/EPPs situadas na margem de 10% (modalidades

42

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 92

32 tradicionais) ou 5% (prego) sero chamadas a cobrir a proposta paradigma, mesmo assim, obedecendo-se rigorosamente a ordem de classificao. o que se depreende da leitura do inciso II do art. 45. Cristiana Fortini ainda faz outra relevante considerao sobre o tema:
Importa ainda ter em mente que a micro ou pequena empresa no precisar estar em segundo lugar para usufruir da faculdade prevista no art. 45, I. Qualquer que seja sua colocao, h de lhe ser concedida nova chance. Pode ocorrer, ento, que a segunda colocada, assim considerada a classificao inicial, no seja chamada a ofertar novo lance, porque no considerada micro ou pequena empresa, mesmo que sua proposta se situe nos limites 43 estabelecidos nos 1 e 2 do art. 44.

Somente sero chamadas duas ou mais ME/EPPs concomitantemente no caso de haver um empate real (equivalncia de valores) entre elas. Nesse caso sero chamadas para que se faa um sorteio entre elas, a fim de se decidir qual das ME/EPPs primeiro dar o lance de desempate. No de outra forma que dispe o art. 45, inciso III, ao dizer que havendo equivalncia nos valores apresentados pelas ME/EPPs que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1 e 2 do art. 44 da LC, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique a que primeiro poder apresentar melhor oferta. Em uma leitura literal do dispositivo, pode parecer que a Administrao deve conceder a todas as ME/EPPs que tenham suas propostas dentro dos percentuais estabelecidos nos 1 e 2 do art. 44 da LC, a oportunidade de oferecer melhores ofertas, havendo talvez at outra disputa de preos somente entre as pequenas empresas, servindo o sorteio apenas para se identificar o licitante que primeiro poder apresentar melhor oferta, como bem salienta Cristiana Fortini44. O que, obviamente no o caso, trata-se somente de mais um momento de infeliz redao do legislador. O sorteio ocorrer para definir qual empresa ter a oportunidade de oferecer nova oferta e apenas se a empresa sorteada abrir mo de sua prerrogativa que a outra empresa empatada teria a oportunidade de realizar nova oferta. Vale lembrar que o prprio Decreto n 6.204/2007 j ressalvou que no Prego, por sua disciplina diferenciada, no ocorrer tal hiptese, tendo em

43 44

FORTINI, Cristiana. Obra citada. p. 150 FORTINI, Cristiana. Obra citada. p. 150

33 vista que nesta modalidade, os lances porventura oferecidos com o mesmo valor, sero classificados segundo a sua ordem de apresentao, sendo considerado como melhor colocado aquele que tiver sido apresentado com antecedncia em relao aos demais de valor idntico. Maral Justen Filho tambm ressalta o carter facultativo do exerccio dessa preferncia por parte das ME/EPPs, assim dispondo
fundamental destacar que a LC n 123 no determina que verificada a situao de empate ficto, a pequena empresa ser reputada vencedora. [...] O benefcio consiste em facultar a pequena empresa a possibilidade de introduzir benefcios no existentes originalmente em sua proposta, de modo a torn-la mais vantajosa dentre as diversas apresentadas no certame. [...] Existir dever de a Administrao Pblica dar oportunidade pequena empresa para modificar o valor de sua proposta. [...] Se [a pequena empresa] escolher no o fazer, no existir efeito jurdico algum em sua recusa. 45

Vale tambm lembrar que a oportunidade para que o licitante ME/EPP exera o seu direito de preferncia deve ter um limite temporal. Conforme dispe o 3 do art. 45, no caso do Prego, a faculdade deve ser exercida no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso. No caso das demais modalidades de licitao, a lei complementar foi silente. O Decreto n 6.204/2007, no 7 do art. 5, disps que nos demais casos no regulados pela lei, o prprio rgo ou entidade contratante dever prever o prazo para que o licitante ME/EPP exera o seu direito de preferncia, devendo inclusive esse prazo estar previsto no instrumento convocatrio. Com relao incidncia desse benefcio, conforme j assentado no tpico anterior, temos que a sua aplicao nas licitaes deve se dar independente de previso editalcia, conforme entendimento da melhor doutrina e j assentado pelo Tribunal de Contas da unio, no Acrdo 2144/2007 Plenrio, atravs do seu Ministro Relator Aroldo Cedraz
A existncia da regra restringindo a aplicao dos arts. 47 e 48 e ausncia de restrio no mesmo sentido em relao aos arts. 44 e 45 conduzem concluso inequvoca de que esses ltimos so aplicveis em qualquer situao, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocao.
45

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 94,95.

34
V-se, portanto, que no houve mera omisso involuntria da lei. Ao contrrio, caracterizou-se o silncio eloqente definido pela doutrina. [...] De fato, somente h que se falar de lacuna quando for verificada, da anlise teleolgica da lei, ser ela incompleta, carecendo de complementao. No se vislumbra, na espcie, essa situao. Resta ntido que a lei buscou propiciar uma maior insero das microempresas e empresas de pequeno porte no mercado de aquisies do setor pblico, o que se compatibiliza por inteiro com o silncio eloqente mencionado. Observo, alis, que os comandos contidos nos arts. 44 e 45 so impositivos ("proceder-se- da seguinte forma..."), ao passo que a redao conferida aos arts. 47 e 48 deixam claro seu carter autorizativo ("a administrao pblica poder..."). As regras insculpidas nos arts. 44 e 45 no so, portanto, facultativas, mas auto-aplicveis desde o dia 15.12.2006, data de publicao da Lei Complementar 123. (destacamos)

Considerando ainda a relevncia prtica, adentramos por ora em alguns aspectos mais controversos do benefcio em tela. O primeiro deles a prpria redao da lei complementar. Como j observado anteriormente, em vrios pontos do diploma legislativo percebe-se por parte do legislador um verdadeiro descaso com as tcnicas de boa redao da norma. Ao dizer sobre o modo de aplicao da prpria norma, o art. 45, inciso I menciona que
a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; (destacamos)

Ao disciplinar desta forma o benefcio, o legislador desconsidera absolutamente toda e qualquer boa tcnica no que diz respeito s licitaes. sabido que a licitao um procedimento formal, que tem suas fases bem definidas na Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93), estando o licitante portanto sujeito a percorrer todo um procedimento, antes de ser declarado vencedor em um certame. Mesmo na modalidade Prego em que ocorre o que se denomina inverso de fases, a declarao de vencedor do certame no um ato automtico. Ela ocorre aps verificados certos pressupostos de aceitabilidade da proposta (art. 4, XI da Lei n 10.520/2002). Errou portanto o legislador ao dizer que a proposta provisoriamente mais bem colocada no certame seria a vencedora. Ora, se a lei introduz benefcio a

35 ser usufrudo pelo licitante na fase de apresentao de propostas, no h que se falar, em um primeiro momento, em proposta vencedora do certame. Se j existisse uma proposta vencedora do certame, no deveria ser oportunizado a nenhum outro licitante cobri-la. Ivan Barbosa Rigolin bem leciona a respeito do assunto,
Neste ponto, inc. I, a lei nem sequer manda declarar o vencedor do certame, como no manda aguardar a fase de recursos do julgamento das propostas, mas simplesmente atropela as fases da licitao e afirma que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado. A grosseira inadvertncia do legislador espantosa, verdadeira alienao do direito aplicvel, e neste ponto, no af de proteger micro e pequenas empresas e de resto apenas com a lei do prego na conscincia, ele parece jamais ter lido a lei de licitaes. Resta difcil contar todos os erros que o legislador consegue cometer num inciso de trs linhas, e naturalmente no poder a Administrao proceder como indicado neste inacreditvel inc. I.

Outro ponto igualmente relevante diz respeito disposio final do inciso quando diz que uma vez apresentada pela ME/EPP uma proposta de valor menor que a proposta paradigma, ser adjudicado em seu favor o objeto licitado. Nesse momento, a proposta da micro ou pequena empresa ainda dever ser analisada quanto aos seus pressupostos de aceitabilidade. No caso do Prego, a empresa sequer apresentou os documentos de habilitao, portanto imprprio e incorreto dizer que, assim que oferecida a proposta de menor valor, ser adjudicado o objeto em favor da empresa. A redao legal simplesmente ignora que o licitante em questo poder ser inabilitado ou ter sua proposta recusada por motivos diversos, no vindo portanto a ter o objeto adjudicado em seu favor. Um tpico que vem merecendo ateno dos doutrinadores e aplicadores do direito em matria de licitao, a questo da exeqibilidade das propostas. Ainda mais no caso da modalidade Prego, onde muitas empresas, no af de ganhar a licitao acabam por disputar os preos em um patamar aqum de suas possibilidades de execuo. No caso do benefcio do empate ficto, ainda caber a empresa cobrir a melhor oferta, o que pode aumentar

significativamente os riscos quanto exeqibilidade da proposta. Maral Justen Filho, em suas lies sobre o tema, assim disps:

36
Este tema vem preocupando a todos e gerando problemas prticos relevantes para a Administrao, especialmente nas licitaes em que se admite a alterao do valor das propostas. [...] ...o problema se agrava nas hipteses em que se facultar ao licitante a reduo do valor originalmente ofertado. Nesse caso, o licitante poder formular lance de valor insuficiente para cobrir os seus custos. [...] Portanto, a Administrao Pblica dever examinar com grande cautela e mincia a proposta a ela encaminhada por pequena empresa, tendo por contedo a reduo do valor ofertado abaixo daquele apresentado por uma empresa normal. Caber comisso de licitao ou ao pregoeiro convocar o autor da proposta de valor reduzido, instando-o a demonstrar a sua composio de custos para o efeito de comprovar a viabilidade de executar a proposta pelo valor pretendido. Se o licitante se omitir ou no lograr comprovar a exeqibilidade, caber a desclassificao de sua proposta.

Por fim, em uma linha tambm defendida por Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares46 h uma ltima, mas no menos importante reflexo a respeito do assunto. Em se tratando o procedimento licitatrio da modalidade Prego, que de fato o que mais vem sendo empregado na Administrao Pblica Federal para aquisio de bens e servios comuns, pode ocorrer a situao que se segue. Principalmente se utilizado o Prego na sua forma eletrnica. Determinada empresa no enquadrada como ME/EPP participa de uma licitao, mas no sabe quais empresas esto disputando com ela o objeto da licitao. Essa mesma empresa, durante a fase de disputa por lances, consegue oferecer o preo mais vantajoso, alcanando a primeira colocao no certame. Por se tratar de mdia ou grande empresa, e tendo em vista a economia de escala, essa empresa obteve o primeiro lugar na disputa, mas consegue reduzir o seu preo ainda mais. O que provavelmente faria se lhe fosse oportunizada a negociao prevista no inciso XVII do art. 4 da Lei 10.520/2002. Ocorre que de acordo com o que dispe o 6 do art. 5 do Decreto n 6.204/2007, no caso do prego, aps o encerramento dos lances, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de cinco minutos por item em situao de empate, sob pena de precluso. A partir deste

46

SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 66, 67

37 entendimento, h que se concluir que no se admite a negociao, to logo tenha se encerrado a etapa de disputa por lances. Nesse caso, haver um fatal atropelamento da mdia ou grande empresa quanto possibilidade de negociao e consequente reduo do seu preo. A supresso dessa negociao neste instante pode gerar pelo menos duas conseqncias para o certame. A primeira delas para a mdia ou grande empresa, que tendo a negociao suprimida, no poder fugir ao percentual de 5% da prxima colocada ME/EPP. Ou seja, se a mdia ou grande empresa houvesse obtido o menor preo com o valor de R$100,00 e a prxima colocada ME/EPP houvesse oferecido o preo de R$105,00, ao ser oportunizada a grande/mdia empresa a negociao dos preos ofertados, haveria a possibilidade de a empresa fugir ao fatal atropelamento, diminuindo sua proposta, neste exemplo, para R$99,99. Dessa forma no haveria que se falar em empate ficto, pois que o percentual mximo de 5% foi dissipado, muito menos em desempate. Na forma como foi concebida a norma, grande/mdia empresa no restar escolha seno aguardar passivamente a conduta da micro ou pequena empresa, no podendo portanto negociar o seu preo com a Administrao, mesmo tendo alcanado a melhor oferta, em um primeiro momento. A segunda face cinzenta dessa escolha do legislador que, por suprimir uma eventual negociao com uma grande/mdia empresa, a Administrao poder estar abrindo mo de valores mais vantajosos que poderiam ser obtidos na licitao e aceitando uma reduo de preo por parte da micro ou pequena empresa, que vise simplesmente cobrir a melhor oferta da mdia/grande empresa, estando, p. ex, apenas R$ 00,01 (um centavo) a menor que a melhor proposta. Se por um lado entendemos, que esse provavelmente o esprito da lei, admitindo que a Administrao pague um pouco mais caro, desde que fomente a atividade das micro e pequenas empresas, por outro, no se pode deixar de apontar que tal entendimento revela uma questo crucial trazida pela LC n 123/2006, no tocante ao julgamento das propostas no prego, que ser postergar a aplicao do artigo 4, inciso XVII, da Lei n 10.520/2002 (negociao) para momento ulterior aplicao do art. 45, 3, da citada Lei Complementar (convocao da ME/EPP para cobrir a melhor proposta).

38

3.3 Licitaes diferenciadas (arts 47 e 48)

Os benefcios por ora estudados esto disciplinados nos artigos 47 e 48 da LC n 123/2006, que transcrevemos abaixo para uma melhor compreenso:
Art. 47. Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: I - destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel. 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo no poder exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. 2o Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Na redao do art. 47, o primeiro ponto que vem a tona a respeito da obrigatoriedade ou no da concesso do tratamento diferenciado s ME/EPPs nas contrataes pblicas. H divergncia entre vrios doutrinadores a respeito desse ponto. Jonas Lima47, por uma interpretao literal, conclui que h uma faculdade dos entes governamentais na aplicao do benefcio, no se constituindo, portanto, em dever. Vai ainda mais longe ao defender que se trata de uma questo discricionria, estando ao livre alvedrio do administrador decidir pela aplicao ou no dos benefcios, desde que o faa antes da elaborao do edital.

47

LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p. 87, 88.

39 Cristiana Fortini48 concorda que a aplicao dos benefcios em questo se trata de uma faculdade, no apenas em funo de uma mera interpretao literal, mas por que o legislador assim o faz entender, numa interpretao sistemtica dos demais benefcios estabelecidos pelo legislador, que, quando quis criar norma cogente no teria deixado margem para dvidas. A fim de corroborar esse entendimento, bastaria verificar a redao dos 42, 43 e 44 da LC n 123/2006. Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares49 sustentam que o comando legal em questo, na verdade, no encerra uma faculdade, mas sim um poderdever, visto que o sistema normativo ao ser lido em tom finalstico visa atender aos comandos constitucionais que tratam a respeito do tema (art. 170, IX, e art. 179), que se condensam com as regras do art. 47, apenas se solidificando com a ao efetiva da administrao pblica. Noutras palavras, a instituio do tratamento diferenciado s faria sentido se a Administrao, de fato, fosse instada a materializar o benefcio. Se o raciocnio for inverso, (permitindo-se a Administrao decidir sobre a aplicao de acordo com o seu alvedrio) pode se obstar impiedosamente a prpria estrutura constitucional. Em princpio, vemos como mais acertado o posicionamento defendido por Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares, visto que ao introduzir o tratamento discriminatrio na LC, o legislador traa certos fins, explcitos no art. 47, que no parecem indicar apenas uma probabilidade de atuao da Administrao, mas sim objetivos claros a serem alcanados pelo

Administrador, que somente poder faz-lo por meio da implementao do tratamento diferenciado nas licitaes. A expresso poder, a nosso ver foi utilizada com o objetivo de permitir aos demais entes da Administrao Pblica prever e regulamentar o tratamento diferenciado em seu mbito primeiro, para somente depois efetivamente implantar a sua utilizao nas licitaes. Contudo, preciso atentar para o que foi dito por Ivan Barbosa Rigolin, ao dizer que ningum est obrigado ao impossvel 50. Neste sentido, entendemos que se a aplicao de um ou mais dos benefcios previstos no art. 48 se demonstrar invivel em funo da falta de tcnica do legislador ao
48 49

FORTINI, Cristiana. Obra citada. p. 152 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 127, 128. 50 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Obra citada.

40 estabelecer o instituto, ento estar respaldada a Administrao para entender como discricionria a concesso dos benefcios. Digenes Gasparini arremata, trazendo inclusive o entendimento adotado pelo Decreto Federal n 6.204/2007, assim dispondo
Ainda que a expresso poder constante desse artigo e do subseqente pudesse justificar uma faculdade para a Administrao Pblica escolher entre conceder ou no esse tratamento, h que se levar em conta o disposto no art. 49 que estabelece as nicas hipteses em que no so aplicveis os arts. 47 e 48. De sorte que ressalvadas essas hipteses sua aplicao obrigatria. Observe-se, ainda, que o art. 6 do Decreto federal n 6.204/07 no usa o vocbulo poder, mas vale-se da palavra devero, conotando uma 51 obrigao.

Apenas por esmero e rigor tcnico alguns autores salientam a falta de incluso na redao do art. 47 do Distrito Federal. unanime portanto o entendimento de que esta lacuna facilmente suprvel pelo entendimento sistemtico da norma, que inclusive faz aluso ao Distrito Federal no caput do art. 1, no fazendo sentido algum exclu-lo da incidncia especfica dessas normas. O art. 47 faz ainda explcita aluso a que o regime finalstico de licitaes que institui, para ser aplicado deve estar previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente. O art. 77, 1, da LC 123/2006, determina o prazo de um ano para que os entes federativos editem as leis e demais atos necessrios para assegurar o pronto e imediato tratamento jurdico diferenciado, simplificado e favorecido s microempresas e s empresas de pequeno porte. Alguns autores adotam o entendimento segundo o qual, ao tornar explcita a necessidade de que os benefcios estivessem previstos e regulamentados em legislao, a lei no deixou margem a que as normas que propem fossem regulamentadas por outro meio que no outras leis. o caso de Maral Justen Filho52 e Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares53, para quem alis, a edio de tal ato normativo no se daria apenas em funo da terminologia legal, mas por que h no art. 48 temas reservados a tratamento

51 52

GASPARINI, Diogenes. Obra citada. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 106 53 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 128, 129.

41 legislativo, como especificamente o seu 2 que trata de assunto que resvalar em matrias de domnio tributrio, financeiro e fiscal. Outro argumento aventado por Maral Justen Filho a prpria redao do art. 77 , 1 da lei, citado acima, que dispe expressamente sobre o prazo para edio das leis e demais atos necessrios a implementao do tratamento diferenciado. A respeito do assunto ainda h uma relevante reflexo trazida por Maral Justen Filho, no que diz respeito natureza jurdica das normas que tratam de licitaes na Lei Complementar 123/2006. Segundo o autor tais normas tm status equivalente ao de lei ordinria, pois no tratam de temas reservados a legislao complementar. Antes so legtimas por editarem normas gerais sobre o tema, dando cumprimento ao disposto no inciso XXVII do art. 22 da Constituio Federal. O problema que ao editarem as normas a respeito das licitaes diferenciadas por meio da LC n 123/2006, adota-se esta como fundamento de validade para edio das leis ordinrias veiculadoras da disciplina especfica sobre o tema. Resumindo o seu entendimento o autor expe
[...] a eficcia jurdica dos referidos dispositivos deriva da competncia da Unio para editar lei ordinria veiculadora de normas gerais sobre licitao. No existe um fundamento constitucional para que uma lei complementar nacional autorize a instituio de uma nova figura licitatria, caracterizada por regime jurdico diferenciado. Sob esse prisma, a utilizao do veculo da lei complementar, no caso examinado, foi intil.

Apesar de toda essa discusso, o que se observou que a prpria Unio Federal, em seu mbito, resolveu editar o Decreto n 6.204/2007 para tratar da matria, no adotando o entendimento defendido pelos autores acima colacionados. Aparte a questo formal da disciplina trazida pelo art. 47 da LC n 123/2006, passemos a anlise dos fins que a lei instituiu como pressupostos necessrios realizao de licitaes diferenciadas. Disciplinou a lei que os benefcios concedidos s ME/EPPs devem ser concedidos visando a (i) promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, (ii) a ampliao da eficincia das polticas pblicas e (iii) o incentivo inovao tecnolgica.

42 Elegeu portanto trs finalidades precpuas que devem ser buscadas como condio para concesso dos benefcios. Nesse ponto, importante ressaltar, a lei complementar deixa claro o objetivo do fomento. Relega-se a um segundo plano aqueles objetivos tradicionais da licitao, qual seja a busca pelo menor preo, com a melhor qualidade possvel e garantia da isonomia na realizao do certame, naquilo que, segundo o esclio de Maral Justen Filho poderia se denominar de funo econmica da licitao. Nesse novo contexto, privilegia-se a promoo de outros valores reputados como relevantes. Pode se dizer a da funo extra-econmica da licitao, indicando que a orientao do certame se dar no necessariamente para a busca da proposta mais vantajosa para a administrao, mas seleo da proposta apta a realizao de outros fins (aqueles almejados pela lei) 54. No dizer de Luciano Ferraz, quando o Estado estabelece essas preferncias para as pequenas empresas, o diferencial utilizado justamente com o intuito de fomentar a criao de empresas desta natureza, como verdadeiro mecanismo de induo e de desenvolvimento dessas empresas, que empregam expressivo nmero de trabalhadores no Brasil55. Para Pereira Junior e Dotti, no que tange a Administrao Federal, imprescindvel que o gestor pblico demonstre, caso a caso, mediante justificativa idnea (explicitao dos motivos do ato administrativo, que se definem, a seu turno, como o conjunto das razes de fato e de direito que legitimam o ato), que a contratao atender concomitantemente aos trs objetivos, sob pena de incorrer em desvio de finalidade.56 J segundo o entendimento de Maral Justen Filho, o administrador dever comprovar que a aplicao das restries previstas no art. 48 da LC N 123/2006 uma soluo adequada a cumprir pelo menos um dos objetivos
54 55

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 108,109. FERRAZ, Luciano. FUNO REGULATRIA DA LICITAO. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 19, agosto/setembro/outubro, 2009. Disponvel na internet: http://www.direitodoestado.com/ revista/REDAE-19-AGOSTO-2009LUCIANO-FERRAZ.pdf. Acesso em: 9 maio 2010. 56 PEREIRA JNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. O tratamento diferenciado s microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contrataes pblicas, segundo as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados acolhidos na Lei Complementar n 123/06 e no Decreto Federal n 6.204/07. Biblioteca Digital Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 7, n. 74, fev. 2008. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudo Show.aspx?idConteudo=52292>. Acesso em: 13 janeiro 2011.

43 elencados pela lei e repetidos pelo Decreto, ou seja, a licitao vai (a) promover o desenvolvimento econmico e social, no mbito municipal e regional ou (b) ampliar a eficincia das polticas pblicas ou (c) incentivar a inovao tecnolgica.57 Compartilhamos desse entendimento por entend-lo mais acertado e um pouco mais consentneo na concretizao e aplicao da lei aos casos concretos. Conforme apontado por diversos doutrinadores, inclusive por Pereira Junior e Dotti, os comandos legais expressos no artigo 48 so extremamente abertos e subjetivos, tornando sua aplicao espinhosa e sensvel. Entender que cada licitao deva atender aos trs objetivos expressos pela lei reduzir o sentido legal e limitar por demasiado as hipteses de aplicao da norma, indo de encontro ao prprio esprito da lei. Ainda quanto aos fins estatudos no art. 47 da LC n 123/2006 e repetidos no art. 1, incisos I, II e III do Decreto 6.204/2007, h que se fazer algumas consideraes. O primeiro fim previsto no texto do caput do art. 47 e no inciso I, do art. 1 do Decreto n 6.204/2006 a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional. Salvo melhor juzo, compartilhamos do entendimento segundo o qual esta hiptese implica que o Estado, atravs da licitao, concorra para a promoo do desenvolvimento econmico ou social, reputando-se inicialmente como vlidas medidas de carter restritivo nos procedimentos licitatrios, limitando-se, por exemplo, geograficamente a possibilidade de participao nos certames licitatrios. Tal medida gera uma srie de controvrsias, sendo assunto no pacfico na doutrina. Pereira Junior e Dotti, dissecando o texto, extraem entendimento segundo o qual a limitao geogrfica em uma licitao no consentnea com o objetivo do Decreto n 5.450/2005, que ao instituir o Prego, na modalidade eletrnica, visou, dentre outros objetivos, ampliar a participao dos licitantes, bastando, para tanto, o acesso aos recursos de tecnologia da informao e o prvio credenciamento no sistema eletrnico. Em funo disso

57

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 115

44 do interpretao peculiar ao contedo da expresso mbito municipal e regional, para dizer que
o parmetro do conceito de natureza econmico-social, afastando qualquer conotao de circunscrio ou competncia territorial. O "mbito municipal e regional" compreende, para os fins da lei e do decreto, as atividades peculiares vocao econmica regional ou municipal agrcola, industrial, extrativa, artesanal, turstica, etc. Os contratos, a cujo acesso se pretende garantir tratamento diferenciado em favor de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como a sociedades cooperativas, devem ter por objeto atividades compatveis com a vocao econmico-social da regio ou do Municpio em que as respectivas obrigaes havero de ser cumpridas pela contratada. Logo, as polticas pblicas a que alude o inciso II do art. 1 so igualmente aquelas traadas nas Constituies estaduais e nas Leis Orgnicas municipais, tendo por destinatrias 58 essas atividades.

Maral Justen Filho dissente desse entendimento, aduzindo que, se de um lado h a redao constitucional que veda o tratamento discriminatrio entre brasileiros ou a criao de preferncias entre os entes federativos (CF/88, art. 19, inc. III), de outro h tambm na Constituio, expresso como um dos objetivos fundamentais da repblica, a obrigao do Estado de envidar esforos para erradicar a pobreza e a marginalidade e reduzir as desigualdades regionais e sociais (CF/88, art. 3, inc. III). Nos dizeres do autor seria pouco possvel eliminar as desigualdades se houvesse tratamento idntico para todos os brasileiros. O autor emenda com propriedade ao expor que
A eliminao das desigualdades regionais e individuais pressupe a adoo de polticas de cunho afirmativo, que assegurem benefcios e vantagens para os sujeitos e as regies em condies de hipossuficincia. Trata-se de realizar o princpio da isonomia, tal como unanimemente consagrado: tratar de modo desigual aqueles que se encontram em situao distinta.59

O autor ainda elenca como exemplos j existentes dessa diferenciao o prprio regime estabelecido pela LC n 123/ 2006 e a instituio de Zonas Francas, que mais uma evidencia da viabilidade de consagrao de regimes tributrios diferenciados para empresas sediadas em determinadas regies econmica e socialmente menos desenvolvidas. Reputa ento no s possvel,
58 59

PEREIRA JNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. Obra citada. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 111

45 como constitucional a imposio de restrio ao universo de licitantes fundado na conjugao de critrio econmico e de critrio geogrfico. Arremata o entendimento consignando que evidente que a validade dessa soluo depende da demonstrao de que aquela regio apresenta um ndice de desenvolvimento econmico ou social inferior ao vigente em outras regies60. O segundo fim previsto no texto do caput do art. 47 e no inciso II, do art. 1 do Decreto n 6.204/2006 a ampliao da eficincia das polticas pblicas. Mais uma vez o texto legal coloca o aplicador da norma em situao de dificuldade, uma vez que no bastando a licitao diferenciada ser fruto da aplicao de polticas pblicas, deve servir para ampli-la. Via de regra, a maior parte das polticas pblicas implementada atravs de diretrizes legislativas. Imperiosa ser portanto a edio de atos regulamentares dispondo sobre a forma de aplicao das polticas pblicas. Se o ente estatal no dispe de determinada poltica pblica, no caber a aplicao da contratao diferenciada. Exemplificando, no se poderia adotar licitao restrita ME/EPP para fornecimento de material de construo onde no existisse uma poltica publica formalmente adotada cuja eficincia pudesse se ampliar por meio da contratao de empresa de pequeno porte. 61Maral Justen Filho, tratando deste tpico aborda a dificuldade de se concretizar a presente diretriz, quando diz que o elevado grau de abstrao adotado na redao legislativa torna muito difcil desenvolver consideraes mais efetivas sobre o tema. Pereira Junior e Dotti traam dois parmetros que devero pautar as licitaes realizadas sob este suporte:
(a) intrinsecamente, impulsionando os administradores a verificar o suporte terico/acadmico da poltica considerada, a correlao entre propostas de sua viabilizao e o alinhamento/validade dos paradigmas e parmetros adotados; por exemplo, se a participao exclusiva de entidades de pequeno porte, nos moldes do art. 6 do Decreto n 6.204/07, em determinada licitao, no representa prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; (b) externamente, mediante avaliao permanente dos resultados e da
60 61

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 112 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 113

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percepo destes pelos destinatrios da poltica e pelos usurios das compras, obras e servios decorrentes da contratao dessas 62 empresas.

O terceiro fim previsto no texto do caput do art. 47 e no inciso III, do art. 1 do Decreto n 6.204/2006 o incentivo inovao tecnolgica. Outra vez, discorremos sobre o entendimento de Maral Justen Filho, para quem de todas as alternativas existentes no art. 47, essa se constitui na menos imprecisa, visto que razoavelmente possvel identificar os casos de inovao tecnolgica. Deve-se ter em vista que as grandes empresas tambm e talvez at mais se preocupem com inovao tecnolgica, mas normalmente o fazem no para atender demandas setoriais, mas a interesses de grande escala, sendo por isso mais focada em desenvolvimento de tecnologias que visem atender mercados mundiais ou nacionais, nem sempre estando focadas na resoluo de problemas caracteristicamente locais ou regionais. At por isso, o autor defende que as contrataes diferenciadas orientadas a inovao tecnolgica devero relacionar-se com esse segmento diferenciado, no atendido pela grande empresa, o que inclusive, dever restar demonstrado no processo.63 Uma viso menos romntica e mais realista do assunto trazida por Pereira Junior e Dotti, ao disporem que:
Saber se a concesso do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado quelas empresas e cooperativas implica incentivo inovao tecnolgica demandaria dos agentes da Administrao demonstrao nada corriqueira, qual seja a de que a contratao ensejaria o emprego de conhecimento, de mtodo ou de processo produtivo capaz de agregar valor ao objeto do contrato, em comparao com o que se encontra no mercado, praticado pelas empresas de maior porte. Soa como desafio pretensioso e contraditrio em relao simplificao pretendida.64

De fato, impensvel que uma licitao que tenha como um de seus objetivos o incentivo inovao tecnolgica prescinda de um conhecimento menos superficial e mais aprofundado do que se quer alcanar. Indispensvel seria a composio de Comisses Especiais de Licitao, com membros tecnicamente qualificados, o que bastante utpico, j que nem qualificao
62 63

PEREIRA JNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. Obra citada. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 114 64 PEREIRA JNIOR, Jess Torres; DOTTI, Marins Restelatto. Obra citada.

47 jurdica, pressuposto bsico ao desempenho de suas funes, por muitas vezes, seus membros possuem.

3.3.1 Os benefcios propriamente ditos (art. 48)

Quanto aos benefcios propriamente ditos nas licitaes diferenciadas, so dispostos no art. 48 da LC, bem como nos artigos 6 a 8 do Decreto Federal n 6.204/2006 trs tipos de licitaes/contrataes diferenciadas, as quais denominamos de (i) licitaes exclusivas, (ii) obrigatoriedade de subcontratao de ME/EPP e (iii) cota exclusiva para participao de ME/EPP.

3.3.1.1 Licitaes exclusivas (art. 48, I da LC n 123/2006 e art. 6 do Decreto n 6.204/2007) Determina o comando legal, na primeira modalidade de licitao diferenciada, que as licitaes realizadas pela Administrao at o valor de R$ 80.000,00 podero ser exclusivas para participao de pequenas empresas. Destaque-se de antemo que as licitaes exclusivas, no mbito da administrao pblica federal, j se tornaram regra e no mais admitem aplicao discricionria por parte do administrador, conforme disps a redao do art. 6 do Decreto n 6.204/2006, in verbis
Art. 6 Os rgos e entidades contratantes devero realizar processo licitatrio destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Pelo menos em mbito federal j no se pode seguir a orientao traada por Rigolin como a mais adequada:
O art. 47 assusta menos que os anteriores, porque apenas consigna uma faculdade Administrao, a de favorecer as micro e as pequenas empresas nas licitaes, cada ente da federao editando legislao prpria que conceda tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Assim sendo, quem desejar pode pular desse ponto at o art. 50, uma vez que sendo mera faculdade a Administrao a exerce ou no. E neste caso especfico imagina-se que no exercer, porque se supe que a Administrao pblica brasileira tenha mais o que fazer,

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e problemas reais com a enfrentar no dia-a-dia, antes de se desdobrarse para conceber e editar legislao que faa tabula rasa do princpio da igualdade e, em nome de uma poltica governamental que serve para eleger mandatrios mas que provavelmente nenhum interesse oferece ao poder pblico, estabelea favorecimentos a uma 65 espcie de empresa brasileira, em detrimento de todas demais.

O benefcio em tela no guarda maiores complicaes no seu modus operandi visto tratar-se de regra simples e objetiva. A polmica advm da sua aplicao em si, e no de como ser aplicado. Apesar de realmente polmica, a licitao exclusiva para ME/EPP tem sido adotada com grande freqncia nas compras governamentais, como se ver com mais detalhes no prximo captulo. A licitao reservada impe uma necessria limitao de mercado no momento de realizao da licitao. Isso pode levar, como tem levado, a conseqncias nefastas, uma vez que, grandes e mdias empresas, no se conformando em abrir mo deste quinho, tm se utilizado de inmeros artifcios para permanecer nas disputas. Esse assunto tambm ser melhor explorado no prximo captulo.

3.3.1.2 Obrigatoriedade de subcontratao de ME/EPP (art. 48, II da LC n 123/2006 e art. 7 do Decreto n 6.204/2007) Dispe o art. 48, inciso II:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: [...] II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

Este benefcio trata da possibilidade de a Administrao exigir do licitante a subcontratao de ME/EPP para execuo de parte do objeto, at o limite percentual de 30% do total do objeto licitado. Diferente das licitaes exclusivas, que quanto ao modo de aplicao no apresenta grandes dificuldades, este benefcio pode suscitar

questionamentos tanto quanto ao modo, como sobre sua aplicao em si.

65

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Obra citada.

49 O primeiro deles, que diz respeito ao como fazer, pois que a legislao estabelece no seu 2 que os empenhos e pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s

microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. Tal disposio, para boa parte dos doutrinadores, soa como um disparate da lei. Mais uma vez se prestigiam a confuso e a superficialidade de solues simplistas na concesso dos benefcios. O que prope a lei em tal pargrafo flagrantemente absurdo, pois que burla uma srie postulados da contratao pblica e privada. Da contratao pblica pois que cria espcie de pagamento de servios a fornecedor no contratado pela Administrao, sem vinculo jurdico estabelecido com ela. Realiza-se portanto uma despesa por meio imprprio, no que tange a legislao que regulamenta a despesa pblica. Mais ainda, da contratao privada, pois que extingue, atravs do pagamento direto ao subcontratado, a prtica, muito corrente, de adiantamento (pagamento por parcelas dos servios, antes da efetiva prestao), por parte das grandes/mdias empresas para as empresas subcontratadas. Essa extino pode ser nefasta, pois que a pequena empresa no conta, muitas vezes, com capital para realizar todo o servio, e somente aps a sua concluso receber seu pagamento, que o que ocorreria no caso de o pagamento ser efetivado pela Administrao. At porque no poderia a Administrao pagar por servio no prestado. Outra questo apontada pelos doutrinadores diz respeito aplicao de sanes e responsabilizao das empresas principais pelo comportamento das subcontratadas. Jonas Lima assim se manifestou a respeito
A discusso crucial, ento, ser fixada na questo da responsabilidade das empresas por inexecuo ou falhas na execuo do contrato, especialmente em face do repasse direto de verbas subcontratada. Pela regra geral da Lei 8.666/93, perante a Administrao, quem responderia em primeiro plano seria a contratada, mas agora a matria precisa de certa reavaliao em face 66 do caso concreto.

Tambm o Decreto n 6.204/07 elucidou algumas questes a esse respeito, mas levantou dvidas. Disciplinou no seu art. 7, inciso III, a possibilidade de a Administrao exigir documentao comprobatria da
66

LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p.94, 95.

50 regularidade fiscal e trabalhista da subcontratada, sob pena de resciso, mas foi silente quanto a aplicaes de sanes subcontratada pela inexecuo, ou falhas na execuo do contrato, deixando explcito que prevalece a responsabilidade da contratada quanto execuo dos servios. Ainda quanto habilitao da subcontratada, ao exigir somente a regularidade fiscal e trabalhista no dispositivo citado, o Decreto d a entender serem prescindveis os documentos que comprovem a habilitao jurdica, qualificao tcnica e econmico-financeira, dispostos como necessrios no art. 27 da Lei n 8.666/93. Nesse ponto, entendemos que o Decreto inova a lei, dispensando exigncias que o legislador no autorizou. Apesar de haver posies no sentido de que as exigncias de habilitao elencadas na Lei 8.666/93 so excessivas e em alguns pontos at desnecessrias67, no cabe ao regulamento federal criar regramento novo onde a lei foi silente. A redao do inciso I do art. 7, do Decreto causa estranheza naquilo que inova a lei. Ao falar sobre a possibilidade de os editais de licitao preverem a subcontratao, dispe que eles devem ainda determinar:
I - o percentual de exigncia de subcontratao, de at trinta por cento do valor total licitado, facultada empresa a subcontratao em limites superiores, conforme o estabelecido no edital;

A LC n 123/2006 bem clara no seu art. 48, inciso II sobre a impossibilidade de subcontratao em limite superior a 30% do objeto contratado, mas a redao do Decreto deixa a entender que a subcontratao poder ocorrer em at 99% do objeto, desde que estabelecido no edital. No h como entender os propsitos do ente regulador com tal disposio. Resta clara a inovao de forma ilcita.

3.3.1.3 Cota exclusiva para participao de ME/EPP (art. 48, III da LC n 123/2006 e art. 8 do Decreto n 6.204/2007) Traa ento o art. 48, inciso III o seguinte:
67

A respeito das exigncias de regularidade fiscal, por exemplo, entende Maral Justen Filho que esta tem adquirido outro significado ao longo do tempo, tornando-se um meio indireto de promover a cobrana de dvidas fiscais do licitante, quando o credor fazendrio, ao invs de adotar a soluo teoricamente adequada, negava ao interessado a documentao necessria para participar de licitaes. Para evitar os efeitos nocivos correspondentes, o particular acabava liquidando os valores pretendidos pelo Fisco. (JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p.121)

51

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: [...] III - em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel.

Pelo que se depreende da redao em questo, esta regra se refere possibilidade de que uma parcela do objeto (divisvel) seja adjudicado a um fornecedor e a outra parcela a outro ou outros. A possibilidade de adjudicao de parcelas diferentes de um mesmo objeto a mais de um fornecedor no chega a ser novidade na legislao, que j previa essa possibilidade nos 1 e 7, do art. 23 da Lei Geral de Licitaes. A novidade, no entanto, fica exatamente em que haja a possibilidade de destinao de at 25% do objeto exclusivamente para pequenas empresas. Na regulamentao da norma em questo percebeu-se que para dar concreo ao disposto no inciso III do art. 48, o objeto da licitao ser subdivido em parcelas de 75% e 25% respectivamente, sendo o primeiro montante destinado a concorrncia ampla e o segundo reservado exclusivamente para as ME/EPPs. De acordo com o que se depreende do texto legal e da regulamentao realizada, pelo menos no mbito do governo federal, ocorrer como se fossem duas licitaes distintas, com a diferena de que as pequenas empresas podem participar de ambos os certames (o de concorrncia ampla e o reservado). Tanto assim que o 3 do art. 8 dispe sobre a impossibilidade de uma mesma ME/EPP vencer a cota reservada e parte destinada a ampla disputa, tendo oferecido maior preo na cota reservada. Caso isso acontea, dever igualar o menor preo para os dois certames, in verbis:
3 Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratao da cota reservada dever ocorrer pelo preo da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada. (g.n.)

Diferente ocorrer se a ME/EPP ganhar apenas a cota reservada (25%). Nesse caso, a Administrao se dispe a pagar at mesmo um pouco mais caro para beneficiar tais empresas. Na escorreita lio de Cristiana Fortini,

52

Houve uma clara opo do legislador pelo uso da licitao com o fito no de encontrar a proposta ideal ou mais prxima do interesse financeiro da Administrao Pblica, mas de concretizar o comando constitucional que vislumbra a necessidade de tratar de forma desigual as micro e pequenas empresas, entendendo, como se infere do caput do art. 47, que com isso de promove o desenvolvimento econmico e social, amplia-se a eficincia das polticas pblicas e talvez se incentive a inovao tecnolgica.68

Maral Justen Filho relembra que resta evidente que a regra geral da Lei 8.666/93 incide sobre a matria, no sentido de que o fracionamento do objeto divsivel no pode acarretar a contratao direta ou a alterao da modalidade cabvel de licitao69. Ou seja, no pode o Administrador, se valendo das regras estaudas, fugir a modalidade licitatria cabvel para a totalidade do objeto no exerccio financeiro, dividindo por exemplo as compras de papel a serem realizadas ao longo do ano de modo que ao invs de uma compra de R$ 50.000,00, realize dez dispensas de R$ 5.000,00 ou ento a fim de contratar obra de engenharia orada em R$ 750.000,00 (setecentos e cinqenta mil reais), parcele o objeto a fim de realizar cinco convites de R$ 150.000,00. Caso queira parcelar o objeto em tais casos, dever fazer dez preges no primeiro caso e cinco tomadas de preo no segundo.

3.3.1.4 Hipteses de no-aplicao e consideraes gerais sobre as licitaes diferenciadas ( 1, art. 48 e art. 49) Apesar de a Lei Complementar n 123/2006 em alguns momentos padecer de boa tcnica na redao de seus artigos, cuidou de disciplinar algumas hipteses em que os benefcios previstos nos artigos 47 e 48 no deveriam ser aplicados. Alm do atendimento aos fins colimados no art. 47, disps o legislador sobre outros requisitos a serem atendidos pelo administrador. No 1 do art. 48 informa que as licitaes diferenciadas realizadas sob o plio desta lei no devem ultrapassar o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

68 69

FORTINI, Cristiana. Obra citada. p. 157 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p.121

53 Tal disposio no foi elucidada pelo Decreto n 6.204/2007 que a respeito do assunto praticamente imitou a disposio legal. Permanece a dvida portanto se tal limite se refere a contrataes realizadas no rgo ou no ente contratante. Para um melhor entendimento, transcrevemos o texto legal:
Art. 49. No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; II - no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

Presume-se atravs da disciplina do art. 49 que no almeja o legislador que a Administrao, em nome da concesso de benefcios s ME/EPPs, promova contrataes desastrosas, no vantajosas, ou que promovam a malversao dos recursos pblicos. Ocorre que, mesmo ao fazer as ressalvas que entendeu necessrias para resguardar a correta aplicao da lei, novamente o legislador repete os erros que cometeu em outros artigos. Ao tratar das ressalvas aplicao da lei, h novamente o uso de termos fluidos, vagos e imprecisos70, que necessariamente precisaro do bom manejo do aplicador na sua interpretao. E mesmo a tentativa de imprimir a melhor aplicao possvel norma nem sempre ser suficiente para uniformizar a interpretao em funo do crescente nmero de rgos envolvidos na aplicao da norma. Em apenas uma licitao pode haver a interferncia/envolvimento de vrios rgos: o administrador enquanto executivo criando a demanda, a consultoria jurdica atendendo as disposies do art. 38 da Lei n 8.666/93, os rgos de controle
70

So exemplos desses termos: "promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional"; "ampliao da eficincia das polticas pblicas"; "incentivo inovao tecnolgica"; "urgncia na contratao" (caso a micro ou pequena empresa no comprove a sua regularidade fiscal no prazo); "inviabilidade da substituio" (pela empresa contratada, da microempresa ou empresa de pequeno porte por aquela subcontratada).

54 interno, a exemplo da CGU (Controladoria Geral da Unio), rgos de controle externo, por exemplo TCU (Tribunal de contas da Unio), atuando preventiva ou repressivamente, concomitante ou posteriormente, alm do prprio judicirio atendendo ao princpio constitucional previsto no art. 5, inciso XXXV, que com certeza receber demandas a respeito do tema. No inciso I, do art. 47, temos uma regra objetiva de fcil aplicao e que no apresenta maiores dificuldades, qual seja a obrigatoriedade de constarem nos editais de licitao a concesso dos benefcios previstos nos artigos 47 e 48 da LC n 123/2006. J o mesmo no se pode dizer do inciso II, do art. 47, ao dispor que no poder ser aplicado o benefcio na hiptese de no haver pelo menos 03 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio. A primeira dificuldade em relao ao inciso II estabelecer o alcance da expresso fornecedores competitivos. Se trataria de fornecedores atuantes no mercado, independente da anlise da habilitao jurdica, qualificao tcnica, econmico-financeira e da regularidade fiscal? Se a resposta for afirmativa, os resultados poderiam ser desastrosos na prtica, tendo em vista que no nada incomum se encontrar no mercado empresas que no obstante prestem servios ao particular, com aparncia de normalidade, encontram-se com sua documentao de habilitao bastante irregular. Essas empresas no poderiam servir de parmetro para o que se designou como competitivas, uma vez que no estariam aptas a participar dos procedimentos licitatrios. Se a resposta no entanto for negativa, tem-se outros desdobramentos. Caber a Administrao, antes da realizao de qualquer certame, fazer uma exaustiva pesquisa junto s pequenas empresas, a fim de verificar quais estariam com a documentao regular antes de se iniciar o certame. Poder ainda ocorrer de haver empresas com apenas a documentao fiscal irregular. Considerando o disposto no art. 42 dessa mesma lei complementar, estas empresas deveriam ento ser consideradas competitivas? Suponhamos que sim, atendendendo aos anseios finalsticos da lei, ento teramos estabelecidos alguns critrios para eleger os fornecedores como competitivos: devem ser

55 enquadrados como ME/EPP, devem estar com toda documentao regular, exceto possveis irregularidades fiscais. Mas mesmo assim no teramos necessariamente fornecedores competitivos, pois ainda h que se analisar o aspecto quantitativo: sero os fornecedores capazes de fornecer todo o objeto a ser licitado? Se no, em tese, isso deveria configurar impedimento a participao na licitao. Carlos Motta faz interessante observao a respeito:
A diretriz expressa no inciso II, pelo menos sob o aspecto quantitativo pode ser vista como discutvel j que seria perfeitamente vivel a aplicao da regra do art. 23, 7, da Lei n 8.666/93, a qual permite, na compra de bens e servios de natureza divisvel e desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo, a cotao de quantidade inferior a demanda na licitao, com vista a ampliao da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala. Por conseguinte, caso as pequenas empresas existentes na localidade no estejam capacitadas para, respectivamente, dar conta de todo o quantitativo do objeto, no se configura razo para alijlas do processo e justificar a no-aplicao do tratamento diferenciado.71

Depois de toda essa anlise, ainda nos restaria uma questo a discutir quanto aos fornecedores competitivos. Mesmo que existissem um mnimo de trs fornecedores aptos a realizar o objeto a ser contratado pela Administrao, estes no poderiam ser obrigados a participar do certame. E a que reside o ltimo ponto. Se no acudissem trs interessados no certame realizado pela administrao, seria vlida mesmo assim a licitao? Poderia a autoridade competente presumir a competitividade e adjudicar o objeto da contratao ao fornecedor que compareceu a sesso? Vejamos o posicionamento de Maral Justen Filho,
A vontade legislativa no a restrio absoluta da disputa, mas a competio entre pequenas empresas. Sob esse prisma, a vedao participao de empresas de maior porte apenas poder ser justificada se houver uma efetiva e concreta competio entre pequenas empresas. No entanto, a validade da licitao depender da efetiva participao de pelo menos trs licitantes em condies de efetiva competio. (destacamos)

71

MOTTA. Regime licitatrio diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte. Lei complementar n 123/2006. Boletim de Licitaes e Contratos BLC, p.872 apud SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 135

56 No bastasse toda a dificuldade apresentada para se delimitar o sentido e aferir a existncia dos fornecedores competitivos, complementa a lei o disposto no inciso II, indicando que eles devero ser sediados local ou regionalmente. Outra vez a lei nos traz um conceito vago e impreciso. O que seria local? O municpio contratante, a regio metropolitana? E regional? O Estado, a regio norte, sul, etc? E se o conceito de regional ou local se der conforme o entendimento de Jess Torres Pereira Junior e Marins Restelatto Dotti, expostos no item 3.3 do captulo 3 deste trabalho, que o flexibilizam para alm da regio do rgo contratante, podendo se referir a qualquer local ou regio do territrio brasileiro? Mais uma vez a lei deixa o aplicador em situao delicada, dificultandolhe a concretizao dos fins colimados por ela. E no obstante toda a dvida que permeia a interpretao e aplicao do inciso II do art. 49, o Decreto n 6.204/2007, se limitou a repetir o comando legal em seu art. 9, inciso I, no contribuindo para elucidao da questo. O inciso III do art. 49 ensejar debates que dificultam a sua aplicao. Dispe tambm como condio impeditiva realizao das licitaes diferenciadas o fato de o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no ser vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; A seu respeito dispe Maral Justen Filho
Somente existe sentido na previso de licitaes diferenciadas porque se concebe que a ME ou EPP ofertar propostas mais elevadas do que as apresentadas por outras empresas. Portanto, a aplicao das licitaes diferenciadas conduzir necessariamente onerao dos cofres pblicos em montante superior ao necessrio.72

De fato, a lei, em todo tempo, d a entender que o Estado est disposto a pagar um pouco mais, a fim de fomentar a criao e a atividade das micro e pequenas empresas, mas no inciso em questo apresenta impeditivo de aplicao do benefcio, que em princpio parece de difcil transposio.

72

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 124.

57 O Decreto n 6.204/2007 consertou a disposio ao determinar como parmetro para que a contratao no seja considerada vantajosa, o valor de referncia da contratao. Ivan Rigolin tambm parece enxergar um certo paradoxo na disposio do inciso:
O inc. III parece demonstrar arrependimento do legislador, ou uma reviso de atitude, ou de comportamento. Textualmente probe que cada ente conceda tratamento diferenciado s micro e s pequenas empresas se esse tratamento no for vantajoso para a administrao pblica ou represente prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. curioso o comportamento do legislador. A lei estimula a todo tempo, por vezes at irrefletida ou mesmo imoralmente como se viu, o tratamento de certas empresas, e ao final indica que se for prejudicial esse incentivo, ento est proibido... Ora, no ter imaginado que todas as regras protetivas anteriores fazem muita vez periclitar o interesse pblico, sem dizer da quebra intencional e pensada da regra da pressuposta igualdade de direitos entre empresas que pretendem fornecer ao poder pblico ? Seja como for, o inc. III, deste art. 49, por certo sem querer, constitui forte argumento em favor da inaplicao dos arts. 47 a 48 pelo poder pblico, como se recomenda enfaticamente. E, apenas por isso, merece elogio.73

Tambm a respeito da ausncia de efeito nocivo sobre o conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, Maral Justen Filho diz que a hiptese adequada aos casos em que se fraciona o objeto, mas tambm aplicvel quando se pretendesse impor a obrigatoriedade da subcontratao 74. A hiptese em questo provavelmente se refere tambm aqueles casos em que a diviso ou parcelamento do objeto no vivel em funo da perda da economia de escala. Por fim, o inciso IV do art. 49 dispe que no sero aplicveis as licitaes diferenciadas quando a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei n 8.666/93. Neste ponto, destacado por Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana que nos casos em que a dispensa facultativa, a aplicao do inciso no ser to simples, podendo gerar discusses75. No mais, outros autores no apontam outras controvrsias no inciso em questo, restando portanto pacfico que o
73 74

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Obra citada. JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 125. 75 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. Pg 136.

58 benefcio no ser aplicvel nas hipteses de inexigibilidade ou de dispensa de licitao no facultativa.

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4 Outras consideraes de ordem prtica decorrentes da aplicao dos benefcios estatudos pela LC n 123/2006.
No captulo que se inicia pretendemos analisar alguns pontos, que pela fundamental importncia que possuem, merecem uma anlise mais detida e apartada do tpico no qual se inserem. Por isso, ao tratar destes pontos nos captulos anteriores, efetuamos uma anlise mais superficial. Espera-se que o presente captulo sirva de referencia a balizar uma aplicao exitosa dos benefcios estatudos na legislao supracitada. Analisaremos tambm, no exaustivamente, a aplicao dos benefcios institudos pela LC n 123/2006, no mbito do governo federal. Para isso dividimos o presente captulo em quatro tpicos. Discutiremos sobre a forma e momento de comprovao da condio de ME/EPP para participao no processo licitatrio, as perspectivas existentes quanto ao termo inicial e final para usufruir do benefcio da regularizao fiscal tardia, como tem sido aplicados os benefcios no mbito do governo federal e por fim analisaremos os desvios de finalidade surgidos da utilizao indevida dos benefcios.

4.1 Forma e momento da comprovao da condio de ME/EPP

Um interprete desavisado poderia concluir que no ponto em questo no h polmica alguma, posto que a lei conceitua objetivamente o que viria a ser uma microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme disposio do art. 3 da LC n 123/2006. Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana, ao comentarem a respeito do conceito legal, assim lecionam
Pelas disposies legais acima transcritas, tem-se um conceito objetivo de ME e EPP. Todavia, para fins de obteno dos benefcios, o simples enquadramento nos limites da receita bruta anual fixados pela LC n 123/06 no o suficiente. O 4 do mesmo art. 3 relaciona os casos em que no se aplicar o regime de favorecimento para nenhum efeito legal, de sorte que caber a

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Administrao Pblica exercer o devido controle, a fim de precaver-se contra eventuais simulaes que visem a qualificao indevida de certa pessoa como beneficiria das vantagens outorgadas s MEs e EPPs.

Portanto, no obstante a conceituao legal, em princpio, diversos so os documentos e aparatos de que pode se servir a sociedade empresria para comprovar a sua condio de ME/EPP, se valendo desde uma declarao do prprio representante legal da empresa, atestando seu enquadramento at a apresentao dos balanos patrimoniais, com as demonstraes contbeis da empresa atestando a informao atravs do seu faturamento bruto. Caber portanto uma anlise quanto s diversas opes existentes, a fim de verificar se so mesmo opes, ou se constituem apenas uma via a que dever percorrer o aplicador da norma, a fim de faz-la incidir no caso concreto. Dispe o art. 72 da LC n 123/2006 sobre a necessidade de a ME/EPP acrescentar sua firma ou denominao as expresses Microempresa ou Empresa de pequeno porte ou simplesmente as abreviaes ME/EPP. Se assim ocorresse, toda ME/EPP poderia ser identificada simplesmente por sua razo social. No entanto, assevera Maral Justen Filho que impossvel eliminar o risco de que a empresa, no obstante tenha deixado de fazer jus aos benefcios, omita a alterao em seu nome empresarial. Conclui o raciocnio defendendo que a percepo dos benefcios, no mbito das licitaes, impe Administrao Pblica o dever de verificao da presena dos referidos requisitos. 76 A esse respeito tambm se manifestou o Tribunal de Contas da Unio, entendendo que a mera omisso da sigla ME/EPP ou das expresses que originaram a sigla na denominao empresarial no tem o condo de afastar a concesso dos benefcios expressos no Captulo V da LC n 123/2006. Assim se manifestou o Ministro Relator Aroldo Cedraz, no Acrdo 1650/2010 Plenrio:
Por fim, o fato de a empresa vencedora no conter em sua firma ou denominao a expresso "Microempresa" ou a sua abreviao "ME", como determina o art. 72 da Lei Complementar, no bice, a nosso ver, ao enquadramento como microempresa, feito com base no art. 3
76

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada, p. 47

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do referido diploma legal, como vimos nos pargrafos 16 e 17 desta instruo. A exigncia prevista no artigo 72 no diz respeito a requisito para o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, mas sim a obrigao que a empresa deve cumprir para fazer jus aos benefcios de que trata o Captulo XI- Das Regras Civis e Empresariais, dos quais ressaltamos a dispensa de publicao de qualquer ato societrio e as condies especiais no protesto de ttulos quando o devedor for microempresrio ou empresa de pequeno porte.

A detida anlise da condio da empresa dever se constituir em medida obrigatria a ser tomada pela Administrao, a fim de no conceder privilgios a quem no faz jus a ele. Posto isto, de que documentos deve se valer a Administrao a fim de tomar uma deciso acertada? O primeiro documento que podemos enunciar a declarao expedida pela Junta Comercial do Estado onde se localiza a empresa, atestando que a empresa em questo enquadrada naquele rgo como ME/EPP. importante esclarecer, no entanto, que a declarao da Junta, por si s, ainda no constituir documento hbil a comprovar o usufruto dos benefcios da LC n 123/2006, isto porque a declarao expedida pela Junta Comercial, em verdade, apenas atestar a condio que a empresa figura nos registros daquele rgo, registros que por sua vez, so formados a partir de informao prestada pela prpria empresa no ato de sua inscrio e/ou alterao do ato constitutivo junto a Junta Comercial do estado. Ou seja, a prpria empresa declara Junta Comercial que micro ou pequena empresa, e aps o registro na Junta de sua situao, em um momento posterior pede a mesma Junta lhe conceda certido atestando a sua situao. Pelo menos o que se observa a partir do regulamento emitido pelo DNRC Departamento Nacional de Registro do Comrcio, a Instruo Normativa 103/2007, publicada no Dirio Oficial da Unio de 22 de maio de 2007, que disps especificamente sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar n 123/2006, nas Juntas Comerciais. Jonas Lima, a respeito da situao assim leciona
preciso observar que as informaes apenas declaradas na Junta Comercial podem no refletir a realidade dinmica da vida empresarial, sendo certo que muitas empresas podem ter a condio declarada, como micro-empresa ou empresa de pequeno porte, mas, na prtica, j terem ultrapassado o limite mximo de receita bruta no ano-calendrio de R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil

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reais), previstos como teto no art. 3, inciso II, da Lei Complementar n 123/2006. Muitas empresas apresentaram e muitos pregoeiros e presidentes de comisso de licitao aceitaram apenas tais certides, mesmo sem qualquer inteno negativa, mas eventualmente com informaes desatualizadas e sem a segurana, por exemplo, da Demonstrao do Resultado do Exerccio - DRE.

Outro documento de que pode se valer a Administrao para embasar a concesso de benefcios s ME/EPPs a comprovao da empresa e que optante pelo SIMPLES. A esse respeito, o Ministro Aroldo Cedraz, no Acrdo 1650/2010-Plenrio, assim declarou
Cabe destacar, ainda, que a empresa optante pelo Simples Nacional regime especial unificado de arrecadao de tributos e contribuies devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte - alm de atender aos requisitos e s vedaes previstos no art. 3 da Lei Complementar n 123/2006, est sujeita, tambm, s vedaes adicionais constantes do art. 17 do mesmo diploma legal. Ademais, a fiscalizao do cumprimento das obrigaes principais e acessrias relativas ao Simples Nacional, bem como das ocorrncias que ensejam a excluso de ofcio das empresas optantes, de competncia da Receita Federal do Brasil, nos termos dos arts. 29 e 33 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Assim, vlida a presuno de que a ME ou EPP optante pelo Simples preenche os requisitos previstos no referido art. 3 e pode, destarte, pleitear o tratamento diferenciado tambm nas aquisies de bens e servios pela Administrao Pblica, como alega a empresa Deutec Prestao de Servios Ltda., vencedora dos preges eletrnicos nos 84 e 86/2009 (fls. 150/151). (destacamos)

Observa no entanto o Ministro Aroldo Cedraz, no mesmo acrdo citado que possvel existir uma ME ou EPP que no seja optante pelo Simples Nacional. Neste caso, a Administrao no poder, a nosso ver, negar a condio de ME ou de EPP da licitante com base na consulta ao cadastro de optantes pelo Simples. Sendo assim, apesar de se constituir em um documento vlido, a subsidiar a Administrao na identificao da ME/EPP, a inexistncia da declarao de enquadramento no SIMPLES no implica a impossibilidade da concesso de benefcios s ME/EPPs que porventura decidiram no fazer a opo pelo regime tributrio do SIMPLES. Em outras palavras, a lei que instituiu o Simples Nacional no parece ser condio necessria para que os dispositivos da LC n 123/2006 referentes preferncia em licitaes possuam eficcia77.

77

Acrdo 193/2010 Plenrio. Ministro Relator: Jos Mcio Monteiro.

63 Ainda sobre o assunto, Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana tambm se manifestam:
Para que uma ME/EPP possa gozar dos benefcios a ela outorgados pela LC n 123/06 nas licitaes, ela precisa, necessariamente, ser optante do Simples Nacional? [...] ...determinada ME/EPP, embora preencha todos os requisitos legais para ser enquadrada no Simples Nacional, por sua deciso poder permanecer no regime tradicional, no perdendo com isso a possibilidade de gozar dos benefcios que lhe reserva a lei. Portanto, a resposta [...] indagao negativa.78

Por fim, temos ainda a possibilidade de a Administrao exigir do licitante a apresentao de seus balanos patrimoniais, com as demonstraes contbeis, onde conste expressamente as informaes a respeito de seu faturamento bruto anual, que conquanto haja certa manipulao ou desatualizao dos demais demais documentos citados (Certido da Junta Comercial e Declarao de opo pelo Simples Nacional), dificilmente ocorrer a manipulao e consequente falsificao dos balanos contbeis da empresa, inclusive quanto a sua receita bruta anual, havendo no mximo, em certos casos, uma tentativa de desconfigurar o conceito de receita bruta, a fim de manter o enquadramento como micro ou pequena empresa.79
78 79

SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. Pg 33, 34. Tentativa nesse sentido noticiada no Acrdo 193/2010 Plenrio, de Relatoria do Ministro Jos Mcio Monteiro, que ao discorrer sobre o tema menciona engenhosa tese defendida pela empresa que teve faturamento anual bem acima de R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais). Trago a colao trechos do acrdo apenas para enriquecimento do trabalho e melhor entendimento do exemplo: 30. Segundo a empresa " criterioso trazer a baila a diferenciao entre entradas e receitas de inegvel importncia para anlise do tema levantado, qual seja: as entradas so valores que embora transitem pela contabilidade das empresas, no complementam e ou incorporam a seu patrimnio, sendo ineficientes para expressarem sua capacidade contributiva; j as receitas correspondem ao beneficio efetivamente resultante do exerccio da atividade profissional, a taxa de lucro, real preo do servio. Logo, no h margem para discusso uma vez que a receita da empresa s corresponde ao lucro sendo o restante meras entradas tais como salrios, encargos sociais, vale transporte, vale alimentao, plano de sade, benefcios sociais e tributos, essas entradas no incorporam o patrimnio da Requerente, pois, de imediato, so repassadas aos trabalhadores e aos rgos arrecadadores. [...] 31. Portanto, a empresa parece interpretar "receita bruta" como "lucro", chegando a mencionar que isso representaria 1,44% do valor do servio. [...] 33. A interpretao de "receita bruta" defendida pela empresa no se coaduna com os usos tpicos do conceito. A empresa parece assumir, ao citar o julgado do Tribunal de Alada, que o servio por ela prestado apenas de intermediao dos contratos das empresas prestadoras de servio, com base em que ela conclui que os pagamentos efetivados pelo rgo contratante que so utilizados para cobrir

64 Cabe assentar inclusive, que a realizao de diligncias por parte do Pregoeiro ou membros da Comisso de Licitao tem sido cobrada por parte do TCU. Pelo menos o que se depreende do disposto no Acrdo 193/2010Plenrio, supramencionado, de relatoria do Ministro Jos Mcio Monteiro, que dispe:
(...) no parece haver suporte jurdico para o entendimento externado pelo pregoeiro de que ele no tem competncia para examinar a condio de ME da licitante e que tal competncia cabe exclusivamente Secretaria da Receita Federal. Parece ter havido, quanto a esse ponto, confuso entre a situao tributria da empresa enquanto optante pelo simples e sua condio de ME. As prerrogativas relacionadas a contrataes pblicas no dependem necessariamente da opo tributria da empresa. [...] Portanto, tomadas em conjunto, essas informaes demonstram que a empresa tem faturado, nos ltimos anos, valores muito acima do limite de receita para ser enquadrada como microempresa. Restaria solicitar empresa informaes referentes aos seus balanos contbeis, com o objetivo de verificar, de forma mais exata e abrangente, a receita bruta por ela auferida nos ltimos anos.

A comprovao da condio de ME/EPP portanto, a nosso ver, no se mostra como figura de menor relevncia, at porque com base nessas informaes que o Estado dispensar a ME/EPP tratamentos diferenciados em relao s demais empresas. O Decreto Federal n 6.204/2007, ao disciplinar a questo, assim disps:
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se- nas condies do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, institudo pela Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3, devendo ser exigido dessas empresas a declarao, sob as penas da lei, de que cumprem os despesas variadas, tais como aquelas relacionadas ao pagamento de pessoal, no fazem parte de suas receitas. Se for esse o entendimento da Star Segur, ele no parece compatvel com a "descrio das atividades econmicas" da empresa, que consta do Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica junto Receita Federal, a qual cita as seguintes atividades: servios combinados de escritrio e apoio administrativo (principal); outras obras de engenharia civil no especificadas anteriormente (secundria); e atividades de teleatendimento (secundria). Essa descrio sugere que a empresa realiza tais atividades, ao invs de subcontrat-las. De qualquer forma, se a empresa de fato tem subcontratado outras empresas para prestar os servios, restaria verificar a legalidade desse tipo de subcontratao, tendo em vista o disposto na Lei n 8.666/1993 sobre ao tema. Alm disso, o inciso XII do art. 17 da LC n 123/2006 veda a opo pelo Simples Nacional de empresa que realize cesso ou locao de mo-de-obra, sugerindo que o normativo no visa a beneficiar esse tipo de empresa. Portanto, cabe solicitar esclarecimentos empresa quanto maneira com que ela executa os contratos de prestao de servio firmados com rgos federais, tais como os servios de teleatendimento, objeto do certame ora em tela.

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requisitos legais para a qualificao como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar. (destacamos)

Ao tratar do assunto, entendemos que a soluo consignada pelo Decreto bem simplista, e representa at um certo retrocesso frente s disposies legais, uma vez que segundo ele bastaria uma declarao da prpria empresa no sentido de cumprir os requisitos impostos pela LC n 123/2006, para usufruir dos benefcios. Ho de dizer, os defensores do diploma, que a lei assim j determina para outras exigncias habilitatrias, conforme se verifica no art. 27, inciso V da Lei n 8.666/93, ao tratar da proibio de contratao de menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze. Ocorre que em tal caso, por exemplo, a declarao de atendimento ao disposto no inciso XXXIII, do art. 7 da Constituio Federal, se destina a todas as empresas participantes do procedimento licitatrio, independente de o fazerem na condio de mdias, grandes, pequenas, microempresas ou at mesmo na condio de

consorciadas. No caso em tela, a exigncia de uma simples declarao da empresa soluo razovel, pois que a sua no adoo implicaria a necessidade de a Administrao promover diligncias junto ao estabelecimento onde se exerce a empresa para comprovar seu cumprimento, posto no dispor de outros instrumentos, que no a verificao in loco para atestar o cumprimento da exigncia. De modo diverso ocorre com relao comprovao da empresa de que se enquadra como ME/EPP, nos termos da LC n 123/2006. A Administrao dispe de uma srie de documentos, supramencionados, para fundamentar a sua deciso, no precisando necessariamente realizar diligncias in loco, para conferir um mnimo de segurana sua deciso de habilitar tais licitantes. Em favor de uma anlise mais criteriosa da condio de ME/EPP h o fato de que, ao aceitar a qualificao de uma empresa como ME/EPP no certame, a Administrao pode estar preterindo propostas mais vantajosas

economicamente, a fim atender aos fins colimados no caput do art. 47 da LC n 123/2006, excluindo portanto do certame as demais empresas que no se autodeclararam como ME/EPPs.

66 Ao contrario do que pode parecer a priori, no entanto, no defendemos a desnecessidade da apresentao da declarao referida no art. 11, antes entendemos que a presente declarao deve possuir carter complementar aos demais documentos. Nesse sentido se manifesta Maral Justen Filho,
a disciplina contemplada no referido art. 11 no pode ser interpretada no sentido da suficincia de uma pura e simples declarao do interessado. A relevncia da questo exige que a Administrao imponha ao particular o dever de apresentar documentao mnima que o seja comprobatria do preenchimento dos requisitos legais.

Defendemos inclusive que a declarao em tela deva ser efetivada pela empresa, mas no com propsito de dispens-la da apresentao de outros documentos, como certido da junta comercial, balanos contbeis, com faturamento bruto anual, entre outros. Entendemos no caso, deve a declarao servir, juntamente com os demais documentos citados, para resguardar ao Administrador de que adotou as diligncias razoveis requeridas no caso, para verificar o status jurdico da licitante. At porque, mesmo que a Administrao se cerque de vrias cautelas, o que recomendvel que se faa, nunca poder garantir, de plano, o cumprimento por parte da ME/EPP de todos os requisitos previstos na LC n 123/2006 para a fruio dos benefcios, principalmente no que tange s vedaes impostas no 4, do art. 3 da LC n 123/2006. Para ilustrar o que citamos, tomamos como referncia o disposto no inciso IV, do 4 do art. 3 da LC n 123/2006, in verbis
4o No poder se beneficiar do tratamento jurdico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, includo o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: [...] IV - cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

O 4 em tela elenca expressamente dez hipteses em que as ME/EPPs no podero se beneficiar dos tratamentos diferenciados

estabelecidos pela lei complementar. Para certificar-se apenas do atendimento ao inciso IV em questo, deveria a Administrao adotar uma srie de diligncias, que tornariam o prosseguimento do certame licitatrio

67 completamente invivel. Haveria que expedir ofcio Receita Federal a fim de indagar sobre a existncia de outras empresas, em que o titular ou scio da pessoa jurdica ou fsica licitante participe com mais de 10% do capital. Haveria ainda de identificar, se positiva a resposta da Receita Federal, se a empresa em questo possui receita global superior a R$ R2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais), analisando ento a documentao de empresas que sequer estariam participando de certame. Atendo-se apenas a este exemplo, j se vislumbra, no nosso entendimento, como invivel a comprovao pela Administrao, de que o potencial fornecedor no se enquadra em nenhuma das hipteses de vedao previstas no 4 do art. 3 da LC n 123/2006. Para esse fim, a declarao seria instrumento apto a substituir as diligncias da Administrao, exceto se, por motivos devidamente justificados, o Administrador entender de maneira diversa. Entendemos ento que a Administrao dever tomar um mnimo de cautela antes de presumir como vlida a declarao do licitante de que se enquadra nas situaes previstas na LC n 123/2006, como apto a usufruir dos benefcios ali estabelecidos. H de se ressaltar ainda procedimento relativamente simples que tem auxiliado em muito a Administrao e rgos de controle no levantamento dos indcios de fraude s licitaes por empresas formalmente enquadradas como ME/EPP, mas que de fato no o so. Qualquer cidado, inclusive os rgos da prpria Administrao podem acessar o portal da transparncia do governo federal e atravs dele analisar qual o montante recebido por determinada empresa em determinado perodo. Apesar de ser uma anlise que, em princpio pode parecer simplista, j que a empresa pode ter contrato com diversos outros rgos e empresas que no os federais, ela vem se mostrando frutfera, uma vez que vrias empresas, inescrupulosamente, mesmo tendo recebido somente do governo federal, valores de at R$ 13 milhes em anos anteriores, continuaram se beneficiando da condio de ME/EPP para participar e ganhar novas licitaes. Falaremos um pouco mais sobre o assunto, inclusive citando as decises dos rgos de controle sobre o tema no tpico destinado ao estudo do desvio de finalidade que vem surgindo da utilizao indevida dos benefcios estabelecidos na LC n 123/2006.

68 Por fim quanto ao momento de comprovao dos benefcios, entendemos que deva ser diferenciado nas modalidades tradicionais de licitaes institudas pela Lei n 8.666/93 da modalidade Prego, instituda pela Lei n 10.520/2002, em razo do que rezam os prprios diplomas. Tendo em vista que a lei do Prego estabeleceu o que costuma se chamar de inverso de fases na licitao, deixando a anlise dos documentos de habilitao para o momento posterior apresentao das propostas, entendemos deva ser somente aps a disputa de lances e conseqente classificao das propostas, a anlise dos documentos de habilitao do licitante melhor colocado no certame. Tal soluo, em verdade, a adotada pelo Decreto n 6.204/2006, no seu art. 11, in verbis
Pargrafo nico. A identificao das microempresas ou empresas de pequeno porte na sesso pblica do prego eletrnico s deve ocorrer aps o encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no procedimento.

Alguns autores80 defendem que a Administrao deveria proporcionar um meio, mesmo nos Preges eletrnicos, para que j se soubesse, de antemo, sobre a existncia de pequenas empresas participando do certame. Isso evitaria que, tanto os licitantes quanto os pregoeiros, fossem pegos de surpresa, quanto concesso dos benefcios s ME/EPPs participantes do certame. J nas licitaes tradicionais, em que a fase de habilitao antecede a fase de apresentao das propostas, nessa fase que se mostra mais pertinente a comprovao por parte da empresa de sua condio jurdica. Ateste-se ainda que apesar do disposto no art. 42 e 43 da LC n 123/2006, no dever haver na fase de habilitao, dilao de prazo para apresentao dos documentos de habiliatao jurdica requeridos pela Administrao, uma vez que os benefcios estabelecidos nos artigos supramencionados se referem exclusivamente a comprovao da regularidade fiscal, no se estendo a comprovao dos demais requisitos de habilitao previstos no art. 27 da Lei n 8.666/93.

80

a posio defendida por Jair Eduardo Santana e Edgar Guimares (obra citada, pg. 68), bem como Maral Justen Filho (obra citada, pg. 53).

69

4.2 Termo inicial para usufruir do benefcio da regularizao fiscal tardia

Preferiu-se o tratamento da questo ora apontada em ponto apartado da explicao do benefcio da regularizao fiscal tardia, pois que, sendo a tnica deste trabalho o apontamento das implicaes prticas e no s tericas dos benefcios estabelecidos pela LC n 123/2006, verificamos que o ponto aqui salientado tem causado grande controvrsia entre doutrinadores e desnorteado o aplicador nas suas tarefas dirias. Estabelecido de forma confusa e contraditria pelo legislador, o momento da comprovao da regularidade fiscal, bem como suas implicaes est longe de se tornar ponto pacfico na doutrina e nos rgos de controle da Administrao. O Decreto n 6.204/2007 tentou pacificar o entendimento a respeito do assunto, mas tambm no foi muito feliz na sua redao, permanecendo as controvrsias a respeito do tema. Pois bem, eis a origem da polmica, na redao dos arts. 42 e 43 da LC n 123/2006, in verbis
Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1 Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa.

Considerando a redao legal, diversas interpretaes tem se formado em torno da questo. Apesar de o art. 42 deixar claro que a comprovao da regularidade fiscal das pequenas empresas s ser exigida para efeito de assinatura do contrato, logo no 1 do art. 43 assevera que o termo inicial do prazo para eventual saneamento da regularidade fiscal se iniciar a partir do momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, deixando uma clara dvida para o intrprete: quando ocorre a declarao do vencedor em um certame? Se j foi declarado o vencedor, caberia

70 desclassific-lo? Para se declarar um vencedor do certame, o fornecedor j no deveria ter cumprido todos os requisitos para ter a si adjudicado o objeto? Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana, ao iniciar o tratamento do assunto, de pronto j aduzem:
Em se tratando de interpretao da LC n 123/06, devemos desenvolver tarefa hermenutica pautada por conduta sistemtica e finalstica. No se poder jamais se pretender leitura gramatical ou literal do texto da lei posto que a resultado da interpretao conduziria ao absurdo, impedindo cumprimento dos propsitos legislativos e protetivos trazidos para a companhia das MEs/EPPs. Assim que dizemos, desde j, que no razovel do ponto de vista operacional que parte da habilitao das MEs/EPPs tenha seu julgamento postergado para a etapa da formalizao do contrato. o que diz o art. 42 da LC n 123/06, se lido na sua letra ordinria.

Apesar de os autores supramencionados rechaarem a interpretao literal do art. 42, tendo-na como absurda, tal linha de pensamento no defendida por Maral Justen Filho e o Tribunal de Contas de Unio no Acrdo 2505/2009, que parecem concordar que a interpretao gramatical do art. 42 prevalece sobre outros textos legais, inclusive o art. 43, 1 e art. 4, 2 do Decreto n 6.204/2007, como veremos adiante. Feita a observao, na continuidade do raciocnio defendido por Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana os autores esclarecem a sua posio:
Ora, a poca da formalizao do contrato (sua assinatura, como diz o art. 42 da LC n 123/06) o processo de licitao j se resolveu; ter sido homologado e o respectivo julgamento da habilitao dever ser considerado fase vencida h muito tempo. Pensar o contrrio admitir que, julgada a habilitao na fase de formalizao do contrato (como diz a literalidade da lei), haver de se abrir prazo para recurso (art. 109 da Lei de Licitaes). O caos se instalaria e certamente no esse o desejo da norma. 81

Abraamos a idia de que o posicionamento defendido pelos referidos autores o mais razovel e consentneo, tanto com o esprito da lei, como com a tendncia de simplificao, economia e celeridade dos procedimentos de licitao, como se viu aps a edio da Lei do Prego. Neste sentido, alis, parece ter querido o regulamento federal fixar a interpretao legal. No foi muito feliz, no entanto, pois praticamente repetiu o

81

SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 81,82.

71 disposto no artigo 42 da LC n 123/2006 no caput do seu art. 4, consignando comandos diversos nos seus pargrafos, in verbis
Art. 4 A comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de contratao, e no como condio para participao na licitao. 1 Na fase de habilitao, dever ser apresentada e conferida toda a documentao e, havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de dois dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogvel por igual perodo, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2 A declarao do vencedor de que trata o 1 acontecer no momento imediatamente posterior fase de habilitao, no caso do prego, conforme estabelece o art. 4, inciso XV, da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitao, no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularizao fiscal para a abertura da fase recursal. (destacamos)

Em uma interpretao sistemtica do Decreto n 6.204/2007, percebe-se ento que o diploma fixou o termo inicial para comprovao da regularizao fiscal pelo licitante que requeira o benefcio em momentos distintos para o Prego e as demais modalidades licitatrias da Lei n 8.666/93. No prego fixou como termo inicial o momento imediatamente posterior fase de habilitao. O que equivale a dizer que, se no providenciada a regularizao da documentao dentro do prazo de dois dias teis, prorrogveis, o licitante dever ser inabilitado, prosseguindo-se no certame, atravs da convocao dos prximos colocados, de acordo com a classificao das propostas na fase de disputa por lances. Tal interpretao induz a constatao de que a ME/EPP que no logre xito em regularizar sua situao no momento imediatamente posterior fase de habilitao (considerando os prazos legais) no poder continuar no certame, e conseqentemente no ter o objeto do certame a si adjudicado, nem homologado, sequer se aproximando da fase de assinatura (ou formalizao) do contrato. Nas demais modalidades de licitao, quando houver a necessidade de concesso de prazo para regularizao fiscal, o termo inicial ser praticamente coincidente com o prego, posto que tambm ocorrer aps a fase de julgamento das propostas, antes da finalizao do certame, ou seja antes da adjudicao e homologao, e, obviamente, antes da assinatura do contrato.

72 Nesse caso, o disposto no Decreto faz pressupor que a ME/EPP encontrada irregular quanto documentao fiscal na fase de habilitao, prosseguir normalmente no certame para a fase de apresentao de propostas. Nesse momento que, tendo oferecido a melhor proposta ter ento de regularizar a documentao da habilitao fiscal, no prazo referido no art. 4, 1. Verifica-se que a interpretao fixada pelo Decreto, em princpio, vai de encontro norma consignada no art. 42 da LC n 123/2006, que diz expressamente que a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Em ambos os casos estudados, a ME/EPP sequer chegaria a fase de formalizao do contrato. Apesar de contrrio a literalidade do art. 42 da LC, entendemos muito mais razovel a disciplina do Decreto, uma vez que no foge aos fins objetivados pela lei, qual seja concedendo tratamento diferenciado ME/EPP, ao mesmo tempo em que no cria uma insegurana jurdica, tal qual o faria a interpretao literal, entendendo que a regularidade fiscal s deve ser comprovada para efeito de assinatura do contrato. de se ressaltar ainda que a aplicao da literalidade da lei torna incoerente e um tanto ilgico todo o rito procedimental das licitaes, posto que remete para momento ps-licitao procedimentos intrinsecamente ligados ao certame licitatrio em si, como o a habilitao do licitante. Tratando a respeito da redao legal na aplicao ao prego, mais uma vez leciona Edgar Guimares e Jair Eduardo Santana,
Vamos sempre insistir que a literalidade da norma no pode ser levada ao seu extremo porque, assim interpretando, chegaramos a um impossvel. Afirmamos isso porque a regularidade fiscal (entendase, no caso, parte da habilitao) no pode ter sua anlise adiada para o instante da formalizao do contrato. Na etapa pr-contratual a licitao j se findou e, em tal caso, no haver como reabrir a falada sesso concentrada para efetuar o julgamento da habilitao, declarar vencedor, abrir oportunidade para recurso, process-lo, se o 82 caso, retomando com a adjudicao e homologao.

No obstante todos os argumentos que pesem em favor da interpretao consignada pelo Decreto n 6.204/2007, h entendimentos dissonantes na

82

SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Obra citada. p. 86.

73 doutrina e jurisprudncia. Na doutrina, elencamos a opinio de Maral Justen Filho, pelos notrios conhecimentos na seara de licitaes e contratos e pelo aprofundado estudo que faz da questo. O autor, tratando da determinao temporal para suprimento dos defeitos de regularidade fiscal, informa que devido redao imprecisa do art. 43, 1, da lei, abre-se certa margem de interpretao para trs correntes, nas licitaes tradicionais e no prego. Expe quanto s licitaes tradicionais e quanto ao prego o que se segue:
Quando se afirma que a ME ou EPP poder promover a sua regularizao depois de proclamada a sua vitria, possvel tanto reputar que o momento adequado ser (a) depois de classificadas as propostas, antes da abertura da oportunidade para interpor recurso, (b) depois de decididos os recursos, antes da homologao e adjudicao ou (c) depois de encerrada a licitao, com a adjudicao do objeto ao vencedor. No mbito do prego, possvel reputar que a regularizao fiscal tardia poder ocorrer (a) depois de examinados os documentos de habilitao, antes da oportunidade para interposio do recurso, (b) depois de julgados os recursos, antes de a licitao ser apreciada pela autoridade superior ou (c) depois de adjudicado e homologado o seu objeto pela autoridade superior.83

Ainda segundo Maral, a escolha de qualquer das solues, em todos os casos, traria vantagens e desvantagens. A escolha pela opo a, de oportunizar ME/EPP a oportunidade de regularizar sua situao fiscal antes da abertura de prazos para recurso traria a vantagem de reduzir ao mnimo os problemas prticos da Administrao, propiciando porm riscos relevantes para a pequena empresa. Isso porque ao abrir prazo para regularizao da pequena empresa antes de decidir eventuais recursos e antes de finalizado o certame, a Administrao ainda no pode assegurar de fato a contratao da ME/EPP, que poderia sair do certame em virtude de provimento de recursos, anulao ou revogao do certame, tendo promovido sua regularizao fiscal em vo, se o fez com o objetivo de ser contratada. A escolha pela opo b, de a Administrao permitir a regularizao fiscal aps a deciso dos recursos aumentaria os riscos para a Administrao e
83

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 69-70

74 reduziria os riscos do particular de no vir a ser contratado. Isso porque a inabilitao do licitante nesse caso, levaria a Administrao a reabrir a etapa de classificao, podendo aceitar-se nova ME/EPP, novos julgamentos de eventuais recursos e at mesmo nova inabilitao, o que prolongaria excessivamente o certame licitatrio. A soluo, no entanto, seria melhor para o fornecedor, uma vez que, se houvesse o provimento de eventuais recursos que o impedissem de ir adiante na licitao, no teria que, forosamente, regularizar-se perante o fisco. Por fim a escolha pela opo c, nas palavras do prprio autor
Seria extremamente mais problemtica para a Administrao Pblica. Se a oportunidade para regularizao fazendria acontecesse apenas depois da homologao e adjudicao, a ausncia de apresentao dos documentos pelo adjudicatrio geraria problemas prticos muito relevantes. Afinal a Administrao teria de promover o desfazimento de todos os atos desde a classificao e produzir outros. Isso envolveria prazo razoavelmente longo. Se o beneficirio fosse um outro beneficirio da possibilidade de regularizao tardia, o risco de problemas seria reaberto. Mas a contrapartida seria a reduo drstica de riscos para o licitante vencedor. Todas as dvidas sobre o cabimento da contratao teriam sido exauridas e ele promoveria a sua regularizao fiscal com tranqilidade de que haveria a sua contratao sem maiores obstculos ou incertezas.84

Apesar de o prprio autor reconhecer como extremamente mais problemtica para a Administrao Pblica a terceira opo elencada, afirma categoricamente ter sido esta a opo adotada pelo legislador, que ao dispor no art. 42 que a regularidade fiscal somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato, induz a necessidade de que a Administrao promova todos os atos licitatrios antes de se exigir a comprovao da regularidade fiscal do licitante. Aduz ainda que somente nessa perspectiva de interpretao ter sentido outras disposies da lei, entre elas, o art. 43, 2, quando alude a decadncia do direito contratao, que s existir ao final do certame, aps a sua homologao. Antes da finalizao da licitao, no existe direito contratao, quando muito h uma expectativa de sagrar-se vencedor. Tambm faz referncia aplicao de sanes ao licitante que no regularizou a documentao (art. 43, 2), informando que

84

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 71-72

75
no se pode conceber que a desclassificao(inabilitao) do licitante em razo de documentao defeituosa seja qualificada como inadimplemento absoluto e integral da obrigao de executar o objeto. Somente se pode aplicar o art. 8185 se a regularizao fazendria surgir como uma obrigao imposta ao sujeito que foi formalmente reconhecido como vencedor do certame, resultado esse 86 j aprovado pela autoridade superior do certame.

Maral Justen Filho portanto no s declara seu entendimento contrrio ao adotado pelo Decreto n 6.204/2007, como aduz que o disposto no pargrafo 2 do art. 4 do Regulamento Federal invlido, consignando que o dispositivo no pode ser aplicado e qualquer tentativa de impor ME ou EPP o dever de apresentar a documentao regularizada antes da adjudicao do objeto configura-se como ilegal. Apesar da relevncia e opulncia dos argumentos esposados por Maral Justen Filho, seramos obrigados a admitir que o autor seria apenas uma voz destoante na doutrina a rechaar a aplicao do Decreto n 6.204/2007, no respectivo ponto, sem conseqncias drsticas para os gestores pblicos na rea federal, que estariam amparados pelo regulamento federal para agir de maneira diversa. Ocorre que no obstante o disciplinamento da questo trazido pelo Decreto Federal, o Tribunal de Contas da Unio, no Acrdo 2505/2009, deixou bem claro entendimento, que, a nosso ver, coaduna-se muito mais com a posio defendida por Maral Justen Filho do que pelo prprio regulamento federal. O Ministro Relator Augusto Nardes, assim disps sobre o tema:
Ora, os arts. 42 e 43 da Lei n 123/2006 possuem carter impositivo, no dando margem a mais de uma interpretao. Resta evidente o privilgio concedido pelo legislador s microempresas e/ou empresas de pequeno porte, de modo que a exigncia de comprovao da regularidade fiscal daquelas perante a Administrao somente permitida para fim de assinatura do contrato. [...] ...agiram os gestores pblicos em desconformidade com a Lei, visto lhes ser vedado promover desclassificao antecipada de licitantes que no tenham, na fase de habilitao, comprovado atendimento integral ao requisito da regularidade fiscal.[...]

85

O autor se refere ao art. 81 da Lei n 8.666/93, a que o art. 43, 2 da LC n 123/2006 faz aluso. Dispe o art. 81 da Lei Geral de Licitaes: A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas. 86 JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 73

76
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei n 8.443/1992, c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, aplicar, individualmente, aos responsveis relacionados no subitem anterior, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificaes, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento de suas dvidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente na data do efetivo recolhimento, se forem pagas aps o vencimento, na forma prevista na legislao em vigor;

Ante o entendimento exposto pelo TCU, inclusive com a aplicao de multa comisso de licitao que agiu de maneira diversa, entendemos de inegvel relevncia para o gestor pblico uma boa fundamentao de seus atos, antes da adoo de qualquer dos entendimentos consignados neste trabalho, para concesso e definio do marco inicial do prazo para comprovao da regularidade fiscal ante Administrao pelas pequenas empresas nos certames licitatrios.

4.2.1 Ainda sobre o marco inicial para usufruir do benefcio da regularizao fiscal tardia (polemizao do entendimento adotado por Maral Justen Filho e TCU)
No apenas por amor ao debate, mas tambm pela relevncia prtica, queremos por fim fazer uma ltima reflexo quanto ao posicionamento adotado por Maral justen Filho e que tambm parece ser o adotado pelo TCU, pelo menos no acrdo citado. Em suma o posicionamento adotado consigna que a comprovao da regularidade fiscal da empresa s deve ser solicitado no momento da formalizao do contrato. Pois bem, sabido que a Lei 8.666/93, no seu art. 15, inciso II, dispe que as compras da Administrao devero, sempre que possvel, ser processadas atravs de sistema de registro de preos. No nos propomos aqui a discutir a adoo do sistema de registro de preos e suas implicaes para a Administrao, pois no esse o objeto do presente trabalho. O governo federal, atravs do Decreto n 3.931/2001 regulamentou o Sistema de Registro de Preos, que vem, principalmente aps a instituio do prego, a partir da Lei n 10. 520/2002, sendo utilizado em larga escala pela

77 Administrao Pblica, inclusive atravs da adeso de um rgo a ata de preos registrada por outro rgo, no que tem se denominado carona. Fato que quando realiza a licitao atravs do sistema de registro de preos, a Administrao apenas est, num primeiro momento, registrando preos, para eventuais e futuras aquisies. No h por parte do fornecedor direito adquirido contratao dos bens que so objeto do registro, h no mximo o direito de no ser preterido quando em iguais condies a outro fornecedor. Dada a sistemtica do sistema de registro de preos, podemos dizer que s haver formalizao do contrato se e quando houver a solicitao de fornecimento/prestao do objeto registrado na licitao. Se adotado o entendimento consignado por Maral Justen Filho e TCU (Acrdo 2505/2009), conforme analisado acima, temos que a Administrao poder (se no dever) formalizar com ME/EPPs em situao de irregularidade fiscal a ata de registro de preos, posto que somente poder exigir a comprovao da regularidade fiscal da ME/EPP no ato da formalizao do contrato, ou seja somente quando for utilizar o objeto do contrato. Sem maiores delongas, acreditamos que desnecessrio discorrer sobre o absurdo que tal hiptese pode configurar, uma vez que alm da possibilidade de a Administrao se aliar a empresa em situao de irregularidade fiscal, imaginese se no ato da contratao do servio ou fornecimento do bem, a ME/EPP simplesmente no consegue a documentao necessria. Voltaria a

Administrao a reabrir o certame, talvez j encerrado h muito tempo, considerando o prazo mximo de 12 (doze) meses de vigncia da ata? E se tal fosse possvel, poderia a Administrao formalizar nova ata de registro de preos para o mesmo perodo de tempo? Francamente, entendemos descabida tal situao, o que somamos aos demais argumentos supramencionados para declarar a preferncia pela soluo consignada no Decreto n 6.204/2007, qual seja de se conceder o prazo s ME/EPPs para regularizao da documentao fiscal antes da homologao e adjudicao do certame licitatrio, possuindo menor conseqncia o fato de s-lo antes ou aps a interposio de recursos.

78

4.3 Histrico de aplicao dos benefcios no Governo Federal

Efetuaremos no presente captulo uma sinttica demonstrao dos resultados da aplicao dos benefcios estatudos pela LC n 123/2006 no mbito do governo federal. Ressalta-se que as informaes consideradas contemplam apenas os rgos da administrao direta, autrquica e fundacional, extrados do Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais SIASG, no perodo de 2002 a 2009 (janeiro a dezembro) 87. Destacamos tambm que os dados trazidos colao trazem apenas uma anlise quantitativa da aplicao dos benefcios, no se prestando a ser qualitativa, o que ser feito com mais propriedade no tpico adiante onde analisaremos os desvios de finalidade decorrentes da utilizao do benefcios, atravs de acrdos do TCU. O primeiro indicador que trazemos colao informa a evoluo do nmero de itens de compra, pelo porte da empresa no perodo de 2002 a 2009, tomando como base os meses de janeiro a dezembro em cada ano. Atentando para a evoluo em relao aos itens de compra, a mdia de itens adquiridos foi de 30% e 36% para os micro e pequenos fornecedores, respectivamente.

87

Os presentes dados foram compilados e formatados estatsticamente pela Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao SLTI, do Ministrio do Planejamento, em trabalho divulgado no sitio de compras do governo federal, no endereo www.comprasnet.gov.br, no link Brasil Econmico.

79

Fig. 1

Em relao ao valor h uma mudana significativa no cenrio, pois a participao mdia dos micro e pequenos fornecedores nas compras pblicas, no referido perodo, de apenas 8% e 12%, respectivamente.

Fig. 2

80 Na prxima anlise procurou avaliar o crescimento real acumulado 88, ou seja a variao acumulada do valor de compra das ME/EPPs nas compras pblicas. Nesse contexto, o panorama anterior, que em prncipio parecia ser negativo, dever ser revisto, isto porque, as MPE em 2002 participavam nas compras89 governamentais com R$ 2,8 bilhes e passaram a responder em 2009 por um valor que corresponde a R$ 14,6 bilhes dessas compras, ou seja, apresentaram um crescimento real acumulado de 522%. Nota-se que mesmo participando fortemente em relao aos itens e timidamente no valor de compra, as MPE tiveram um crescimento bastante significativo no decorrer dos ltimos anos. No se pode negar portanto a sua crescente insero nas compras governamentais.

Fig. 3

No mesmo tipo de anlise comparativa, nesse caso no entanto, apenas em relao ao prego eletrnico, no perodo compreendido entre os anos de
88

Valores foram corrigidos pelo ndice de Preos ao Consumidor Dessazonalizado (IPCA) ano base 2009 89 Valores foram corrigidos pelo ndice de Preos ao Consumidor Dessazonalizado (IPCA) ano base 2009

81 2005 a 2009, o cenrio extremamente positivo para as MPE. No ano de 2005 elas respondiam por cerca de R$ 1,3 bilho das compras por essa modalidade. Em 2009, houve uma elevao desse valor para 11,1 bilhes, representando um crescimento real acumulado da ordem de 783% no referido perodo. Esse resultado ratifica os benefcios do prego eletrnico na sua tendncia de democratizar os processos licitatrios, estimulando a competio entre os fornecedores.

Fig.4

82

Fig. 5

Ao finalizar a anlise evolutiva das compras em funo do porte, examinam-se os gastos nas aquisies pblicas at R$ 80.000,00. Os dados mostraram que essas compras entre 2002 e 2009, entre os meses de janeiro a dezembro, corresponderam, em mdia, a 14% (R$ 3,5 bilhes) do total. Ressalta-se que as MPE responderam, em mdia, por cerca de 50% (R$ 1,8 bilho) das compras at R$ 80.000,00. Nesse mesmo contexto, o crescimento real acumulado das MPE, entre 2002 e 2009, da expressiva carga de 149%90. Tomando apenas o ano de 2009 como base, o cenrio ainda mais positivo, tendo em vista que as MPE responderam por 65% (R$ 3,1 bilhes) das compras at esse valor, o que demonstra o esforo do Estado em alavancar esses empreendimentos por meio do aumento de sua participao nos gastos de pequeno vulto, que so

90

Valores foram corrigidos pelo ndice de Preos ao Consumidor Dessazonalizado (IPCA) ano base 2009

83 efetivamente aqueles onde esses fornecedores tem chances mais factveis ou maiores chances de contratar com o Governo.

Fig.6

Examinou-se tambm o valor das aquisies segundo o porte e a modalidade de compra, tomando como base apenas o ano de 2009. importante destacar que em 81% e 68% das compras onde micro e pequenas empresas forneceram para o governo, respectivamente, a modalidade empregada foi o prego eletrnico.

84

Fig. 7

O indicador de empate ficto no prego eletrnico foi analisado segundo o porte, no perodo de 2008 e 2009. Os dados mostram que quando houve desempate, ou seja, quando as MPE tiveram a prioridade na compra, fizeram uso dessa faculdade e responderam por 32% (R$ 732 milhes) em 2008 e 39% (R$ 1,1 bilho) em 2009 dos valores contratados pela administrao pblica.

85

Fig.8

O indicador dos tipos de benefcios tambm foi analisado segundo o porte, no perodo compreendido entre os anos de 2008 e 2009, nesse caso, nos meses de janeiro a dezembro de cada ano. Os dados mostraram que quando houve benefcio, as MPE responderam por 99% (458 milhes) das compras em 2008, enquanto que em 2009 foram responsveis por 98% (R$ 422 milhes) do valor despendido pelo governo para contratao de bens e servios.

86

Fig.9

Por fim, aprofundando a anlise pelo porte das empresas nas Unidades da Federao, apenas no ano de 2009, constatou-se que as Unidades Administrativas de Servios Gerais (UASGs) contrataram junto s MPE, em mdia, cerca de 45% (R$ 540,9 milhes). As UASGs que mais compraram, proporcionalmente, das MPE foram aquelas localizadas na Paraba, com cerca de 84% do valor total de suas compras (R$ 1,0 bilho). O pior desempenho nesse indicador est com o Distrito Federal, cujas aquisies de bens e servios fornecidos pelas MPE representaram apenas 10% do total de suas compras (R$ 2,1 bilhes). Percebe-se portanto que o Distrito Federal no tem envidado maiores esforos na concesso dos benefcios estatudos pela lei complementar. O que causa certa estranheza, j que ali se localiza a capital brasileira, de onde se fundam, atravs do Congresso Nacional nela estabelecido, boa parte das polticas pblicas implementadas, inclusive a que levada a efeito atravs da LC n 123/2006, de tratamento diferenciado e favorecido s ME/EPPs.

87

Fig.10

Fig. 11

88

4.4 Desvio de finalidade decorrente da utilizao indevida dos benefcios

No presente tpico pretende-se analisar o que vem acontecendo em boa parte das licitaes realizadas pelo governo federal e que provavelmente tambm atinge ou atingir estados e municpios, mas que em funo de sua publicidade e relevncia acabam por se tornar mais visveis em mbito federal. a utilizao indevida dos benefcios estatudos pela LC n 123/2006 por empresas que se dizem ME ou EPP, mas que na verdade no o so, bem como a criao artificial de pequenas empresas para atuarem nessa fatia de mercado e at mesmo uma situao legal, mas que no nosso ponto de vista configura-se imoral, tendo em vista as finalidades instituidas pela lei complementar, que a adjudicao por parte de uma empresa em um anocalendrio de objetos de licitaes diversas, vencidas pelo uso da prerrogativa de tratamento diferenciado, mas que ultrapassam em muito o valor da receita bruta anual estabelecida como teto para o enquadramento da empresa como ME/EPP. A existncia dos referidos problemas j havia sido alertada por Maral Justen Filho, que ao tratar do benefcio da subcontratao obrigatria de ME/EPP, j consignou: Existe o risco de que o sujeito produza a criao artificial de uma ME ou EPP, mantida mediante interpostas pessoais, para aparente satisfao da exigncia legal.91 Porm o autor que mais chama a ateno para a questo Jonas Lima, ao questionar certos pontos da aplicao da lei, que segundo entende no seriam coerentes com sua finalidade primordial, quais sejam aquelas definidas nos artigos 170, IX e 179 da CRFB/88. Um primeira crtica a aplicao da lei seria no que diz respeito possibilidade de uma ME/EPP contrair com a Administrao Pblica contratos em valores bem superiores aqueles que servem como limite do enquadramento da ME/EPP. Por exemplo, de acordo com a aplicao literal da legislao atual no haveria impedimento a que uma pequena empresa ganhasse no mesmo exerccio financeiro diversas licitaes, se valendo dos benefcios institudos pela LC n 123/2006, at porque, segundo dispe a legislao, a declarao de
91

JUSTEN FILHO, Maral. Obra citada. p. 117

89 desenquadramento da empresa s dever ser feita no ano-calendrio seguinte (art. 3, 9, da LC n 123/2006). A primeira vista pode parecer impertinente a crtica levantada, pois deveria ser exatamente o crescimento da empresa, inclusive com o seu desenquadramento o objetivo da Estado ao instituir os benefcios. Ocorre que, alinhado aos demais objetivos traados pela legislao, quais sejam o acesso aos mercados, preferencia nas aquisies pblicas, o desenvolvimento regional, entre outros92, no razovel se possibilitar que uma ME/EPP assuma, mesmo que somente em um exerccio financeiro, contratos superiores a R$ 10 milhes e ainda assim possa, at o final do ano calendrio participar de outras licitaes, como se ME/EPP fosse, o que formalmente at ser, mas no em situao de equivalncia em relao a outras ME/EPPs que de fato tem a sua receita bruta dentro dos parametros definidos pela legislao. A equiparao de tais empresas em um procedimento licitatrio seria desarrazoada e desproporcional. Assim se manifesta Jonas Lima a respeito:
Desvirtuou-se o verdadeiro sentido da Lei, que era de dar a primeira chance ao pequeno empresrio. Mas agora que um pequeno j ganhou contas anuais que em muito ultrapassam R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais), porque ele continua, por exemplo, tendo direito ao chamado benefcio de desempate? Porque no dar agora a vez a um outro pequeno empresrio? A respeito desse assunto, frise-se, apesar dos pargrafos finais do art. 3 da LC n 123/2006 terem trazido normas de excluso da empresa do regime beneficiado, quando ela de torna grande, o fato que a redao foi falha e, agora, nada est sendo acompanhado ou proibido, quando deveria sim haver um controle dos contratos vigentes, para evitar excessos como o que vem ocorrendo. absolutamente inaceitvel continuar aplicando o Estatuto da Microempreaa ou da Empresa de Pequeno Porte a uma empresa que somente em 2007 j ultrapassou em muito o limite de 93 enquadramento.

O autor ressalta por fim que nem as alteraes posteriores da LC n 123/2006, nem o regulamento federal corrigiram as falhas nesse sentido. Mais absurdo no entanto do que permitir que uma ME/EPP se beneficie, num mesmo ano, em vrias licitaes, angariando vrios contratos que

92

Conforme redao dos arts. 1, III; 47, caput, da LC n 123/2006; art. 1, I, II e III do Decreto n 6.204/2007. 93 LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p. 58

90 ultrapassam em muito seu limite de enquadramento, permitir que essa mesma empresa, de maneira fraudulenta, participe de licitaes diferenciadas nos anos seguintes por simplesmente no ter promovido seu

desenquadramento junto Receita Federal. Da a importancia de certas diligencias por parte da Administrao, como destacamos no ponto 4.1. deste trabalho. Esta situao tambm foi alertada por Jonas Lima em sua obra, que datada de 2008, tem se demonstrado demasiadamente atualizada, posto que prenunciou a situao que vem sendo exaustivamente encontrada pelo Tribunal de Contas da Unio, em vrios acrdos recentes sobre o assunto. Assim lecionou o autor
No Brasil est constatado um grave problema para o qual a lei no trouxe uma soluo e que se alastra a cada dia, que a falta de monitoramento e integrao de dados sobre os contratos pblicos assumidos pela empresa a cada dia. Existem empresas que apenas em 2007 ganharam contratos pblicos de mais de 10 (dez) milhes anuais e continuaram se qualificando como microempresas ou empresas de pequeno porte, inclusive no www.comprasnet.gov.br, o que poderia ser verificado facilmente em vista dos valores constantes nas prprias atas publicadas naquele portal de compras e, em seguida, dos valores que vem sendo pagos mensalmente por rgos federais, conforme dados do exerccio de 2007, constantes no www.transparencia.gov.br.94

Exemplos da deturpao acima transcrita extraem-se de vrios acrdos do TCU que se trar colao. Um caso paradigmtico que alou aquele tribunal, versou sobre determinada pequena empresa que, prevalecendo-se do benefcio do empate ficto ofereceu proposta que cobriria o preo at ento melhor colocado, ofertando o valor de R$ 22.174.999,99, sendo ento declarada vencedora pelo pregoeiro. No bastasse a polmica de uma pequena empresa que se valesse dos benefcios da LC n 123/2006 para arrebatar contrato de vinte e dois milhes, um valor quase dez vezes superior ao limite de enquadramento da EPP, a empresa em questo j havia vencido em anos anteriores vrias licitaes, se valendo dos benefcios da lei complementar, tendo auferido em anos anteriores contratos de mais de R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais), num nico exerccio. Assim dispe o Acrdo 193/2010, de relatoria do Ministro Jos Mcio Monteiro:
94

LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p. 120, 121

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...foram realizadas consultas s bases de dados do Siafi para verificar os valores totais das ordens bancrias emitidas em favor da empresa Star Segur nos dois ltimos anos. Constatou-se que, no ano de 2008, foram emitidas 54 ordens bancrias tendo como favorecida a empresa com CNPJ n (...), totalizando R$ 3.110.146,08. Deduzindose desse total o valor das ordens bancrias canceladas, verificou-se que o montante de R$ 1.756.479,03 foi pago empresa naquele ano (fls. 28 a 31). Apesar desse valor no exceder o limite de R$ 2.400.000,00 definido na Lei Complementar para EPP, cabe considerar que ele em muito ultrapassa o limite para ME (R$ 240.000,00), que foi a condio sob a qual a (...) participou do Prego n 13/2009, e que esse valor se refere apenas aos servios prestados a rgos federais. Valor um pouco maior consta do Portal da Transparncia, a saber, a quantia de R$ 1.795.854,46 recebidos pela Star Segur (fl. 32), o qual inclui tambm valores recebidos com base em convnios federais. Restaria verificar o quanto a empresa faturou em decorrncia de contratos firmados diretamente com rgos estaduais e municipais ou com outras empresas privadas, informaes essas no includas nos bancos de dados consultados. 26. Quanto aos valores recebidos em 2009, consulta ao Siafi indicou a emisso de 53 ordens bancrias em favor da (...), as quais totalizaram a quantia de R$ 10.486.091,63 (fls. 33 a 36). As informaes apresentadas no Portal da Transparncia do conta de um montante um pouco menor de pagamentos, totalizando R$ 8.668.076,01 (fl. 37). Independentemente do valor exato recebido em 2009, esses valores ultrapassaram muito os limites de receita bruta para o enquadramento na condio de ME e EPP. 27. Portanto, tomadas em conjunto, essas informaes demonstram que a empresa tem faturado, nos ltimos anos, valores muito acima do limite de receita para ser enquadrada como microempresa. Restaria solicitar empresa informaes referentes aos seus balanos contbeis, com o objetivo de verificar, de forma mais exata e abrangente, a receita bruta por ela auferida nos ltimos anos. (destacamos)

de se ressaltar que, conforme demonstrado no Acrdo, a empresa j vinha participando de certames de maneira ilegal, desde o ano de 2008. O que causa certa espcie que a Administrao no foi apta para inibir a conduta criminosa reiterada pela empresa at o recebimento da representao no TCU que deu origem ao Acrdo em tela. Destacando-se que a representao foi feita por outro licitante que se sentiu prejudicado e no em razo de diligncias efetuadas de ofcio pela Administrao. Realizadas as diligncias por parte do TCU, o tribunal conheceu da representao e decidiu :
9.2. determinar cautelarmente ao Instituto Nacional do Seguro Social que suspenda todos os procedimentos relativos execuo do contrato firmado com a empresa (...) ME em decorrncia do Prego Eletrnico n 13/2009, at que este Tribunal delibere definitivamente sobre a matria;

92
9.3. realizar a oitiva de (...), pregoeiro do INSS, para que, no prazo de cinco dias teis apresente justificativas para a aceitao da proposta de preos com salrio do operador abaixo do mnimo legal previsto para o perodo da contratao, mesmo que vigente somente a partir de janeiro de 2010, uma vez que j era conhecido de todos quando da elaborao das propostas;

No obstante o caso em tela ter se tornado paradigmtico, j que foi o primeiro a ser julgado sobre a questo, no ano de 2010 o que se notou foi um bom nmero de representaes com alegaes semelhantes, levando aquele tribunal a declarar a inidoneidade e suspender da participao de licitao vrias empresas, no ambito da Unio. Confira-se ainda o Acrdo 3217/2010 Plenrio, onde tambm determinada empresa usufruiu irregularmente dos benefcios da LC n 123/2006, auferindo receita superior a seis milhes de reais em ano-calendrio anterior ao usufruto de benefcios, e no ano em que usufruiu dos benefcios venceu mais de dez licitaes reservadas participao exclusiva de ME/EPP, somente no mbito da Administrao Pblica Federal. Veja-se trechos do acrdo em questo:
SUMRIO: REPRESENTAO. PARTICIPAO EM LICITAO RESERVADA A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. AUSNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FRAUDE LICITAO. DECLARAO DE INIDONEIDADE. - A participao em licitao reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que no se enquadra na definio legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame. - A responsabilidade pela manuteno, atualizao e veracidade das declaraes de pertena s categorias acima compete s firmas licitantes [...] No caso, restou suficientemente comprovado que a CEFA 3 Ltda., no ano de 2007, recebeu, somente em Ordens Bancrias oriundas de rgos pblicos federais, R$ 6.242.705,97, e que, no ano seguinte, alm de no formular, perante a Junta Comercial competente, o devido pedido de desenquadramento da situao de empresa de pequeno porte, venceu as seguintes licitaes, restritas participao de ME e EPP: Convites n 03/2008, n 13/2008 e n 16/2008, da 9 Bateria de Artilharia Antiarea; Convite n 12/2008, do Batalho de Manuteno de Armamento; Convites n 08/2008, n 09/2008 e n 10/2008, da Biblioteca do Exrcito; Convites n 10/2008 e n 12/2008, do Centro de Avaliao do Exrcito; Convites n 38/2008, n 39/2008 e n 81/2008, do Centro Tecnolgico do Exrcito; Convites n 01/2008 e n 03/2008, do Colgio Militar do Rio de Janeiro; Convite n 05/2008 e Prego n 01/2008, da 9 Brigada de Infantaria Motorizada; Prego Eletrnico n 1/2008, da Comisso Regional de Obras/1;

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Convites n 09/2008 e n 13/2008, da Escola de Instruo Especializada; Prego n 02/2008, do Instituto Nacional de Tecnologia - MCT; Prego n 04/2008, do Arquivo Nacional. (Acrdo 3217/2010. Ministro Relator: Walton Alencar Rodrigues)

Tendo em vista a gravidade da situao, o Tribunal no s decidiu pela declarao de inidoneidade da empresa, como determinou fosse oficiados os rgos competentes para apurao das demais questes envolvidas nas searas criminal, tributria, previdenciria, entre outros, in verbis:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da representao e consider-la procedente; 9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei n 8.443/1992, a inidoneidade da empresa CEFA 3 Comrcio e Prestao de Servios Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00), para licitar com a Administrao Pblica, pelo perodo de dezoito meses, por ter vencido licitaes destinadas exclusivamente participao de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3 da Lei Complementar n 123/2006; [...] 9.5. encaminhar cpia destes autos, bem como do presente decisum, ao Ministrio Pblico Federal, Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e Secretaria de Direito Econmico/MJ (Acrdo 3217/2010. Ministro Relator: Walton Alencar Rodrigues)

Pode-se citar ainda os Acrdos 1028/2010, 1972/2010, 2429/2010, 2578/2010, 2846/2010, 2847/2010, 2928/2010 e 3381/2010, todos do Plenrio, tambm tratando a respeito do tema. Percebe-se portanto que a utilizao indevida do benefcio no tem se constitudo em fato isolado, antes tem aumentado sua incidncia, reclamando da Administrao um controle mais efetivo, a fim de que o tratamento diferenciado estabelecido pela LC n 123/2006 no seja apenas mais um instrumento na mo de empresas inescrupulosas que tem se utilizado dos benefcios para locupletar-se indevidamente, em vez de ser instrumento de promoo da igualdade material. Cabe encerrar o presente tpico com a pertinente observao de Jonas Lima:
Urge, portanto, corrigir essa situao, com uma mudana legislativa, mudana nos sistemas, ainda mais integrao de dados, ou seja, a oficializao do acompanhamento do crescimento da empresa nas licitaes e nos contratos pblicos, a exemplo do que fazem os norteamericanos, que passam a monitorar sempre os contratos que vo

94
sendo assumidos pelas empresas enquadradas no conceito de small business.95

Por fim, destacamos uma ltima situaao que tambm tem sido utilizada por grandes ou mdias empresas a fim de burlar as licitaes diferenciadas, mas que at o momento no h registros de atuaes dos rgos de controle para inibir a situao. Alguns scios de empresas que antes da edio da LC n 123/2006, eram proprietrios de empresas de mdio e grande porte fizeram, a partir da edio do estatuto, modificaes em seus atos constitutivos, a fim de adequ-los, em termos de participao societria a limites aceitos pela LC n 123/2006, como por exemplo reduzindo sua participao em grandes empresas a menos que 10%, a fim de criarem outras pessoas jurdicas enquadradas como ME/EPP, com o fito de usufruir dos benefcios da legislao mencionada. H casos de scios, que, em momento concomitante a edio da lei, criaram pequena empresa para participar de licitaes, reduziram sua cotaparte nas grandes empresas a 9% do capital social, indicando claramente a manobra efetuada apenas com o fito de usufruir indevidamente dos benefcios da LC n 123/2006. Obviamente h tambm casos de pequenas empresas de fachada, que no obstante possurem scios que no possuem capital social de outras empresas, constituem-se em meros laranjas para atuao disfarada de grandes empresas, havendo casos em que toda a estrutura utilizada pela pequena empresa a disponibilizada pela grande empresa, inclusive maquinrio, uniformes, etc, estando apenas formalmente criada a pequena empresa, para atuao nas licitaes exclusivas ou com tratamento diferenciado para esse segmento.

95

LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Obra citada. p. 121, 122

95

5 Concluso
Em ousada franqueza, tomamos como nossa a manifestao de Rogrio Greco, aplicando-a a nossa viso hermenutica da parte atinente licitaes na LC n 123/2006 e de seu regulamento federal, tomados em termos gerais:
Na minha poca de faculdade [...] os professores sempre diziam a lei sbia, o legislador sbio e a lei no contm palavras inteis. Pra falar a verdade eu nunca encontrei lei sbia, nunca vi um legislador sbio e muito menos que a lei no contenha palavras inteis. Voc tem que se virar, voc tem que se desdobrar pra entender exatamente o qu que o legislador quis dizer, ao colocar uma palavra ou no colocar, enfim, a nossa situao extremamente complicada. [...]Interpretar no tarefa fcil.96

Apesar de restar clara a inteno do legislador em beneficiar as pequenas empresas, promovendo o desenvolvimento regional delas, sua insero em maior fatia no mercado, seu crescimento e emancipao, sua inovao tecnolgica, entre outros objetivos j exaustivamente discutidos, no podemos dizer, a esta altura, que a norma esteja cumprindo perfeitamente seus objetivos. O que se nota que a via eleita pelo legislador para promover os fins que elegeu, no foi necessariamente a mais adequuada. A atecnia da lei tem prejudicado em muito seu implemento com sucesso. Os variados

entendimentos, que numa tentativa de interpretao sistemtica, tentam salvar a lei muitas vezes se chocam, produzindo consequencias drsticas e pouco desejveis do ponto de vista prtico para o aplicador mais prximo da norma, quais sejam as comisses de licitao e pregoeiros. Exemplo clssico desse choque o aventado no ponto 4.1 quanto ao momento adequado para que a empresa comprove a regularidade fiscal. O entendimento do rgo de controle conflita com o entendimento consignado no regulamento federal. Qual deles o gestor adota? Ao mesmo tempo, posicionamentos extremados que simplesmente orientam ao Administrador que se ignore certas partes da lei tambm no
96

GRECO, Rogrio. Aula proferida no programa Saber Direito, transmitido pela TV Justia, em 14/06/2010. Disponvel para consulta no site http://videos.tvjustica.jus.br/.

96 podem ser levados a cabo, principalmente na esfera federal, onde o regulamento optou por obrigar em momentos que a lei ofereceria uma faculdade - que tambm para alguns na verdade no seria uma faculdade, mas sim um poder-dever. As crticas lei, traadas por Maral Justen Filho, resumem a perspectiva que tem rondado os aplicadores da norma, in verbis
Ao invs de produzir-se a simplificao e a racionalizao dos certames, introduzem-se regras que vo tornando a licitao um processo administrativo cada vez mais incompreensvel para os leigos. Mas a maior crtica reside na desnecessidade da adoo desses complexos instrumentos, especialmente em vista da consagrao de um regime tributrio simplificado e menos oneroso.

Apesar da bvia dificuldade de implementao da lei em razo de sua sofrvel redao, realizou-se atravs do Decreto n 6.204/2007 sua

regulamentao em ambito federal. Numa anlise estatstica, podemos traar at mesmo um cenrio positivo, tendo em vista que a participao das ME/EPPs nas licitaes pblicas aumentou significativamente aps a edio e implementao da LC n 123/2006, tendo a concesso dos benefcios contribudo de forma relevante para esse crescimento na participao percentual das ME/EPPs nas compras pblicas. O que no se pode ver na anlise estatstica no entanto o tratamento qualitativo que vem sendo dado ao assunto. Por isso ao aprofundar a anlise, com base principalmente nos cases julgados pelos Tribunal de Contas da Unio, depara-se com outro problema, que a falta de instrumentos eficientes para evitar a utilizao indevida dos benefcios, como se discutiu no item 4.4. deste trabalho. Tem sido to precria a atuao da Administrao no controle e concesso dos benefcios que s recentemente, aps quase quatro anos de vigncia da lei, que tem sido evidenciados os abusos cometidos por supostas pequenas empresas na utilizao indevida dos benefcios, fraudando seguidos certames licitatrios, como no caso visto em que a pequena empresa ganhou onze licitaes exclusivas para ME/EPP sem s-lo. A fim de concretizar uma aplicao sria da lei que consiga ou pelo menos avance no sentido de alcanar os objetivos mencionados no incio desta

97 concluso, a Administrao deve investir na integrao dos seus sistemas, de forma a identificar as empresas que j ultrapassaram os limites de enquadramento como ME/EPP, a fim de alij-las do certame, deve qualificar os servidores que atuam na rea de licitaes e contratos, que muitas vezes, sequer possuem formao jurdica ou contbil, para que estejam preparados, por exemplo, para identificar os balanos patrimoniais de uma empresa. Deve por fim atuar de forma preventiva, atualizando nos sistemas de cadastramento interno, a exemplo do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores) no governo federal, a situao da empresa quanto ao seu enquadramento. Deve fazer tudo isso de forma a oferecer pelo menos o norteamento adequado a que o aplicador da norma tome a deciso mais adequada frente ao caso concreto.

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